UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
“DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE
COM OS DESCENDENTES SOBRE OS BENS
PARTICULARES”
Autora: Micheline Cristina de Assis Maliski
Orientadora: Professora Karla Neves Faiad de Moura
BRASÍLIA
2008
MICHELINE CRISTINA DE ASSIS MALISKI
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM OS
DESCENDENTES SOBRE OS BENS PARTICULARES
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de (Bacharel) em
Direito.
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura.
Brasília
2008
Monografia de autoria de Micheline Cristina de Assis Maliski, intitulada “DA
IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM OS DESCENDENTES
SOBRE OS BENS PARTICULARES”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília,
defendida e aprovada em
de novembro de 2008, pela banca examinadora abaixo
assinada:
____________________________________________________
Prof. Karla Neves Faiad de Moura
Orientadora
Direito – UCB
____________________________________________________
Examinador (a)
Direito – UCB
____________________________________________________
Examinador (a)
Direito – UCB
Brasília
2008
Dedico o presente trabalho em primeiro lugar
a minha querida mãe, que, perseverante e
lutadora como ela não há, ao meu filho
querido, que é o motivo e estímulo para toda
minha dedicação,
a minha competente
orientadora Karla Faiad que me apoiou
incondicionalmente.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus por ter me dado forças e me abençoado todas às vezes que
pensei em desistir. Agradeço a minha orientadora, Karla Faiad, pessoa surpreendente e
amável, agradeço ao meu filho que é a minha fonte inspiradora e o meu maior
incentivador.
RESUMO
MALISKI, Micheline Cristina de Assis. Da impossibilidade de concorrência do
cônjuge com os descendentes sobre os bens particulares. 2008. 84 f. Trabalho de
conclusão de curso (Graduação) – Faculdade de Direito. Universidade Católica de
Brasília, Taguatinga, 2008.
Pesquisa sobre o direito de família e direito sucessório. Constata a crescente evolução
dentro dos direitos mencionados. A doutrina diverge em muitas questões e reflete
importantes mudanças acerca de tais institutos. Destaca-se a problemática decorrente
do artigo 1.829 do Código Civil em relação ao regime da comunhão parcial de bens
havendo bens particulares. Após a análise deste dispositivo por parte de juristas e
doutrinadores, os mesmos, passaram a tecer inúmeras divergências acerca do tema. A
doutrina majoritária interpreta o artigo de modo a defender que há concorrência dos
cônjuges com os descendentes sobre os bens particulares. Ficou evidenciado que
Maria Berenice Dias, além de não concordar com a forma mal elaborada do dispositivo,
declara que sua aplicação é causa para a ocorrência de inúmeras injustiças. Para
solucionar tal impasse foram trazidas análises doutrinárias, projetos de leis sugerindo
algumas mudanças, destacando as injustiças trazidas por sua já utilização. Assim,
demonstrados prejuízos quanto a sua aplicação, torna-se evidente e imprescindível às
mudanças e deferimentos de projetos analisados, sem que para tanto, mais casos
injustos sejam evidenciados.
Palavras-chave: Casamento. Sucessão. Concorrência. Regime de bens. Cônjuge.
Descendente. 1.829, I.
ABSTRACT
Research on the right to family and inheritance law. Notes the growing trend within the
duties mentioned. The doctrine differs in many issues and reflects important changes on
such institutes. It was problematic under Article 1.829 of the Civil Code regarding the
system of community of property with part of private property. After the analysis of this
device by lawyers and doctrines, they began to make numerous disagreements about
the subject. The doctrine majority interprets the article to argue that there is competition
for spouses with children on private property. It was evident that Maria Berenice Dias
addition to not agreeing with the form of poorly conceived device, says its application is
relevant to the occurrence of many injustices. To resolve this impasse were presented
doctrinal analysis, draft laws suggesting some changes, highlighting the injustices
brought by its current use. Thus, as demonstrated damage to its implementation, it
becomes obvious and inevitable changes and deferrals of projects examined, for without
it all the more unjust cases are highlighted.
Key words: Weddings. Succession. Competition. Asset system. Spouse. Descendent.
1829, I.
LISTA DE ABREVIATURAS E SÍMBOLOS
ABREVIATURAS:
Art. por artigo
Id por idem
Ibid por ibidem
n. por número
op. cit. por obra citada
CC por Código Civil
CF/88 por Constituição de 1988
LICC por Lei de Introdução ao Código Civil
SÍMBOLO
§ = parágrafo
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
---------------------------------------------------------------------------CAPÍTULO 1 - DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES -------------1.1 DO CASAMENTO
------------------------------------------------------------------1.1.2 Definição
---------------------------------------------------------------------------1.1.3 Natureza jurídica ------------------------------------------------------------------1.1.4 Características do casamento ------------------------------------------------1.1.5 Impedimentos para o casamento
---------------------------------------1.2 REGIME DE BENS DO CASAMENTO
---------------------------------------1.2.1 Introdução --------------------------------------------------------------------------1.2.2 Princípios
--------------------------------------------------------------------------1.3 DO PACTO ANTENUPCIAL ---------------------------------------------------------1.4 DA MODALIDADES DE REGIMES ------------------------------------------------1.4.1 Do regime da comunhão parcial ------------------------------------------------1.4.1.1 Bens que se excluem da comunhão parcial ------------------------------1.4.1.2 Bens que se comunicam no regime da comunhão parcial ------------1.4.1.3 Administração dos bens na comunhão parcial
-------------------------1.4.2 Do regime da comunhão universal
---------------------------------------1.4.2.1 Bens que se excluem da comunhão universal ------------------------------1.4.2.2 Administração dos bens na comunhão universal
---------------------1.4.3 Do regime da separação de bens
--------------------------------------1.4.3.1 Regime da separação de bens obrigatória
-----------------------------1.4.3.2 Regime da separação de bens convencional -----------------------------1.4.4 Do regime da participação final nos aqüestos
---------------------
p. 10/11
p. 12
p. 12
p. 12
p. 13/14
p. 15/16
p. 16/18
p. 18
p. 18/19
p. 20/22
p. 23
p. 24
p. 25/27
p. 27/29
p. 29/30
p. 30
p. 30/31
p. 31/32
p. 32
p. 32/33
p. 33/34
p. 34
p. 34/35
CAPÍTULO 2 - DO DIREITO SUCESSÓRIO --------------------------------------2.1 DA SUCESSÃO EM GERAL --------------------------------------------------------2.2 O DIREITO SUCESSÓRIO E SUAS NOVIDADES
--------------------2.3 ABERTURA DA SUCESSÃO
----------------------------------------------------2.4 ESPÉCIES DE SUCESSÃO --------------------------------------------------------2.4.1 Sucessão legítima -----------------------------------------------------------------2.4.2 Sucessão testamentária ---------------------------------------------------------
p. 36
p. 36/37
p. 37/38
p. 39/41
p. 41
p. 42/43
p. 44
2.5 ESPÉCIES DE SUCESSORES
------------------------------------------------2.6 DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
------------------------------2.6.1 Descendentes
-----------------------------------------------------------------2.6.2 Ascendentes ----------------------------------------------------------------------2.6.3 Cônjuge
--------------------------------------------------------------------------2.6.4 Colaterais
--------------------------------------------------------------------------2.6.5 Herança Jacente ------------------------------------------------------------------
p. 45/46
p. 46
p. 47
p. 48/49
p. 49
p. 49/50
p. 51
CAPÍTULO 3 - DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE
------------------------------3.1 INTRODUÇÃO
-----------------------------------------------------------------3.2 SUCESSÃO, MEAÇÃO E HERANÇA
--------------------------------------3.3 A EXTINÇÃO DO USUFRUTO VIDUAL --------------------------------------3.4 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO -----------------------------------------------3.5 CÔNJUGE MEEIRO x HERDEIRO -----------------------------------------------3.6 CÔNJUGE HERDEIRO ARTIGO 1829, III --------------------------------------3.7 CÔNJUGE HERDEIRO CONCORRENTE --------------------------------------3.7.1 Com descendentes
--------------------------------------------------------3.7.2 Com ascendentes -----------------------------------------------------------------3.8 HERANÇA INTEGRAL
---------------------------------------------------------
p. 52
p. 52/54
p. 54/56
p. 56/57
p. 58
p. 58/59
p. 59/61
p. 61
p. 61/63
p. 63
p. 64
CAPÍTULO 4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE
COM OS DESCENDENTES SOBRE OS BENS PARTICULARES ------------4.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
--------------------------------------4.2 POSSIBILIDADES INTERPRETATIVAS --------------------------------------4.3 ASPECTOS POLÊMICOS
-------------------------------------------------------4.4 PROJETO DE LEI N. 2285, DE 2007
--------------------------------------4.5 PROJETO DE LEI N. 6.960 DE 2002
--------------------------------------4.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS --------------------------------------------------------CONCLUSÃO
--------------------------------------------------------------------------REFERÊNCIAS
---------------------------------------------------------------------------
p. 65
p. 65/68
p. 68/71
p. 71/73
p. 73/74
p. 75
p. 75/76
p. 77/79
p. 80/84
10
INTRODUÇÃO
A par de críticas e elogios, o presente trabalho, tem como objetivo uma análise
do direito de família e do direito das sucessões e ainda uma busca mais abrangente da
concorrência do cônjuge com os descendentes quanto aos bens particulares, suas
conseqüências patrimoniais e em especial quando se tratar da concorrência no regime
da comunhão parcial de bens havendo bens particulares.
Pretende-se trazer uma contribuição às diversas discussões a respeito do tema,
propondo-se algumas soluções e aplicações quando em casos concretos. Analisou-se o
dispositivo legal, com sugestões de mudanças decorrentes de projetos de lei.
Para a elaboração do presente trabalho empregou-se o método dedutivo, que,
através de pesquisas, buscas em sites, levantamentos bibliográficos, jurisprudência e,
diversas legislações, levantou-se dados suficientes de modo a desenvolver o trabalho
acadêmico para esclarecimento, estudo e análise do tema em questão.
No capítulo inicial, expôs-se algumas considerações sobre o direito de família,
destacando definições doutrinárias acerca do instituto do casamento, algumas
divergências doutrinárias em relação ao tema, a natureza jurídica em questão,
características, impedimentos, até se adentrar em regime de bens e sua modalidades.
Tratou-se o direito de família dentro do Código Civil, pois, o mesmo,
preocupando-se com a família matrimonizada, dedica em sua redação vários artigos de
modo a priorizar e estabelecer requisitos para sua aplicação. Há a preocupação em
estabelecer direitos e deveres, regulando o aspecto matrimonial e ainda patrimonial
decorrente do regime de bens que será adotado pelos nubentes.
Destacou-se os princípios básicos a que se submetem os regimes de bens, que
em casos específicos são passíveis de alteração, a necessidade do pacto antenupcial,
quando o regime optado não for o da comunhão parcial.
11
No segundo capítulo, foi feita uma análise abrangente acerca do direito
sucessório, algumas inovações ocorrentes em relação ao Código Civil de 1.916 e sua
atual aplicação, demonstrou-se o momento em que ocorre a abertura da sucessão,
espécies de sucessão e de sucessores, a ordem de vocação hereditária, ou seja, a
ordem de preferência dos que serão chamados a suceder.
No terceiro capítulo abordou-se a sucessão do cônjuge, sua significativa
mudança em relação ao Código Civil de 1.916 e o destaque a categoria de herdeiro
necessário a que foi elevado o cônjuge. A diferenciação entre sucessão, meação e
herança, a extinção do usufruto vidual e a previsão do direito real de habitação, pois, o
novo Código Civil mantém apenas o direito real de habitação e extirpa o usufruto vidual
que se compensa com a inclusão do supérstite na ordem necessária de vocação
hereditária.
Destacou-se a possibilidade de meação e sucessão do cônjuge, decorrente da
escolha do regime de bens, sua concorrência com os demais herdeiros, e ainda a
possibilidade de recebimento da herança integral.
No quarto e último capítulo, analisou-se a concorrência do cônjuge com os
descendentes, especialmente quando se tratar do regime da comunhão parcial de bens
havendo bens particulares, pois devido a confusões de ordem semântica e do malelaborado texto legal, a doutrina passou a aceitar e a jurisprudência a ter decisões
injustas e mal aplicadas quando em casos concretos.
Assim sendo, destacou-se que, os dispositivos legais devem ser elaborados de
forma coerente e clara de modo a não deixar margem para interpretações duvidosas e
que tragam inúmeras injustiças sociais.
Esta monografia foi formatada conforme as especificações da ABNT, presentes
no Manual para Apresentação de Trabalhos Acadêmicos da Universidade Católica de
Brasília, coordenado por Maria Carmen Roncy de Carvalho, disponível em:
<http://www.biblioteca.ucb.br/manual.pdf>.
12
CAPÍTULO 1 - DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
1.1 DO CASAMENTO
1.1.2 Definição
O Código Civil não traz qualquer definição em relação ao casamento, porém traz
uma enorme preocupação em relação à família matrimonizada, tanto que, há dedicação
de 110 artigos de modo a priorizar e estabelecer requisitos para sua celebração.
Preocupa-se ainda em estabelecer direitos e deveres entre os nubentes, regulando o
aspecto patrimonial inclusive quanto ao regime de bens que será adotado. Disciplina o
doutrinador quanto às questões patrimoniais que advém com a dissolução do vínculo
conjugal, estabelecendo formas de aplicação patrimonial decorrente do regime por eles
adotado. 1
Nessa linha de pensamento Venosa conceitua o que se entende por casamento:
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas
fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as
formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de
conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os
cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência moral e assistência
material e espiritual recíproca e da prole. 2
Silvio Rodrigues aduz que: “Casamento é contrato de direito de família que tem
por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua
assistência.” 3
1
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 138.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6, p. 40.
3
RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19.
2
13
Dessa forma, conforme prevê o artigo 1511 do Código Civil 4 , com o casamento,
os cônjuges passam a ter direitos e deveres dentre eles, o respeito mútuo, advindo da
relação matrimonial. Observa-se ainda que, há o nascimento do vínculo conjugal,
gerando a estes um elo de vida em comum.
O casamento cria deveres legais de naturezas diferentes, alguns de caráter
nitidamente patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das obrigações e
outros não patrimoniais. No que diz respeito a obrigações, cabe aos cônjuges, o dever
de mútua assistência, e quanto aos deveres não patrimoniais, há o dever de fidelidade
recíproca, assim com prevê o artigo 1.566 do Código Civil. 5
Quanto à definição de casamento, Paulo Lobo entende que:
Casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o
qual, um homem e uma mulher, constituem família, pela livre manifestação de
vontade e pelo reconhecimento de Estado, ou seja, a que se fazer valer a
presença do estado para que o casamento seja válido, portanto, manifestam os
nubentes, por vontade própria, gerando assim o chamado estado matrimonial. 6
Na mesma linha de pensamento, Lafayette Rodrigues Pereira: “Casamento é o
ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a
promessa de fidelidade e amor e da mais estreita comunhão de vida.”
1.1.3 Natureza jurídica
Há divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do casamento. Existem
doutrinadores como Silvio Rodrigues que, acreditam que casamento é contrato de
direito de família, pois, trata-se de instituição em que os cônjuges ingressam pela
4
Art. 1.511 “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges”. PINTO, Antônio Luiz de Toledo; WINDT Márcia Cristina Vaz dos Santos;
CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum Saraiva. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 281.
5
Art. 1.566 “ São deveres de ambos os cônjuges: I- fidelidade recíproca; II- vida em comum no domicílio
conjugal; III- mútua assistência; IV- sustento, guarda e educação dos filhos;V- respeito e consideração
mútuos”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 286.
6
LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 76.
14
manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei, afirma ainda que o casamento
é disciplinado por regras estritas, iniludíveis por acordo recíproco, porém, outros
afirmam que casamento é uma instituição. 7
Na concepção de Venosa:
O casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, possui
características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos, porém,
se visto o casamento sob o ponto de vista de vida em comum, direitos e
deveres, assistência recíproca, educação da prole, ressalte-se o aspecto
institucional. Ressalta-se ainda que, trata-se de negócio complexo, com
características de negócio jurídico e instituição. 8
Para Maria Berenice Dias, os questionamentos, em relação à natureza jurídica
do casamento não dizem respeito apenas se é negócio jurídico ou de instituição. As
divergências ocorrem também acerca do instituto do casamento, se é de direito público
ou privado. A partir daí surgiram três correntes: a primeira, a doutrina individualista, vê o
casamento, como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins
jurídicos, a segunda corrente, corrente institucional, destaca o conjunto de normas
imperativas a que aderem os nubentes; e a terceira corrente, a chamada eclética, vê o
casamento como ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição
no que diz respeito ao seu conteúdo. 9
Como analisado, observa-se que o casamento é negócio jurídico bilateral, regido
pelo direito das famílias e que decorre de acordo de vontades. Com ele, passam a
existir uma série de conseqüências jurídicas, estas, tanto aos cônjuges, quanto ao
patrimônio. Os cônjuges, conforme preceitua o Código Civil, passam a ter deveres
recíprocos e passam a serem regidos pelo regime de bens por estes escolhido. 10
7
RODRIGUES, 2004, p. 21.
VENOSA, 2003, p. 40.
9
DIAS, 2007, p. 140.
10
Ibidem, p. 141.
8
15
1.1.4 Características do casamento
É possível relacionar importantes características do casamento, decorrentes da
soma de disposições constitucionais e do Código Civil. Artigo 1.511 e ss do Código Civil
e Artigo 226, §§ 1º e 2º, Constituição Federal. 11
O casamento possui caráter personalíssimo e livre escolha dos nubentes; há
necessidade de solenidade em sua celebração; deve haver diversidade de sexos para
que este ocorra; inadmissibilidade de submissão a termo ou condição; estabelecimento
de uma comunhão de vida; natureza cogente das normas que o regulamentam;
estrutura monogâmica; dissolubilidade de acordo com a vontade das partes. 12
A primeira característica mencionada (caráter personalíssimo), significa dizer que
os nubentes têm plena liberdade de escolha, por dizer respeito a um interesse
fundamental da pessoa humana. 13
É ato solene, formal. O ato matrimonial está envolto em uma verdadeira “aura de
solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais,
desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro” 14 , como
percebe Carlos Roberto Gonçalves. Aliás, não se olvide que o casamento exige, ainda,
a presença da autoridade celebrante, dos próprios nubentes e de, pelo menos, duas
testemunhas. 15
11
Art. 1.511 “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 281.
Art. 226, §§ 1º e 2º “A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado.” § 1º “ O casamento
é civil e gratuita a celebração.” § 2º “ O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.” PINTO;
WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 68.
12
FARIAS Cristiano Chaves de; ROSENVALD Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2008. p. 100.
13
FARIAS; ROSENVALD, loc cit.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. v. 6, p.53. São Paulo: Saraiva,
2005.
15
FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 100/101.
16
Consoante a opção do constituinte o casamento deve ser celebrado entre
pessoas de sexos diferentes, mantendo postura tradicional. 16
O casamento é negócio jurídico puro e simples, não podendo estar submetido à
condição, termo ou encargo, portanto, uma vez confirmada a sua validade, produzirá
efeitos. 17
Se visto sob o prisma do artigo 1.511 do Código Civil, o casamento estabelece
uma plena comunhão de vida entre os cônjuges. 18
A natureza das normas que dispõem sobre o casamento é cogente, porque de
ordem pública, não podendo ser afastadas de acordo com o interesse ou conveniência
das partes. 19
Pontue-se ainda que o sistema brasileiro é monogâmico, como se pode defluir do
artigo 1.521 do Código Civil, ao impedir o casamento de pessoas que já são casadas.
Ressalte-se ainda o caráter dissolutivo do casamento, sendo possível aos
interessados, a qualquer tempo, dissolver a união matrimonial, por vontade recíproca
ou unilateral. 20
1.1.5 Impedimentos para o casamento
O legislador, no intuito de preservar a família, tendo em vista considerações
eugênicas e morais, edita proibições que visam: impedir núpcias incestuosas, preservar
a monogamia, evitar enlaces que deitem raízes em crime. 21
16
FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 101.
FARIAS; ROSENVALD, loc. cit.
18
FARIAS; ROSENVALD, loc. cit
19
FARIAS; ROSENVALD, loc. cit.
20
FARIAS; ROSENVALD, loc. cit.
21
RODRIGUES, 2004, p. 40.
17
17
Os impedimentos previstos no artigo 1.521 do Código Civil, se transgredidos,
tornam nulo o casamento. Portanto, não podem casar-se os ascendentes com os
descendentes, seja parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante com o
cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; os irmãos, unilaterais ou
bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do
adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio
ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 22
Dessa forma, discorre Silvio Rodrigues: “O impedimento matrimonial se estriba
na idéia de falta de legitimação. Aqui não se trata de uma capacidade genérica, mas
sim de uma inaptidão do nubente para se casar com determinada pessoa.” 23
Os cinco primeiros impedimentos constantes do artigo 1521 do Código Civil
vedam o casamento entre parentes consangüíneos ou afins, ou entre pessoas que se
apresentam, dentro da família, em posição idêntica à dos parentes. Inspira-se todos na
idéia de repúdio ao incesto, que é correntia em nossa civilização. 24
Com relação ao parentesco consangüíneo, a preocupação é em relação à
natureza eugênica, pois enlaces dessa natureza, podem, em virtude do atavismo,
realçar defeitos e taras que se encontravam nos antepassados. 25
Arnaldo Rizzardo, em citação a justificativa de San Tiago Dantas:
Além das razões morais, existem outras, derivadas de eugenia, ciência que se
ocupa da defesa da raça, pois é uma idéia mais ou menos aceita por quase
todos os higienistas de hoje que a endogamia familiar favorece a decadência
das raças e estimula a transmissão de taras familiares. Quando um homem se
casa com pessoa de seu sangue, resulta um estimulo aos sinais de decadência
de que ambos são portadores, as moléstias hereditárias se acentuam, os
estigmas raciais se reproduzem, a decadência somática se revela com mais
intensidade. A exogamia familiar, o casamento contraído com pessoa de
sangue diverso, favorece o desenvolvimento da raça, do mesmo modo que o
casamento com pessoa do mesmo sangue favorece sua decadência. 26
22
RODRIGUES, 2004, p. 40.
Ibidem, p. 41.
24
Ibidem, p. 40.
25
RODRIGUES, loc. cit.
26
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense.
2007. p. 17.
23
18
A proibição, no caso de adoção, não e de caráter fisiológico, mas de cunho
moral. Silvio Rodrigues muito bem explica que ”pela adoção se procura imitar a
natureza, o adotante se apresenta, em face do adotado, no lugar de pai ou mãe. Ora,
seria repugnante ao sentimento moral da coletividade admitir um casamento entre as
pessoas do adotante e do adotado.
Existe ainda o impedimento de pessoa já casada, dessa forma, privilegia-se o
princípio do casamento monogâmico que domina a civilização cristã, de forma que, se
houver morte, anulação ou divórcio, desaparece o vínculo e conseqüentemente a
proibição.
Há ainda proibição de casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por
homicídio, ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte. Para que haja esta
proibição, deve haver condenação criminal, não bastando à mera irrogação em
processo. Como bem afirma Venosa “presume-se que ao homicida de seu cônjuge o
consorte reaja com repugnância e não com afeto. 27
1.2 REGIME DE BENS DO CASAMENTO
1.2.1 Introdução
O Código Civil regula os seguintes regimes de bens: regime da comunhão
parcial; regime da comunhão universal; regime de participação final nos aquestos;
regime de separação de bens. O Código coloca, portanto, à disposição dos nubentes
quatro regimes de bens. Em regra, os nubentes podem adotar quaisquer desse regimes
ou combiná-los entre si, criando um regime misto, bem como eleger um regime novo
distinto. 28
27
VENOSA, 2003, p. 84.
OLNEY, Queiroz Assis; FREITAS Márcia. Tratado do direito de família. São Paulo: Primeira
Impressão, 2005. p. 159.
28
19
Como o casamento envolve um aspecto patrimonial quanto aos bens
pertencentes a pessoas que se casam, a lei regulamenta os efeitos do casamento
sobre os tais bens. Dessa forma, estipula o Código Civil que antes do casamento,
podem os nubentes estipular o que quiserem quanto a seus bens. 29
Para Denise Willhelm Gonçalves, regime de bens corresponde “[...] ao conjunto
de regras que visa a disciplinar as relações patrimoniais entre marido e mulher, relativas
à propriedade, disponibilidade, administração e ao gozo de seus bens.” 30
Discorre sobre o tema Maria Helena Diniz afirmando que: “Regime de bens é o
conjunto de princípios e normas referentes ao patrimônio dos cônjuges, que regulam os
interesses econômicos oriundos do casamento, podendo ser chamado de “estatuto
patrimonial” da sociedade conjugal.” 31
A união que sobrevêm aos nubentes após o casamento, almeja mútua
cooperação, bem como assistência moral, material. Durante a vida matrimonial, há
necessidade de o casal colaborar de maneira em comum para o sustento do lar. Deve o
casal, se organizar para que entrem em consenso quanto ao regime de bens por eles
adotado. O regime de bens compreende uma das conseqüências jurídicas do
casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas as formas de contribuição do
marido e mulher para o lar, a titularidade, e administração dos bens comuns e
particulares e em que medida esse bens respondem por obrigações perante terceiros. 32
Desse modo, como bem preceitua Venosa “A existência de um regime de bens é
necessária, não podendo o casamento subsistir sem ele. Ainda que os cônjuges não se
manifestem, a lei supre a sua vontade.” 33
29
Art. 1.639 “É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o
que lhes aprouver”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 292.
30
GONÇALVES, Denise Willhelm. Regime de bens no código civil brasileiro vigente. Revista Brasileira de
Direito de Família, n. 22, fev./mar. 2004, p. 109.
31
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 135, 136.
32
VENOSA, 2003, p. 170.
33
VENOSA, 2003, p. 170.
20
1.2.2 Princípios
Os princípios básicos a que se submetem os regimes de bens são o princípio da
irrevogabilidade; que em casos específico, é passível de alteração, o princípio da
variedade, e o princípio da liberdade de escolha e, dessa forma prevê o artigo 1.639, §
2º do atual Código Civil: “É admissível alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência
das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” 34
A imutabilidade foi erigida na lei como garantia aos próprios cônjuges e para
resguardo ao direito de terceiros. No curso da vida conjugal, um dos cônjuges poderia
fazer prevalecer indevidamente sua vontade para alterar o regime, em detrimento do
outro ou de credores do casal. Terceiros que contraem obrigações com pessoas
casadas devem conhecer seu regime de bens, porque deles decorrem inúmeros
reflexos nos negócios jurídicos. Nosso sistema de 1916 não permitia que o regime
escolhido fosse alterado no curso da vida conjugal, porém, nosso atual Código, prevê a
alteração, porém com autorização judicial e em pedido motivado pelos cônjuges, ou
seja, a possibilidade de mudança de regime não é livre, somente decorrerá de
autorização mediante decisão judicial. 35
Assim, como o tempo evoluiu, não poderia deixar a Lei de acompanhar esta
evolução, e a revogação do princípio da imutabilidade do regime de bens, foi uma
conseqüência direta dessa evolução, dessa forma coloca Denise Gonçalves:
Com a igualdade dos cônjuges e sem discriminação de sexo, o efeito é
inevitável. Deixou de existir a fragilidade, ingenuidade e imaturidade entre os
cônjuges. Ambos gozam de livre autonomia de vontade para decidirem o que é
certo ou errado, se devem ou não pleitearem a alteração do regime patrimonial
de bens. 36
34
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 292.
VENOSA, 2003, p. 171.
36
GONÇALVES, 2004, p. 111.
35
21
O princípio da variedade do regime de bens estipula que os cônjuges podem
adotar qualquer regime previsto em lei, combiná-los entre si e podem ainda criar um
regime misto. Podem ainda eleger um regime novo e distinto. 37
No princípio da livre estipulação do regime de bens, o Código adota como regra
geral, a liberdade de escolha pelos nubentes do regime patrimonial no casamento.
Nesse. Os nubentes poderão, no processo de habilitação, optar por qualquer dos
regimes que o Código Civil regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais
escolhas (art. 1.640, parágrafo único). 38
A existência de um regime de bens é necessária, não podendo o casamento
subsistir sem ele. Mesmo quando os cônjuges não se manifestam ou sendo nula ou
ineficaz a convenção, a lei estabelece o regime da comunhão parcial como sendo o
adotado.
O princípio da livre estipulação não é, entretanto, absoluto, comporta exceções.
Nesse sentido: devem adotar necessariamente, o regime da separação de bens as
pessoas que se encontram nas situações previstas no artigo 1.641 do Código Civil; é
nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta da lei (art.
1.655 do CC); não são, portanto, consideradas válidas, por exemplo, as cláusulas que
dispensem que os cônjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles do poder
familiar. 39
Vale ressaltar algumas inconstitucionalidades do artigo 1.641 do Código Civil,
merecendo destaque o inciso II, que diz que: “É obrigatório o regime da separação de
bens no casamento da pessoa de maior de sessenta anos.” A lei maior (Constituição
Federal), que se quer cidadã, democrática e igualitária, de modo expresso veda
discriminação em razão de idade, bem como assegura especial proteção ao idoso. 40
37
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 159.
OLNEY; FREITAS, loc. cit.
39
OLNEY; FREITAS, loc. cit.
40
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Porto Alegre.
Livraria do advogado. 2004, p. 49.
38
22
Nessa linha de pensamento, Rolf Madaleno: “Em face do direito à igualdade e à
liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade,
como se fossem causas naturais de incapacidade civil.” 41
Tais postulados, no entanto, não foram suficientemente enfáticos para excluir da
nova codificação civil uma contra chamada da terceira idade. Quem pretender casar
após 60 anos tem subtraída de forma injustificável, aleatória e discriminatória a
plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver.
Maria Berenice Dias sobre a inconstitucionalidade em questão:
Absurdamente é imposto o regime da separação legal de bens, que gera a
total incomunicabilidade para o passado e o futuro. Sequer é tornado obrigatório
o regime da comunhão parcial, que é o vigorante quando os nubentes nada
manifestam e não convencionam diferentemente por meio de pacto antenupcial,
o que, no mínimo, obviaria algumas injustiças. 42
A limitação, além de odiosa, é inconstitucional, pois, ao falar no estado da
pessoa, toda cautela é pouca. A plena capacidade é adquirida quando do implemento
da maioridade e só pode ser afastada em situações extremas e por meio de processo
judicial de interdição, que dispõe de rito especial constantes nos artigos (1.177 a 1.186
do CPC). É indispensável à realização de perícia, e interrogado pelo magistrado. Raros
processos são revertidos de tantos requisitos formais, sendo imperiosa a publicação da
sentença na imprensa por três vezes. Tal rigorismo denota o extremo cuidado do
legislador quando se trata da capacidade da pessoa. 43
41
MADALENO, Rolf Hanssen. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 223.
42
DIAS, 2004, p. 49.
43
Ibidem, p. 50.
23
1.3 DO PACTO ANTENUPCIAL
Podem os nubentes, escolherem quanto ao regime que querem se casar, porém
devendo para isto elaborar escritura antenupcial, se porém casarem-se pelo regime da
comunhão parcial, não serão obrigados a elaborar tal escritura. 44
Fora à hipótese de adoção do regime de comunhão parcial, que a lei presume
ser o escolhido pelas partes quando estas não convencionam, a seleção de qualquer
outro regime de bens depende de ajuste entre os nubentes, levado a efeito por meio de
pacto antenupcial. 45
Dessa forma, Silvio Rodrigues bem conceitua pacto nupcial como ”Contrato
solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o
regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.” 46
Trata de negócio solene porque o Código Civil nega validade a tais ajustes,
quando feitos por outra forma que não a escritura pública. Possui características
diferentes dos disciplinados pelo direito das obrigações, pois passa a vigorar somente
após o casamento, estando sua eficácia condicionada à sua efetivação. 47
Segundo Denise Wilhelm Gonçalves:
O pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, formalizado através de
escritura pública, em que os nubentes declaram a qual regime de bens estarão
submetidos. Solene, somente por escritura pública; condicional, só terá eficácia
se o matrimônio se realizar. 48
As convenções antenupciais constituem negócio condicional, pois sua eficácia
fica submetida à ocorrência do casamento (CC, art. 1.653). Com efeito, o casamento,
44
RODRIGUES, 2004, p. 137.
RODRIGUES, loc.cit.
46
RODRIGUES, 2004, p. 137.
47
RODRIGUES, loc.cit.
48
GONÇALVES, 2004, p. 116.
45
24
no caso, opera com condição suspensiva, pois, enquanto ele não ocorrer, o pacto
antenupcial não entra em vigor. 49
Promovido o pacto junto ao Tabelionato de Notas, encaminhado ao Cartório de
Registro Civil e realizado o casamento, para ter eficácia contra terceiros, exige o artigo
1.657 o registro da convenção no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos
cônjuges. Esta providência tem significado, naturalmente, quando a convenção
antenupcial trouxer qualquer alteração no que diz respeito a bens imóveis, presentes ou
futuros, dos cônjuges. A inscrição caracteriza o elemento de publicidade que tem por
objetivo, alertar terceiros, sobre a modificação no domínio do bem imóvel. 50
1.4 DA MODALIDADE DE REGIMES
O legislador propõe quatro regimes de bens no casamento: o da comunhão
universal; o da comunhão parcial ou limitada; o da separação de bens; e o da
participação final nos aqüestos. 51
Os regimes disponibilizados pela lei, além de imporem obrigações aos cônjuges,
disciplinam de modo diferenciado a propriedade, a administração e a disponibilidade,
tanto dos bens anteriores ao vínculo conjugal, como dos adquiridos durante sua
vigência. O regime de bens começa a vigorar na data do casamento. (1.639 § 1º). É
necessário reconhecer que o regime de bens cessa quando do fim da convivência. 52
Pacificada se encontra a jurisprudência nesse sentido:
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONJUGAL. Bens adquiridos após a
separação de fato. Não comunicabilidade. Nestes casos, esta Corte tem
49
Art. 1.653 : “ É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe
seguir o casamento”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 294.
50
RODRIGUES, 2004, p. 138.
51
Ibidem, p. 79.
52
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 210.
25
entendido que os bens havidos após a separação de fato não integram a
partilha. 53
O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do casamento. Por isso, é
impositivo que exista alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Abstendose os nubentes de decidir sobre as questões patrimoniais, o Estado faz a opção por
eles e impõe o regime da comunhão parcial. Aos noivos, só resta pronunciar o “sim”, e
este, além se significar a aceitação do casal, traz com esta, um número de regras, que
lhes asseguram direitos e lhes impõem deveres. A escolha do regime de bens, feita por
ocasião do casamento, rege a situação patrimonial do par, durante a vigência do
casamento e, principalmente com a dissolução deste. 54
1.4.1 Do regime da comunhão parcial
O regime da comunhão parcial continua sendo o regime padrão. Nesse regime,
formam-se três massas de bens: os do marido, os da mulher, e os comuns.
Não havendo pacto antenupcial ou sendo nulo ou ineficaz, prevalece o regime da
comunhão parcial, motivo pelo qual este regime é também denominado regime legal ou
regime supletivo. 55
Conforme o Código Civil, “No regime da comunhão parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento” (art. 1.658). A regra geral
estabelece que, no regime de comunhão parcial, os bens adquiridos após o casamento,
os aqüestos, formam a comunhão de bens do casal. Vale dizer, cada cônjuge guarda
para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. 56
53
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 330.953/es. Quarta Turma. Relator: Min. Jorge Scartezzini.
Brasília, DF, 5 de outubro de 2004.
54
DIAS, 2005, p. 207.
55
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 163.
56
Ibidem, p. 164.
26
O regime de comunhão parcial caracteriza-se por estabelecer a separação
quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento), e comunhão
quanto ao futuro (bens adquiridos na constância do casamento), gerando três massas
de bens: os do esposo, os da esposa e os comuns. Essa regra, entretanto, não é
absoluta, porque alguns bens, mesmo adquiridos na constância do casamento, estão
excluídos da comunhão. 57
Nesse sentido,Silvio Rodrigues:
Regime da comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da
comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a
adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e
sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente,
em regra, a título oneroso. Trata-se de um regime de separação quanto ao
passado e de comunhão quanto ao futuro. 58
São poucas as novidades introduzidas pelo novo Código Civil no regime da
comunhão parcial de bens. O artigo 1659, inciso I do Código Civil, antigo artigo 269,
inciso I, na parte final desse inciso, o legislador preenche lacuna que havia no inciso I
do artigo 269 do CC de 1.916, que omitia a evidente incomunicabilidade dos bens que
sub-rogam alguma doação ou aquisição por sucessão. Outra novidade respeita a abrogação do inciso VI do artigo 266 do CC de 1.916, dando lugar específicos aos incisos
V, VI, VII do artigo 1.659. O inciso IV do artigo 269 do Código Civil de 1916 apenas
afirmava serem incomunicáveis os demais bens que se consideravam também
excluídos da comunhão universal, reportando-se ao seu artigo 263. 59
Comete flagrante injustiça o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, quando
imagina haver corrigido histórica falha do Código de 1.916, que teria se olvidado de
excluir da comunhão parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada
cônjuge, enquanto, estranhamente, no regime da comunhão universal de bens não se
comunicam os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge. 60
57
OLNEY; FREITAS, loc. cit.
RODRIGUES, 2004, p. 178.
59
MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004.
p.180.
60
MADALENO, loc. cit.
58
27
Seria mais interessante se o legislador tivesse abortado a ressalva de
incomunicabilidade dos proventos do trabalho da pessoa de cada cônjuge, ainda que
no regime da comunhão parcial, quando se sabe que, de regra, é do labor pessoal de
cada cônjuge que advêm os recursos necessários à aquisição dos bens conjugais.
Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio preferindo conservar em
espécie os proventos de seu trabalho pessoal é incentivar a prática de evidente
desequilíbrio das relações conjugais econômico-financeiras, mormente porque o regime
matrimonial de bens serve de lastro para a manutenção da célula familiar. 61
Explanação feita a seguir por Maria Alice Zaratin Lotufo acerca do tema:
O regime da comunhão parcial ou dos aquestos, satisfaz de modo isonômico o
interesse dos nubentes, pois, em relação aos bens de raiz, abstraindo-se as
poucas exceções por força de lei, todos que pertenciam a cada um antes do
casamento, ou que vierem a pertencer por causa anterior a ele, inclusive os
bens oriundos do direito sucessório, farão parte somente do seu patrimônio,
não comunicando-se com o do consorte. No entanto, todos que forem
adquiridos posteriormente, seja individualmente por um deles, seja em conjunto,
por ambos, farão parte da comunhão. 62
Desse forma, como previsto no Código Civil, o regime oficial de bens é o da
comunhão parcial, não necessitando neste caso de pacto antenupcial, porém se outro
for o regime adotado, devem os nubentes antes de celebrado o casamento elaborarem
uma escritura antenupcial.
1.4.1.1 Bens que se excluem da comunhão parcial
É natural que o âmbito dos bens que não se comunicam na comunhão parcial
seja de maior aspectro do que na comunhão universal. Pode-se afirmar, que existe uma
comunhão mais intensa na comunhão universal e menos intensa na comunhão de
aqüestos. Dessa forma, prevê o Código Civil em seu artigo 1.659 que se excluem da
comunhão:
61
MADALENO, 2004, p. 181.
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil: direito de família. v. 5, p. 103. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
62
28
“I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do matrimônio por doação ou sucessão, e os su-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do
casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”
Os bens acima demonstrados, não se comunicam ao outro cônjuge,
conservando cada um exclusivamente para si, o que já possuía ao casar. A comunhão
se formará, via de regra, com os bens adquiridos a título oneroso na constância do
casamento. Desse modo, são bens particulares dos cônjuges os bens que estes
possuíam ao casar. Os débitos anteriores ao casamento não se comunicam, porque os
patrimônios de ambos os cônjuges são mantidos separados e as dívidas fazem parte
deles. 63
No caso dos bens que substituem os bens particulares, os denominados subrogados, estes, também se excluem da comunhão. Para que se aplique o dispositivo, é
necessário que o cônjuge ressalve essa sub-rogação no título aquisitivo e prove que de
fato um bem substitui o outro. Vale ressaltar a pertinência da matéria em relação aos
imóveis, pois quanto aos móveis, presumem-se adquiridos na constância do
casamento. 64
No que diz respeito às causas anteriores ao casamento, a causa anterior deve
ser examinada em um caso concreto.
63
64
VENOSA, 2003, p. 182.
VENOSA, loc.cit.
29
Quando cessa o regime de bens, quer pela morte, separação, divórcio ou
anulação do casamento, os bens que não se comunicaram continuam pertencendo a
cada cônjuge. 65
1.4.1.2 Bens que se comunicam no regime da comunhão parcial
Segundo o artigo 1.660 entram na comunhão:
“I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que
só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou
despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos
na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Não há dificuldade quanto à compreensão destes dispositivos. Podemos citar,
por exemplo, como fato eventual o prêmio de loteria. Por outro lado, os bens móveis
presumem-se adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário que o
foram em data anterior. A disposição fora introduzida no Código de 1.916 pela Lei nº
4.121/62, buscando dirimir polêmica a respeito. Portanto, há necessidade de descrição
minuciosa dos bens móveis no pacto antenupcial, sob pena de serem reputados
comuns. 66
65
66
VENOSA, 2003, p. 182.
Ibidem, p. 184.
30
1.4.1.3 Administração dos bens na comunhão parcial
A administração dos bens na comunhão parcial envolve a administração do
patrimônio comum e a administração do patrimônio particular. No primeiro caso,
compete a qualquer um dos cônjuges a administração do patrimônio comum. As dívidas
contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do
cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. A
anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos a título gratuito, que
impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Em caso de malversação dos
bens, o juiz poderá atribuir a administração apenas um dos cônjuges (artigo 1.663, §§
1º a 3º do CC). 67 Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo
marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de
administração e às decorrentes de imposição legal. No segundo caso, a administração
e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular compete ao cônjuge
proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. As dívidas, contraídas por
qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício
destes, não obrigam os bens comuns. 68
1.4.2 Do regime da comunhão universal
Nosso Código de 1916, atendendo à tradição do direito lusitano, escolhera
originalmente o regime da comunhão universal como regime legal supletivo por motivos
de ordem histórica e moral. Entendia-se que a união espiritual do homem e da mulher
67
Art. 1.663, § 1º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e
particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. § 3º
Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 294.
68
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 165.
31
trazia como corolário também, a união de patrimônios. Essa idéia romântica não tem
mais reflexos na realidade. 69
Nesse sentido Denise Gonçalves:
O regime em comento caracteriza-se pela comunicação de todos os bens do
casal, atuais e futuros, bem como por suas dívidas passivas, salvo algumas
exceções (conforme Código Civil, art. 1.667). Nesse regime, predominam os
bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo,
contudo, existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.
Neste regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do casal, os presentes
e os futuros, salvo exceções, assim como prevê o artigo 1.667 do Código Civil. Como
regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que
cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o
patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse
na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que
ficarão pertencendo a apenas um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio
especial. 70
1.4.2.1 Bens que se excluem da comunhão universal
São excluídos da comunhão, portanto, não se comunicam os bens doados ou
herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os
bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se
provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; as
doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ou outro com a cláusula de
incomunicabilidade; os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659, (art. 1.668, V),
trata-se dos bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos
69
70
VENOSA, 2003, p.186.
VENOSA, loc. cit.
32
do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes. 71
A incomunicabilidade dos bens acima descritos não se estende aos frutos,
quando se percebam ou vençam durante o casamento.
A cláusula de incomunicabilidade pode ser imposta por terceiros em doação ou
testamento. Geralmente vem acompanhada das cláusulas de inalienabilidade e
impenhorabilidade. 72 Dessa forma prevê o artigo 1.911 do Código Civil: “A cláusula de
inalienabilidade, imposta aos bens por atos de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade”
73
1.4.2.2 Administração dos bens na comunhão universal
Aplica-se ao regime da comunhão universal as regras de administração dos bens
estabelecidas para o regime da comunhão parcial, assim prevê o código civil. 74
Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
1.4.3 Do regime da separação de bens
Esse regime é caracterizado pela completa distinção de patrimônios dos dois
cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições e permanecendo cada qual na
propriedade, posse e administração de seus bens. 75 Dispõe o Código Civil no artigo
71
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 165/166.
VENOSA, 2003, p.187.
73
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 286.
74
Art. 1.670 “Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo anterior, quanto à
administração dos bens.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 286.
75
VENOSA, 2003, p. 196.
72
33
1.687 “Estipula a separação de bens, estes permanecerão sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de
ônus real.” 76
Na mesma linha de raciocínio Silvio Rodrigues define este regime como:
“Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o
domínio e a administração e disponibilidade de seus bens presentes e futuros,
como também e responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao
casamento.” 77
Embora o regime seja o da separação total, ambos os cônjuges são obrigados a
contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e
de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. O regime da
separação de bens pode ser dividido em dois: obrigatório ou legal, convencional. 78
1.4.3.1 Regime da separação de bens obrigatória
O Código Civil estabelece que é obrigatório o regime da separação de bens no
casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas
da celebração do casamento; da pessoa maior de 60 (sessenta) anos; de todos os que
dependem, para casar, de suprimento judicial. 79
Causas suspensivas são determinadas circunstâncias capazes de suspender a
realização do casamento até que a causa seja eliminada. A violação das causas
suspensivas, contudo, não provoca a nulidade ou anulabilidade do casamento. Vale
dizer, o casamento contraído com observância das causas suspensivas não é nulo nem
anulável, é considerado apenas irregular e, em virtude disso, é imposta ao infrator
determinadas sanções, como a obrigatoriedade do regime da separação de bens. 80
76
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 325.
RODRIGUES, 2004, p.190.
78
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 167.
79
BRASIL, 2004, p. 289/290.
80
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 167.
77
34
No segundo caso acima referido, prevê a lei que a pessoa maior de 60
(sessenta) anos, se for se casar deve optar pelo regime da separação de bens. Afirma
o legislador que trata-se de regra de proteção, cuja finalidade consiste em obstar a
realização de casamento exclusivamente por interesse econômico. 81
Vale ressaltar o tópico 1.2.2 já estudado neste trabalho, no tocante a absurda
discriminação ao idoso e muito bem explorado por Maria Berenice Dias que afirma que
é injustificável, aleatória e discriminatória a proibição de estipulação de um regime de
bens por causa da idade dos nubentes.
1.4.3.2 Regime da separação de bens convencional
O regime da separação de bens convencional, ao contrário do regime da
separação legal ou obrigatória, não é imposto aos nubentes, trata-se de livre escolha
destes.
1.4.4 Do regime da participação final nos aqüestos
No regime de participação final dos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio e lhe caberá, a época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade
dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Como se
nota, trata-se de um regime que resulta da combinação de dois regimes, o da
separação total que irá viger durante o casamento e o da comunhão parcial que será
aplicado quando da dissolução da sociedade conjugal. 82
81
82
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 167.
OLNEY; FREITAS, loc. cit.
35
A eficácia deste regime, somente irá ocorrer quando da dissolução da sociedade
conjugal. Dessa forma, Giselda Hironaka discorre a respeito:
[...] cada cônjuge possui patrimônio próprio, que administra e do qual pode
dispor livremente, se de bens móveis se tratar, dependendo da outorga conjugal
apenas para a alienação de eventuais bens imóveis (CC, arts. 1.672 e 1.673).
Mas se diferencia do regime da separação de bens, porquanto, no momento em
que se dissolve a sociedade conjugal por rompimento dos laços entre vivos ou
por morte de um dos membros do casal, o regime de bens como que se
transmuda para adquirir características do regime da comunhão parcial, pelo
que os bens adquiridos onerosamente e na constância do matrimônio serão
tidos como bens comuns desde a sua aquisição, garantindo-se, assim, a
meação ao cônjuge não proprietário e não-administrador. 83
Dessa forma, consideram-se particulares os bens adquiridos na constância do
casamento sem a participação onerosa do outro cônjuge como os bens adquiridos
antes do casamento.
Na vigência do casamento cada cônjuge possui patrimônio próprio e tem a
exclusiva administração desse patrimônio. Integram o patrimônio próprio os bens que
cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância
do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os
poderá livremente alienar, se forem móveis. Os cônjuges conduzem durante o
casamento como se estivessem sob o regime da separação de bens. 84
Em relação à dissolução do casamento, à época da dissolução da sociedade
conjugal, cada cônjuge tem direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título
oneroso, na constância do casamento. Assim, sobrevindo à dissolução da sociedade
conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios
próprios os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogará; os que
sobrevierem a casa cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses
bens. 85
83
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao código civil: parte especial: do direito
das sucessões, v.20 (arts. 1.784 a 1.856). Coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva,
2003, p.35.
84
OLNEY; FREITAS, 2007, p. 168.
85
Ibidem, p. 168.
36
CAPÍTULO 2 - DO DIREITO SUCESSÓRIO
2.1 DA SUCESSÃO EM GERAL
Num sentido amplo a palavra sucessão significa “o ato pelo qual uma pessoa
toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos
que lhe competiam”. 86 Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede ao
vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida. De forma idêntica, ao
cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados de
adquirir o domínio ou direito. 87
No direito das sucessões, emprega-se o vocábulo num sentido mais restrito,
pois, designa-se tão-somente a transferência da herança, ou do legado, por morte de
alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude do testamento
deixado pelo de cujus. 88
A sucessão no que se refere ao direito civil tem como pressuposto, do ponto de
vista subjetivo, a morte do autor da herança. Antes desse evento, o titular da relação
jurídica é o de cujus. Depois dele, o herdeiro torna-se titular, sucedendo o defunto,
tomando-lhe o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas,
que a este pertenciam. O herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os
direitos e obrigações. 89
O direito sucessório remonta a mais alta antiguidade. Sua fisionomia atual,
todavia, em nada se parece à primitiva. Pode-se afirmar que de todos os ramos do
86
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das sucessões. 35ª edição, revista e
atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto de acordo com o Novo Código Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.
87
MONTEIRO, loc. cit.
88
MONTEIRO, loc. cit.
89
MONTEIRO, loc. cit.
37
direito civil, o direito das sucessões foi aquele que mais se transformou. 90 Com efeito,
originariamente, existia direito sucessório preferencialmente em benefício de varões. Se
o finado deixava simultaneamente filhos e filhas, estas, não herdavam. Sua exclusão
era ditada porque a lei assim determinava, ou em virtude de renúncia, que lhes
impunha, forçadas à aceitação de um simples dote. 91 A Lei Sálica, que apenas
contemplava os varões na distribuição da propriedade imobiliária, constituía típico
exemplo dessa injustiça social. 92
Havia também injustos privilégios hereditários, como o decorrente da
primogenitura. Esse princípio, de origem mui remota, como se depreende do fato de
Esaú e Jacó, encontrou no direito feudal a mais forte expressão, impregnado do desejo
de conservar a propriedade em mãos de um só ramo familiar. 93
Tudo isso se acha fundamentalmente inovado, ao influxo de novas idéias, mais
generosas e mais justas. O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmissão
hereditária. Desapareceram assim, paulatinamente, as restrições feudais e os
privilégios sucessórios. O direito das sucessões converte-se num só para todo o país. 94
2.2 O DIREITO SUCESSÓRIO E SUAS NOVIDADES
Há mudanças ocorridas no direito sucessório, porém, não merecem destaque,
pois estão em contramão com a evolução histórica e há colisão com o constante
progresso em que caminha a jurisprudência, além de irem contra com alguns princípios
constitucionais. 95
90
Ibidem, p. 2.
MONTEIRO, 2003, p. 3.
92
A Lei Sálica excluía do trono francês as mulheres e seus descendentes. Introduzida na Espanha, com
a dinastia dos Bourbons, foi revogada em 1830, Igualmente, na Alemanha, ela restringiu o direito de
herança à linha varonil. Dicionário Enciclopédico SALVAT, vol. III, voc. Ley Sálica.
93
MONTEIRO, 2003, p. 2.
94
Ibidem, p.2/3.
95
GIORGIS José Carlos Teixeira. Os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivo. Revista Brasileira de
Direito de Família, Ano VII, Nº 29, Abril/ Maio , 2005, p. 92.
91
38
Em suma, enfileiram-se como inovações no direito sucessório a inclusão do
cônjuge como herdeiro necessário, a participação do cônjuge herdeiro concorrente com
descendentes e ascendentes com eles dividindo a herança, a inclusão do companheiro
(a) como herdeiro (a) concorrente com os demais herdeiros quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável; a redução dos números de testemunhas
testamentárias; a possibilidade de testamento particular sem testemunhas; a
substituição fideicomissária limitada à prole eventual; a instituição do usufruto na
substituição fideicomissária; a previsão expressa de cessão de direitos hereditários por
escritura pública; a possibilidade de a concubina ser nomeada herdeira ou legatária de
testador casado; a irrevogabilidade da aceitação e da renúncia da herança; a inclusão
do companheiro no rol dos excluídos da herança por indignidade; a possibilidade de
perdão tácito ao indigno, se o testamento foi feito após ato de indignidade de
conhecimento do testador; a modificação do prazo inicial da contagem para a
declaração de vacância; a expressa previsão da ação de petição de herança; o
reconhecimento dos direitos sucessórios do cônjuge subordinados não exclusivamente
ao casamento, mas também à vida comum do casal; a justa causa para imposição de
cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade; a vinculação
dessas cláusulas em caso de imposição; fixação de prazo de cinco anos para impugnar
a validade do testamento; a inclusão do testamento aeronáutico; a deserdação do
ascendente por desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave
enfermidade; a exclusão da hipótese de deserdação da filha desonesta que vivia na
casa paterna; fixação de prazo de quatro anos para provar a causa de deserdação;
fixação do prazo para anular a partilha e para o testamenteiro cumprir o testamento e
prestar contas. 96
96
GIORGIS, 2005, p.93/94.
39
2.3 ABERTURA DA SUCESSÃO
A abertura da sucessão se da no momento da morte. A sucessão causa mortis,
se abre com a morte do autor da herança. Com o falecimento do autor da herança, a
herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, mesmo que
os herdeiros não tenham consciência de tal acontecimento, ele ocorre. Isto porque, a
personalidade civil, ou seja, a personalidade da pessoa humana, para ser titular de
direitos e obrigações na órbita do direito, extingue-se com a morte. Dessa forma, como
não de pode conceber direito subjetivo sem titular, a titularidade do de cujus, deve-se
transmitir, desde o preciso instante de sua morte, a seus sucessores a título universal.
Se não ocorresse dessa forma, o patrimônio do de cujus ficaria sem dono sem algum
tempo e tal fato seria inconcebível. 97 Nessa linha de pensamento Tatiana Cunha
Moscheta Assef:
A sucessão abre-se no momento do falecimento do de cujus, quando o domínio
e a posse da herança transmitem-se aos seus herdeiros legítimos e
testamentários. Porém, é por meio do inventário que serão enumerados os
herdeiros e relacionados os bens da pessoa falecida, a fim de que se apurem
os encargos e proceda-se à avaliação e partilha da herança.
No centro dos princípios que compõem o Direito das Sucessões está a idéia de
morte natural. Não existe herança de pessoa viva. O direito proíbe todo contrato tendo
por objeto herança de pessoa viva. 98 Não se reconhece direito adquirido à herança,
senão depois da morte, configurando-se mera expectativa, suscetível, portanto, de
atingida pela lei nova a herança futura ou de pessoa ainda viva. 99 O Código Civil porém,
determina nos termos do artigo 6º, 100 que a existência da pessoa termina com sua
morte , ainda que presumida nos termos da lei. Este é o momento exato da abertura da
sucessão, também chamado de delação.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das sucessões. 25. ed. atualizada de acordo com o novo
código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002, com a colaboração de Zeno Veloso). São Paulo: Saraiva, 2002,
p.11.
98
Art. 426 “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.” BRASIL. 2004, p. 118.
99
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Direito das sucessões. Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2007, p. 17.
100
Art. 6º “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.
286.
40
Com a morte abre-se a sucessão. Torna-se então indispensável à apuração de
sua autenticidade. A transmissão hereditária opera-se com a morte, que deve ser
provada, no plano biológico pelos meios de que se vale a Medicina Legal, e no plano
jurídico, pela certidão passada pelo Oficial do Registro Civil, extraída do registro de
óbito. 101 Cabe exceção porém o caso de justificação de óbito no caso do artigo 7º
Código Civil. 102
A legitimação para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que será
regulada pela lei em vigor à época da abertura da sucessão. O herdeiro é chamado a
suceder somente com a morte do autor da herança, portanto, apenas neste momento
que passa a ostentar a condição de herdeiro. 103
Ressalta-se a orientação de Venosa o qual orienta a respeito do Princípio da
Saisine de origem germânica e que tem aplicação em nosso sistema jurídico:
Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno
direito. Trata-se de aplicação do sistema da saisine, de origem germânica. O
princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma
faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não
a tinha. 104
O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, faz sua a
herança deixada por aquele. Com efeito, ao menos por uma fração de segundos os
bens do finado incorporam-se ao patrimônio de seu sucessor, de modo que, quando
este morre, no momento seguinte transmite aos seus próprios herdeiros os bens
adquiridos, embora houvesse morrido na ignorância de haver herdado referido
patrimônio. 105
101
PEREIRA, 2007, p. 17.
7º “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I - se for extremamente
provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.Parágrafo único. A declaração da
morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.” BRASIL, 2004, p. 292.
103
PEREIRA, 2007, p.17.
104
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 3. ed. (coleção de direito civil; v.7). São
Paulo: Atlas, 2003, p. 26.
105
RODRIGUES, 2002, p. 13.
102 Art.
41
Se após, aberta a sucessão, o herdeiro vem a falecer, transmite a propriedade e
a posse da herança aos seus sucessores, ainda que não houvesse manifestado a sua
aceitação ou praticado qualquer ato em relação e ela, ou mesmo que desconhecesse o
pensamento do antecessor.
O valor dos bens inventariados é o do momento da morte do de cujus, pois é
nesse momento que se dá a transmissão dos mesmos para os herdeiros, porém o
artigo 1.784 do Código Civil não determina apenas a transmissão da propriedade, mas
acrescenta que a posse da herança também se transfere aos sucessores a título
universal. 106
Embora os bens, que compõem a herança, ainda não estejam individualizados, e
discriminados no quinhão do herdeiro, constitui a herança, em si mesma, um valor
patrimonial. 107
2.4 ESPÉCIES DE SUCESSÃO
A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Quando decorre
de manifestação de última vontade, expressa em testamento, chama-se sucessão
testamentária, quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legítima. 108
Ao contrário do que ocorria no direito romano, em que a sucessão ou era
legítima ou testamentária, um excluindo a outra, no direito brasileiro é possível à
existência simultânea dos dois meios de transmitir bens causa mortis em uma única
sucessão. Dessa forma, se uma pessoa falecer e não mencionar em seu testamento
um determinado bem ficará este bem disponível para seus herdeiros legítimos. 109
106
RODRIGUES, loc. cit.
PEREIRA, 2007, p. 22.
108
RODRIGUES, 2002, p. 16.
109
RODRIGUES, loc. cit.
107
42
2.4.1 Sucessão legítima
A sucessão legítima é aquela que ocorre em decorrência de lei. Quando o
sucedendo morre sem testamento opera-se a sucessão legítima. Esta se opera
somente em virtude de lei, sem ocorrência da manifestação de vontade, considera-se
ainda como sendo sucessão legal. Em nosso meio, é a mais utilizada tendo em vista
que a idéia de testamento ainda não está tão difundida em nossa sociedade. 110 Na
mesma linha de pensamento Francisco José Cahali:
A sucessão legítima, por vezes também designada como sucessão legal, é a
que se dá em virtude de lei. O legislador traz a ordem de vocação hereditária,
através da qual designa aqueles que serão chamados para suceder, uns na
falta dos outros, ou em concorrência, vale dizer, a lei indica os herdeiros da
pessoa falecida. Por este meio, a transmissão se dá sem a manifestação de
última vontade do de cujus, indicando o direito positivo as pessoas que, pelo
grau de parentesco ou pelo casamento e união estável, serão considerados
titulares da herança, afirmando alguns autores que este meio de transmissão
representa o testamento tácito ou presumido da pessoa. 111
Dessa forma o Código Civil em seu artigo 1.788 traz a previsão em relação a
sucessão legítima “A sucessão se dá quando a pessoa morre sem deixar testamento,
ou quando o testamento caducar ou for julgado nulo, pois nesses casos deixa de haver
disposição de última vontade e é a lei que determina o destino dos bens do finado”. 112
A legítima é para Washington de Barros um freio ao poder de dispor por ato de
última vontade. O herdeiro necessário não pode ser privado de sua herança, a menos
que ocorra algum caso de deserdação (art. 1.961). Através da legítima, reservada aos
herdeiros de linha reta, ascendente ou descendente, obtém-se a tutela da família e
ainda a tutela sucessória. 113
Ana Luiza Maia Nevares discorre a respeito da sucessão legítima:
110
PEREIRA, 2007, p. 83.
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 41.
112
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 304.
113
MONTEIRO, 2003, p. 11.
111
43
Grande parte da doutrina fundamenta a sucessão legítima num conceito de
interesse superior da família, entendia como instituição de importância social.
Nessa concepção, discute-se que espécie de família é tratada como portadora
de um interesse superior, se aquela nuclear, formada pelo casal e depois filhos,
ou se aquela formada pela parentela do de cujus. 114
Em comentário ao Código Civil, José Luiz de Almeida Galvão afirma que:
A sucessão legítima baseia-se na suposta vontade do falecido. Ou melhor,
sempre que o autor da herança não disciplinar a forma pela qual pretende que
seus bens sejam transmitidos, essa transferência patrimonial far-se-á nos
termos da lei.
Ainda sob esta linha de raciocínio, Guilherme Calmon se manifesta:
A legítima (que somente existe nos casos de herdeiros necessários), representa
limite objetivo ao poder de testar, o que tradicionalmente sempre se justificou
diante da necessidade de proteção à família do testador contra seu arbítrio e
precipitação. 115
Observa-se, portanto, a proteção legal da legítima dos herdeiros necessários,
não podendo o de cujus livremente dela dispor. 116
Corrobora com a previsão legal o pensamento de Francisco José Cahali:
O critério adotado em nosso sistema, seguindo a tradição da maioria das
legislações, tem em conta os laços familiares dos herdeiros com o falecido,
incluídos neste o parentesco consangüíneo ou civil e o vínculo decorrente de
casamento ou da união estável, considerando-se que a eles desejaria o falecido
destinar a sua herança, mesmo sem qualquer manifestação expressa de
vontade. 117
114
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 100.
115
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p. 32.
116
Art. 1.857 § 2º “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. PINTO;
WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 309.
117
CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil, v. 6: Direito das sucessões. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2005, p. 158.
44
2.4.2 Sucessão testamentária
A sucessão testamentária surgiu muito cedo, porém, antigamente suas
características eram bem diferentes das do seu estado atual. Em Roma, o testamento
foi conhecido desde o início e assumiu feições de tal importância que Cícero o
proclamou o mais grave ato da vida do cidadão. Com o crescimento e progresso de
Roma, com o acúmulo das fortunas, e com o desprestígio que sofreu oculto dos deuses
lares, vulgarizou-se o testamento, e obviamente simplificou-se. 118
Com o advento do Código Civil o legislador cuidou de imprimir à sucessão
testamentária orientação segura e simples: as modalidades de sucessão convivem,
sendo lícito dispor de parte dos bens ou da sua totalidade; é livre a instituição de
herdeiro ou a distribuição de bens em legados; é reconhecida a liberdade de testar, na
falta de herdeiros necessários; é facultado gravar os bens de cláusulas restritivas,
mesmo quanto às legítimas; é franqueada a substituição do favorecido. O novo código
civil manteve, em linhas gerais, os mesmos princípios; mas inclui o cônjuge
sobrevivente entre os herdeiros necessários. 119
Dessa maneira entende-se por sucessão testamentária:
Aquela que se dá em obediência à vontade do defunto, prevalecendo, contudo,
as disposições legais naquilo que constitua ius cogens, bem como no que for
saliente ou omisso o instrumento (novo código civil, arts. 1.788 e 1.789). Em
contraposição, diz-se legal ou legítima a sucessão que obedece exclusivamente
ao imperativo da lei, seja por não haver, seja por não prevalecer o testamento.
E como as duas modalidades podem coexistir, poderá uma sucessão ser legal
na parte em que não existam ou não prevaleçam às disposições de última
vontade, e testamentária na parte em que a estas obedece. 120
118
PEREIRA, 2007, p. 197/199.
PEREIRA, 2007, p. 201.
120
PEREIRA, loc. cit.
119
45
2.5 ESPÉCIES DE SUCESSORES
Com relação aos sucessores, admite-se a seguinte classificação: Herdeiros e
legatários; dentre os herdeiros, os testamentários e os legítimos, podendo estes
últimos, ainda, ser classificados como herdeiros necessários e facultativos.
Herdeiros legítimos são aqueles sucessores eleitos pela legislação, através da
ordem de vocação hereditária, ou por regra especial, como ocorre na sucessão entre
companheiros decorrente de união estável.
Herdeiros testamentários ou instituídos são aqueles indicados como beneficiários
da herança por disposição de última vontade, podendo inclusive, ser também herdeiros
legítimos, quando se quer favorecê-lo mais do que os outros da mesma classe de
preferência, com quem eventualmente estejam concorrendo.
Legatários são os sucessores instituídos por testamento para receber
determinado bem, certo e individualizado, e a título singular, podendo igualmente
coincidir com a pessoa do próprio herdeiro legítimo ou testamentário.
Herdeiro necessário é o sucessor legítimo com direito a uma parcela mínima de
50% do acervo, da qual não pode ser privado por disposição de última vontade,
representando sua existência uma limitação à liberdade de testar.
A parte disponível será a metade ideal do patrimônio de alguém com herdeiros
necessários vivos pode dispor em testamento, endereçando-a a quem preferir, para o
efeito de restar resguardada, àqueles, a sua legítima.
Os herdeiros legítimos do falecido que não compuserem a categoria dos
herdeiros necessários são denominados herdeiros facultativos. Assim, os colaterais até
46
o 4º grau podem ser privados da herança, bastando ao testador não os contemplar nas
disposições de última vontade. (CC, art. 1.850). 121
2.6 DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
A ordem de vocação hereditária é a relação preferencial, estabelecida pela lei,
das pessoas que são chamadas a suceder o finado. 122 Essa relação é dita como
preferencial porque em tese, a existência de herdeiros de uma classe exclui o
chamamento à sucessão dos herdeiros da classe subseqüente, ressalvada a situação
do cônjuge que concorre com os descendentes e com os ascendentes por inovação do
Código Civil de 2002.
Dessa forma, havendo sucessíveis de uma classe preferencial são eles
chamados à sucessão do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes,
devendo ser observado o alerta, que a proximidade de classe sofre exceção diante da
nova posição sucessória do cônjuge sobrevivente, que ocupa a terceira classe na
ordem da vocação hereditária, e é chamado para suceder com os descendentes, que
são sucessores da primeira classe e com os descendentes que são sucessores da
segunda classe. 123
Quando o legislador estabelece a ordem de vocação hereditária, este se funda
na vontade presumida do legislador. Presume-se que esta seria a vontade do finado,
deixar seus bens a seus descendentes, na falta destes, aos descendentes e em
concorrência em ambos os casos com o cônjuge supérstite. 124
121
Art. 1.850 “Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu
patrimônio sem os contemplar.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 294.
122
RODRIGUES, 2002, p.94/97.
123
Ibidem, p.93.
124
Ibidem, p. 97.
47
2.6.1 Descendentes
Aberta a sucessão legítima, são chamados em primeiro lugar, os descendentes.
Se, porém, o falecido era casado, o cônjuge concorre com os descendentes. Para que
isto ocorra, a que se observar o regime de bens por estes adotado. 125 Dessa forma,
prevê o artigo 1.829, I do Código Civil. 126
O direito sucessório do cônjuge, todavia, somente é reconhecido, se, ao tempo
da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há
mais de dois anos. 127
Além de admitir que o cônjuge concorra com os herdeiros da primeira classe dos
sucessíveis, o Código Civil determina que a sua quota não seja inferior a uma quarta
parte da herança, se ele for ascendente dos herdeiros que concorrer. 128
Quando todos os descendentes estão no mesmo grau, a sucessão se proceda
por cabeça, isto é, a herança se divide em tantas partes quantas forem os herdeiros.
Dessa forma, se o deixado deixou três filhos, a herança será dividida em três partes
iguais. Se, porém, deixou três netos, por haverem os filhos pré-morrido, a herança se
divide pelo número de netos, porque se trata de descendentes que se encontram em
igualdade de graus. 129
Se à herança concorrerem descendentes de graus diversos, a sucessão se
processa por estirpe. Assim, se o de cujus, ao morrer, tinha dois filhos vivos e netos
havidos de um filho pré-morto, a herança se divide em três partes, referentes às três
estirpes: as duas primeiras cabem, respectivamente, aos dois filhos vivos do de cujus,
125
RODRIGUES, 2007, p 98.
Art. 1.829, I “ A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial o autor da
herança não houver deixado bens particulares.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 307.
127
RODRIGUES, 2002, p. 98.
128
Ibidem, p. 98/99.
129
Ibidem, p. 99.
126
48
que herdam por direito próprio; a terceira pertence aos netos, filhos do filho pré-morto,
que dividem o referido quinhão entre si, e que, sucedem representando seu pai
falecido. Cabe a cada estirpe aquilo que herdaria o representado respectivo, se vivo
fosse. 130
Os netos do hereditando, portanto, poderão receber quinhão maior ou menor na
sucessão do avô, conforme herdem por direito próprio (por cabeça) ou por
representação (por estirpe). 131
2.6.2 Ascendentes
Somente não havendo herdeiro da classe dos descendentes é que são
chamados à sucessão as ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
Diferentemente do que ocorre na sucessão dos descendentes, na sucessão dos
ascendentes, não há direito de representação, de modo que ascendente de grau mais
próximo exclui o de grau mais remoto, sem distinção de linhas. Dessa forma, se o de
cujus tiver mãe viva e avós maternos, todo o seu patrimônio será deferido à mãe
sobrevivente, nada cabendo a seus avós. 132
Observa Washington de Barros Monteiro, com fundamento em julgado “Havendo
pai e mãe vivos, a herança não de transmite ao casal, mas a metade a cada cônjuge,
que receba sua quota por direito próprio. Tal observação se revela importante, para
efeito de pagamento de imposto de sucessão. 133
Se ocorrer de o de cujus tiver ascendentes em igualdade de graus e diversidade
de linhas, avós maternos e paternos, a herança se divide pelo meio, cabendo metade
130
RODRIGUES, 2002, p. 99.
RODRIGUES, loc. cit.
132
Ibidem, p. 108.
133
MONTEIRO, 2003, p. 85.
131
49
aos ascendentes de cada linha, dessa maneira dispõe o Código Civil em seu artigo
1.836, § 2º. 134
Na sucessão dos ascendentes, a partilha obedece à divisão por linhas (materna
e paterna), mas, ostentando todos os ascendentes o mesmo grau de parentesco, pode
haver mais pessoas numa linha do que em outra. Se o de cujus tem como herdeiros o
avô ou a avó paterna e ambos os avós maternos, ou vice-versa, a divisão por linhas faz
com que o avô ou a avó paterna fique com a metade, e a outra caberá aos dois avós
maternos. 135
2.6.3 Cônjuge
Na falta de descendentes e ascendentes do de cujus, será deferida a sucessão
por inteiro ao cônjuge sobrevivente. O cônjuge sobrevivente deverá provar sua
qualidade de herdeiro sucessível, ou seja, provar que ao tempo da morte não estavam
separados judicialmente, nem de fato há mais de dois anos. 136 Em razão da relevância
do tema no presente trabalho, este será oportunamente melhor desenvolvido.
2.6.4 Colaterais
Se não houver descendentes, nem ascendentes, nem cônjuge sobrevivente,
serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. 137
134
Art. 1.836, § 2º “ Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p.
308.
135
RODRIGUES, 2002, p. 109.
136
Art. 1.832 “ Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão
igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança,
se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.’’ PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 307.
137
Art. 1.839. “ Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão
chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 308.
50
O Código Civil de 1.916 dispunha que na falta do cônjuge sobrevivente, ou se
este incorresse em incapacidade, seriam chamados a suceder os colaterais até o sexto
grau.
Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, de modo
que, se há irmãos concorrendo com tios, estes, são afastados por aqueles. Porque,
afora uma hipótese referida na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de
representação. De fato, só se dá o direito de representação em favor de filhos de
irmãos, que concorrem com sus tios. Assim, se o finado deixou dois irmãos e sobrinhos,
filhos de um outro irmão pré-morto, a herança se divide em três partes, cabendo as
duas primeiras aos irmãos e a terceira aos sobrinhos, que a dividirão entre si. 138
Para efeito da sucessão do colateral, a lei distingue entre o irmão bilateral ou
germano, isto é, filho do mesmo pai e da mesma mãe, e o irmão unilateral, ou seja,
aquele em que, só um dos progenitores é o mesmo, e o faz para circunscrever a
herança do unilateral à metade do que couber ao irmão germano. 139
Como prevê o Código Civil, na falta dos irmãos, herdarão os filhos destes e, não
os havendo, os tios. 140 Trata-se de caso em que o de cujus deixa parentes do mesmo
grau, e neste caso, terceiro grau (sobrinhos e tios). E a lei manifesta a sua preferência
pelos sobrinhos do falecido, que serão chamados à sucessão antes dos tios do autor da
herança, afastando o princípio de que os colaterais do mesmo grau devem suceder em
igualdade de direitos e condições, dividindo-se entre todos a herança. 141
Os colaterais até o quarto grau, (irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós,
sobrinhos-netos) são herdeiros legítimos, mas não são herdeiros necessários. Portanto,
o autor da herança pode excluí-los da sucessão, sem limitação alguma, bastando que
faça testamento dispondo de todo seu patrimônio, sem os contemplar. 142
138
RODRIGUES, 2002, p. 120.
Ibidem, p. 121.
140
Art. 1.843 “ Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”. PINTO; WINDT;
CÉSPEDES, 2006, p. 308.
141
RODRIGUES, 2002, p. 121.
142
RODRIGUES, 2002, p. 122.
139
51
2.6.5 Herança Jacente
Se não se apresentarem nenhum dos herdeiros acima mencionados para
disputar a herança do de cujus, é ela arrecadada como jacente 143 , iniciando-se o
processo para proclamá-la vacante. 144
Na clássica definição de Clovis Beviláqua, “a heranças jacente é aquela cujos
herdeiros ainda não são conhecidos”.
145
Pode ocorrer ainda a jacência em casos em que os sucessores conhecidos
repudiaram a herança, sendo ignorada a existência de outros herdeiros em
substituição, pois, em harmonia de com essa definição, o renunciante perde a
qualidade de herdeiro. 146
A herança jacente é um estado provisório do patrimônio inventariado, quando
ignorado herdeiro que a reclame, no qual se promove a preservação dos bens
acompanhada da investigação sobre a existência de outros sucessores para, na falta
destes, promover-se a destinação do acervo patrimonial ao Poder Público.
Uma vez transitada em julgado a sentença que declara a vacância, os bens são
incorporados ao patrimônio do Município, ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscrições, ou ao da União, quando situados em território federal. 147
Dessa forma prevê o artigo 1.822 do Código Civil. 148
143
Herança Jacente: “define a herança jacente como aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos”
BEVILÁQUA, Clóvis, código civil..., cit. com. ao art. 1.591.
144
RODRIGUES, 2002, p. 122.
145
BEVILÁQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos. v. 6, 9. ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azeredo,
1955.
146
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito
civil. v.6: Direito das sucessões. 2.ed. ver. e atual. (coord. Everaldo Augusto Cambler). São Paulo:
Revista dos tribunais, 2007, p. 53.
147
RODRIGUES, 2002, p. 122.
148
1.822 “ A declaração de vacância não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas,
decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município
ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da
União quando situados em território federal.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 306.
52
CAPÍTULO 3 - DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE
3.1 INTRODUÇÃO
O direito sucessório do cônjuge, sem dúvida foi objeto de significativa evolução
em nosso direito. No Código de 1.916 prevalecia a primazia dos colaterais, 149 à época
chamados até o décimo grau, tornando remotíssima a convocação do cônjuge, e
praticamente inútil a sua previsão na ordem de vocação hereditária. 150 Com a “Lei
Feliciano Pena, de 1907”, 151 o cônjuge passou a ser chamado em terceiro lugar,
preferindo aos colaterais. 152
A sucessão do cônjuge sofreu expressiva modificação com o passar dos anos,
especialmente em momentos mais próximos, após a Constituição de 1.988. E ainda
aconteceram incisivas reformas no Código Civil de 2002, especialmente no que se
refere à introdução da concorrência sucessória do (a) viúvo (a) com descendentes e
ascendentes, condicionada a variáveis, como regime de bens, existências de bens
particulares, incidência sobre patrimônio específico.
Dessa forma, com o advento do Código Civil de 2002, o cônjuge passou a
integrar a categoria dos herdeiros necessários, juntamente com os ascendentes e os
descendentes, conforme disposição do artigo 1.845. 153
Para Francisco José Cahali, o legislador de 2002 foi extremamente falho na
técnica, confuso na apresentação do tema e tumultuado na variada casuística de
identificação da convocação. Dessa forma, o autor disserta sobre o tema:
149
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito
civil. v.6: Direito das sucessões. 2.ed. ver. e atual. (coord. Everaldo Augusto Cambler). São Paulo:
Revista dos tribunais, 2007, p. 53.
150
CAHALI; HIRONAKA, loc. cit.
151
Homenageando o seu autor, então senador mineiro.
152
CAHALI; HIRONAKA, 2007, p. 53.
153
Art. 1.845 “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” PINTO;
WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 308.
53
De acordo com elementos jurídicos ou situações fáticas (existências de bens
particulares, separação de fato por culpa do falecido, existência de filhos
comuns ou exclusivos, incidência de quinhão apenas sobre patrimônio posterior
á união etc.), é até injusto por, conforme a circunstância, deixar a união estável
, mais atraente que o casamento, para efeito sucessório em favor do viúvo, ou
prever o direito sucessório de um cônjuge a outro, mas não deste em favor
daquele.
Assim, no caso do (a) viúvo (a), na qualidade de herdeiro, cabe esclarecer que a
sua eventual qualidade de meeiro, subordinada às regras do regime de bens de
casamento, titular de uma parcela dos bens em decorrência da meação, ficará
preservada independentemente do falecimento do cônjuge.
Francisco José Cahali ainda sobre o tema:
Assim, paralelamente, se o regime de bens e a situação patrimonial do falecido
o permitirem, o consorte sobrevivente comparece no processo também na
qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação, representada pela
parte ideal de 50% da universalidade dos bens comuns.
A herança, objeto do inventário, será destinada aos sucessores, (legais ou
instituídos), sempre preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o
viúvo não tenha direito à meação, poderá ser convocado para receber a herança do
cônjuge falecido.
Dessa forma, na qualidade de cônjuge-viúvo, o consorte supérstite, dependendo
do regime de bens, comparece no processo para preservar a meação de que já é
titular, ou, se for o caso, apenas para exercer direito real de habitação; mas só assume
a qualidade de herdeiro quando convocado como tal, exercendo, aí sim, a titularidade
do direito hereditário.
Assim, José Carlos Teixeira Giorgis, Desembargador do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, se pronuncia acerca do direito sucessório, cujo critério se sedimenta
na proximidade do vínculo familiar e ainda no afeto. 154 :
Permanece firme a afirmativa, segunda a qual o amor, fórmula latina usada
para exprimir o senso comum da sociedade de que os descendentes devem ser
sempre o primeiro grupo chamado a herdar, pois o amor do falecido era,
certamente, mais forte em relação a eles, posto que fruto de sua constituição
154
GIORGIS, 2005, p. 105.
54
física ou moral e, possivelmente, de seu afeto pelo outro genitor, com quem
manteve comunhão de vida e quiçá sobrevivo à sua morte.
De acordo com a ordem de vocação hereditária, para herdar em primeiro lugar,
os descendentes, agora em concorrência com o cônjuge sobrevivo e segundo o regime
de bens de casamento; depois, não havendo descendentes, mas ainda em
concorrência com o cônjuge supérstite, os ascendentes, em terceiro, o cônjuge
sobrevivente, não existindo descendentes ou ascendentes; e, finalmente, quando não
restaram herdeiros necessários, os colaterais. (CC, artigo 1.829, I a IV). 155
Rolf Madaleno, discorre a respeito do tema:
A concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes constitui
inclusão novidadeira e causa de muitos dissabores exegéticos, fundando-se a
originalidade em constatação histórica, é que durante dezenas de anos vigeu
no País, como regime legal de bens, o da comunhão universal, em que o
cônjuge sobrevivente não concorria na herança, por já ser meeiro, passando
depois para o registro da comunhão parcial com o advento da Lei do
Divórcio. 156
Ampliado o quadro, tornou-se evidente que o cônjuge, sobretudo quando
desprovido de recursos, corria o risco de nada herdar no tocante aos bens particulares
do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes ou ascendentes, daí
nasceu à idéia de tornar o cônjuge herdeiro no concernente aos bens particulares do
autor. 157
3.2 SUCESSÃO, MEAÇÃO E HERANÇA
A morte determina a abertura da sucessão, passando a propriedade e a posse
da herança aos herdeiros necessários e testamentários, nas mesmas condições que o
tinha o finado, o que acontece de forma instantânea. 158
155
GIORGIS, 2005, p. 105.
Ibidem, p. 106.
157
Ibidem, p. 106.
158
GIORGIS, 2005, p. 92.
156
55
Ocorre então o Princípio da saisine, que segundo Washington de Barros
Monteiro: “este princípio ocorre, instantaneamente, independentemente de qualquer
formalidade, logo que se abre à sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse
dos bens constantes do acervo hereditário”. 159
A meação do finado, agora herança, será transmitida a seus sucessores; mas,
como podia ele dispor da metade de seus bens para testar, o código civil declara
pertencer aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança
ou legítima, constituída pelo patrimônio existente na abertura da sucessão, abatidas as
dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens
sujeitos à colação; morrendo a pessoa sem testamento, a herança é transmitida aos
herdeiros legítimos. 160
A herança é uma universalidade, compondo-se não só da meação sobre os bens
comuns, mas também do patrimônio particular do defunto, o que tem sido causa de
discórdia quando se examina sua transmissão ao cônjuge sobrevivo em rivalidade com
outros herdeiros. 161
Nesse sentido, Francisco José Cahali:
A sucessão universal caracteriza-se pela transmissão do patrimônio do defunto
como um todo (universitas iuris), atribuindo-se de forma abstrata, aos
sucessores as respectivas partes ideais (ou quotas hereditárias, em que
percentual), podendo ser verificada tanto na sucessão legítima como na
testamentária, esta última quando o testador institui herdeiro em fração da
herança (p. ex., “deixo para A 30% da herança”). Também assim se dará a
sucessão se o herdeiro, mesmo único, receber a integralidade da herança,
assumindo, nestas condições, não em porção ou percentual, mas na totalidade
as relações jurídicas antes tituladas pelo falecido, sub-rogando-se na sua
posição. 162
A sucessão hereditária é uma espécie de sucessão universal, coloca o herdeiro
na posição em que era ocupada pelo de cujus, tanto em direitos como em obrigações.
159
MONTEIRO, p. 16
GIORGIS, loc. cit.
161
Ibidem, p.94.
162
CAHALI; HIRONAKA, 2007, p. 53.
160
56
Com a inovação no Direito das Sucessões, o cônjuge passou a ser herdeiro
necessário (CC, art. 1.845), possibilitando a lei seu acesso à herança em concorrência
com os descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, I e II), se assemelhando dessa
forma, com a legislação portuguesa vigente, em que também o cônjuge foi colocado
nas três primeiras classes de herdeiros legítimos, junto com os descendentes e
ascendentes em duas delas, herdando todo o patrimônio quando não existirem uns e
outros ou testamento, além de também se posicionar como herdeiro necessário. 163
Dessa forma, nas sucessões que ocorriam sob a vigência da lei anterior, em que
o cônjuge não figurava como herdeiro necessário, se não tivesse herdeiro necessário
(descendente e ascendente), podia o finado dispor da sua metade sem restrições,
privando o sobrevivo da herança; mas hoje, se a morte ocorreu na vigência do Código
atual, o cônjuge passa a integrar a nova categoria de herdeiro necessário, não podendo
ser privado da legítima, tendo o regime de bens agora a maior relevância,
especialmente quando há concorrência com os descendentes. 164
Observa-se então, que o cônjuge sobrevivente deixa de ser herdeiro legítimo
facultativo e passa a ser herdeiro legítimo necessário, e, se no regime anterior podia ser
afastado da sucessão por disposição de última vontade, agora neste caso não mais
ocorre, pois, mesmo havendo testamento, o cônjuge ainda permanece com seu direito
à quota da legítima. 165
3.3 A EXTINÇÃO DO USUFRUTO VIDUAL
A inclusão do cônjuge viúvo na classe dos herdeiros necessários extinguiu o
polêmico direito ao usufruto vidual. O usufruto vidual assegurava, enquanto durasse a
163
GIORGIS, 2005, p. 94.
GIORGIS,loc. cit.
165
GIORGIS, loc. cit.
164
57
viuvez, o usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houvesse filhos, e metade
se não houvesse filhos. 166
Rolf Madaleno discorre acerca do assunto:
Não é preciso muito esforço para detectar a fileira de problemas causados pela
concessão judicial indistinta do usufruto vidual. Começa que bloqueava a livre
disposição dos bens herdados, que ficavam presos pelo usufruto que se
estenda sobre a generalidade dos bens deixados de herança. 167
Muito se discutiu da possibilidade de concentração do usufruto num único ou em
bens certos, previamente definidos, de modo a não causar o usual embaraço dos
herdeiros que viam seus bens hereditários vitaliciamente vinculados ao cônjuge credor
do usufruto vidual. 168
Discutiu-se também a completa irracionalidade de estender o usufruto vidual a
bens que não tivessem a sua aquisição ligada ao casamento ou à união estável,
gerando imensuráveis prejuízos e incontáveis injustiças, criadas de breves relações de
relações de união de poucas luas e poucos bens, mas que conferiam à companheira
viúva o usufruto sobre toda a herança do falecido, incidindo sobre bens que não foram
adquiridos na constância da união. Rolf Madaleno discorre a respeito:
Vinham sendo causados constrangimentos para os descendentes que deveriam
por lei, garantir o usufruto para o cônjuge ou companheira sobrevivente, muito
embora os bens tivessem sido adquiridos antes da união, talvez pela primeira
esposa do sucedido e talvez genitora dos herdeiros descendentes,
constrangidos a garantirem o usufruto da segunda mulher de seu pai. 169
Para tranqüilidade dos operadores do direito sucessório, o novo Código Civil,
acertadamente, mantém apenas o direito real de habitação e extirpa o usufruto vidual
que se compensa com a inclusão do supérstite na ordem necessária de vocação
hereditária. 170
166
MADALENO, 2004, p. 112.
Ibidem, p. 113.
168
Ibidem, p. 113.
169
Ibidem, p. 114.
170
GIORGIS, 2006, p. 113.
167
58
3.4 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
Certamente a grande compensação que se dá com a nova posição sucessória
do cônjuge resulta na circunstância de que não mais se defere o usufruto dos bens em
favor do cônjuge, mantendo apenas o direito real de habitação previsto expressamente
no artigo 1.831, 171 relativamente ao imóvel destinado à residência da família (desde
que seja o único desta natureza a ser inventariado).
Esta é a grande mudança,
porquanto o cônjuge sobrevivente perdeu o usufruto vidual mas, recebeu, por direito de
herança e por cabeça, uma quota hereditária igual ou até maior do que a dos
descendentes (art. 1.832), 172 ao lado dos quais tornou-se co-herdeira necessária. 173
Para Giselda Hironaka “há o direito real de habitação sobre a residência familiar,
limitado ao fato de ser o único bem com tal destinação.” 174
A intenção é clara, impedir que o condomínio eventualmente criado entre o
cônjuge supérstite e os descendentes ou ascendentes do falecido venha a expor ao
desamparo aquele que sempre vivera naquele imóvel e que, agora, é proprietário de
mera fração. Assim, sobre a fração pertencente a terceiros, adquire o direito real de
habitação. 175
3.5 CÔNJUGE MEEIRO X HERDEIRO
A escolha do regime de bens feita por ocasião do casamento rege a situação
patrimonial do casal durante a vigência do matrimônio e principalmente quando se sua
171
Art. 1.834 “ Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus
ascendentes.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 308.
172
Art. 1.832 “ Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao
dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for
ascendente dos herdeiros que concorrer.” PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 308.
173
MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.
117.
174
HIRONAKA, 2003 p. 216.
175
Ibidem, p. 215.
59
dissolução, pela separação, divórcio ou falecimento de um dos consortes. Ocorrendo a
morte de um, a identificação do regime de bens serve para assinalar se o cônjuge
sobrevivente faz ou não jus à meação. Também o viúvo pode ser considerado
condômino de todo o patrimônio ou dos bens que foram adquiridos durante o
casamento, assim como pode não receber nada. Assim, não há como falar em herança
sem antes identificar o regime de bens para averiguar a existência de eventual meação
do sobrevivo, o que não se confunde com direito hereditário. 176
Dessa forma observa Zeno Veloso:
Não se deve confundir meação com direito hereditário. A meação decorre de
uma relação patrimonial – condomínio, comunhão – existente em vida dos
interessados, e é estabelecida por lei ou pela vontade das partes. A sucessão
hereditária tem origem na morte, e a herança é transmitida aos sucessores
conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou à vontade do hereditando
(sucessão testamentária). 177
3.6 CÔNJUGE HERDEIRO ARTIGO 1829, III
A vocação hereditária continua sendo uma relação preferencial, e, portanto,
atendendo os direitos dos herdeiros descendentes e ascendentes, o cônjuge
sobrevivente terá direito à herança, porém deve-se observar se estes não estavam
separados judicialmente ou de separados de fato há mais de dois anos. Em relação à
concorrência discorre Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em seu artigo Direito
Sucessório Brasileiro: “com relação à concorrência do cônjuge sobrevivente com
descendentes e ascendentes, ela só se dará na hipótese de ser parcial o regime de
bens de casamento e se o falecido tinha bens particulares”. 178
Ainda Giselda Hironaka acerca da posição do cônjuge sobrevivente:
176
GIORGIS, 2005, p.135.
VELOSO, Zeno; DIAS, Maria Berenice.Do direito sucessório dos companheiros. PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. (coord.) Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 286.
178
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito sucessório brasileiro: ontem, hoje e amanhã.
Revista Brasileira de Direito de Família. IBDFAM. Porto Alegre: Síntese, n. 12 jan./março de 2002.
177
60
A exposição até aqui desenvolvida encontra seu ponto culminante com a
publicação do novo Código Civil, que, apesar de manter a ordem de vocação
hereditária, tradicionalmente aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro,
garante ao cônjuge supérstite dada posição de igualdade, e por vezes até de
primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes – que continuam a
compor a primeira e a segunda classes de vocação hereditária – chamados a
herdar. 179
Vale ressaltar que há conflitos em relação a esta regra, pois, em casos concretos
há dificuldades para se identificar quais os bens do acervo patrimonial integram a
categoria dos bens particulares, 180 que serão divididos hereditariamente entre os
herdeiros da classe hereditária (descendentes e o cônjuge sobrevivente). 181
Observa-se ainda outra questão polêmica na sucessão do cônjuge sobrevivente,
em relação ao artigo 1.830 do Código Civil no tocante à culpa, pois deve haver prova
que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. A esse respeito
esclarece Giselda Hironaka: 182
O direito de família contemporâneo, como se sabe, tem procurado esquivar-se,
cada vez mais, das cruéis exigências da prova da culpa de qualquer dos
cônjuges, para abalizar a autorização da ruptura matrimonial. A tendência atual,
sabe-se tão bem, é visualizar um direito de família novo, que tenha por objeto
as relações de afeto [...]. 183
Ainda sobre a culpa esclare Maria Helena Diniz, pois, com a morte do de cujus,
será difícil de provar o verdadeiro culpado tendo em vista a morte de quem também
deveria provar quem era ou não o culpado pela separação.
O artigo 1.830 trará problemas ao reconhecer o direito sucessório a cônjuge
sobrevivente separado de fato há mais de 2 anos, complicando, como diz Zeno
Veloso, a situação, ainda mais, ’se o de cujus – embora formalmente casado,
mas separado de fato – constitui união estável com outra pessoa, sabendo-se
que, nos termos do art. 1.790 do novo Código Civil, a companheira ou o
companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
179
HIRONAKA, 2003, p. 215.
Segundo De Plácido e Silva, a expressão bens particulares “ é expressão genérica para designar toda
espécie de bens pertencentes particularmente a uma pessoa em relação à outra, ou à sociedade, a que
pertença. Particulares, assim, designam sempre a circunstância de pertencerem os bens a determinada
pessoa, livre de qualquer comunicação ou comunhão”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.
Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 127.
181
HIRONAKA, 2002, p.74.
182
HIRONAKA, loc. cit.
183
HIRONAKA, loc. cit.
180
61
onerosamente na vigência da união estável, pois surgiria possibilidade de haver
concorrência na herança tanto do cônjuge como do companheiro”. 184
3.7 CÔNJUGE HERDEIRO CONCORRENTE
3.7.1 Com descendentes
Em relação à concorrência do cônjuge com os descendentes, a primeira classe a
ser chamada a suceder será a dos descendentes, em concorrência com o cônjuge
supérstite, desde que satisfaça as exigências relativas ao regime matrimonial de bens.
Em comentário a esta concorrência discorre Hironaka: 185
A regra geral é, portanto, a de o cônjuge supérstite e os descendentes recebam
a mesma quota hereditária. Todavia, essa regra encontra exceção na parte final
do artigo reproduzido sempre que a concorrência se der entre o cônjuge
supérstite e quatro ou mais descendentes que teve em comum com o de
cujus. 186
A sucessão que se dá na ordem da primeira classe, ou seja, a sucessão dos
descendentes, terá o acervo hereditário dividido em tantas partes quantas forem os
sucessíveis desta classe, concorrendo ainda com o cônjuge supérstite, regra esta
aplicada a todos os herdeiros da primeira classe que recebam por direito próprio, ou
que recebem por direito de representação concorrendo com os sucessíveis de grau
anterior. 187
Todavia, se a quota-parte cabível ao cônjuge sobrevivo for menor do que a
quarta parte do monte-mor, e se todos os chamados a suceder forem também seus
descendentes, a lei lhe reserva esse montante, que será então descontado do acervo
184
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 144,145.
HIRONAKA, 2003, p. 224.
186
HIRONAKA, loc. cit.
187
HIRONAKA, loc. cit.
185
62
hereditário, repartindo-se aos outros 75% entre os descendentes que com este
concorrem à sucessão. 188
Ocorre que, se à sucessão concorrerem descendentes apenas do de cujus,
então a reserva da quarta parte ao sobrevivo não prevalecerá, e a herança dividir-se-á
em tantas partes quantas forem os descendentes, mais uma a ser entregue ao
cônjuge. 189
Ressalta-se ainda questão tormentosa em relação à concorrência entre cônjuge
e descendentes, é aquela que visa hipótese em que são chamados a herdar os
descendentes comuns (ao cônjuge falecido e ao cônjuge sobrevivo) e os descendentes
exclusivos do autor da herança, todos em concorrência com o cônjuge sobrevivo. O
legislador do Código Civil de 2002, embora inovador, na construção legislativa de
hipótese de concorrência do cônjuge com herdeiros de convocação anterior à sua
própria, infelizmente não fez previsão da hipótese agora em apreço, de chamada de
descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes
exclusivos. A esse respeito discorre Hironaka: 190
E bastante curioso, até, observar essa
lacuna deixada pela nova Lei Civil, um vez
que em nosso país a situação descrita é
comuníssima,
envolvendo
famílias
constituídas por pessoas que já foram
unidas a outras, anteriormente, por
casamento, ou não, resultando, dessas
uniões filhos (descendentes, enfim) de
origem diversas). 191
A duvida remanesce, em face da ausência de previsão legislativa para a
hipótese, diz respeito, afinal, ao fato de se buscar saber se prevalece, ou não, a reserva
da quarta parte dos bens a inventariar, a favor do cônjuge sobrevivo, em concorrência
com os descendentes herdeiros. 192
188
HIRONAKA, 2003, p. 224.
HIRONAKA, 2003, p. 225.
190
HIRONAKA, loc. cit.
191
HIRONAKA, loc. cit.
192
HIRONAKA, loc. cit.
189
63
Destaca-se que o legislador ao redigir o artigo 1.832 não deixa qualquer dúvida
acerca da intenção de dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo, quando se
trata de concorrência com descendentes do de cujus que sejam também seus
descendentes, exatamente reservando-lhe esta quarta parte da herança, como quinhão
mínimo a herdar, por concorrência com aqueles. 193
3.7.2 Com ascendentes
Não havendo descendentes do autor da herança a concorrer, serão chamados a
suceder os ascendentes; os parentes mais próximos preferindo aos mais remotos, sem
distinção de linhas, neste caso não havendo direito de representação, dando-se a
herança por linhas. 194 Aqui, a lei não faz distinção quanto ao regime de bens do
casamento; em qualquer regime o cônjuge tem direito à concorrência na sucessão. 195
Quando o cônjuge concorrer com o pai e a mãe do finado (ascendentes em
primeiro grau), a ele tocará a terça parte da herança; se concorrer só com o pai ou a
mãe do falecido, caber-lhe-á a metade da herança, o que também se observa quando
maior for o grau. 196 Dessa forma prevê o artigo 1.837 do Código Civil 197
Assim, se houver avó paterna e dois avós maternos, ou vice-versa, a metade
cabe ao cônjuge supérstite e a outra metade será repartida entre as linhas dos
herdeiros. 198
A renúncia de todos os ascendentes acresce à herança do cônjuge, como a não
aceitação deste incorpora o acervo aos progenitores. 199
193
HIRONAKA, 2003, p. 225.
GIORGIS, 2005, p.119.
195
NETO, Inacio de Carvalho. Direito sucessório do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Método,
2007, p. 136.
196
NETO, loc. cit.
197
Art. 1.837 “ Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança;
caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau." PINTO; WINDT;
CÉSPEDES, 2006, p. 308.
198
NETO, 2007, p. 136.
194
64
Todavia, a renúncia de um só dos ascendentes agrega sua parte à dos demais
herdeiros, não acrescendo a parte do consorte. 200
3.8 HERANÇA INTEGRAL
Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao
cônjuge sobrevivente, como se dava no sistema passado. Ou seja, o cônjuge é mantido
sozinho no terceiro grau de vocação hereditária, para o caso de não haver
descendentes nem ascendentes do de cujus. Assim prevê o Código Civil em seu artigo
1.838. 201 “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro
ao cônjuge sobrevivente”. 202
Dessa forma, se não existirem descendentes ou ascendentes por ocasião da
abertura da sucessão, herda o cônjuge supérstite, excluindo a todos os parentes
colaterais.
199
GIORGIS, 2005, p.119.
GIORGIS, l2005, p. 119.
201
NETO, 2007, p. 137.
202
PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 309.
200
65
CAPÍTULO 4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM OS
DESCENDENTES SOBRE OS BENS PARTICULARES
4.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1829, I, 203 aflorou um novo direito, no
âmbito sucessório: o direito de concorrência. Sua existência e extensão estão
condicionadas ao regime de bens que rege o casamento. O legislador promoveu o
cônjuge à condição de herdeiro necessário, inserindo-o em terceiro lugar na ordem de
vocação hereditária, depois dos descendentes e ascendentes. Assegurou-lhe direito à
parte da herança, ainda que existam herdeiros de grau anterior. Mesmo havendo filhos,
mesmo remanescendo ascendentes, o cônjuge, em algumas hipóteses, também herda,
concorrendo com os demais herdeiros. 204
Ressalta-se que o legislador quis privilegiar o casamento. Além de elevar o
cônjuge à condição de herdeiro necessário, assegurando-lhe direito à herança, ele
concorre com os herdeiros que lhe antecedem na ordem de vocação hereditária.
Concorre com os filhos, comuns ou não, e concorre com ascendentes.
Também é nítido o tratamento privilegiado deferido ao cônjuge ao ser brindado
com uma quota mínima, em fração não inferior a 1/4 do acervo hereditário, se todos os
herdeiros forem filhos seus. Não perceberá menos de uma parte se os herdeiros forem
os ascendentes do de cujus. Tal beneficiamento do cônjuge frente aos herdeiros que o
antecedem parece provar que a intenção da lei foi favorecer quem compartilhou vidas,
assumiu o dever de mútua assistência e participou da formação do patrimônio. 205
203
1.829, I “ A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou
no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial o autor da herança não
houver deixado bens particulares.” II aos descendentes, em concorrência com o cônjuge; III cônjuge
sobrevivente; IV aos colaterais. PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2006, p. 307.
204
HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das
sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 444.
205
HIRONAKA; PEREIRA, p444, 445.
66
Após abordagem sobre casamento, regime de bens e suas conseqüências
sucessórias, destaca-se o direito sucessório, em relação à concorrência sucessória de
quem casou pelo regime da comunhão parcial de bens.
Significa que todo acervo hereditário foi adquirido depois do casamento,
ocorrendo à presunção da mútua colaboração, o que torna razoável que o cônjuge, por
receber a meação, não concorra com os filhos da herança. No entanto, quando há bens
amealhados antes do casamento e os havidos durante o casamento por doação,
sucessão e os sub-rogados, nada justifica que participe o cônjuge deste acervo. 206
Dessa forma, Maria Berenice Dias corrobora com tal exposição: “Tal não se coaduna
com a natureza do regime da comunhão parcial, sendo descabido que venha o cônjuge
sobrevivente a herdar parte do patrimônio individual, quando da morte do par”. 207
Sem dúvida, esse critério é o que melhor atende a elementar princípio ético,
preservando a titularidade dos bens a quem os adquiriu. Aliás, não foi outro o motivo
que levou o legislador a eleger o regime da comunhão parcial como o regime padrão
quando, antes do matrimônio, não optam os noivos por outro regime por meio de pacto
antenupcial. 208
Em análise doutrinária, não há uniformidade no entendimento doutrinário quanto
ao direito de concorrência do cônjuge com os descendentes no regime da comunhão
parcial de bens havendo bens particulares, alguns doutrinadores entende que o cônjuge
sobrevivente concorre com os herdeiros aos bens particulares do cônjuge falecido.
Alguns sustentam que o direito de concorrência incide tanto sobre os bens particulares
como sobre os bens comuns.
Maria Berenice Dias, apresenta entendimento solitário contra o dispositivo legal:
Entre os partícipes deste rol, fico vencida, mas não convencida. Sou a única
que, teimosamente, continua sustentando que, havendo bens particulares, o
206
DIAS, 2004, p. 127.
DIAS, loc cit.
208
DIAS, loc. cit.
207
67
cônjuge sobrevivente não tem direito sobre eles. O direito de concorrência
incide exclusivamente sobre os bens amealhados durante o casamento.
A posição majoritária levou em conta a interpretação dos mais renomados
professores da Língua Português que se debruçaram sobre o mal-elaborado texto legal
e analisaram minuciosamente os seus “salvo se”, “ou se”, vírgulas e ponto-e-vírgulas. E,
diante dos argumentos de ordem semântica e do mal-elaborado texto legal, os juristas
não conseguiram chegar à outra interpretação que não a literal.
209
A doutrina, então,
passou a afirmar que diante do texto da lei não há outra saída. 210 Maria Berenice
discorre de forma indignada diante de tal aceitação:
Nenhuma crítica é tecida ao malfadado dispositivo. Nenhuma voz se levanta
para mostrar o caráter desarrazoado de seu enunciado. Seguindo a orientação
dos doutos, a jurisprudência vem determinando a divisão dos bens particulares
entre herdeiros e cônjuges. Inclusive quando já separado o casal há mais de
um ano, foi assegurado ao sobrevivente o direito de concorrer ao bem adquirido
pelo de cujus antes do casamento. 211
Ainda Maria Berenice acerca do tema: “Assim, todos se curvaram ao que o
legislador disse, ou ao que acharam que o legislador quis dizer: legem habemus.” 212
José Luiz Galvão de Almeida assevera que, “no regime da comunhão parcial de
bens havendo bens particulares só haverá concorrência sobre os bens particulares.” 213
Euclides de Oliveira aduz que “a concorrência é somente sobre os bens
particulares.” 214
Nelson Rosenval entende que “há concorrência, porém, somente nos bens
particulares.” 215
Rolf Madaleno, afirma que “há concorrência apenas nos bens particulares.’ 216
209
DIAS, loc cit.
Dias, loc. cit.
211
Dias, loc. cit.
212
Dias, loc. cit.
213
ALMEIDA, José Juiz Galvão de. Código civil comentado: direito das sucessões, sucessão geral,
sucessão legítima: arts. 1.784 a 1.856, v. 18. São Paulo: Atlas, 2003.
214
OLIVEIRA, Euclides de. Concorrência do cônjuge e do companheiro na sucessão dos descendentes.
Disponível em <http://www.advocaciaconsultoria.com.br/diversos/entrevista.htm>. Acesso em: 11 maio de
2008.
215
ROSENVALD, Nelson. A sucessão dos parentes, cônjuge e companheiro. In Curso de direito civil família e sucessões, 2005, Brasília.
210
68
Ana Luiza Maia Nevares considera que “há concorrência somente quando
existem bens particulares.” 217
Maria Helena Diniz entende que “há concorrência somente se não houver bens
comuns, e incide somente na parte disponível da herança.” 218
Na opinião de Luiz Felipe Brasil Santos “há concorrência somente quando exista
bem particular, incidindo no bem particular e no bem comum.” 219
José Carlos Teixeita Giorgis “há concorrência se existirem bens particulares.” 220
Washington de Barros Monteiro “há concorrência se o autor da herança houver
houver deixado bens particulares.” 221
4.2 POSSIBILIDADES INTERPRETATIVAS
O direito de concorrência no regime da comunhão parcial de bens é o ponto mais
debatido no âmbito do direito das sucessões, pois é um tema que tem gerado inúmeras
divergências doutrinárias.
A primeira dúvida suscitada em relação ao indigitado dispositivo diz respeito à
construção gramatical. Primeiro, traz em uma mesma sentença uma hipótese e três
exceções, sendo que há um desdobramento com relação a uma delas. Se tudo isso
216
MADALENO, Rol Hanssen. A concorrência sucessória e o trânsito processual: a culpa mortuária.
Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, ano VII, n. 29, p. 144-151, abr/maio 2005.
217
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
218
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 19. ed. ver. e atual de
acordo com o novo código civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de lei n. 6.960/2002. São Paulo:
Saraiva, 2005.
219
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucessão dos cônjuges no novo código civil.IBDFAM. Disponível
em:<http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=77>. Acesso em: 5 out. 2008.
220
GIORGIS José Carlos Teixeira. Os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivo. Revista Brasileira de
Direito de Família, Ano VII, n. 29, p. 88-127 abril/ maio , 2005.
221
MONTEIRO, 2003.
69
não bastasse, o legislador buscou uma dupla negação. As duas primeiras, hipóteses
excludentes são introduzidas pela locução conjuntiva “salvo se” e a última previsão vem
depois de um ponto e vírgula e inicia com a expressão “ou se”. Indiscutivelmente, essa
espécie de construção só poderia gerar controvérsias e interpretações dissonantes.
A leitura que a doutrina tem feito de forma mais reiterada do inc. I do art. 1.829
do Código Civil, justificativas gramaticais, sintáticas e filosóficas , é considerar que a lei
exclui o direito de concorrência não só no regime da comunhão universal de bens, e da
separação obrigatória, mas também no regime da comunhão parcial de bens, contanto
que o autor da herança não tenha deixado bens particulares.
Um exemplo a ser trazido diante de tal questão, é um muito conhecido pela
doutrina e trazido pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos:
Se, ao casar, o noivo não tivesse nenhum bem, o cônjuge, quando de sua
morte, perceberia a sua meação, correspondente à metade dos bens
amealhados durante a vida em comum, isto é, a metade de todo o patrimônio
existente. Os bens integrantes da meação do falecido comporiam o acervo
hereditário a ser dividido exclusivamente entre os seus herdeiros descendentes
ou ascendentes. No entanto, se, ao casar, o noivo fosse proprietário de uma
bicicleta, o consorte sobrevivente, além de sua meação sobre os bens
adquiridos depois do casamento, concorreria com os herdeiros sobre a
totalidade da herança, constituída não só da bicicleta, mas também da meação
do finado. A identificação do percentual a ser transmitido ao sobrevivente
dependeria do fato de concorrer com os filhos que teve com o de cujus ou
somente com os filhos dele, havidos antes ou fora do casamento. Assim,
segundo este pensamento, que se tornou majoritário em sede doutrinária, o fato
de o de cujus possuir bens particulares ainda que seja somente uma bicicleta,
222
garante ao cônjuge sobrevivente uma parcela do patrimônio individual.
A resistência em aceitar esse raciocínio decorre de que a herança percebida pelo
cônjuge
sobrevivente,
constituída
por
bens
individuais
do
consorte
falecido
(normalmente havidos por esforço pessoal ou com a colaboração dos filhos de leito
anterior), não mais retorna aos sucessores de quem era o seu titular. Quando da morte
do cônjuge sobrevivente, tais bens seriam outorgados aos seus herdeiros: novo
cônjuge, novos filhos ou ainda seus parentes colaterais. Eles perceberiam acervo
patrimonial que sequer era de propriedade do parente morto, pois o titular era o cônjuge
222
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucessão dos cônjuges no novo código civil.IBDFAM. Disponível
em:<http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=77>. Acesso em: 5 out. 2008.
70
pré-morto. Não há como deixar de visualizar injustificável quebra do próprio princípio
norteador do direito sucessório que orienta a transmissão patrimonial seguindo os
vínculos de consangüinidade. 223
Zeno Veloso, porém, sustenta incongruência de norma legal, e que não há
previsão legal para tal aplicação: “nessa hipótese, o direito de concorrência do cônjuge
incide exclusivamente sobre os bens particulares do finado. Quanto ao patrimônio
adquirido durante a vida em comum, como o cônjuge tem direito a meação, não
concorreria com os herdeiros.” 224
Neste caso, seria estabelecer limitação ao direito de cônjuge sobrevivente sem
que haja previsão expressa do legislador. Certamente a tentativa de excluir direitos sem
permissão legal não resistiria ao ser questionado pelo legislador.
Para os adeptos de qualquer dessas correntes interpretativas, pretendendo os
nubentes simplesmente preservar seus patrimônios particulares, não há regime de bens
que possam adotar. Quem tiver filhos e bens e pretender que o cônjuge não participe
desse acervo, recebendo somente a meação do que venha a ser adquirido depois das
núpcias, não há saída. Deverá tão somente não se casar! Pelo fato de existirem bens
individuais, ao menos para quem lê o inc. I do art. 1.829 do CC, o cônjuge concorrerá
com a prole preexistente sobre todo o acervo hereditário. Não há como deixar de
concluir que esse cerceamento absoluto à possibilidade de escolha sobre a forma de
disposição do patrimônio configura limitação que afronta o direito à liberdade, princípio
que goza de assento constitucional. Diante do estudo do tema destaca-se análise
acerca do tema por Maria Berenice Dias “A solução que se afigura a essa restrição é
reconhecer a inconstitucionalidade de tal limitação injustificável”. 225
223
DIAS; PEREIRA, 2004, p.448.
VELOSO; DIAS, PEREIRA, 2003.
225
DIAS; PEREIRA, 2004, p. 449.
224
71
Ressalta-se o Entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
CIVIL. SUCESSÃO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO NO REGIME DA
COMUNHÃO PARCIAL. BENS PARTICULARES DEIXADOS PELO AUTOR DA
HERANÇA. PARTICIPAÇÃO COMO HERDEIRO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA.
- O cônjuge supérstite casado no regime da comunhão parcial com o falecido,
tendo este deixado bens particulares, além de sua meação, concorre com os
descendentes, na sucessão legítima, participando da totalidade do acervo da
herança, consoante a ordem de vocação hereditária estabelecida no artigo
1829, I do Código Civil de 2002. 226
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVENTÁRIO – SUCESSÃO LEGÍTIMA –
CÔNJUGE SOBREVIVENTE – INC. I DO ART. 1.829 DO CCB – VOCAÇÃO
HEREDITÁRIA – CONCORRÊNCIA – O cônjuge sobrevivente casado pelo
regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na
forma do art. 1.829 do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens
particulares. Todavia, no caso, inexistindo bens particulares, conforme
reconhece a própria viúva meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de
direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição
de meeira. Recurso Provido. 227
4.3 ASPECTOS POLÊMICOS
Diante do que está posto na lei e o que vem sendo aplicado, não há que se dizer
que a justiça está sendo feita quando a mesma está sendo aplicada.
Para reforçar o que está sendo exposto destaca-se uma situação por Maria
Berenice Dias para exemplificar:
Um casal que possui dois filhos e um único imóvel, no caso de o marido falecer
e a mulher se casar novamente pelo regime da comunhão parcial de bens, com
bens particulares, e posteriormente vir a falecer, parte do referido bem, ficará a
título de concorrência, como o novo marido. Jamais voltará aos filhos, nem
quando da morte do viúvo sobrevivente. Tal bem irá aos herdeiros deste.
226
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Agravo de instrumento, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª
Turma Cível, julgado em 10/10/2005, DJ 25/05/2006 p. 151).
227
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70013227533.Sétima Câmara Cível. Relator: Ricardo
Raupp Ruschel. Data de julgamento: 21 dez. 2005.
72
Assim, formar-se-á um condomínio entre os filhos e o viúvo (e posteriormente
seus sucessores) sobre, por exemplo, o imóvel que pertenceu à família do exmarido. Se a solução parece ser jurídica, porém justa é que não é. 228
Nos exemplos acima mencionados, por mais freqüentes, não se pode
reconhecer que a solução preconizada pelo legislador, além de ser contrária à vontade
das partes, simplesmente gera enriquecimento sem causa. Alguém vai através da
dissolução do casamento por morte, ganhar bens sem que tenha colaborado na sua
formação e sem que tenha havido manifestação de vontade nesse sentido, quer por
meio de pacto antenupcial, quer por meio de testamento.
Não se pode olvidar que dispõem os nubentes, antes do casamento, do direito
de estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. O silêncio é uma forma de
manifestação de vontade, pois revela que a opção é pelo regime da comunhão parcial
de bens. Este regime, eleito pelo legislador para vigorar quando da omissão dos noivos,
é o mais ético, pois deixa a cada qual o que é seu, adquirido por esforço individual, por
herança ou por doação e manda dividir o que for amealhado em comum, partindo do
pressuposto de que houve colaboração mútua para sua formação. 229
Tendo eles permanecido em silêncio, significa que desejam a comunicação
somente dos bens adquiridos durante o casamento, ficando excluído da comunhão os
bens particulares. Destarte, se a vontade foi manifestada, em um determinado sentido,
de todo descabido que o legislador, em sede de direito sucessório, de forma arbitrária e
desarrazoada e com afronta à vontade das partes, acabe por gerar o enriquecimento
sem causa, pois confere bens a quem não contribuiu para sua aquisição. Maria
Berenice Dias se manifesta acerca do injusto e malfadado dispositivo legal: 230
Portanto, inconstitucionalidades não faltam a evidenciar a falta de efetividade
deste absurdo dispositivo legal. O fato é que todos reconhecem que a
interpretação que vem sendo dada à lei tem sido fonte de enormes injustiças. E,
quando há afronta ao princípio da razoabilidade, não dá para se conformar e
somente suspirar à espera da reforma da lei para, então começar a fazer
justiça. 231
228
DIAS, 2004, p. 49.
DIAS, 2004, p. 130.
230
DIAS, loc. cit.
231
DIAS, loc. Cit.
229
73
Maria Berenice Dias se manifesta acerca de aspectos tão injustos e polêmicos:
Diante do que está exposto na lei e do que vem sendo professado e ensinado,
confesso que não sei como os dedicados advogados, para assegurar um teto à
sua prole, vão continuar aconselhando seus clientes a deixarem com quem vai
ficar com a guarda dos filhos (geralmente a mãe) o imóvel do casal as vezes o
único bem amealhado durante a convivência. Às vezes inclusive, adquirido por
herança. Também não sei o conselho que dará o advogado a alguém que tem
filhos e patrimônio e resolve se casar. Quem não tiver o cuidado de procurar um
profissional cauteloso que elabore um intrincado pacto antenupcial e um
minucioso testamento, certamente deixará os filhos em situação bastante
surpreendente. Com a morte do genitor, perderão uma parte do patrimônio que
ele havia amealhado mesmo antes do casamento.
O que se esperar daqueles que operam o direito, a postura passiva e apenas
aguardar a mudança de lei para que possa se fazer justiça ou agir com
responsabilidade e atitude para que haja um resultado ético e eficaz da atividade
jurisdicional? Com certeza, cabe à estes, a busca por decisões justas e uma correta
aplicação da lei.
4.4 PROJETO DE LEI N. 2285, DE 2007.
Diante de aspectos polêmicos e de difícil aplicação da lei foi proposto pelo
Deputado Sérgio Barradas Carneiro através do Projeto de Lei n. 2285/2007 e por
Ricardo Fiúza através do Projeto de Lei 6.960/2002, a alteração de alguns dispositivos
da lei e dentre eles a mudança do artigo 1.829 do Código Civil, aonde o cônjuge
supérstite deixa de ter direito aos bens particulares do de cujus, ou seja, a concorrência
se dará exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência
do casamento, e sobre os bens os quais não incida direito à meação. 232
Projeto de Lei n. 2285 /2007
Texto proposto:
“ 1.829, A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
232
CARNEIRO, Sérgio Barradas. Projeto de Lei n. 2285 de 25 de outubro de 2007. Disponível em <
http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 10 out. 2008.
74
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o
companheiro sobrevivente;
II – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o
companheiro sobrevivente;
III – ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II dar-se-á,
exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do
casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos
ou sub-rogados.” 233
Justificativa para o texto proposto pelo Deputado Carneiro:
A alteração ao art. 1.829, além de igualar em direitos o companheiro ao
cônjuge, retira, em definitivo, a dúvida acerca de quais o regime de bens que
admitem a incidência do instituto da concorrência com os descendentes,
vencendo-se a confusa redação atual, pela retirada das ressalvas contidas no
texto atual. O parágrafo único, ora proposto, afastará quaisquer dúvidas
relativas às hipóteses de regimes patrimoniais de bens que admitirão da
concorrência do cônjuge ou do companheiro sobreviventes, quer na sucessão
dos descendentes (inciso I), quer na sucessão dos ascendentes (inciso II). O
Parágrafo único proposto determina claramente qual o monte hereditário sobre
o qual efetivamente deve incidir a concorrência do cônjuge ou do companheiro
sobreviventes, excluindo as dúvidas, mas, principalmente, a diversidade de
tratamento quanto à entidade familiar (casamento ou união estável) à qual
pertença o herdeiro concorrente (cônjuge ou companheiro) sobrevivente. Por
outro lado, associando-se a redação proposta ao art. 1.829 com as dos artigos
1.832 e 1.837, haverá mais clareza quanto à proporção patrimonial da herança
234
que caberá quando ocorrer à concorrência.
Assim sendo, propugna-se pela alteração dos dispositivos legais, porque, como
demonstrado, tal alteração mostra-se imprescindível, para uma solução eficiente e a
produção de uma justiça harmoniosa e coerente.
233
234
CARNEIRO, 2007.
CARNEIRO, loc. cit.
75
4.5 PROJETO DE LEI N. 6.960/2002
O projeto proposto por Ricardo Fiúza reforça a tese de exclusão da concorrência
do cônjuge supérstite sobre os bens particulares quando o regime for o da comunhão
parcial de bens havendo bens particulares.
O entendimento do Projeto de Lei é que durante anos no Brasil vigeu como
regime legal de bens o regime da comunhão universal , no qual o cônjuge sobrevivo
não concorria na herança por já ser meeiro, porém, o regime legal da comunhão de
bens passou a ser o da comunhão parcial, e com a nova redação do Código Civil de
2002 o cônjuge por ter se tornado herdeiro necessário passou a ter direito tanto a
meação quanto à herança.
Texto proposto:
“ 1.829, A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares. 235
4.6 CONSIDERAÇÕES FINAS
Frente ao que foi exposto e diante da diversidade de interpretações que um
único artigo de lei tem ensejado, indaga-se: qual o regime de bens que uma que possui
filhos e bens e não quer que seu cônjuge receba parte de seu patrimônio amealhado
antes do casamento? Seria que o melhor seria não se casar? Diante de todo exposto
fica obscuro raciocinar em relação a tais questionamentos, pois, como explanado, até
mesmo com exemplos fica evidente que poderão ocorrer inúmeras injustiças sociais e
235
FIUZA Ricardo. Novo código civil comentado. Ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1700/1703.
76
decisões contrárias à vontade dos que precisam da lei para solucionar seus próprios
conflitos jurídicos.
Exemplo demonstrado por Maria Berenice Dias, para figurar flagrantes ao
desrespeito legal diante de casos concretos:
Este é um exemplo para flagrar a inconstitucionalidade do que vem sendo
sustentado: alguém, tendo filhos e bens, vem a casar e recebe a herança de
seu genitor. Quando se sua morte, o viúvo (que não é o genitor dos filhos do de
cujus) recebe fração igual a cada um dos herdeiros. Ou seja, o cônjuge
sobrevivente torna-se proprietário de parte da meação do finado e de parte da
herança da herança do sogro. Vindo o cônjuge a morrer, seu patrimônio, seu
patrimônio, integrado de bens do ex-marido passará a seus sucessores (seus
filhos, seus pais, seu cônjuge, seus irmãos ou sobrinhos). Assim, não reverterá
aos órgãos o patrimônio que o pai havia amealhado sozinho, e nem a herança
do avô, que cairão em mãos de estranhos. 236
Ainda na redação de Maria Berenice Dias:
Talvez a solução seja não casar, viver só ou em união estável, em que inexiste
esse risco que, certamente, ninguém há de querer correr. Tomara que o
legislador empreste uma redação mais clara ao instituto, única forma para se
colocar na controvérsia um ponto final. 237
Como demonstrado, fica evidente a injustiça ocorrida em decorrência não só de
dispositivo legal, mas de sua aplicação quando em casos concretos. Há o
reconhecimento que a interpretação que vem sendo dada à lei tem sido fonte de
enormes injustiças, porém, a mudança da lei não ocorre. A postura passiva de quem
lida com o direito é a aplicada, porém, não é a esperada, porque se espera muito mais
daqueles que lidam com a lei. Não se deve tão somente aplicar a lei, deve haver a
busca por resultados éticos e ágeis. Porque enquanto se espera pela nossa lenta
justiça, todos os dias vão ocorrendo fatos novos e cada vez mais com resultados
injustos. O papel daqueles que pugnam por desigualdades sociais, é a busca
incessante pela justiça.
236
DIAS, Maria Berenice. Ponto final. artigo publicado no jornal O Cartório, n. 33. agosto /2003 p. 6; no
site Inteligência Jurídica. Disponível em: https//www.inteligenciajuridica.com.br. Acesso em: 01 mar. 2008.
237
DIAS, loc. cit.
77
CONCLUSÃO
O presente estudo buscou mostrar o direito de família e direito sucessório de
uma forma mais abrangente, tendo em vista que, tais institutos estão presentes na vida
de todo e qualquer cidadão. A Constituição Federal e Leis esparsas buscam trazer
mudanças para uma devida aplicação em casos concretos, adequando-se a realidade
social.
Conclui-se que o legislador procurou elevar o cônjuge à categoria de herdeiro
necessário, dependendo para tanto, quando concorrer com descendentes da
observância do regime de bens. Essa concorrência, entretanto, deve ser interpretada
por legisladores e ainda doutrinadores de forma mais aprofundada, pois, como
demonstrou-se, à partir de tal concepção, passaram a ocorrer desapontamentos e
divergências quanto a matéria.
Tal defesa tem como pressuposto a análise do cônjuge como herdeiro ncessário,
pois, até a vigência do Código Civil de 1.916 o cônjuge, era herdeiro facultativo,
garantindo a lei a primazia dos colaterais que eram chamados até o décimo grau,
tornado remotíssimo então a convocação do cônjuge supérstite para o recebimento da
herança.
Verificou-se que com o advento do Novo Código Civil, o cônjuge foi incluído na
categoria dos herdeiros necessários, preterindo os colaterais, concorrendo dessa forma,
com descendentes, ascendentes e colaterais.
Demonstrou-se que, para que haja tal concorrência, deve-se observar o regime
de bens a que os cônjuges são submetidos.
Nesse contexto, entende-se que no
regime da comunhão universal de bens, não haverá concorrência do cônjuge supérstite
com os descendentes, mesmo que os bens estejam presentes no acervo hereditário,
cabendo aos descendentes tais bens.
78
No regime da separação obrigatória de bens, na mesma forma em que ocorre no
regime da comunhão universal de bens, não haverá a possibilidade do cônjuge
supérstite amealhar bens em concorrência com os descendentes, ainda que todo o
patrimônio do casal tivesse sido adquirido com o esforço em comum. Neste caso, se
todo o patrimônio tiver no nome do consorte falecido, será repassado através da
herança a seus descendentes.
No que toca o regime da separação convencional, demonstrou-se que, deve a
participação do cônjuge supérstite abranger todo o acervo hereditário deixado pelo de
cujus.
No regime da participação final dos aquestos, verificou-se que, cada cônjuge
será possuidor de patrimônio próprio e que à época da dissolução da sociedade
conjugal, caberá à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento. Como verificado, trata-se de um regime que resulta da
combinação de dois regimes, o da separação total que irá viger durante o casamento e
o da comunhão parcial que será aplicado quando da dissolução da sociedade conjugal.
No regime da comunhão parcial de bens, porém, procurou-se demonstrar que,
quando da concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes, o primeiro não
deve herdar sobre os bens particulares, pois não houve contribuição deste para que os
mesmos pudessem existir. Merecendo destaque o pensamento de Maria Berenice Dias
que observa, “ tal fato geraria o enriquecimento sem causa, pois confere bens a quem
não contribuiu para sua aquisição.”
A partir de então, passou-se a destacar e questionar a eficácia do artigo 1.829, I
do Código Civil, pois sua nova redação restou-se comprovada pouco clara e mal
elaborada, pois depois de sua elaboração passaram a surgir inúmeros questionamentos
e divergências doutrinárias.
79
Como demonstrado, não há uniformidade no entendimento doutrinário quanto ao
direito de concorrência do cônjuge com os descendentes no regime da comunhão
parcial de bens havendo bens particulares, alguns doutrinadores entendem que o
cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros aos bens particulares do cônjuge
falecido. outros sustentam que o direito de concorrência incide tanto sobre os bens
particulares como sobre os bens comuns.
Maria Berenice Dias, porém, continua sustendo que, havendo bens particulares, o
cônjuge sobrevivente não tem direito sobre os bens, pois, assevera a autora que o
direito de concorrência incide exclusivamente sobre os bens amealhados durante o
casamento.
A posição majoritária levou em conta a interpretação dos mais renomados
professores da Língua Português que se debruçaram sobre o mal-elaborado texto legal
e analisaram minuciosamente os seus “salvo se”, “ou se”, vírgulas e ponto-e-vírgulas. E,
diante dos argumentos de ordem semântica e do mal-elaborado texto legal, os juristas
não conseguiram chegar à outra interpretação que não a literal.
Frente ao que está exposto diante da diversidade de interpretações que o
mesmo texto legal vem ensejando, e em relação a todas as situações injustas
colocadas, indaga-se: tal dispositivo tão controverso não deveria ser priorizado de
modo a torná-lo eficiente e claro em uma aplicação legal?
Enfatiza-se que as conseqüências decorrentes de interpretações legais, devem
ser tomadas de modo a proteger o cidadão e seu direito de escolha, aplicando assim, o
melhor direito às questões inerentes a vontade dos legitimados e não decisões tomadas
por um judiciário engessado e que não busca a mudança legislativa para a melhor
aplicação do direito.
80
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