PREGÃO Nº 01/2004
Processo n.º 1.29.000.000431/2004-34
Referência: Impugnação n.º 01/PG01-2004
Resposta à Impugnação apresentada pela BRASIL TELECOM S.A.
I - RELATÓRIO
Versa o presente sobre impugnação formulada pela empresa
BRASIL TELECOM S. A., conforme a seguir se relata (os grifos constantes das transcrições são
do original).
1.
Em extensa argumentação jurídica, a empresa postula a exclusão
da Portaria Normativa SLTI/MPOG n.º 01/2002, de 06/08/2002 do rol de normas aplicáveis
pertinentes ao certame, ao argumento de que o citado normativo é “absolutamente incompatível
com o ordenamento jurídico vigente”.
Na mesma linha de raciocínio, aduz que o mero ato
administrativo “não é apto para criar direitos e obrigações não previstos originariamente no
ordenamento jurídico vigente”, devendo a Portaria em tela, “obrigatoriamente acatar aos princípios
gerais de direito e também às regras procedimentais da Lei n.º 8.666/93. Afirma, no caso em
concreto, que, ainda que a Portaria Normativa SLTI/MP n.º 01/2002 ostentasse a categoria de Lei,
representaria “afronta aos Princípios previstos na Lei Maior, dentre eles, o da Legalidade, da
Isonomia e da Ampla Concorrência”.
Assere, transcrevendo citação de Hely Lopes Meirelles, que “o
ato administrativo denominado “Portaria” tem sido conceituado pela doutrina pátria como sendo o
ato administrativo interno pelo qual os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem
determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e
cargos secundários”, salientando que “ “Portaria” não é instrumento apto a estabelecer
proibições e obrigações no modo de execução dos serviços de telecomunicações”.
Em sua argumentação, rende especial destaque ao fato de que a
Constituição da República deixou de arrolar a Portaria entre as espécies de diplomas legais,
inferindo “donde se extrai a ínfima importância conferida pelo legislador constitucional ao limitado
papel normativo a que o instituto se propõe”, afirmando tratar-se este instrumento de “simples ato
administrativo que visa, quando muito, tão-somente detalhar procedimentos burocráticos de ordem
prática, sempre, porém, em consonância com o ordenamento jurídico vigente” .
Conclui, analisando sob o aspecto formal – após avaliar que a
Portaria Normativa SLTI/MPOG n.° 01/2002 carece de sintonia para com a Constituição Federal e
os princípios antes mencionados e invocando, ainda, o princípio da separação de poderes – que é
“Flagrante, portanto, o vício da INCONSTITUCIONALIDADE de que padece a Portaria n.° 01,
de 06 de agosto de 2.002”, afirmando taxativamente que “não poderia a Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação, através deste instituto regulamentar, criar direito novo, inovando os
procedimentos de contratação de serviços de telecomunicações”.
2.
Quanto ao aspecto material, a impugnante detém-se na análise
da norma do art. 4.º da Portaria Normativa, a qual estabelece faculdade conferida ao órgão licitante
de optar dentre conceder o objeto em sua integralidade ao vencedor (menor preço), ou,
alternativamente, destinar ao segundo colocado parcela de 30% do tráfego correspondente ao tronco
de saída. Afirma ser “ ABSURDA E VERGONHOSA “TAL REGRA” ”, por considerar que o
segundo colocado, tendo sido a ele adjudicada uma parcela do serviço licitado, conforme estabelece
a Portaria, poderia contratar pelo preço que ofertou (não o melhor preço), deixando de estar
obrigado a cobrir o preço ofertado pelo vencedor. Disto conclui que a regra viola aos princípios da
competição, da isonomia e da legalidade, asseverando que “nenhuma vantagem pode disto resultar
para a Administração Pública, em um mercado disputado de fato por duas empresas, dado que o
segundo classificado também contratará com a Administração.”
Invoca os Princípios da Legalidade, da Prevalência do Interesse
Público, da Competitividade, da Definição Prévia do Objeto e da Adjudicação Compulsória,
afirmando que tal regra contida na Portaria Normativa “exclui por completo a competitividade no
setor de telecomunicações.” Transcreve acórdão do Tribunal de Contas da União (Decisão n.º
1230/2002 – Plenário, publicada no DOU de 27/09/2002), também no propósito de fulminar a
Portaria Normativa SLTI/MPOG n.º 01/2002, destacando que o mesmo TCU determinou a
comunicação ao MPOG do entendimento firmado pelo Plenário daquele Egrégio Tribunal, a fim de
que este órgão do Poder Executivo orientasse aos demais órgãos e entidades da Administração
Pública Direta e Indireta a proceder conforme consignado na Decisão.
3.
A partir da fl. 13 do petitório, sob o título “Da Ilegalidade
Quanto à Repactuação do Contrato”, prossegue no combate à aplicação da Portaria Normativa,
porquanto esta estabeleceria possibilidade de rescisão contratual a qualquer momento, conduzindo a
situação de insegurança jurídica quanto à manutenção do contrato face às constantes avaliações de
preços a que estaria submetida a Administração em decorrência da regra contida no art. 8.º, §1.º, da
Portaria Normativa.
4.
No item I.B de sua petição (DA INADEQUADA FÓRMULA
UTILIZADA NO EDITAL PARA CONVERSÃO DE PULSO EM MINUTOS...), a empresa
insurge-se contra a aplicação da fórmula de conversão entre minutos e pulsos de conversação
constante do edital, a qual foi colhida da Planilha de Formação de Preços anexa à Portaria
Normativa SLTI/MPOG n.º 01/2002. Alega que a ANATEL, em seus ofícios n.º
873/2002/PBCPP/PBCP e n.º 997/2002/PBCPP /PBCP, pacificou que outra deve ser a fórmula
utilizada para a conversão e, após expender longa exposição técnica acerca da matéria (fls. 17/22 da
impugnação), ao final invocando o Art. 3.º e § 1.º da Lei n.º 8.666/93, postula a aplicação do
critério contido nos mencionados ofícios, sem o que restaria prejudicada a competição entre as
propostas apresentadas no torneio.
5.
A seguir, no item I.C do petitório, irresigna-se a empresa contra
a inclusão no objeto do item 01 do edital, das chamadas telefônicas destinadas a área conurbada,
alegando que tal disposição editalícia afrontaria nitidamente determinações da ANATEL, a saber a
Norma 1/92 (conceito de área conurbada e critérios tarifários aplicáveis) e que, por conseguinte,
violaria o princípio da legalidade. Transcreve citações doutrinárias e trechos da mencionada
normativa, afirmando ao final que “a opção tomada pelo administrador na presente hipótese não
resguarda o interesse público” e alegando que da suposta afronta às normas da ANATEL resulta a
impossibilidade de apresentação de proposta “nos termos legalmente estabelecidos pelo poder
competente para regulamentar o setor de Telecomunicações.”
6.
O último ponto sobre que reside a indignação da empresa
concerne à minuta de contrato constante do Anexo V ao edital, onde alega que restou a mesma
“silente em relação às garantias da contratada”, contemplando apenas as garantias da
Administração.
II – FUNDAMENTOS E DECISÃO
7.
A análise procedida por esta Equipe do Pregão sobre as
ponderações assentadas no petitório, bem como as respectivas conclusões que do questionamento
resultaram, podem ser sintetizadas na forma a seguir exposta.
8.
Na extensa argumentação produzida ao longo das fls. 01 a 15,
nada mais de efetivo fez a impugnante do que apenas atacar a Portaria Normativa em si, jamais
indicando sequer um dentre os dispositivos do Edital que pretende impugnar, no intuito de
estabelecer qual a ilegalidade ou impropriedade contida nas regras do certame.
9.
Efetivamente, não foi indicado o dispositivo do edital deste
Pregão n.º 01/2004 que estaria violando regras ou princípios, legais ou constitucionais, bem como
os princípios gerais de direito e demais regras aplicáveis às licitações e contratações a serem
procedidas pela Administração Pública. Restringiu-se a empresa a atacar a mera inclusão, no edital,
da prefalada Portaria Normativa enquanto uma das normas aplicáveis ao certame, tecendo as mais
variadas e jurídicas considerações acerca deste diploma normativo. Todavia, nenhuma das
disposições acoimadas pela impugnante encontram-se recepcionadas no edital em tela, senão
vejamos.
10.
A faculdade atribuída pela Portaria Normativa em seu art.
4.º, § 2.º, inciso II e alíneas, conduzindo à cisão do objeto licitado e conseqüente destinação das
parcelas resultantes a mais de um licitante, não se encontra entre as regras do edital desta
licitação, como também não foram criados quaisquer direitos e obrigações não emergentes da
legislação pátria.
11.
Tampouco foi estabelecida no edital regra contemplando
eventual possibilidade de rescisão contratual motivada por constantes verificações dos preços de
mercado na forma específica em que prevista pelo art. 8.º, § 3.º da Portaria Normativa. Pelo
contrário, a CLÁUSULA SÉTIMA da minuta de contrato constante do Anexo V ao edital
estabelece que a avença não poderá ser repactuada em período inferior a 01 (um) ano a contar-se da
data da apresentação da proposta vencedora ou da última repactuação. Resta claro na redação do
edital que se aplicam, quanto à repactuação, as regras pertinentes constantes da Lei n.º 10.192/2001
e do Decreto n.º 2.271/97 e, quanto à possibilidade de rescisão contratual, as disposições da Lei n.º
8.666/93.
12.
A despeito das judiciosas considerações tecidas pelo ilustre
representante da empresa que ora está a impugnar o presente instrumento convocatório, é de se
gizar que a Portaria Normativa emitida pelo Ministério do Planejamento ainda vigora no sistema
jurídico pátrio, uma vez que a norma não foi revogada por nenhum ato subsequente, tampouco veio
a ser declarada a sua inconstitucionalidade pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.
13.
Se, de uma parte, não resta dúvida de que as disposições da
Portaria ora em comento podem suscitar enorme polêmica, é necessário, contudo, esclarecer que o
mencionado normativo, editado com o propósito de disciplinar a contratação da prestação de
serviços telefônicos no âmbito da Administração Pública Federal e emitido por autoridade
competente através de processo legítimo, pretendeu estabelecer procedimentos que possibilitem à
administração a contratação em moldes mais vantajosos e consonantes para com o interesse público,
objetivo este que pode ou não ter sido eficazmente atingido na forma do texto idealizado por seus
mentores. Inobstante, enquanto vigorar, é norma jurídica válida e aplicável, podendo a mesma
produzir efeitos no mundo jurídico e cabendo ao intérprete fazer uso adequado de suas regras e
disposições em sede da atividade administrativa.
14.
Ademais, a contribuição efetiva que se pode colher da Portaria
Normativa ao presente certame reside, tão-somente, na conformação das Planilhas de Preços
constante do Anexo IV do Edital, nela se incluindo a fórmula de conversão entre pulsos e minutos
de conversação. Assim sendo, não há de prosperar toda a indignação exposta pela empresa quanto à
simples inclusão da Portaria Normativa SLTI/MPOG n.º 01/2002 no rol das normas aplicáveis a
esta licitação, porquanto as regras estabelecidas para o torneio, em si, não comportam ilegalidade ou
violação dos princípios reiteradamente invocados.
15.
No concernente à alegação de inadequação da fórmula utilizada
para conversão entre pulsos e minutos de conversação, ora se transcreve orientação da ANATEL,
datada de 25 de março do corrente ano, a qual foi juntada ao processo licitatório n.º
1.29.000.000431/2004-34.
“1. Em atenção à solicitação de Vossa Senhoria, registrada no Fale Conosco - site da
Anatel sob o nº 106395.2004, referente à fórmula de conversão de pulsos em minutos, temos
a informar que:
2. Esta matéria não foi regulamentada pela Anatel. Entretanto, em seus processos
licitatórios, a Agência tem utilizado as fórmulas de conversão constantes em anexo, cujas
fórmulas foram atualizadas e melhoradas. (...)
FÓRMULAS DE CONVERSÃO DE MINUTOS DE CONVERSAÇÃO EM PULSOS E
DE PULSOS E MINUTOS DE CONVERSAÇÃO EM MINUTOS TARIFÁVEIS
A – MODALIDADE LOCAL –
A 1 - CHAMADAS FIXO – FIXO I) Para conversão de minutos de conversação em pulso e de pulsos em minutos tarifáveis são
utilizadas as fórmulas 1e 2, respectivamente:
Fórmula 1:
MC x (4 + tmc)


P = 
4 x tmc
Observações:
a) a fórmula é aplicável nos horários em que se aplica o método Karlson Acrescido –
com cadência de 4 (quatro) minutos;
b) esta é a fórmula da Portaria Normativa nº 1, de 6 de agosto de 2002, do Ministério
do Planejamento.
c) decorre diretamente desta fórmula que:
4 X P X tmc


MC = 
4 + tmc
onde:
P - quantidade de pulsos;
MC - minutos de conversação e
tmc – tempo médio de conversação
(...)”
16.
Assim sendo, não merece guarida a indignação firmada acerca
da fórmula de conversão, claro que está da orientação colhida acima que o método de conversão
acima, sugerido pela ANATEL, é precisamente aquele constante da Planilha de Preços anexa à
Portaria Normativa SLTI/MPOG n.º 01/2002, o qual é adequado, justamente, ao caso da
impugnante, cujo serviço utiliza o sistema de multimedição, “método Karlson Acrescido, com
cadência de 4 (quatro) minutos”. Acerca desta matéria, admite-se que, quando oportuno, acaso a
ANATEL venha a divulgar e orientar aos usuários dos serviços telefônicos a aplicação de fórmula
diversa, venha a nova orientação a ser então considerada em futuras licitações promovidas por esta
Procuradoria da República no Rio Grande do Sul.
17.
Sobre o tema da inclusão das chamadas denominadas
“conurbadas” no mesmo item licitado correspondente ao serviço local, ora se transcreve trechos de
consulta encaminhada ao órgão de Auditoria Interna deste Ministério Público Federal, seguido de
trechos da sua resposta (datada de 11/11/2003), também constante do processo licitatório n.º
1.29.000.000431/2004-34:
CONSULTA:
“A PR/RS firmou contrato, em 1º/10/2002, com a empresa Brasil Telecom S/A, para a prestação
dos serviços de telefonia fixa comutada nas modalidades local (item 01 do Pregão n.º 04/2002) e
de longa distância nacional (item 02 do referido Pregão), tendo sido previsto no seu edital (cópia
em anexo), com relação à modalidade local, que o serviço incluía as ligações telefônicas
realizadas tendo como destino, além do próprio município-sede das Procuradorias neste Estado,
também os municípios incluídos na área conurbada desta Procuradoria e das respectivas áreas
conurbadas dos demais municípios do Rio Grande do Sul em que se localizam as sedes das
PRM’s gaúchas.
(...) PERGUNTAMOS: há orientação desta AUDIN quanto à cobrança de idênticos valores para
chamadas locais e chamadas conurbadas, à luz da legislação e das normas regulamentadoras
atinentes? ”
RESPOSTA:
(...) “Atendendo ao solicitado, destacamos que em consulta realizada junto à ANATEL, acerca de
possíveis vedações legais defendidas pela contratada, recebemos a seguinte orientação, mediante
correio eletrônico:
“ Não há vedação, há condicionamentos. A concessionária terá que solicitar à
Anatel a homologação de Plano Alternativo de Serviço prevendo essa estrutura de
tarifas ou, se preferir, oferecer descontos nas tarifas aplicáveis a Áreas Conurbadas
que terão que ser estendidos, assim como o Plano Alternativo, a todos os usuários
com o mesmo Perfil de Tráfego. ” (grifo nosso)
18.
Da análise da resposta ofertada pela Auditoria Interna deste
MPF, resulta que não foi apontada, inclusive pela Agência Reguladora, qualquer ilegalidade na
inclusão das chamadas conurbadas no objeto do item 01 do Pregão n.º 01/2004, restando claro
que, se é possível à Concessionária – de forma condicionada – utilizar-se de plano alternativo de
serviços, previamente submetido à ANATEL e por ela homologado, “ou, se preferir, oferecer
descontos nas tarifas aplicáveis a Áreas Conurbadas”, é possível também à Administração
beneficiar-se da mesma regra, isto é, definir o objeto do serviço a ser licitado reunindo chamadas
locais e conurbadas.
19.
Do contrário, estar-se-ia admitindo que a regra somente é válida
para atender ao interesse da prestadora, quando esta, visando ofertar melhores preços do que os seus
concorrentes, propuser a utilização de plano alternativo ou desconto, entretanto a mesma regra não
seria válida para beneficiar o poder público.
20.
Apesar de toda a fundamentação exposta pela empresa
impugnante conclui-se, pois, que é jurídica a cobrança, para chamadas conurbadas, de tarifas
idênticas àquelas aplicadas para cobrança de chamadas locais. Efetivamente, não se vislumbra
ilegalidade, seja por afronta a Norma Regulamentadora da ANATEL ou disposição constante de
Lei. Neste particular, há de se esclarecer que o Ato n.º 37.168, de 27-06-2003, emanado pela
ANATEL, tão-somente autoriza às prestadoras a utilização da tarifação por sistema de
multimedição, ao passo que a Norma n.º 01/92 estabelece a definição das áreas conurbadas e os
critérios de tarifação, a fim de preservar o interesse dos consumidores e a isonomia de oferta ao
público, donde resulta insuficiente invocar que tais normas constituem óbice ao quanto estabelecido
no edital.
21.
Com relação ao último ponto invocado pela impugnante,
consignado em n.º 6 acima, relativamente à minuta de contrato constante do Anexo V ao edital,
observa-se que o pretendido pela impugnante em relação ao assunto sempre esteve contemplado na
redação do edital do Pregão n.º 01/2004, porquanto, em sua CLÁUSULA SEGUNDA (Obrigações
da Contratante), se encontram estabelecidas as ações que incumbem à Administração relacionadas à
contratação do serviço.
22.
A forma com que se encontram estabelecidas as obrigações da
contratante na minuta do instrumento contratual anexo ao edital talvez não represente a forma exata
pretendida pela interessada, conforme a redação sugerida às fls. 39/40 da petição, porém é de se
concluir, após breve análise da aludida minuta, que se afigura suficiente a garantir a normalidade da
prestação dos serviços durante a execução contratual, inclusive estabelecendo procedimentos
tendentes a assegurar o pagamento das prestações devidas pelos serviços executados até o prazo
máximo do vencimento da respectiva nota fiscal/fatura.
23.
Contrariando o que alega a empresa, também a CLÁUSULA
DÉCIMA SEGUNDA contempla o interesse da contratada, uma vez que sua forma é,
rigorosamente, aquela prevista na Lei n.º 8.666/93, onde se destaca que, na hipótese de rescisão
contratual, é “assegurado o contraditório e a ampla defesa” e, ainda, que “ A rescisão administrativa
ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.”
24.
DO EXPOSTO, ora se rejeita a presente impugnação, em todos
os seus pedidos, conforme os fundamentos constantes desta decisão. Após a comunicação aos
interessados, o teor da presente decisão será oportunamente divulgado, em seu inteiro teor, no
website
desta
Procuradoria
da
República
no
Rio
Grande
do
Sul,
http://www.prrs.mpf.gov.br/indexlicitacoes.htm, juntamente com a íntegra do pedido de
impugnação.
Porto Alegre, 26 de abril de 2004.
Paulo Ricardo da Silveira Ballinhas
Pregoeiro da PR/RS