PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
André Cunha Assis
CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE SHOPPING CENTER
SÃO PAULO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
André Cunha Assis
CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE SHOPPING CENTER
Trabalho de Monografia Jurídica apresentado
ao Curso de Graduação, como parte dos
requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito, na área de Direito Civil sob
orientação do Professor-Orientador Everaldo
Augusto Cambler.
SÃO PAULO
Outubro de 2010
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe Rosana,
razão do meu viver, e a Patrícia companheira
para toda uma vida.
RESUMO
A finalidade deste trabalho é a análise do empreendimento comercial denominado
Shopping Center, sua formação, peculiaridades e enquadramento jurídico. A metodologia
empregada consiste no estudo de conceitos gerais do direito civil, das referências
bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais, citadas ao final desta monografia de onde se
absorvem os diversos entendimentos existentes sobre a natureza jurídica do contrato
celebrado entre o empreendedor e cada lojista, sua classificação no âmbito contratual a
respeito de ser ou não um contrato típico de locação e a aplicação de medidas judiciais por
ambas as partes e, ao final, explicita a opinião do autor e as convicções que ao longo deste
estudo amadureceram.
Além disso, aborda questões exclusivas a este tipo de contrato, como os deveres e as
obrigações do empreendedor, do administrador e dos lojistas, sendo que estes últimos devem
seguir as orientações dos demais que buscam, em primeiro lugar, garantir o sucesso do
empreendimento, provocando uma saudável concorrência entre as lojas que são escolhidas a
fim de atender o público que freqüenta o estabelecimento comercial.
Abrange-se também, a questão relativa a responsabilidade civil nos Shopping
Centers e as hipóteses em que figuram no pólo passivo o empreendedor, os lojistas ou um
lojista individualmente considerado.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................07
CAPÍTULO 1 – O SHOPPING CENTER.................................................................................09
1.1 - Definição de Shopping Center..........................................................................................09
1.2 - O empreendedor................................................................................................................10
1.3 - O Administrador...............................................................................................................12
1.4 - O Lojista...........................................................................................................................13
CAPÍTULO 2 – TIPOS DE SHOPPING CENTER E MODALIDADES DE LOJAS......13
2.1 - Shopping de Vizinhança...................................................................................................14
2.2 - Shopping Comunitário......................................................................................................14
2.3 - Shopping Regional............................................................................................................14
2.4 – Shopping Especializado/ Temático..................................................................................14
2.5 - Outlet Center.....................................................................................................................14
2.6 - Power Center....................................................................................................................15
2.7 - Discount Center................................................................................................................15
2.8 - Festival Mall.....................................................................................................................15
2.9 - das Lojas Modulares.........................................................................................................15
2.1.1 - das Lojas Âncoras..........................................................................................................15
2.1.2 - das Lojas Satélites..........................................................................................................16
2.1.3 – Das Megalojas...............................................................................................................16
CAPÍTULO 3 – PECULIARIDADES DA LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER.......16
3.1 -Tenant Mix.........................................................................................................................16
3.2 - Remuneração fixa e variável............................................................................................17
3.3 - Remuneração em dobro no último mês do ano................................................................22
3.4 - Da aprovação do projeto da loja.......................................................................................23
3.5 - Cessão do uso da loja a terceiros......................................................................................23
3.6 - Fundo de promoção e Associação de lojistas...................................................................25
3.7 - Do Fundo de Comércios nos Shopping Centers...............................................................25
3.8 - Res Esperata......................................................................................................................26
3.9 - Da fiscalização da Receita do Lojista...............................................................................27
3.1.1 - Pagamento do décimo terceiro salário ao pessoal da Administração ...........................29
3.1.2 - Normas do contrato/ Normas Gerais.............................................................................29
CAPÍTULO 4 - PARTICULARIDADES DO SHOPPING CENTER NO QUE TANGE
À QUESTÃO DA NATUREZA JURIDICA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE O
LOJISTA E O EMPREENDEDOR (CONTRATO PARA DISPONIBILIZAÇÃO DE
ESPAÇO EM SHOPPING CENTER)..................................................................................31
4.1 - Natureza jurídica do contrato de Shopping Center...........................................................31
4.1.1 - Contratos em geral.........................................................................................................32
4.2 - Classificação dos contratos ..............................................................................................33
4.1.3 - Conceito de contrato atípico..........................................................................................34
4. 1.4 - Classificação de contrato atípico..................................................................................35
4.1.5 - A questão da natureza jurídica do contrato de utilização de unidade em centros
comerciais — contrato de locação simples, contrato de locação com atipicidade ou contrato
atípico ‘ex novo’? .....................................................................................................................36
4.1.5.1 - Teoria da locação........................................................................................................36
4. 1.5.2 - Teoria da locação com atipicidade............................................................................37
4.1.5.3 - Teoria da atipicidade ..................................................................................................38
4.1.6 - Posição do autor.............................................................................................................40
CAPÍTULO 5 - A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SHOPPING CENTERS...........43
5.1 - Considerações iniciais......................................................................................................43
5.2 - Danos sofridos por lojistas................................................................................................43
5.2.1 - Má-execução do empreendimento.................................................................................44
5.2.2 - Erros mercadológicos....................................................................................................45
5.2.3 - Má administração...........................................................................................................46
5.2.4 - Danos nas lojas..............................................................................................................47
5.3 - Danos sofridos por clientes...............................................................................................47
5.3.1 - Furto de veículos em estacionamento............................................................................48
5.3.2 - Danos decorrentes de acidentes nas áreas comuns........................................................48
5.3.3 - Responsabilidade em decorrência de incêndio..............................................................49
CAPÍTULO 6 – MEDIDAS JUDICIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE
OCUPAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DE SHOPPING CENTER......................49
6.1 – Introdução........................................................................................................................49
6.2 - Ação renovatória...............................................................................................................49
6.3 - Ação revisional.................................................................................................................50
6.4 - Ação de exibição...............................................................................................................52
CONCLUSÃO.........................................................................................................................54
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS .................................................................................58
7
INTRODUÇÃO
Com mais de 40 anos da instalação do Shopping Iguatemi, na cidade de São Paulo,
todos aqueles que habitam centros urbanos brasileiros nos dias de hoje conseguem,
facilmente, definir o que é um Shopping Center, bem como apontar suas características
básicas: um grande prédio com várias lojas, área de lazer, praça de alimentação, tudo
interligado por várias alamedas internas e cercado por amplo estacionamento de veículos
automotores.
O proprietário do Shopping Center, chamado de Empreendedor, idealiza e executa
uma cidade em miniatura,1, avaliando o projeto arquitetônico adequado, os custos necessários
para construção e o melhor local para o Shopping ser instalado (com a verificação da área
necessária, da acessibilidade do local e das características socioeconômicas da parcela da
população considerada).
Ainda antes da inauguração do Shopping cabe ao empreendedor estabelecer o perfil
do centro de compras, com a distribuição das lojas do prédio (tenant mix), levando em
consideração os ramos de atividade, o tamanho e a potencialidade de atrair clientela das lojas,
objetivando uma saudável concorrência entre elas, de modo a provocar um aumento de
vendas global.
Com o centro comercial em funcionamento, o empreendedor continua com a
obrigação de administrá-lo – pessoalmente ou contratando outra sociedade empresária para tal
gestão -, mantendo o tenant mix projetado zelando pelas áreas comuns e promovendo o
shopping por meio de campanhas publicitárias.
Uma característica marcante dos Shopping Centers é não serem os lojistas, em regra,
proprietários de suas lojas. Portanto, para efeito da analise entre o empreendedor e o lojista,
pouca influência há no fato de estarem os empreendedores em condomínio pró-indiviso,
organizados em sociedade, ou como partes integrantes de um fundo de investimento
imobiliários, já que os lojistas, em qualquer das hipóteses não tem o domínio do imóvel em
que localizam suas lojas, bem como terão eles as mesmas obrigações perante os
empreendedores.
1
Buzaid, Alfedro. Estudo sobre Shopping Center São Paulo, Saraiva, 1991 p.8
8
Em todas essas hipóteses os contratos serão os mesmos. O instrumento base é o
contrato de cessão do uso de espaço em Shopping Center e das vantagens decorrentes do
estabelecimento (serviços e bens materiais e imateriais), no qual estão previstas: 1- a adesão
às normas constantes da escritura declaratória de normas gerais; 2- a obediência ao regimento
interno do Shopping; 3 – a integração obrigatória do lojista à Associação de Lojistas. Na
maioria das vezes, empreendedores e lojistas firmam, também, o contrato de res sperata, em
que o lojista paga uma quantia em dinheiro pelas vantagens decorrentes de participar da
estrutura organizada pelo empreendedor.
A principal publicação internacional sobre o setor, a International Council of
Shopping Center (ICSC), e no consenso de seus associados, a ABRASCE (Associação
Brasileira de Shopping Centers) definiu vários tipos de Shopping classificando-os em
Shopping
de
Vizinhança,
Shopping
Comunitário,
Shopping
Regional,
Shopping
Especializado/ Temático, Outlet Center, Power Center, Discount Center, Festival Center e
estes possuem lojas divididas em Modulares, Ancoras, Satélites e Megalojas.
Quanto à natureza jurídica do contrato celebrado entre cada lojista e o empreendedor
há divergência doutrinária sobre sua tipicidade ou atipicidade, bem como sobre a sujeição à
lei 8.245/91 (Lei de Locações) e, conseqüentemente, às medidas judiciais cabíveis pelas
partes contratantes. Já no âmbito da responsabilidade civil, a cerca de quem responde pelos
danos sofridos por clientes e lojistas, tem-se diversas possibilidades em que ora
empreendedor, ora lojistas figuram como responsáveis, tema que será tratado em capítulo
próprio.
9
CAPÍTULO 1 – O SHOPPING CENTER
1.1- Definição de Shopping Center
Pela definição atribuída pela Associação Brasileira de Shopping Centers o Shopping
Center é um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas
destinadas à exploração comercial e a prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais
padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a
convivência integrada e pagando um valor de conformidade com o faturamento.2
Já Maria Helena Diniz, ensina que “envolve-se um complexo organizacional relativo
à sua localização, à sua viabilidade econômica, à captação de recursos, à adesão ao tenant mix
por parte dos lojistas, que se subordinarão a um contrato normativo, que traça normas para o
seu bom funcionamento e sucesso comercial.3”
Segundo o Internactional Council of Shopping Centers, o Shopping Center seria um
grupo de estabelecimentos comerciais, unificados arquitetonicamente em terreno planejado,
administrado como uma unidade operacional e oferecendo um estabelecimento (deck-parking)
compatível com, o número de lojas existentes no projeto.4
Para Ives Gandra da Silva Martins “Os Shopping Centers são a natural conseqüência
do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia
de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna,
objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas
que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de
ambas.”5
Em sua obra Fábio Ulhoa Coelho, assegura que ‘De fato, o empreendimento
denominado Shopping Center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente
2
Abrasce. Shopping Center e desenvolvimento econômico-social, p34.
Tratado Teórico e Prático dos contratos, São Paulo: Saraiva, 2000, 4v, pag. 40
4
International Council of Shopping Centers - ICSC (U.S.A) - http://www.icsc.org
5
MARTINS, Ives Gandra da Silva, A natureza jurídica das locações comerciais dos "Shopping Centers"Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson
Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pg. 79.
3
10
dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A
idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo
acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser
planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem
faltar em um Shopping Center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.)
ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade
comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção,
etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do
consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores
contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes”6
1.2 – O empreendedor
O empresário que projeta a implantação de um Shopping Center, não se cinge a
definir as linhas arquitetônicas do Edifício, a demarcar as áreas onde se estabelecerão os
comerciantes, a determinar a largura dos corredores, a funcionalidade da circulação, a
distribuição racional das lojas, a contratar funcionários, a manter a ordem, o asseio e a
segurança dentro e fora do edifício. A organização de um Shopping Center é uma atividade
muito complexa, porque requer uma clara visão do empresário, na escolha e seleção de
unidades, no equilíbrio da competição, no esmero, na decoração e no estilo. O
estabelecimento comercial, que nele se instala, já deve estar em harmonia e correspondência
com a alta clientela que freqüenta o Shopping Center.
Os Shopping Centers, são no campo das compras e do lazer, o resultado do
planejamento do empresário, que procura conciliar num grande centro empresarial, o conforto
e rapidez de locomoção, mais e mais necessários, a vida de cada um dos habitantes da cidade.
Além disso, para que haja sucesso, a sua estrutura negocial tem que ser levada em conta,
segundo Alfedro Buzaid 7:
“Isto, que se apresenta em seu aspecto exterior, é apenas uma visão superficial de
um fenômeno muito mais profundo que alterou substancialmente conceitos
clássicos. Surge aí um elemento novo, que é o empresário, o investidor do Shopping
Center, que não assume apenas as vestes de um locador de imóvel, mas o criador de
6
COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários a Lei de Locação de Imóveis Urbanos - coordenação: OLIVEIRA, Juarez
de - Saraiva - 1992 - pgs. 336/337
7
Estudos sobre Shopping Centers. In: Shopping Center – Questões jurídicas, p. 54
11
um novo fundo de comércio, cujas características ainda não foram definidas”
Já Maria Gualandi Verri8 assinala que o empreendedor é o empresário, é ele que
estabelece as premissas básicas do Shopping Center. É aquele que desenvolve a idéia de
criação, incluindo o estudo da localização e congrega os lojistas que dele participarão. O
papel do empreendedor não acaba quando da criação e constituição do Shopping Center.
Caberá ao empreendedor mantê-lo em sintonia com novas tendências mercadológicas
e novas estruturas. Uma demonstração da efetiva participação do empreendedor nas vendas
das lojas do Shopping Center e na atualização do mix decorre de novas tendências e
comportamento e do gosto do público, quando através de expansão, se for possível, de sua
área locável, ou, se não for possível expandir, da alteração de seu tenant mix, mediante
resilições e celebração de contratos com novos lojistas.
No momento em que o comerciante abre mão da faculdade de instalar seu
estabelecimento no local que lhe aprouver, para se instalar nos centros comerciais, onde
predomina a natureza condominial, sujeita-se a restrições pessoais, pois, de acordo com
Rubens Requião9, compete ao empreendedor do Shopping um planejamento estratégico de
modo a explorar com a maior eficiência possível todo o mercado potencial previamente
analisado em seu conjunto e ainda conclui:
“Competindo-lhe o planejamento central, uma vez respeitadas as áreas locadas, pode
o empreendedor realizar no centro comercial as adaptações vantajosas aos
comerciantes que ali exploram suas atividades, onde todos compartilham das
benesses do ponto sem poder um deles reclamar privilégios pessoais, ou servidões
não instituídas”.
Dessa forma, o Shopping Center nasce de um trabalho desenvolvido pelo
empreendedor, que analisa sua viabilidade, mediante estudos de localização do
empreendimento, tendo em vista o potencial de consumo da região, de projeto arquitetônico,
de definição do mix, incluindo a locação dos espaços a lojas âncoras, satélites, mega-lojas e
modulares e obtenção de recursos para sua construção.
Roberto Rubens Wilson Renault Pinto afirma que:
8
9
Shopping Centers – aspectos jurídicos e suas origens, p. 29.
RT 571/342
12
“O empreendedor, ao inaugurar o Shopping Center por ele concebido, coloca a
disposição dos lojistas uma clientela potencial, produto dos estudos preliminares,
que lhe serviram de base para o seu desenvolvimento. O Shopping Center já nasce,
ao ser inaugurado, com uma clientela própria que usufruirá suas lojas, de suas áreas
de lazer e de seus espaços comuns. Embora em muitos estudos jurídicos sobre os
Shopping destaquem os empreendedores na sua fase inicial, ou seja, na sua
concepção até a inauguração, cabe salientar que a atuação do empreendedor não se
exaure na inauguração do empreendimento. A partir daí inicia seu trabalho de
solidificação da imagem perante o público a que se destina e o aprimoramento do
tenant mix, razão pela qual pode ser afirmar que os resultados do empreendimento
serão tanto maiores quanto for a eficiência do empreendedor não só na fase préoperacional, mas também na sua operação”10
Em suma, conclui-se que cada lojista desenvolve seu negócio individualmente, já o
empreendedor administra o Shopping Center como uma coletividade, exercendo papel
decisivo na maximização do empreendimento.
1.3 - O Administrador
Tal como ocorre em relação aos condomínios, a administração do empreendimento
via de regra se fará por empresa especializada, que buscará agilizar, com vistas ao sucesso do
empreendimento, de todas as relações do empreendedor e dos comerciantes.
Nada impedindo que o próprio empreendedor, como maior interessado, cuide do
empreendimento, uma vez que este, devido aos contratos celebrados, se empenhará para fazer
a melhor administração possível, procurando extrair o maior lucro do empreendimento.
O administrador é figura de grande importância para o empreendimento pelos seus
múltiplos aspectos, seja de limpeza, vigilância ou atendimento de clientela. Além disso, é
responsável pela manutenção de um bom relacionamento entre os integrantes da estrutura.
Analisando suas funções, nota-se que cabe a ele definir o horário de funcionamento do
Shopping Center, regular o fornecimento de água, luz e gás, o serviço de carga e descarga,
bem como de recolhimento de lixo; manter a estrutura de pessoal para os serviços comuns,
como por exemplo, a manutenção e segurança; fiscalizar os comerciantes seja na apresentação
do estabelecimento, ou ainda no âmbito fiscal; representar o empreendedor extrajudicial e
judicialmente, etc.
Na prática, para que seja possível exercer a maioria dos atos que acima foram
enumerados é conferida ao administrador liberdade para contratação de terceiros. A
10
Estudos avançados sobre Shopping Centers. In: Shopping Center – Questões jurídicas, p. 165
13
remuneração do administrador, normalmente será calculada com base em percentual sobre as
despesas para a manutenção do Shopping, despesas estas arcadas pelos lojistas, bem como em
percentual sobre a remuneração paga pelos lojistas ao empreendedor.
1.4 – O Lojista
O lojista é o elo direto do shopping com o consumidor e, portanto, várias críticas e
sugestões quanto ao empreendimento como um todo será repassado ao lojista que, por sua
vez, irá repassar à Administração. O canal entre a Administração e Lojistas deve estar sempre
em sintonia, com objetivo de sempre, agregar valor à operação. O objetivo principal do lojista
é promover a venda para gerar receita. E, para que isso ocorra devem planejar suas operações
sob a ótica do consumidor.
Sua loja deve se comunicar com o mall que é por onde os clientes circulam. Deve ser
localizada e projetada de forma estratégica, de modo que seja atrativa. Além disso, o projeto
de loja tem um papel importantíssimo no relacionamento entre loja e cliente / consumidor,
uma vez que a loja tem que ser um ponto de venda que transforma a compra numa experiência
agradável para o consumidor.
No entanto, para alcançar seus objetivos, além de conhecer bem seu cliente, de
planejar estratégias para atraí-los, o lojista deve estar em constante desenvolvimento. Deve
estar atento às novidades e ao desenvolvimento do setor que ocorre muito rapidamente. Para
tanto, algumas parcerias são montadas entre Associação dos Lojistas e Administração /
Empreendedores para a realização de treinamentos.
CAPÍTULO 2 – TIPOS DE SHOPPING CENTER E MODALIDADES DE LOJAS
Atualmente existem vários tipos de Shopping Centers, como diferentes propostas de
atuação e com os mais variados tipos de consumidor. Baseando-se na principal publicação
internacional sobre o setor, a International Council of Shopping Center (ICSC), e no consenso
de seus associados, a ABRASCE definiu vários tipos de Shopping e suas lojas, classificandoos da seguinte forma:
14
2.1 Shopping de Vizinhança:
Está projetado para oferecer produtos e serviços de conveniência para as
necessidades diárias dos consumidores. Tem como âncora um Supermercado que tem como
apoio outras lojas oferecendo outros artigos de conveniência.
2.2 - Shopping Comunitário:
Oferece tipicamente uma gama ampla de vestuário e outras mercadorias. Entre as
lojas âncoras mais comuns estão os supermercados, as grandes farmácias e lojas de
departamentos de descontos. Entre os lojistas deste tipo de shopping, encontram-se muitas
vezes, varejistas vendendo roupas, objetos e móveis para casa, brinquedos, artigos eletrônicos
ou para esporte.
2.3 - Shopping Regional:
Fornece mercadorias em geral, sendo grande porcentagem referente a vestuário, e
uma grande variedade de serviços. Suas atrações principais são lojas âncoras, lojas de
departamentos tradicionais de descontos ou hipermercados. Um shopping regional é
geralmente fechado com as lojas voltadas para o mall interno e com estacionamento,
contornando, geralmente, o perímetro externo. Os shoppings regionais são os mais comuns no
Brasil, sendo 50 aqueles que congregam o mais variado mix de lojas, serviços e opções de
lazer e cultura.
2.4 - Shopping Especializado/ Temático:
Voltado para um mix específico de lojas visando atender um determinado grupo de
atividades somente, como moda, decoração, esportes ou automóveis.
2.5 - Outlet Center:
Composto em sua maioria por lojas de fabricantes que vem suas próprias marcas com
descontos, além de varejistas de “off-price”.
15
2.6 Power Center
Reúne um conjunto de lojas-âncora normalmente constituídas por Category Killers,
lojas de departamento de desconto ou off-price, clube de compras. Tem reduzido número de
lojas-satélites, ocupando entre 8 mil e 25 mil m².
2.7 – Discount Center
Composto normalmente por lojas que trabalham com grandes volumes de produtos
vendidos a preços reduzidos, com áreas entre 8 mil e 25 mil m².
2.8 - Festival Center:
Está quase sempre localizado em áreas turísticas e é voltado basicamente, para as
atividades de lazer, contemplando na maioria, restaurantes, cinemas e outras diversões.
2.9 – Das lojas Modulares
São lojas modulares aquelas com que se preenchem os espaços restantes, ou seja,
pequenos comerciantes, os quais são mais dependentes do shopping do que este, deles. As
lojas modulares, criadas especialmente para os pequenos varejistas, possuem tamanhos que
variam de 12 a 17 m², entregues com vitrine, piso, iluminação e ar-condicionado central, custo
de ocupação fixo e prazo indeterminado para locação. Borgonovi ressalta que estas condições
jamais foram ofertadas por um Shopping Center. “A solução empregada nas lojas modulares
significa uma redução significativa no custo da montagem, e com o custo mensal fixo o lojista
pode planejar com tranqüilidade seu fluxo de caixa”.11
2.1.1 – Das lojas Âncoras
São chamadas lojas-âncora aquelas que, por si só, valorizam o shopping, dão-lhe o
suporte de uma clientela "cativa", ou seja, são as grandes lojas conhecidas do público, com
características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionam como força de atração
de consumidores, assegurando permanente afluência e trânsito uniforme destes em todas as
11
revista
o no varejo - diretor de gestão da REP Centros Comerciais, Zildo Borgonovi. Http://
16
áreas do Shopping Center. O enquadramento de uma operação nessa categoria se deve à área
locada (normalmente mais de 1.000 m²) e ao fluxo de pessoas que ela atrai para o Shopping
Center. Podem ser operações varejistas dos seguintes segmentos12: Loja de Departamentos;
Hipermercado;
Supermercado;
Construção
e
Decoração;
Eletrodomésticos
e
Eletroeletrônicos.
2.1.2 – Das lojas Satélites
São chamadas lojas-satélites os comerciantes de sucesso nos diferentes ramos de
negócio, os quais, em menor escala, prestigiam o shopping, pois obtiveram êxito em seu setor,
ou seja, são Pequenas lojas sem características estruturais e mercadológicas especiais,
localizadas no entorno das Âncoras e destinadas ao comércio em geral.
2.1.3 – Das Megalojas
Podem ser consideradas lojas deste gênero aquelas especializadas em determinada
linha de mercadoria, em grande escala, com ampla variedade de produtos, usando superfície
de loja entre 500 a 999 m².
Podem ser segmentos com os seguintes tipos de operação: Vestuário;
Eletrodomésticos e Eletroeletrônicos; Móveis/ Decoração/ Cama, Mesa e Banho; Papelaria/
Informática/ Material de Escritório; Artigos Esportivos; Livraria; Brinquedos.
CAPÍTULO 3 –PECULIARIDADES DA LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER
3.1 -Tenant Mix
Visa especialmente: a disposição das lojas, à qualidade do ramo negocial, à
capacidade e idoneidade do comerciante pretendente ao uso da loja, à decoração, à
administração do shopping, à fiscalização, à percentagem no lucro bruto da loja
cmnovarejo.com.br/index.php?option=com_ content&task= view&id =896&Itemid=131
17
3.2 - Remuneração fixa e variável
No âmbito de sua porção imobiliária, o empreendimento Shopping Center implica
uma relação locativa entre o empreendedor e/ou administrador e o lojista que adere ao centro
de compras. Assim, em correspondência à cessão do uso ou do uso e fruição da unidade
autônoma (loja), pelo empreendedor ao lojista, deve este pagar àquele uma determinada
retribuição denominada aqui de aluguel.
Em se tratando de Shopping Center, a estipulação de valor do aluguel é
extremamente meticulosa e cercada de detalhes próprios, como é o próprio instrumento
particular que corporifica e consolida esta relação entre lojista e empreendedor/administrador.
Aliás, tal relação jamais poderá ser considerada como um mero contrato de locação comum,
até porque, como procuraremos demonstrar ao final deste estudo, em última análise, estamos
falando de um contrato de natureza atípica mista.
No contrato sob análise, o aluguel se apresenta de modo dúplice, sendo comumente
fixado segundo uma parte fixa e outra parte viável. A parte fixa é calculada levando-se em
consideração o tamanho da loja e sua localização (proximidade de cinemas, praças de
alimentação, pavimento, etc.), sendo corrigida monetariamente. Já a parte variável é
estabelecida sobre determinado percentual do faturamento do lojista.
A parcela fixa, conhecida como aluguel mínimo, é representada por uma prestação
pecuniária reajustada periodicamente segundo índices pré-estabelecidos. Já a parcela variável,
freqüentemente denominada aluguel percentual, é a quantia paga proporcionalmente ao
faturamento bruto mensal da atividade comercial do lojista.
Se o valor do aluguel percentual apurado suplantar o valor do aluguel mínimo, o
lojista deverá pagar quantia correspondente à diferença entre os dois.
Assim, o aluguel percentual, extrapolando a seara típica de uma locação, aproximase da noção de uma retribuição ao empreendedor por sua atuação logística e mercadológica,
variante de acordo com o sucesso do empreendimento. É fixado, pois, em primeiro plano, de
12
http://www.portaldoshopping.com.br/ind_shopping/Plano_de_Mix_Abrasce.pdf
18
acordo com as informações que devem ser prestadas pelo utilizador, sobre seu faturamento, ao
empreendedor, pelo meio de planilhas mensais. Em segundo plano, pela fiscalização direta do
empreendedor, quando o utilizador não lhe fornecer elementos seguros para o aludido cálculo
de valor, ainda que por exames de escrituração e por controle “à boca do caixa”.
É preciso ressaltar que o aluguel percentual costuma ser alvo de ataques ferrenhos
por parte de lojistas, notadamente por estar atrelado a essa necessidade de fiscalização direta
da contabilidade, com fins de verificação da veracidade das informações prestadas.
No entanto, a cláusula que permite ao empreendedor fiscalizar o faturamento dos
lojistas, através do acesso à loja e aos respectivos sistemas de controle, inclusive livros
contábeis, constitui um permissivo contratual, que, caso não existisse ter-se-ia por impossível
a apuração do percentual devidamente devido pelo lojista, principalmente nos meses de
maior faturamento, nos quais a parcela variável do aluguel corriqueiramente ultrapassa a
parcela fixa.
Visando assegurar que todas as vendas sejam efetivamente registradas, nossos
tribunais têm julgado pela validade dessa cláusula que autoriza a fiscalização direta à atuação
comercial do lojista, desde que prevista contratualmente e desde que não se cometam abusos.
Todavia, importa lembrar que as informações transmitidas pelo lojista ou obtidas dos exames
e apurações contábeis realizados, possuem caráter confidencial e só podem ser utilizadas para
o fim de apurar o aluguel devido na forma do contrato. Qualquer ato que transborde esse
limite é ilícito e, dando azo a prejuízo de qualquer natureza, determina o dever de indenizar.
Destarte, verificamos que na prática o empreendedor ou a administradora do
Shopping Center, não tem como hábito fazer tais tipos de abordagem frente aos seus
locatários, até porque, se para cada loja que a administradora achar que o movimento é
superior ao que ela entenda o que foi noticiado ou informado pela mesma, teria de contratar
inúmeros funcionários ou empresas de auditoria para efetivarem tais levantamentos contábeis,
o que, certamente, restaria impraticável.
Diante desta inafastável realidade, as administradoras de Shopping Center, buscam
outros mecanismos que lhe tragam as necessárias informações tão perquiridas por eles, qual
19
seja, qual é o seu real faturamento (lojas instaladas dentro do empreendimento) e que estão
locando o respectivo espaço.
Um bom exemplo é dado a seguir. Enquanto nós, simples consumidores, acreditamos
estar diante de uma “mega promoção” de determinado Shopping Center, na realidade a
questão é exatamente outra. Por qual motivo, nestas promoções, onde se oferecem sorteio de
brindes como automóveis, viagens, etc., é requisito que o consumidor adquira produtos dos
lojistas e exija nota fiscal para ser trocado por cupons? É exatamente este um dos mecanismos
utilizados pela administradora do Shopping Center para verificar as medias das vendas de
suas locatárias, principalmente em finais de ano, época que as vendas são superiores ao resto
do ano.
Como é fácil de perceber, nada impede a clausuração dúplice dos valores dos
alugueres, inclusive com a possibilidade de fiscalização direta pelo empreendedor, dos
rendimentos dos lojistas, desde que nos limites, desde que nos limites da discrição, do
comedimento e da urbanidade.
Nota-se então, que o valor do aluguel que o lojista ou inquilino paga ao locador ou
empreendedor (ou administradora do empreendimento), pode ser (i) uma parte fixa e outra
variável; ou (ii) uma parte somente fixa , que seria o aluguel mínimo, considerando o caso
concreto do lojista e em que circunstâncias o mesmo está entrando no negócio. De qualquer
maneira, nos contratos de Shopping Center, o que prevalece é a máxima pacta sunt servanda.
Em caso de discussão do valor locativo na renovação ou no reajuste dos valores do
aluguel, estes contratos de Shopping Center, por possuírem características muito particulares,
também gozam de metodologias muito particulares para a sua apuração. E, nesta seara,
devemos anotar que existem hoje duas metodologias distintas de apuração no valor do
aluguel, para fixação inicial ou mesmo em caso de renovação.
A primeira seria o método de renda, que consiste em estabelecer o valor do aluguel
mediante a aplicação de uma taxa de renda, calculada em função do valor do capital-terreno e
do capital construção, sobre o valor do imóvel.
20
A segunda, e mais utilizada na prática é o método comparativo, que consiste
essencialmente na comparação de aluguéis conhecidos de imóveis que possuam
características semelhantes àquelas do imóvel avaliado, a fim de que não se produzam
resultados distorcidos da realidade.
A metodologia comparativa é a mais utilizada para a apuração do valor locativo de
unidade em Shopping Center. Isso em razão da existência de diversas situações centradas
neste único espaço, como por exemplo: localização da loja; a facilidade de acesso ou de
transito dos clientes e usuários do shopping em frente à sua loja; estar a loja próxima ou não
de uma loja-âncora; ser ela uma loja-âncora ou satélite; estar próximo de uma das entradas ou
saídas do shopping; estar num pavimento ou em outro, etc.
Percebemos que se tratam de fatores que, pela primeira metodologia, jamais se
poderia chegar a um valor de aluguel real ou mesmo mais próximo da realidade que se busca
pela metodologia do sistema comparativo. Importante ressaltar que a jurisprudência de nossos
tribunais vem reiterando seus posicionamentos no sentido de que os contratos de Shopping
Center devem ser interpretados, na medida do possível, com base na pacta sunt servanda,
conforme conferimos os julgados abaixo:
LOCAÇÃO - ESPAÇO EM SHOPPING CENTER - TAXATIVIDADE DO
ELENCO DO § ÚNICO DO ART. 1O. DA LEI Nº 8245/91 - CONSEQUENTE
APLICAÇÃO DA LEI DO INQUILINATO AO CONTRATO CELEBRADO EXISTÊNCIA
DE
OUTROS
DISPOSITIVOS
QUE
TRATAM
EXPRESSAMENTE SOBRE A HIPÓTESE - AÇÃO CABÍVEL PARA A
RETOMADA DA ÁREA - DESPEJO - LIMIAR CONCEDIDA NA AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE CASSADA - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
I - É taxativo o rol do art. 1o., § único da Lei nº 8245/91. Se exemplificativo fosse,
teria o legislador incluído, no texto do parágrafo transcrito, expressões que
indicassem que as hipóteses ali elencadas não passam de uma determinada espécie
de locação, sobre a qual aplica-se tão somente a Lei Civil. Alternativamente, teria
inserido alínea adicional, negando expressamente a natureza numerus clausus do
dispositivo.
II - A locação do espaço em Shopping Center não se encontra no elenco do
supracitado dispositivo, devendo o pacto submeter-se à Lei do Inquilinato.
III - Ademais, o art. 54 do mesmo estatuto é claro quanto à sua aplicação nas
realizações entre os lojistas e empreendedores daquele tipo de estabelecimento.
IV - A ação cabível para a retomada do espaço locado - stand em Shopping Center é a de despejo.
V- Recurso conhecido e provido.
(STJ - 5o. T., Rel. Min. Gilson Dipp, Resp. 424936 - SP, julg. 15/03/2005, DJU de
04/04/2005)
21
RENOVATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO MÉTODO COMPARATIVO PARA
FIXAÇÃO DO ALUGUEL. Embora o método da rentabilidade seja o
tradicionalmente aceito pela Jurisprudência como o que espelha com mais acerto a
realidade do mercado imobiliário, as lojas situadas em Shopping Center possuem
peculiaridades que tornam inafastável e a aplicabilidade de método comparativo na
apuração dos valores locatícios. Laudo pericial preciso ao demonstrar como chegou
ao valor locativo do imóvel, não havendo motivo plausível para que suas conclusões
sejam descartadas em prestigio do laudo critico do assistente das apelantes.
Litigância de má fé não caracterizada. Recurso desprovido.
(TJ-RJ, 15a. Câm., Ap. Cível 2005.001.35482, Rel. Des. LUIZ FERNANDO DE
ANDRADE FINTO- J. 09/11/2005)
É evidente que, no âmbito dos contratos de Shopping Center, ainda está arraigada a
idéia da plena validade dos regramentos e previsões contratuais entabulados nos instrumentos
que as partes resolvem assinar.
Todavia ousamos discordar de tal entendimento, com base nos artigos 421 e 422 do
Código Civil de 2002, que trazem a idéia da função social do contrato, da boa-fé e da
probidade daqueles que estão contratando, seja em que esfera ou em que circunstância for.
Assim, por mais especifico que sejam os contratos de Shopping Center e por mais que
possuam aspectos altamente particulares e específicos, chegar-se-á em um momento em que
não mais se fecharão os olhos aos novos parâmetros que o novo Código Civil trouxe às
relações contratuais em geral, principalmente quando, em tempos atuais, o Juiz pode
modificar cláusulas contratuais, onde reste caracterizada a quebra da base objetiva do negócio
jurídico.
E mesmo que assim não fosse, fundamentando a posição ora adotada, temos o que
dispõe o artigo 425 do atual Código Civil, que assim dispõe:
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais
fixadas nesse Código.
Não bastasse isso, ainda trazemos a colação a mais recente interpretação aos
mencionados dispositivos do Código Civil, efetivados por não menos que os maiores juristas
e doutrinadores do País, realizados na I e III Jornadas de Direito Civil, promovido pelo STJ,
os quais estão assim ementados:
Jornada I - STJ 27. Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em
conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e
fatores metajuridicos.
22
Jornada II - STJ 26. A cláusula geral contida no CC 422 impõe do Juiz interpretar e,
quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida
como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
Jornada III - STJ 172. As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas
relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas
abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no CC
424.
Assim, com os argumentos e fundamentos acima expostos, encerramos o presente
tópico, apenas apresentando uma forma alternativa de visualizar a questão dos contratos de
Shopping Center.
3.3 - Remuneração em dobro no último mês do ano
O aluguel mínimo do dobro no mês de dezembro é alvo de inúmeras ações que tem
por finalidade a declaração de sua ilegalidade, do seu caráter abusivo e da sua nulidade .A
dobra do valor do aluguel mínimo, no mês de dezembro, deve ser entendida como uma
equalização econômica extraordinária do contrato, absolutamente legitima, pois é fato público
e notório que, nesse mês de Natal e Ano Novo, as vendas aumentam substancialmente, em
virtude não só da massa salarial ser acrescida do décimo-terceiro salário, mas também ao fato
de que as pessoas, por cultura social, modificam seu comportamento de consumidores e
passam a adquirir muito mais.
Se as despesas dos lojistas aumentam no mês de dezembro, é porque suas vendas
também aumentam e, assim, a relação custo beneficio não lhe é desfavorável e em
contrapartida, as despesas do empreendedor também se elevam substancialmente, pois a
demanda do shopping por serviços adicionais de segurança e limpeza, para se falar o mínimo,
exigem contratação de Mao de obra extraordinária e/ou pagamento de horas extras.
Ademais, nada impede, que o empreendedor se reserve contratualmente uma
remuneração superior, nesse mês de dezembro, através da elevação do aluguel mínimo,
principalmente em relação àqueles lojistas que fizeram do aluguel mínimo uma prática
constante e predatória, muitas vezes por má administração do próprio negócio, falta de
investimento, falta de criatividade, falta de funcionários ou falta de treinamento de sua Mao
23
de obra, falta de publicidade especifica, em resumo, falta de dedicação e empenho.13
3.4 – Da aprovação do projeto da loja
Outra peculiaridade do contrato de Shopping Center, é a de que os lojistas devem
submeter ao empreendedor o projeto referente à instalação da loja (incluindo toda a
configuração interna, sua respectiva decoração, seus letreiros e os demais dados pertinentes a
loja) para seu exame e aprovação.
Mamede14 salienta que, por acatamento aos princípios do direito contratual, os
padrões arquitetônicos e estéticos devem ser estabelecidos e divulgados previamente, sendo,
desta forma, do conhecimento dos locatários. Assim impede-se o administrador do
empreendimento que, utilizando-se da justificativa estética, lese o lojista.
Finalizando, acredita-se que ao traçar o perfil do Shopping Center, quando da
redação da escritura declaratória, tal espaço seja utilizado para disciplinar aspectos diferentes
às instalações das lojas entre outros, respeitando os direitos e interesses de todos os
envolvidos no negócio.
3.5 – Cessão do uso da loja a terceiros
Como já dissemos, o empreendedor realiza um meticuloso planejamento de
distribuição das lojas, a fim de entender as mais variadas necessidades de seus diversos tipos
de consumidores. É o chamado tenant mix, sem o qual o desenvolvimento do centro por certo
estaria comprometido.
Assim, não se poderia permitir ao lojista ceder o seu contrato de locação sem
qualquer anuência prévia do empreendedor. Se assim fosse, poderia haver prejuízo a todo o
tenant mix e, por via de conseqüência, ao bom funcionamento do shopping.
Destarte, é absolutamente legal a cláusula que proíbe a cessão onerosa ou gratuita do
13
(TJSP - apelação com revisão nº 1.104.612001, 36a. Câmara , Rel. Responsável Des. Dirceu Cintra, votação
unânime em sessão de 2.4.2009)
14
Op. Cit., p 121
24
contrato em pauta, pois todo aquele que integra o sistema de um Shopping Center adere a uma
prévia programação, em que são escolhidas as atividades das empresas integrantes, também,
por seu nível e por sua qualidade.
Citemos um exemplo. Ceder um espaço destinado a uma loja de alimentação para
uma loja de vestuário certamente não atenderia ao planejamento e distribuição do espaço
realizados pelo empreendedor. É daí que decorre a preocupação dos empreendedores em
proibir essa cessão nos contratos de locação celebrados com seus lojistas, condicionando-a à
sua própria anuência, a fim de verificar se a nova loja irá se estabelecer no centro não irá ferir
o tenant mix meticulosamente planejado.
Há casos, porém, em que o lojista se utiliza de meios oblíquos para ceder a locação,
como, por exemplo, quando cede o fundo de comércio ou suas quotas sociais. Neste caso o
empreendedor não poderia simplesmente proibir essas cessões, já que estaria limitando o
direito no fundo de comércio do locatário. O fundo de comércio do lojista a ele pertence, não
podendo sofrer limitações nessa sua propriedade.
Para estes casos, Ladislau Karpat
15
propôs uma solução que nos parece adequada,
qual seja, condicionar essa cessão à prévia anuência do empreendedor. Para o ilustre
doutrinador:
“A proibição de cessão do próprio fundo de comércio, ou das cotas sociais, de
estabelecimentos que se situam em shopping poderá até ser considerada inválida,
ainda que conste em Escritura Declaratória ou Contrato de Locação. Já não será
inválida, a obrigação de submissão da empresa locatária do crivo do locador, nos
casos de transferência onerosa. Note-se que neste caso, não está se proibindo a
cessão, mas apenas condicionando-a a uma prévia seleção, a ser feita pelo locador.”
Fica pois, preservada a liberdade do locatário, e ao mesmo tempo é respeitado o
direito do empreendedor de proteger seu empreendimento, verificando se o novo lojista
atende a todos os requisitos exigidos para fazer parte da organização. Cogitando da mesma
cláusula proibitiva. Orlando Gomes adverte:
“Facultar ou vedar não faz mal ao direito de renovação, não lesa o direito do
locatário ao fundo de comércio. De resto, não há propriamente direito à cessão e,
quando se pense de modo contrário, é incontroverso o entendimento de que seu
exercício precisa ser autorizado pelo locador. Aliás, a proibição é um imperativo da
15
KARPAT, Ladislau. Shopping Center - Manual Jurídico. 1a edição, Brasil: HEMUS , 1993.
25
própria organização do Shopping Center. A cláusula proibitivo é, pelo exposto não
somente uma cláusula lícita, mas, também inerente às locações em questão.”
Fica claro que nesse tipo de contratação, o utilizador ingressa no centro comercial
passando a fazer parte de uma engrenagem, como peça insubstituível, a não ser nos casos,
expressamente mencionados no contrato, que o autorizem à referida cessão contratual.
3.6 – Fundo de promoção e Associação de lojistas
Segundo esse acordo o utilizador (comerciante) é obrigado, por cláusula específica,
no contrato atípico, com vistas a cessão de uso em Shopping Center, a contribuir ao Fundo de
Promoções Coletivas, para ensejar a realização de campanhas promocionais do Shopping
Center. Esse fundo é administrado pela associação de lojistas, de que deve fazer parte o
utilizador, enquanto durar o seu contrato de utilização de sua unidade.
O valor dessa contribuição é de, geralmente, dez por cento, sobre o aluguel que paga,
percentual esse que é variável de um empreendimento para outro. Por outro lado, o
empreendedor deverá, também, contribuir com a manutenção desse fundo, geralmente com
importância proporcional às contribuições dos utilizadores. Resta evidente que, a referida
associação, administrando esse fundo, deve preocupar-se em manter sólida propaganda e
promoções que, realmente, solidifiquem o prestígio do centro comercial e aumentem o desejo
de sua freqüência pelos seus clientes.
3.7– Do Fundo de Comércios nos Shopping Centers
Embora não haja um conceito uniforme de fundo de comércio, tem-se reconhecido,
segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos
de valor econômico que apresentam um caráter instrumental e patrimonial, em relação à
atividade do comerciante.
Assim, reportando-nos ao empreendimento enfocado, Shopping Centers, infere-se
que, existem na verdade um fundo complexo, dada a peculidaridade desse fundo comercial,
tendo em vista que, tomando-se a clientela, como sinal distintivo dessa complexidade,
verifica-se que o cliente, em primeiro plano busca o shopping para, depois, dentro dele,
26
buscar o estabelecimento comercial, que lhe traga satisfação.
Por certo, em qualquer ramo comercial, a clientela, que constitui elemento formador
do fundo de comércio, é o maior patrimônio do comerciante. É preciso ainda considerar a
parceria existente entre o empreendedor, e o comerciante, para êxito do empreendimento
(Shopping Center), e que a valorização do shopping, como um complexo de compras, faz com
que, o lojista, tenha seu comércio, em medida proporcional, também valorizado.
Valemos do ensinamento de Fernando A. Albino de Oliveira 16 que escreve:
"Portanto não há como negar a existência de um fundo de comércio tanto do
empreendedor como do comerciante.
O shopping tem o seu fundo de comércio consubstanciado na própria concepção do
empreendimento, na distribuição inteligente e eficaz dos vários ramos de negócio
(tenant mix), na estrutura organizacional, na administração, na idealização constante
de campanhas promocionais. O comerciante lojista detém a boa imagem do seu
nome, marca e sinal distintivo, a especialização no ramo de negócio, o saber
promover e vender aqueles produtos, o que lhe proporciona faturamento adequado,
do qual o empreendedor participará.
Pode-se dizer que o shopping nada seria sem os bons lojistas; e estes devem parte de
seu faturamento ao fato de estarem em um shopping bem concebido e administrado.
Há, portanto, uma convergência de interesses."
Evidente, pois, que o fundo de comércio dever ser analisado distintamente,
ressalvada a premissa de que ao lojista coube, antecipadamente, o pagamento de determinado
valor – denominado res sperata – o qual tinha o objetivo de indenizar o empreendedor pela
cessão de parte de seu fundo.
3.8 – Res Esperata
É um contrato, firmado na fase ainda de construção do prédio onde se estabelecerá o
shopping, em que o lojista se obrigará, para com o dono do empreendimento, a adiantar parte
das despesas com a construção, quantias periódicas até a final construção da obras.
Diferencia-se das luvas, eis que esta se trata de soma paga pelo locatário ao locador, na
locação comercial, pela valorização do local, acrescendo-lhe o valor original; aquela se trata
16
AZEVEDO, Alvaro Villaça, Atipicidade mista do contrato de utilização de unidade em centros comerciais e
seus aspectos fundamentais- Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação:
PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pg. 33.
27
de pagamento antecipado das despesas a serem feitas durante a construção da obra, feito pelo
futuro lojista ao empreendedor.
Trata-se de valioso investimento e que, independentemente dos instrumentos já
mencionados, obriga a ambos, lojistas e empreendedor, a unirem esforços para um mútuo e
eficaz aproveitamento, seja do local a ser instalado, seja pelo nível de qualidade das
mercadorias e produtos a serem ofertados ao futuro consumidor
3.9 – Da fiscalização da Receita do Lojista
Outra peculiaridade dos contratos de Shopping Center é a cláusula de
obrigatoriedade do lojista de apresentar sua contabilidade. Através desta, o lojista esta
obrigado apresentar provas de seu faturamento bruto com o fim precípuo de que sirva de
respaldo para o calculo da remuneração variável Essa cláusula é comumente convencionada e
decorre do aluguel percentual.
Nas palavras de Orlando Gomes:
“Tendo-se em conta que a relação jurídica em análise deve ser interpretada
sistematicamente, de sorte que toda cláusula se harmonize com as outras, há que
reconhecer a importância da que autoriza a fiscalização como indício de
originalidade, ao lado de tantas outras”17
Outros autores como Caio Mário da Silva Pereira e Washington de Barros
Monteiro18 já se manifestaram da mesma forma. Além deles, Nilson de Castro Dião19
assegura que:
“Se não existisse uma norma jurídica específica
regulamentando o novel
empreendimento comercial, é de se admitir a cláusula que permite a fiscalização da
renda bruta diária do comerciante, inobstante as disposições do código conercial”.
Sobre este ponto, vale a transcrição das lições de Carvalho de Mendonça20:
“O artigo 18 do código é barreira oposta ao arbítrio do juiz para garantia do segredo
do negócio, a dizer, em benefício do comerciante. Se este, em caso especial, desiste
17
Shopping Centers – Aspectos jurídicos. In RT 576 p.9.
Shopping Centers – Aspectos jurídicos. PP.79/80 e 166/167.
19
Shopping Centers – Questões Jurídicas, PP.265/268.
20
Direito Comercial Brasileiro. Editora Besnard Feres, 1945 2/237.
18
28
do benefício, se não tema, como essa deliberação, prejudicar os próprios interesses,
cessa a proteção oferecida pelo código. Invito non datur beneficium”.
A rápida leitura nos induz a pensar que se o comerciante abre mão do direito de
sigilo de sua contabilidade, face a especialidade do empreendimento, não há de se negar o
direito de fiscalizar da administradora, vez que deverá ter meios para se assegurar de que a
renda bruta esta sendo informada com precisão e ainda noticiada. Deve restar evidenciado que
nenhuma forma esta fiscalização deverá ser vexatória ou constrangedora ou ainda imposta
transigentemente ao lojista.
Gladston Mamede21, acredita que o organizador assume responsabilidade pelas
informações contidas nas respectivas escriturações, respondendo civilmente, tanto material
quanto moralmente, pela divulgação de informações que se fizessem presentes nos arquivos
ou livros de lojas.
Obviamente que a permissão que se lhe atribui se restringe a conferência dos valores
informados pelo lojista para o cálculo do aluguel variável, por isso qualquer atitude diversa,
deve ser considerada como ilícita dando ensejo ao dever de indenizar, caso a divulgação de
informações sigilosas causem prejuízo ao lojista.
Os Tribunais pátrios confirmam a licitude desta cláusula prevista nos contratos,
acreditando que o locador da loja integrante de Shopping Center, bem como a administradora
do empreendimento, em razão dos contratos celebrados com o lojista locatário, tem o direito
de examinar os livros do comerciante, todos os seus registros mercantis, direta ou
indiretamente, inclusive na “ boca do caixa” e de permanecerem os prepostos no recinto do
estabelecimento pelo tempo necessário a fiscalização para verificarem o faturamento, eis que
dele depende o valor do aluguel percentual contratado22.
Assim, caracteriza infração contratual a resistência do locatário em permitir a
auditoria sobre o faturamento, ensejando, em muitos casos, o despejo.
21
Contratos de locação em Shopping Center – abusos e ilegalidades, p. 45.
6ª Câmara Civil do TARS., AP. 10.995/90. Rel. Mauro Fonseca Pinto. Nesse sentido: 7ª Câmara Civ. TAPR.
Agravo de Instrumento 0065987-0. Relator Juiz Antonio Renato Strapasson, j. 25-04-94.
22
29
3.1.1 - Pagamento do décimo terceiro salário ao pessoal da Administração
Outra cláusula bem peculiar comumente encontrada na contratação ora analisada é
aquela que obriga o lojista a pagar décimo terceiro salário aos empregados e ao pessoal da
Administração do Shopping Center. É também conhecida como pagamento do aluguel em
dobro do mês de dezembro, quando, tanto os gastos realizados pelo Shopping Center como os
lucros auferidos pelo lojista são sobremaneira maiores. Diverge a doutrina quanto à validade
de tais cláusulas. Para Gladston Mamede, ela é iníqua e ilegítima:
“Facilmente se percebe a correlação entre obrigações e contraprestações, o que,
como em poucas situações, permite satisfazer tanto o ius strictum quanto as
exigências da aequitas. A pretensão de instituir um 13o. Locativo rompe, por
completo, com esse equilíbrio, vale dizer é iníqua, no sentido próprio da palavra,
certo de que não há uma 13a utilização e gozo do imóvel, nem uma 13a prestação de
serviços de administração e mercadologia.”
“A cláusula é ilegítima, iníqua e não-jurídica, criando no âmbito de uma relação
sinalagmática, um ônus ao qual não corresponde bônus ou ainda, uma obrigação a
qual não responde retribuição.”
Ressalte-se por oportuno, que da análise do artigo 54, caput, da Lei nº 8245/91,
prevalece em relação a contratos de locação em Shopping Centers o livremente pactuado entre
as partes, entendimento no qual busca amparo a jurisprudência majoritária para afirmar a
legalidade da cobrança do aluguel em dobro.
Destarte entendemos ser válida tal cláusula, desde que convencionada pelas partes,
sendo que tal obrigação existe justamente para cobrir o pagamento do décimo terceiro salário
devido aos empregados utilizados pela administração do Shopping Center.
3.1.2 – Normas do contrato/ Normas Gerais
Visando unificar e facilitar as contratações das unidades do centro comercial, o
empreendedor elabora, por escritura pública, as chamadas “Normas Gerais”, que
complementam os chamados contratos de locação e que passam a integrá-los, por disposição
expressa destes. Na explicação de Rubens Requião23:
“Essas normas gerais nada mais são do que desdobramentos do contrato de locação,
23
Considerações Juridicas sobre os Centros Comerciais - “Shopping Centers” - No Brasil, “in” “Shopping
Centers” cit., p. 146, e “in” Revista dos Tribunais, vol. 571, p. 27
30
que é no caso, um instrumento lacônico, de poucas cláusulas, naturalmente contendo
as essenciais. Com o instrumento principal da localização, integrando-o, essas
normas gerais compõem um contrato bilateral e sinalagmático entre o empreendedor
e o comerciante. Mas como o contrato de locação e suas “Normas Gerais”
constituem um contrato-tipo, um contrato-standard, igual para todas as partes, com
suas cláusulas e condição impressas, a não ser aquelas que identificam e qualificam
o personalismo do contrato, alguns juristas nele têm visto um contrato de adesão.”
Como sabemos, no contrato de adesão as partes contratantes não discutem o
conteúdo negocial, pois, enquanto uma organiza suas cláusulas e condições, a outra, sem
qualquer possibilidade de alterar, concorda, aderindo a elas.
No entender de Rubens Requião essas “Normas Gerais Complementares dos
Contratos de Locação” são absolutamente válidas, não se configurando qualquer traço de
contrato de adesão. O professor defende que, no caso em foco, o comerciante tem a
alternativa ou não de realizar o negócio de locação com o centro comercial ou realizar com
outro locador ou outro lugar, donde conclui que não existe o contrato inevitável, de adesão.
Existe as vezes, massa de contratos iguais impressos por conveniência prática das partes: é o
contrato-tipo, ou o contrato-standard. Todavia, o contrato de adesão distingue-se do contratotipo.
Prossegue o mesmo professor, a demonstrar que, no caso presente, não existem
atividades ou serviços de monopólio estatal ou privado, cuidando-se de contrato normativo
em que o contratante tem condições de procurar outras opções, o que é impossível no contrato
de adesão. E acrescenta:
Todas as partes, no contrato normativo, se mantém atentas a todas as obrigações no
momento da contratação, pois dele decorre e não apenas a ocupação de um espaço, mas toda a
estruturação de um negócio organizado e complexo. Ambas as partes - locador e locatário são, naturalmente, experimentados negociantes, que sabem o que desejam e são juízes de seus
próprios interesses.
31
CAPITULO 4) PARTICULARIDADES DO SHOPPING CENTER NO QUE TANGE À
QUESTÃO DA NATUREZA JURIDICA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE O
LOJISTA E O EMPREENDEDOR (CONTRATO PARA DISPONIBILIZAÇÃO DE
ESPAÇO EM SHOPPING CENTER)
4.1 Natureza jurídica do contrato de Shopping Center
No que toca à natureza jurídica do contrato principal celebrado entre os lojistas e o
empreendedor de Shopping Centers, isto é, o contrato firmado para a disponibilização de
espaços em Shopping Centers, nossa doutrina diverge entre quem entende tratar-se de um
contrato atípico ex novo inominado, ou aqueles que se posicionam por tratar-se de um
contrato típico de locação, embora sul generis. Há ainda, aqueles que acreditam tratar-se de
uma sociedade em conta de participação, e até aqueles que entendem tratar-se de relação
condominial.
Já houve até quem entendesse que Shopping Center seria uma joint venture, ou seja,
uma associação de duas ou mais empresas, por tempo limitado, para a consecução de um fim
lucrativo comum, sob uma única personalidade jurídica. A- credito que tal entendimento é
infundado, bastando dizer que o Shopping Center não possui personalidade jurídica.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a distinção acerca da natureza jurídica em
debate é de suma importância para saber qual a legislação aplicável entre os lojistas e os
empreendedores deste negócio. Assim, para aqueles que vislumbram uma sociedade em conta
de participação, seriam aplicáveis as normas deste tipo de sociedade. Todavia, nos parece
carecer força para essa corrente, eis que falta o elemento da affectio societatis, essencial à
configuração de uma sociedade, na relação entre o lojista e o empreendedor.
Da mesma forma, não há que se falar em relação condominial. Ora, não se trata de
condomínio. Muito embora os lojistas iniciem uma contribuição para a efetivação do
empreendimento antes mesmo do prédio estar construído, estes mesmos lojistas pagam a res
sperata, que é o sobrefundo do comércio do shopping. Isso significa que o pagamento é por
um lugar no centro comercial, e não para a aquisição da propriedade do imóvel. Destarte, sem
domínio não pode haver condomínio.
32
Para aqueles que participam da corrente doutrinária que entende tratar-se de um
contrato típico de locação, embora sui generis, seria aplicável a legislação especifica que trata
da matéria — Lei de Locação (Lei 8.245/91).
Enfim, para aqueles que entendem tratar-se de um contrato atípico ex novo e
inominado, aplicar-se-iam as mais variadas leis, especialmente as normais gerais dos Direitos
das Obrigações, e, inclusive, a Lei de Locação. Parece-nos que o cerne da controvérsia
doutrinária fica limitado principalmente às duas últimas posições, ou seja, a grande questão a
ser analisada é: O contrato de utilização de unidade autônoma de Shopping Center constitui
um contrato típico de locação ou se trata de um contrato atípico misto? Será que a figura
contratual em exame se adapta ao conceito e à natureza jurídica dos contratos de locação?
Destarte, antes de me posicionar quanto à natureza jurídica do contrato em questão, é
necessário tecer algumas breves considerações sobre os contratos em geral, sua classificação e
a conceituação de suas modalidades.
4.1.1 Contratos em geral
O vocábulo contrato é oriundo da palavra contractus, na verdade uma das espécies
contidas na chamada convention que, desde Gaius, situa-se entre as fontes de obrigações
conforme prevê o Digesto, que ensinava que a obrigação ora nasce do contrato, ora do delito.
Caio Mário da Silva Pereira com sua genial síntese resume: “acordo de vontade com
a finalidade de produzir efeitos.”
Carlos Roberto Gonçalves revela que o contrato é fonte de obrigação e. citando
Clóvis Beviláqua define o contrato como: “acordo de vontades que tem por fim de criar,
modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico.”
Fábio Ulhoa enfatiza que o conceito de contrato se constrói em torno da acepção e
acordo de vontades, O que enfatiza a autonomia da vontade, prevalecendo o poder dos
sujeitos de direitos de dispor dos próprios interesses por meio da composição destes, o que é
33
alvo de crítica do modelo neoliberal.
O contrato define-se então por ser negócio jurídico bilateral ou plurilateral, gerador
de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem a direito titulado por estas
ou por terceiros.
O contrato se abranda como expressão da autoridade privada e ressurge como
negócio jurídico, através do qual as partes declarantes estão limitadas pelos princípios da
função social do contrato e da boa fé (objetiva), as quais autodisciplinam os efeitos
patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
4.1.2 Classificação dos contratos
Deixando a seara conceitual dos contratos em geral, caminhemos para sua
classificação, lembrando que, como todo recurso da inteligência humana, esta pode ser
imperfeita ou incompleta, pois dependerá da visão metodológica que se adotar. Quanto à
designação, podemos classificá-los como nominados e inominados. Os nominados são os que
possuem designação própria. Atualmente o Código Civil Brasileiro disciplina vinte e três
contratos nominados. Os inominados são frutos da criatividade humana, não possuindo
designação jurídica específica (nomen iuris).
Quanto ao disciplinamento jurídico, que é o que aqui nos interessa, podemos
classificá-los em típicos e atípicos. A tipicidade que distingue os contratos no- minados dos
inominados é fator preponderante e advém do elemento causa, do escopo contratual.
Contrato típico, nas palavras de Sacco, significa:
“aquele que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular.
Por outro lado, atípico é aquele que não possui uma disciplina legislativa, possuindo
uma causa nova e diversa, relativamente ao disciplinado pela lei.”
Álvaro Villaça Azevedo24 diferencia com bastante precisão os contratos típicos dos
atípicos:
“Os contratos típicos recebem do ordenamento jurídico uma regulamentação
particular, e apresentam-se com um nome, ao passo que os atípicos, embora possam
24
AZEVEDO, Alvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2002. p.
132.
34
ter um nome, carecem de disciplina particular, não podendo a regulamentação dos
interesses dos contratantes contrariar a lei, a ordem pública, os bons costumes e os
princípios gerais de direito.
Assim, tipicidade significa presença, e atipicidade significa ausência, de tratamento
legislativo específico.
Contratos típicos são previstos pelo sistema jurídico, e possuem seu perfil
regulamentado. Não é o mesmo que contrato nominado, embora sejam estudados em
conjunto, porque todo contrato nominado é típico e vice-versa.
Mesmo nos típicos, os contratantes nem sempre têm inteira liberdade para dispor
sobre seus interesses. A identificação do tipo legal serve para a qualificação do
contrato e para se precisar qual é a norma jurídica aplicável a estes.”
4.1.3 Conceito de contrato atípico
Como dissemos, contratos atípicos são os que resultam de acordo de vontades, não
possuindo perfil definido e regulado por lei. Para que sejam pactuados validamente, basta o
consenso, desde que normalmente preenchidos todos os requisitos dos negócios jurídicos. O
atual Código Civil expressamente reconheceu os contratos atípicos, tanto que assim o fez na
dicção do artigo 425:
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as nomas gerais
fixadas neste Código.
Como bem define Silvio Rodrigues25:
“Contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e
submete a regras que pormenoriza”, conceituando os contratos inominados ou
atípicos como os que “a lei não disciplina expressamente. mas que são permitidos,
se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana,
impostos pela necessidade do comércio jurídico.
Os contratos atípicos, por estarem à margem da tipicidade legal, exigem minuciosa
especificação dos direitos e obrigações de cada contratante, exatamente por haver
um grande lastro para o exercício da liberdade de contratar, respeitados”
25
Direito Civil, Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais da Vontade, Ed. Saraiva, São Paulo, 1972, 4 ed.
Vol. III, p. 35, n°. 16 Os princípios do contrato e a presença dos indispensáveis requisitos do negócio jurídico
bilateral
35
4. 1.4 Classificação de contrato atípico
Ao lado dos típicos e atípicos, há dentre estes últimos, uma subclassificação, ainda
bastante questionada doutrinariamente. O Ilustre Professor Orlando Gomes26 subdivide os
contratos atípicos em: atípicos propriamente ditos, que são absolutamente originais; e os
atípicos mistos, onde existem partes de contratos típicos e acrescenta:
“Ordenados a atender interesses não disciplinados especificamente na lei, os
contratos atípicos caracterizam-se pela originalidade, constituindo-se, não raro, pela
modificação de elemento característico de contrato típico, sob forma que o desfigura
dando lugar a um tipo novo. Outras vezes, pela eliminação de elementos secundários
de um contrato típico. Por fim, interesses novos, oriundos da crescente
complexidade da vida econômica reclamam disciplina uniforme que as próprias
partes estabelecem livremente, sem terem padrão para observar. Os contratos mistos
compõem-se de prestações típicas de outros contratos, ou de elementos mais
simples, combinadas pelas partes. A conexão econômica entre as diversas prestações
forma, por subordinação ou coordenação, nova unidade. Os elementos que podem
ser combinados são: contratos completos, prestações típicas inteiras, ou elementos
mais simples. Nesses arranjos cabem: um contrato completo e uma prestação típica
de outro; prestações típicas de dois ou mais contratos; prestações típicas de contratos
diversos e elementos simples de outros. Uma vez que os contratos mistos constituem
subdivisão dos contratos atípicos, não se incluem na categoria os que se formam de
elementos de outros contratos, mas já se tornam típicos.”
Para o mestre, os contratos atípicos propriamente ditos são aqueles que, ordenados a
atenderem a interesses novos, não estão disciplinados especificadamente e as próprias partes
estabelecem livremente, sem terem como paradigma qualquer padrão contratual préestabelecido. Já os contratos mistos são aqueles que se compõem de prestações típicas de
outros contratos, ou de elementos mais simples, combinados pelas partes.”
Assim, segundo Orlando Comes, os contratos mistos resultam da combinação de
contratos completos, prestações típicas inteiras ou elementos mais simples, formando-se, por
meio
dessa
combinação,
por
subordinação
ou
conexão,
uma
nova
unidade.
Todavia, diferente a classificação esboçada pelo Professor Álvaro Villaça, que
subdivide os contratos atípicos em contratos atípicos singulares e contratos atípicos mistos.
Para ele, os contratos que se formam de elementos de vários contratos típicos não são típicos,
mas atípicos mistos. Assim, a união, eu um, de dois ou mais contratos completos, seja em que
circunstância for, não permite que se considere cada avença, isoladamente, como típica, pois
26
GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 103.
36
as prestações destes contratos mesclam-se em um todo, sem possibilidade de separação, sendo
certo que todas as obrigações assumidas formam um só contrato, misto, ensejando sua
rescisão.
Por essa classificação, os contratos atípicos singulares são as figuras atípicas
individualmente consideradas (seriam os contratos atípicos propriamente ditos da
classificação do Professor Orlando Comes). Já os contratos atípicos mistos se apresentariam:
(a) com contratos ou elementos somente típicos; (b) com contratos ou elementos somente
atípicos; e (c) com contratos ou elementos típicos e atípicos.
Em nosso entendimento, a classificação formulada pelo Professor Villaça é a mais
acurada, visto que considera como atípico o contrato formado por dois ou mais contratos
típicos completos. Destarte, entendo ser mais pertinente a classificação adotada pelo Professor
Alvaro Villaça , segundo a qual:
“a combinação em um, de dois ou mais contratos completos, em que circunstâncias
sejam, não possibilita a consideração de cada avença como típica, isso porque as
prestações desses contratos mesclam-se em um todo, sem possibilidade de
separação. Todas as obrigações assumidas formam um só contrato, misto, ensejando
sua rescisão, por exemplo, o descumprimento culposo de qualquer delas.”
4.1.5 A questão da natureza jurídica do contrato de utilização de unidade em centros
comerciais — contrato de locação simples, contrato de locação com atipicidade ou
contrato atípico ‘ex novo’?
Diante da consolidação dos Shopping Centers no Brasil e da complexidade das
relações jurídicas criadas nesse âmbito, surgem várias questões controversas e dentre estas,
encontra-se aquela que diz respeito à natureza jurídica do chamado contrato de locação nesses
centros comerciais. Nesse ponto, destacam-se três correntes de pensamento a explicarem a
aludida natureza jurídica. Vejamos.
4.1.5.1 Teoria da locação
Esta teoria foi adotada inicialmente pela maioria dos doutrinadores pátrios.
37
Para Caio Mário da Silva Pereira27 se trata de um próprio contrato de locação. Em sua opinião
o fato deste contrato, com todas as suas peculiaridades, exigir modelação específica às
contingências mercadológicas do empreendimento, não retira a sua natureza de contrato de
locação, terminando por concluir que não existe um contrato especifico que abranja todas as
situações envolvidas, e que exiba o rótulo de “contrato de Shopping Center’
A
opinião
também
é
de
Luís
Antonio
de
Andrade28,
para
quem:
uma das facetas que os Shopping Centers oferecem de modo constante à observação dos
juristas deriva dos vínculos locatícios, que se estabelecem normalmente entre a pessoa que
detém, organiza e administra o centro comercial e as empresas que nele se instalam,
exercendo o comércio.(...) Nos contratos com cláusula de aluguel calculada sobre a receita ou
o faturamento estão presentes todos os elementos que caracterizam a figura jurídica da
locação, tal como resulta do conceito legal, expresso no artigo 1188 do CC.
A circunstância, já tantas vezes assinalada, de ajustarem as partes o pagamento do
aluguel — ou seja, a retribuição — em percentual sobre o rendimento periódico obtido, não
desnatura a relação locatícia, nem configura qualquer espécie de sociedade, ainda que em
conta de participação.
Washinton de Barros Monteiro adota a mesma posição, eis que não considera atípico
o contrato celebrado entre o incorporador e os lojistas, mas antes, considera como contrato de
locação, embora com algumas peculiaridades que não chegam a descaracterizá-lo.
4. 1.5.2 Teoria da locação com atipicidade
Por essa teoria, os contratos entre os lojistas e os empreendedores dos Shopping
Centers apresentam uma natureza dúplice que os faz, de um lado idênticos ao de uma simples
locação de espaço físico em contrato de locação comercial, mas que, de outro lado, os torna
um contrato atípico, sem nenhuma vinculação com a Lei de Locação como nas peculiaridades
do Res Esperata e sobretudo no uso comum do fundo comercial. representado pelos bens
27
Shopping Centers — Organização econômica e disciplina jurídica in “Shopping Centers” cit., pp.
77, 82 e 86
28
Considerações sobre o Aluguel em “Shopping Centers”, “in” “Shopping Centers” cit., pp. 169 e 177 e “in”
Revista dos Tribunais, vol. 572, pp. 10, 14 e 15
38
imateriais de que os shoppings são detentores permanentemente.
Esse é o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins. Para o jurista, cuidam-se
de dois contratos separados, um de locação e outro atípico, ou ainda, de um contrato de
locação com cláusulas atípicas e não de um único contrato atípico misto. Na mesma linha,
defende Modesto Carvalhosa, que a cessão de uso do espaço físico em contrato de locação
comercial configura um contrato de locação, conforme definido no artigo 565 do Código
Civil, prevalecendo a causa típica. Assevera, no entanto, que, apesar de possuir todos os
elementos essenciais à configuração de um contrato de locação, apresenta peculiaridades que
o diferenciam de um contrato de locação normal, constituindo-se, portanto, em um contrato de
locação com cláusulas atípicas.
4.1.5.3 Teoria da atipicidade
Por essa teoria, o contrato estudado, dos Shopping Centers com os lojistas, é um
único contrato atípico misto. Orlando Gomes foi o primeiro jurista a defender esta posição de
contrato atípico afirmando:
“Respondendo, como responde, a uma necessidade distinta daquela a que atende o
contrato afim de locação, pode ser enquadrado, na classificação de ARCANGLI,
entre aqueles que são considerados uma espécie modificada de um tipo já existente,
do qual se devem conservar separados pela falta de qualquer elemento a este
essencial, ou entre aqueles nos quais a necessidade que os provoca não é nova, mas
neles assume um aspecto particular.”
Para o jurista, podem ser observados aspectos da autonomia deste contrato,
comparativamente significativos da diferença com o contrato de locação, tais como os
seguintes:
(a)
A forma de remuneração e de uso e/ou gozo das unidades destinadas à
exploração comercial;
(b)
O reajustamento trimestral do aluguel mínimo;
(c)
A fiscalização da contabilidade das lojas pelos concedentes do seu uso para o
fim de verificar a exatidão do chamado aluguel percentual, bem como a sua incidência
para cobrança da diferença no acaso de o seu valor ser superior ao valor do aluguel
mínimo;
(d)
A fixação uniforme e antecipada do critério a ser observado para determinar a
39
majoração do aluguel mínimo no tempo da renovação do contrato;
(e)
A incompatibilidade entre o critério de arbitramento do aluguel nas verdadeiras
locações para fins comerciais, aplicado nas renovatórias, e o denominado aluguel
percentual;
(f)
O cunho mercantil desse aluguel como suporte da lucratividade do
empreendimento;
(g)
A desvinculação entre a atividade comercial e o uso efetivo da loja para efeito
de remuneração deste, exigível antes de ser iniciada aquela;
(h)
A vigência de proibições e práticas ligadas ao uso da loja, derivadas da
circunstância, de se integrarem num sistema;
(i)
A proibição de cessão da posição contratual, nula ou impugnável na locação,
mas admitida no contrato com o Shopping Center, por entender com a sua organização e
funcionamento;
(j)
A ingerência de terceiro no exercício do direito do titular do uso da loja, como
sucede com o intrometimento da associação a que é obrigado a se filiar, criando-se um
vínculo tão apertado que a sua exclusão é admitida como causa de rescisão do contrato;
(k)
A cooperação do concedente (o Shopping Center), nas promoções para
ativação doas vendas e sua participação em campanhas publicitárias;
(l)
A convergência de interesses no contrato;
(m) A imutabilidade orgânica do gênero de atividade do lojista.
Nessa linha de pensamento, o contrato sob análise constitui uma figura nova no
direito brasileiro, que pode apresentar semelhanças com a locação de imóvel urbano, mas que
diverge sobre seus elementos constitutivos, por suas peculiaridades e por sua natureza
jurídica.
O contrato firmado entre o empreendedor e o lojista, não é mero contrato de locação
regido pelo Código Civil, nos artigos 565 e seguintes, e pela Lei de locação. Apesar de nele
constar a cessão de uso e gozo do imóvel por tempo determinado, tal elemento não é
fundamental nem decisivo para a configuração do contrato como locação, porque ele não é
autônomo, mas integrado num negócio jurídico complexo.
De outro lado, importante observar que estaria caracterizada a locação, ante o
40
contrato sob análise, caso o locador se restringisse à mera entrega do imóvel para seu uso e
gozo, mediante determinada contribuição. Todavia, não é o que ocorre nos centros comerciais
já que, além da cessão onerosa do espaço ou loja, o empreendedor fornece ao lojista uma
estrutura através da qual se vislumbra a existência de um verdadeiro estabelecimento
comercial.
A relação jurídica aqui analisada nos remete a um contrato atípico, mas que
representa um conglomerado de contratos atípicos e típicos, dentre os quais, o contrato de
locação.
J. Nascimento Franco29 admite a atipicidade do contrato advertindo que:
“Salvo naqueles casos em que cada lojista é dono do compartimento que ocupa, o
mantenedor do shopping outorga aos lojistas um chamado contrato de locação, no
qual o locatário adere a diversos outros instrumentos, tais como o regimento interno
do shopping, a escritura deciaratória das normas disciplinadoras das locações,
escritura de convenção do condomínio, e ao estatuto de uma associação de lojistas, à
qual deverá o locatário obrigatoriamente filiar-se enquanto durar a locação. Além
desses contratos, outros serão impostos ao locatário como condições do contrato de
locação e de sua continuidade.”
O mesmo salienta as peculiaridades dentre as quais a forma de estípulação do auge
mensal ou mínimo e percentual, a participação dos lojistas nas despesas promoionais para
incentivo às vendas (publicidade, decoração e policiamento), o pagamento pelos lojistas do
décimo terceiro salário dos empregados que prestam serviços à administração do edifício e a
faculdade que o locador se reserva singularissima de pleitear a rescisão da locação se durante
determinado lapso de tempo o locatário não mantiver o nível mínimo de vendas (o mal
desempenho de um lojista repercute em detrimento de todos).
4.1.6 - Posição do autor
A seguir, expomos a opinião que entendemos melhor se encaixar na controvertida
questão da natureza jurídica dos contratos ora analisados.É certo que a locação em geral,
gerando direitos meramente pessoais, se apresenta como contrato típico, encontrando-se
regulamentada a partir do artigo 565 do Código Civil.
Da mesma forma, a locação predial urbana é regulada pela Lei n 8.245/91. Essa
29
Ação Renovatória, ed. Malheiros, 1994, p. 63/64
41
regulamentação do contrato de locação pelo Código Civil e por algumas leis extravagantes
induz a um modelo que deva ser seguido, com obrigação de dar contra dar, ou seja, cessão do
uso ou do uso e gozo de determinado objeto ou espaço físico, contra o pagamento de um
aluguel.
Ocorre que o contrato de locação de unidade em Shopping Center traz uma série de
cláusulas muito mais complexas do que um simples contrato típico de locação. O contrato de
utilização de unidades em centros comerciais (Shopping Center), muito embora guarde
características de todos os contratos supracitados, é, na verdade, um contrato atípico misto,
pois não se confunde com nenhum daqueles contratos, possuindo unidade orgânica autônoma.
Cuida de um instrumento jurídico que reflete, em boa parte, a complexidade
econômica do centro comercial. Assim, nem se pode dizer que é uma relação constituída por
um conjunto de diferentes contratos coligados ou que seja uma união meramente externa de
negócios jurídicos.
Trata-se de uma união externa e complexa de contratos coligados proveniente da
autonomia privada nas lacunas deixadas. Como vimos, tal posição ainda não está consolidada
no direito positivo principalmente porque a Lei nº 8.245/91 trata o shopping como locação.
Nos parece, entretanto, ser muito frágil a figura do aluguel para abarcar a relação jurídica
exístente entre os lojistas e os empreendedores dos Shopping Centers, devendo prevalecer a
independência do centro comercial como contrato autônomo.
Dadas as características próprias do empreendimento e da finalidade a que se destina,
o contrato estabelecido entre o lojista e o empreendedor nos Shopping Centers é dos mais
peculiares, formado por cláusulas específicas e dotado de liberalidades (permitidas
expressamente pelo caput do art. 54), mas sujeito, processualmente, às normas procedimentais
da Lei 8.245/91. Nas palavras de Restiffe e Restiffe Neto:
“... não tendo a Lei 8.245 arrolado em seu art. l, dentre as hipóteses de exclusão de
incidência, as locações de espaço de lojas de Shopping Center o art. 54 avocou a
disciplina das relações entre lojistas e empreendedores (locatários e locadores) no
sentido de que: a- quanto à matéria de fundo referente aos contratos de locação,
prevalecerão as condições livremen:e pactuadas; b- quanto à matéria processual, a
30
regência será a das disposções procedimentais da Lei de Locações.”
30
RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sérgio. Locação: Questões Processuais, 4 Ed., Revista,
42
Em tese, pode-se até dizer que o contrato de aluguel de espaço em Shopping Center é
um contrato de locação comercial como outro, mas considerando as particularidades do
empreendimento, possui características específicas (dando a ele natureza de negócio jurídico
misto).
A
(a)
seguir,
algumas
obrigações
peculiares
ao
contrato
em
estudo:
O lojista :tem de informar o empreendedor sobre seu faturamento, por
planilhas. para que se possa elaborar o cálculo do aluguel percentual ou variável
(prestação de fazer);
(b)
o empreendedor, na falta dessa informação pode fiscalizar esse faturamento,
até na “boca do caixa” (prestação de fazer), sem qualquer impedimento por parte do
lojista (prestação de não fazer), mas agindo com toda a cautela, discrição e
urbanidade, por seus prepostos (prestação de fazer, por terceiros);
(c)
o lojista deve contribuir para o Fundo de Promoções Coletivas, com o valor,
geralmente, de dez por cento sobre o do aluguel pago (prestação de dar, sem ser
aluguel), para propiciar campanhas promocionais do centro comercial, que reverte
em benefício de todos (empreendedor e lojistas);
(d)
o empreendedor também deve contribuir para esse Fundo (prestação de dar,
afora a cessão do uso ou do uso e gozo da unidade);
(e)
o lojista deve pagar décimo terceiro salário aos empregados e ao pessoal da
administração do centro comercial (prestação de dar a terceiros);
(f)
todos os lojistas aderem ao sistema normativo criado pelo Shopping Center,
constante da Escritura Declaratória de Normas Gerais Regedoras das Locações dos
Salões de Uso Comercial e do Regulamento Interno do Condomínio do Centro
Comercial, que deve ser seguido à risca pelos mesmos lojistas (prestação de fazer);
(g)
por esse sistema de regras, os lojistas devem desenvolver atividades, nos
moldes das melhores técnicas, para manter o nível de comercialização do Shopping
Center (prestação de fazer);
(h)
o lojista, a não ser com anuência expressa do empreendedor, está proibido de
ceder o contrato de utilização de sua unidade (prestação de não fazer);
(i)
o lojista deve pagar ao empreendedor, para compensar o fundo de empresa por
este criado, uma importância em dinheiro, em razão da res sperata (prestação de dar,
completamente diferente do aluguel ou de qualquer encargo de eventual locação);
Atualizada e Ampliada. São Paulo: Ed.: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 262.
43
(j)
o empreendedor obriga-se a administrar o Shopping Center, mantendo em
pleno funcionamento o sistema de iluminação e de hidráulica das áreas comuns
(prestação de fazer);
(k)
o lojista não pode comercializar objetos de segunda mão, de segunda linha,
recuperados
por
seguro
ou
salvados
de
incêndio
(prestação
de
não
fazer);
(l)
o lojista deve apresentar à Administração do shopping, para exame e a-
provação, seus projetos de instalações comerciais, letreiros e decoração, elaborados
por profissional idôneo e capaz, nos moldes e com as restrições constantes da
Escritura normativa (prestação de fazer).
Entendemos, portanto, que o contrato em estudo (de utilização de unidades em
Shopping Centers), apresenta natureza atípica, contendo obrigação de fazer e de não fazer,
que integram essencialmente a contratação. Assim sendo, a obrigação dos contratantes de
manterem sua atuação no nível do mesmo shopping, a do locatário de fornecer elementos de
sua contabilidade ao locador, para fixação de parte do aluguel, a do locatário de permitir o
controle de suas vendas pelo locador, e tantas outras obrigações, mostram as nítidas
diferenças entre as duas figuras contratuais.
CAPÍTULO 5 – A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SHOPPING CENTERS
5.1 Considerações iniciais
No presente capítulo, procurar-se-á abordar os casos de responsabilidade civil
existentes no Shopping Center como um todo, de forma que não só aqueles ligados às
atividades do centro comercial, como aqueles decorrentes do insucesso do empreendimento.
Vale frisar, outrossim, que a responsabilidade civil que será estudada advém dos negócios
jurídicos celebrados no Shopping Center, não apenas entre lojista e empreendedor, mas
também àqueles voltados ao consumidor.
5.2 Danos sofridos por lojistas
Não apenas o empreendedor, como também o administrador, correm risco de
44
provocar danos a terceiros, seja em razão da prática de atos ilícitos, ou ainda de negligência,
imprudência ou imperícia. Ocorre, porém, que através dos contratos de cessão de unidades
autônomas, os empreendedores e administradores buscam, acima de tudo, se eximir de
qualquer tipo de responsabilidade, até mesmo aquela insculpida no Código Civil Brasileiro,
sendo certo, no entanto, que as cláusulas assim apresentadas serão reputadas inválidas.
5.2.1. Má-execução do empreendimento
O empreendimento é o empresário que desenvolve e estabelece as premissas básicas
do Shopping Center. Trata-se do indivíduo que realiza a implantação do centro comercial, de
forma a manter um nível mínimo de resultados econômicos, além de atualizar o
empreendimento de acordo com novas tendências mercadológicas e novas estruturas. Se o
Shopping Center, assim considerado de acordo com sua estrutura administrativa,
mercadológica e organizacional não funciona adequadamente, o empreendedor responde por
tais defeitos, os quais poderão ser apurados de duas formas:
a)
Responsabilidade objetiva, em virtude dos contratos firmados com os lojistas;
b)
Responsabilidade subjetiva, decorrente de lei, em que o empreendedor será
compelido a reparar os prejuízos sofridos pelo lojista, incluindo lucros cessantes.
Assim é que, os seguintes fatos, serão de responsabilidade do empreendedor:
- não cumprimento de prazos contratuais, de forma a não ser entregue a loja, ou as
obras nas áreas comuns, nas datas aprazadas;
- excesso de lojas não locadas no momento da inauguração, atraindo ao
empreendimento a pecha de fracasso;
- não preenchimento de todas as vagas destinadas às lojas-âncora, que tem por
objetivo atrair o público.
Vale frisar que, caso uma das situações acima descritas se concretize, será facilitado
ao lojista pretender a rescisão do contrato, por culpa do empreendedor, com a devolução dos
valores pagos, devidamente corrigidos e com acréscimo de juros legais ou pretender
indenização pelos prejuízos que sofrerá com o fato de o projeto não ter sido finalizado,
inclusive pelo fato de que, razoavelmente deixará de lucrar, valor que deverá ser objeto de
arbitramento. Para a comprovação do descumprimento das metas iniciais do empreendimento,
45
poderá o lojista valer-se de amplo leque de provas, que não se restringem apenas ao contrato,
mas também aos documentos que o complementam, como a escritura declaratória de normas
gerais, além de testemunhas e informes publicitários.
Insta salientar, nesse sentido, que em tais casos a publicidade será prova privilegiada
do oferecimento do serviço, deixando patente, qual foi a oferta à qual lojista vinculou-se,
cabendo ao Poder judiciário verificar o universo volitivo que orientou a contratação.
5.2.2. Erros mercadológicos
O Empreendedor também é responsável pela adequada realização dos cálculos
mercadológicos, bem como sua perfeita administração, incluindo eventuais problemas de
natureza predatória havidos no cotidiano do centro comercial.
Isto porque, os lojistas somente aderem a um Shopping Center em virtude da
principal característica de tais centros comerciais, consistente no grande número de pessoas
que circulam em tais empreendimentos. Assim é que o comerciante confia no trabalho do
empreendedor, de forma que espera que seus investimentos retornem em razão do grande
afluxo de consumidores que circularão no shopping.
Desta forma, é preciso que localização, arquitetura, divisão proporcional das lojas
por ramo, etc., sejam bem calculados, sem o que o empreendimento será um fracasso
mercadológico, sendo que tal trabalho é função específica do empreendedor, ou do
administrador, considerando cada qual em seu momento de atuação.
Assim, se ao empreendimento não corresponder o movimento esperado, terá falhado
em seu mister o empreendedor, fato este que constitui inexecução contratual. Caso tais fatos
se implementem, poderá o lojista pleitear a revisão do contrato de cessão de espaço firmado,
de forma a reduzir o aluguel mínimo (parte variável de aluguel), em razão da diminuição dos
negócios.
Por outro lado, se uma grande loja (loja âncora) é fechada e o administrador não
consegue ocupar o espaço com um lojista de mesmo potencial comercial e importância
46
mercadológica, poderá o comerciante que obteve um espaço próximo a tal loja requerer de seu
contrato, reestabelecendo-se o equilíbrio na relação contratual.
Insta salientar que o fundamento específico dessa revisão é o ato ou omissão do
administrador ou empreendedor, lesando o direito do lojista. Esse ato ou omissão cria uma
alteração nas condições originalmente pactuadas e, a partir dessa alteração, prejudicado fica o
lojista, que contratou uma situação e passa a vivenciar outra.
Vale frisar, por fim, que cabe ao empreendedor ou administrador manter o respeito e
garantir os direitos e interesses legítimos de cada lojista, pois, para isso, é remunerado. Desta
feita, sua responsabilidade atinge o dever de manter um complexo de atrações diversas no
estabelecimento, tais como cinemas, teatros, áreas de lazer, etc.
5.2.3. Má-administração
A administração do Shopping Center, como já foi dito, poderá ser realizada pelo
próprio empreendedor ou por uma empresa especialmente contratada para tanto. O principal
objetivo do administrador, certamente, consiste em manter em harmonia os interesses do
empreendedor e dos comerciantes, que deverão conviver de forma harmônica, haja vista que o
sucesso do Shopping Center depende das lojas, e por sua vez, o sucesso de cada uma das lojas
depende do Shopping Center. Desta feita, a administração deverá zelar pela preservação da
afinidade entre o empreendedor e o lojista, manifestada no ato inicial da contratação, levando
a um dever de boa-fé no trato continuado de suas relações.
Segundo Maria Elisa Gualandi Verri, a má administração do Shopping Center pode
levar, com certeza, a uma depreciação do comércio do lojista. A partir do momento em que o
empreendedor, diretamente ou através do administrador do Shopping Center, assume o ônus
da administração deste, está ciente de sua responsabilidade, pois o sucesso do negocio
depende de uma diversidade de fatores, dentre eles, a boa administração do shopping como
um todo.
Assim, o administrador responde por concorrência predatória que seja implementada
por qualquer das unidades, sem que haja oposição eficaz e tempestiva para evitar danos aos
47
demais comerciantes, por conflitos internos que não seja capaz de se pacificar, por
comportamentos mercantis que rompam com a filosofia do empreendimento e situações afins.
Por outro lado, o empreendedor é responsável por danos que advenham de mudanças
radicais efetuadas no empreendimento, as quais rompam com a situação com a qual o lojista
aderiu. Como exemplo, pode-se citar a popularização de um Shopping Center que
inicialmente era destinado à classe alta, de forma a diminuir as vendas que os lojistas
esperavam.
5.2.4. Danos nas lojas
Segundo o disposto nos contratos de cessão de espaço firmados entre o lojista e o
empreendedor, o último poderá ingressar na loja para realizar os reparos que entender
necessários, além de fiscalizar, na “boca de caixa”, os valores efetivamente obtidos com as
vendas, para cálculo da porcentagem devida a título de aluguel variável. Ocorre que, todo e
qualquer tipo de intervenção do empreendedor no estabelecimento comercial poderá
ocasionar dano se tal ingresso ocasionar prejuízo ao lojista, como a redução do movimento
comercial habitual, nascendo, assim, o direito de ressarcimento.
5.3. Danos sofridos por clientes
O Shopping Center é responsável pelos danos ocasionados a seus clientes nas suas
dependências, desde que tenham nexo com ação ou omissão de prepostos, e que tenham
causado prejuízo de forma dolosa ou culposa. Isto porque, ao dirigir-se ao Shopping Center, o
consumidor tem legítima expectativa de tranqüilidade, segurança e satisfação, certo que não
ocorrerão incidentes desagradáveis.
A celeuma nesse caso recai sobre quem deverá indenizar o dano sofrido pelo cliente
no âmbito do shopping, se o lojista ou o empreendedor. Assim, caso o dano ocorra nas
dependências de determinada loja (como em caso de furto), a responsabilidade é do lojista.
Por outro lado, caso o fato se dê nas dependências comuns, a responsabilidade será do
administrador ou do empreendedor, uma vez que estes são remunerados pelo serviço de
condução diária do centro comercial. Posto isso, cabe trazer à colação os principais fatos
48
geradores de dano, passíveis de responsabilização civil, em Shopping Center.
5.3.1. Furto de veículos em estacionamento
Nos Shopping Centers em cujo estacionamento exista sistema de controle de acesso e
saída, mediante “tickets”, com remuneração pelo parqueamento, cria-se um vinculo a partir do
qual surge para o centro comercial o dever de vigilância. Nesses casos, configura-se um
contrato inominado, gratuito ou não, consensualmente instrumentalizado pelos tickets
manipulados, do qual flui uma obrigatoriedade de vigiar, de garantir a incolumidade do
veículo contra furtos, e também contra colisões e danos provocados por terceiros, salvo se,
nesse último caso, for comprovada a culpa exclusiva de terceiros.
Por outro lado, há estacionamentos onde inexiste um sistema de controle de entrada e
saída de veículos, além de não ser cobrada a estadia dos automóveis, contando, inclusive, com
placas indicativas de que não há nenhum tipo de segurança no local.
Nesses casos, há duas concorrentes doutrinárias, que se contrapõem. Os adeptos da
primeira corrente afirmam que há uma espécie de depósito tácito, ou contrato de guarda
inominada, inobstante não haver pagamento pela guarda dos veículos. Os que se colocam em
posição contrária a esta corrente entendem que não há contrato algum entre o dono do veículo
e o dono do shopping, não se podendo reconhecer, desta forma, a existência de qualquer
responsabilidade contratual.
Insta ressaltar, no entanto, que a jurisprudência é maciça no que tange ao
reconhecimento da responsabilidade civil dos Shopping Centers pela guarda dos veículos
mantidos em seus estacionamentos.
5.3.2. Danos decorrentes de acidentes nas áreas comuns
Segundo entendimento recorrente na doutrina e jurisprudência, os danos recorrentes
de acidentes nas áreas comuns do Shopping Center, tais como escadas rolantes, áreas de
acesso, etc., são de responsabilidade do empreendedor, em conformidade com o disposto no
parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil Brasileiro.
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5.3.3. Responsabilidade em decorrência de incêndio
Em caso de incêndio deverá ser analisado seu foco inicial, ou seja, se iniciado em
qualquer das lojas, o responsável será o respectivo lojista, e, se iniciado nas áreas comuns e
vias de circulação interna, será de responsabilidade do empreendedor.
CAPÍTULO 6 – MEDIDAS JUDICIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE
OCUPAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DE SHOPPING CENTER
6.1. Introdução
Não obstante terem sido verificadas as principais nuances dos contratos de cessão de
unidades autônomas em Shopping Centers, é importante demonstrar os desdobramentos
judiciais de tais instrumentos, principalmente, as demandas que podem ser deles oriundas.
Sendo assim, sumariamos as principais ações judiciais que podem advir dos contratos
celebrados, bem como seus fundamentos.
6.2. Ação renovatória
A ação renovatória tem por objeto conferir continuidade cíclica ao contrato de
locação comercial, em conformidade com o disposto no artigo 71 e seguintes da Lei nº
8245/91, de 1991. Como restou demonstrado no decorrer deste trabalho monográfico, muito
embora o contrato de cessão de espaço em Shopping Centers detenha uma série de
peculiaridades, sua essência advém da locação, admitindo, como tal, a propositura da ação
renovatória.
É bem verdade que até pouco tempo atrás, grande parte da doutrina e jurisprudência
militavam no sentido de que a ação renovatória de contrato de cessão de espaço em Shopping
Center e não detinha natureza locatícia e, em decorrência de tal fato, era de imediato
decretada a carência de ação. Tal entendimento, no entanto, foi superado, uma vez que,
inobstante não dispor de regras adjetivas e subjetivas que o configurem, tal contrato é
considerado complexo, dispondo de natureza locatícia.
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Vale frisar, no entanto, que o lojista – ou locatário, no caso da renovatória – deverá
comprovar não apenas o pagamento do aluguel mínimo mensal, como também o pagamento
do aluguel percentual, com volume de vendas razoável com a finalidade de demonstrar que o
estabelecimento é vantajoso para o Shopping Center como um todo, atraindo clientes para os
demais estabelecimentos do complexo comercial.
Isto porque, uma das peculiaridades do Shopping Center repousa no fato de que o
fundo de comércio não pertence só ao lojista, como também ao empreendedor, que lhe
“oferece” uma clientela. Dessa forma, o empreendedor – ou locador – poderá opor-se à
renovação de um contrato de estabelecimento que não apresente o faturamento esperado de
tais consumidores.
A perícia, na renovatória, não poderá arbitrar o aluguel mínimo como base no
método da rentabilidade, que é o consagrado nas locações dos imóveis comuns. Com efeito,
os Shopping Centers estão, na sua maioria, erigidos em conjunto imobiliário sem venalidade
apreciável loja a loja, daí o compromisso oficial desse critério. Deverá ser adotado, no
entanto, o método comparativo, o qual sujeita-se a influências e circunstâncias díspares e
heterogêneas, as quais são recorrentes nos Shopping Centers, de forma a se analisar as demais
locações. Verifica-se, dessa forma, que a ação renovatória é perfeitamente cabível em caso de
contratos de cessão de espaço em Shopping Centers, atendo-se, no entanto, às peculiaridades
de tal modalidade contratual, principalmente no que tange à forma de fixação do aluguel e ao
atendimento do escopo do contrato, que é fomentar os negócios do centro comercial.
6.3. Ação Revisional
Tanto o empreendedor como o lojista, ou seu sucessor, em caso de venda do ponto
comercial, ou herdeiros, se o lojista atual for sub-rogado causa mortis, poderão, após 3 (três)
anos de vigência do contrato, em caso de ausência de mútuo consentimento, pleitear a revisão
em juízo do preço estipulado para o aluguel, em conformidade com o preceituado pelo artigo
19, da Lei nº 8245, de 18/10/1991. Nota-se, dessa forma, que o requisito essencial para o
ajuizamento da ação revisional de aluguel é a inalterabilidade do ajuste locatício pelo prazo
mínimo de 3 (três) anos.Como se vê, o objetivo dessa demanda é reaproximar o valor do
51
aluguel àquele praticado pelo mercado, em face de circunstâncias depreciativas ou
valorizadoras.
Além dos requisitos necessários básicos que toda petição inicial deve conter,
descritos no artigo 282, do Código de Processo Civil, deverá o lojista indicar o aluguel cuja
fixação pretende, com base em avaliações de bolsas de imóveis, imobiliárias, engenheiros,
anúncios de locação de lojas semelhantes, etc., trazendo ao processo, desde logo, todos esses
elementos consubstanciados, para arbitramento de aluguel provisório.
Pode argumentar o lojista, na petição inicial, que o valor locativo está muito
exacerbado em relação àquele praticado no empreendimento, naquele momento, sendo
inevitável a sua redução, por influência de fatores externos, que o estão depreciando,
diminuindo a potencialidade de venda do estabelecimento, tais como construções ao lado,
tapumes, grande número de lojas fechadas, vizinhas ou não, interdição de vias de acesso,
ausência de lojas âncoras, má-distribuição do mix ou outros fatores determinantes.
Uma vez determinado o valor do aluguel provisório, será designada audiência de
conciliação, instrução e julgamento e, não havendo concordância a respeito do valor, será
nomeado perito judicial para elaboração de um laudo. Caberá as partes indicar assistente
técnico para acompanhamento da pericia, o qual poderá formular quesitos. Consubstanciado
em tal laudo, será arbitrado novo valor de aluguel, o qual retroage até a data da citação.Vale
ressaltar, ainda, que há dois métodos básicos para aferição de alugueres, quais sejam, o da
remuneração de capitais, comumente conhecido como método da renfa e o método
comparativo.
O método da remuneração de capitais é baseado no valor de venda do imóvel e
determina o aluguel como a expectativa de rendimento do capital empregado. Por outro lado,
o método comparativo determina o valor dos alugueres por comparação direta com imóveis
semelhantes ao objeto da ação, guardando as devidas diferenças entre eles.
Como já foi ressaltado em tópico anterior, o método mais recomendável é o
comparativo, com a arrecadação de elementos que irão fornecer o valor básico unitário do
valor locativo (parte fixa), sendo que a pesquisa realizada deverá levar em consideração,
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preferencialmente, imóveis locados no mesmo empreendimento.
O fato mais importante na determinação do valor locativo, em se tratando do método
comparativo, consiste na necessidade de um tratamento especial, pela introdução de
coeficientes de ajustes, que se convencionou chamar de homogeneização dos elementos
comparativos. Tais índices de correção visam ajustar a área da loja em função do
posicionamento em relação a pavimentos e ruas, ou ainda, em relação às lojas-âncoras, etc.
Note-se que as questões relativas à perícia técnica desenvolvida nas ações
renovatórias em muito se assemelhem ao presente caso, motivo pelo qual poderão ser
utilizadas em sua integralidade. Suplantada a fase pericial, poderá o lojista, ou o
empreendedor, se insurgir contra o aluguel estimado, por meio de seus assistentes técnicos.
Nota-se que as diferenças entre o aluguel pago e o aluguel judicialmente fixado poderão ser
objeto de execução, no bojo da própria ação revisional.
Vale frisar que o não pagamento das diferenças apuradas no aluguel da loja, poderão
importar em motivo mais do que suficiente para a propositura de ação de despejo por falta de
pagamento. A ação revisional de aluguel é ambiente propício, ainda, para homologação de
acordo para a desocupação do imóvel, o qual, se não for cumprido, ensejará a expedição de
mandado de despejo em seu bojo. Em caso de conciliação entre as partes, o juiz a acolherá,
transcrevendo seus termos, homologando-a e, após o trânsito em julgado, que dar-se-á em 15
(quinze) dias, o processo será finalizado.
Vale frisar, ainda, que são causas obstativas da ação revisional as seguintes
situações:
a)
Propositura de demanda pela qual se requer a retomada do imóvel;
b)
Determinação de prazo para a desocupação do imóvel, seja judicial ou
extrajudicialmente;
c)
Sentença pela qual foi decretado despejo.
6.4. Ação de exibição
Segundo o disposto no artigo 844, do Código de Processo Civil, a exibição judicial é
53
medida preparatória, quando se necessitar, para instruir o pedido principal, de conhecer o teor
de documento ou coisa à qual não se tenha acesso.No caso de Shopping Center, o lojista que
demonstrar seu legítimo interesse poderá requerer, o exame da escrituração contábil da
administradora (empreendedor) do centro comercial, analisando balanços e documentos de
arquivo. Após a exibição e verificação dos documentos exigidos e apresentados pela
administradora, e de posse das cópias reprográficas de tudo aquilo que lhe interessar, poderá o
lojista ingressar com um procedimento judicial, visando obter compensação em razão de
algum tipo de pagamento realizado a maior. Na maior parte dos casos, os dados a serem
analisados, incluem o critério de cálculo do CRD - Coeficiente de Rateio de Despesas, entre
lojistas de mesmo segmento, entre lojas âncora ou marcas tradicionais, além de encargos
condominiais das lojas vagas, etc.
54
CONCLUSÃO
Procuramos demonstrar no decorrer do trabalho que o contrato de utilização de
unidade em Shopping Center, denominado contrato de loção de Shopping Center, não se
cuida de mera locação de espaço físico, ou de mera locação com cláusulas atípicas, uma vez
que estes elementos atípicos desfiguram a locação, que não pode viver isoladamente.
Orlando Gomes foi o primeiro a tratar tal contrato como misto, não obstante basear
seu argumento não na existência de uma prestação principal que exorbita a do contrato de
locação por parte do empreendedor, mas no fato deste pretender estabelecer uma relação
direta entre a sua rentabilidade e a rentabilidade das atividades exercidas em seu prédio.
Considerava, todavia, que ao lado de obrigações de dar coisa certa por parte do dono do
shopping haveria também uma prestação de serviços, embora a causa jurídica fosse única, fato
caracterizador do contrato misto. Considerando este contrato como misto, cairíamos nas
regras gerais do negócio jurídico, dos contratos em geral e das obrigações. Mas as normas
categoriais da locação não ficariam, necessariamente, de todo afastadas.
Ora, como se resolvem conflitos advindos de contratos mistos? Primeiramente buscase uma solução no texto do contrato. Diante da impossibilidade de se obter uma solução
satisfatória, teríamos de classificar o contrato misto em uma das três categorias possíveis,
quais sejam, (i) duplo tipo (onde à prestação única de uma das partes corresponde uma
contraprestação característica de contrato de tipo diferente como no caso em que alguém é
contratado para trabalhar como porteiro em troca de moradia, ou seja, a prestação de serviços
encontra como paga a locação de um imóvel), (ii) misto stricto sensu (utiliza-se certo tipo de
contrato como meio ou instrumento para a consecução de fim diferente daquela que lhe é
própria, como no clássico exemplo da doação mista, onde o intento da doação é alcançado
através da venda de certo bem a um preço reduzido) ou combinado (quando a parte tem uma
ou mais prestações principais, respeitantes aos contratos, enquanto a outra tem apenas de
cumprir uma única; para aproveitar o exemplo acima, basta imaginar que além da moradia em
troca de prestação de serviços de porteiro, este receberia também uma renda, teríamos, assim,
entremeadas a prestação típica do contrato de prestação de serviços mais a do contrato de
locação a cargo do contratante, enquanto o contratado somente pagaria a prestação típica do
primeiro contrato).
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Já vimos que são duas as prestações principais do locatário, a de ceder
a posse do espaço — loja, e a de prestar serviços de consultoria de oportunidades
e riscos para o lojista em troca de uma prestação pecuniária variável, configurando, assim, um
contrato misto combinado. Três são as teorias doutrinárias passíveis de serem aplicadas, a da
absorção (onde se aplica a regra do contrato predominante), a da combinação (aplicação das
regras dos tipos contratuais contemplados no contrato misto conforme esteja se tratando de
uma ou de outra prestação) e a da aplicação analógica (que manda encarar o problema dentro
dos critérios gerais de integração do negócio jurídico).
No presente caso, como temos prestações de dois contratos típicos, a solução que se
afigura como melhor é o da aplicação da teoria da combinação. Deste modo, as regras da
locação urbana não-residencial não estariam afastadas, tampouco as regras referentes à
prestação de serviço, conforme estivéssemos tratando de uma ou outra prestação. As posições
contrárias à da atipicidade mista do contrato em estudo parecem mais repetir um antigo vício
de uma parte dos doutrinadores brasileiros, o de aceitar as prescrições da lei sem discutir sua
validade. Ora, o direito existe, mas a vida é, e a norma não pode se sobrepor à natureza das
coisas, sob pena de cair em desuso.
O artigo 54 da lei 8.245 de 1991 fez somente consagrar a liberdade de conteúdo neste
negócio jurídico, deixando claro que se trata de espécie diferente de uma simples locação,
mas que é regido por esta.
Tanto é desta forma que recentes acórdãos têm deixado claro prevalecer, conforme o
próprio texto da lei aconselha, as convenções livremente pactuadas. Se fosse somente uma
locação, a decisão da décima quinta câmara civil do TJRJ no processo 1998.001.07846, a
título de exemplo, não poderia ter considerado a validade de uma cláusula convencionando a
inexistência de débito por indenização decorrente de benfeitoria útil ou necessária em loja.
Prevalece, pois, a interpretação do contrato quando houver contrariedade das disposições de
uma das categorias ali existentes.
Os que defendem a locação como sendo a natureza jurídica deste contrato, o fazem
alegando este possuir todos os elementos pertinentes a esta categoria de negócio jurídico, e
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nisto estão certos. Ocorre que além destes, temos também as obrigações advindas do contrato
de prestação de serviços, o que transforma nosso negócio em questão em um negócio misto
do tipo combinado.
O Shopping Center constitui um modelo empresarial completamente novo, com
características próprias. Justamente devido a esse fato é que praticamente não há legislação a
respeito no Brasil. Os legisladores se limitaram a um único artigo, 54, na Lei n°8.245/91,
especificamente, que diz o seguinte:
Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de Shopping Center,
prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos
e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
§ 1°C empreendedor não poderá cobrar do locatário em Shopping Center
a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22; e
b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem
modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habitese e obras de
paisagismo nas partes de uso comum.
2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos
de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada
sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.
As alíneas citadas do artigo 22 são as seguintes:
Art. 22. O locador é obrigado a:
Parágrafo único: Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas
que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente:
a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;
b) pintura de fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das
esquadrias
externas;
c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados,
ocorridas em data anterior ao início da locação.
Fica difícil, portanto, definir a natureza jurídica do contrato existente entre o
empreendedor do Shopping Center e os lojistas. No entanto, por todas as posições
doutrinárias aqui analisadas, a que entendemos se afigurar melhor é aquela que o classifica
como contrato atípico misto.
Por fim, diante das questões controvertidas apresentadas no presente trabalho, resta
clara a urgente necessidade de se proceder a uma regulamentação específica que estabeleça
normas claras para a relação contratual que envolve a utilização de espaço em Shopping
Center, o que, por certo, virá assegurar condições claras e precisas para a utilização destas
unidades em centros comerciais, bem como garantirá ao lojista e ao empreendedor os seus
direitos e deveres.
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