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DE
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
LA
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I
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
DO
CU
M
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O
PE
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – TEORIA E PRÁTICA NO REGISTRO DE
IMÓVEIS
Por: Carlos Alberto Diogo de Souza Filho
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
13
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – TEORIA E PRÁTICA NO REGISTRO DE
IMÓVEIS
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito
Imobiliário
Por: . Carlos Alberto Diogo de Souza Filho
3
4
AGRADECIMENTOS
.....a Deus, aos amigos e parentes, que me ajudaram
na composição desta monografia e ao meu
orientador, pela atenção dedicada.
5
DEDICATÓRIA
.....dedico a toda a minha família.
6
7
RESUMO
A incorporação imobiliária é considerada atualmente um dos institutos mais importantes no
mercado imobiliário diante da produção e comercialização de unidades imobiliárias, atividade esta
que movimenta a economia por seus investidores e seus adquirentes das respectivas unidades
imobiliárias a serem construídas.
Objetiva-se apresentar nesta monografia, através da análise da Lei 4.591/64 e demais
legislações que compõem o tema, as características, os conceitos, os contratos, as pessoas, os
procedimentos e os atos (registros e averbações) realizados no Registro de Imóveis na teoria e na
prática do instituto da incorporação imobiliária.
Com isso, o presente trabalho traz exposição alusiva, em destaque, da parte prática da
atividade da incorporação imobiliária, fundamentando-se na teoria doutrinária apresentada.
8
METODOLOGIA
Trata-se de pesquisa documental, descritiva, por meio do qual se procurará ressaltar os
elementos, procedimentos e alcance do tema, a fim de colimar com o melhor aproveitamento dos
ensinamentos dos mais probos doutrinadores e pensadores que se dedicaram a tão importante
instituto do Direito imobiliário. As fontes serão as mais diversas desde a legislação, a doutrina e a
pesquisa bibliográfica, e ainda aulas por esta instituição ministrada.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................................................10
CAPÍTULO I - NOÇÕES INTRODUTÓRAS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA .....12
1.1
–
CONCEITO..............................................................................................................12
1.2
–
INCORPORADOR....................................................................................................15
1.3 – DEVERES E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR................................................................17
CAPÍTULO II - MODALIDADES DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA..........................20
2.1
–
CONSTRUÇÃO
POR
EMPREITADA........................................................................20
2.2
–
CONSTRUÇÃO
POR
ADMINISTRAÇÃO..................................................................20
2.3 – INCORPORAÇÃO A PREÇO E PRAZO CERTO (PREÇO FECHADO)...................21
CAPÍTULO III - MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E SEU REGISTRO PERANTE O REGISTRO
DE
IMÓVEIS................................................................................23
3.1
–
CARACTERIZAÇÃO
E
FUNÇÃO..................................................................................23
3.2
–
DOCUMENTAÇÃO.......................................................................................................24
3.2.1 – Título de Propriedade Do Terreno (Alínea “A”)....................................................24
3.2.2 – Certidões de Tributos e de Distribuição de Feitos Ajuizados (Alínea “B”)......26
3.2.3 – Histórico dos Títulos De Propriedade (Alínea “C”)............................................27
3.2.4 – Projeto de Construção (Alínea “D”)......................................................................28
3.2.5 – Cálculo das Áreas das Edificações (Alínea “E”).................................................30
3.2.6 – Certidão Negativa de Débito Da Previdência Social (Alínea “F”).......................32
3.2.7 – Memorial Descritivo das Especificações (Alínea “G”).........................................33
3.2.8 – Orçamento da Obra (Alínea “H”).............................................................................34
3.2.9 – Discriminação das Frações Ideais (Alínea “I”)......................................................35
3.2.10 – Minuta da Futura Convenção De Condomínio (Alínea “J”)................................36
3.2.11 – Declaração de Permuta Do Terreno Por Unidades A Serem Construídas (Alínea
“L”).............................................................................................................................................38
3.2.12 – Procuração (Alínea “M”)........................................................................................39
3.2.13 – Declaração De Prazo De Carência (Alínea “N”)..................................................41
3.2.14 – Atestado De Idoneidade Financeira (Alínea “O”)................................................41
3.2.15 – Declaração E Plantas Das Vagas De Garagem (Alínea “P”)..............................42
3.3.
O
REGISTRO
IMOBILIÁRIO........................................................................................43
3.3.1. - Noções Introdutórias...............................................................................................43
3.3.2. – Princípios norteadores do registro de imóveis....................................................................45
3.3.2.1 - Princípio da Segurança Jurídica...............................................................................45
3.3.2.2 – Princípio da Especialidade......................................................................................46
3.3.2.3 – Princípio da Publicidade..........................................................................................46
3.3.2.4 – Princípio da Prioridade............................................................................................46
3.3.2.5 – Princípio da Unitariedade........................................................................................47
3.3.2.6 – Princípio da Taxatividade.........................................................................................47
3.3.2.7 – Princípio da Continuidade.......................................................................................47
3.3.2.8 – Princípio da Instância...............................................................................................48
3.3.2.9 – Princípio da Inscrição Ou Do Registro.....................................................................48
3.3.2.10 – Princípio da Disponibilidade..................................................................................48
10
3.3.2.11 – Princípio da Legalidade ou Legitimidade................................................................49
3.3.2.12 – Princípio da Presunção de Eficácia do Registro.....................................................49
3.4 – O REGISTRO E A AVERBAÇÃO..................................................................................49
3.5. - ATO DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO.....................................50
3.5.1. - O Ato Registral Propriamente Dito........................................................................50
3.5.2. - Outras Exigências para o Registro do Memorial de Incorporação....................52
3.6 – O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA................................................................53
CAPÍTULO IV - AVERBAÇÕES E REGISTROS NO REGISTRO IMOBILIÁRIO CONEXOS À INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.......................................................................................55
4.1 - ATOS ESPECÍFICOS DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NA LEI 4.591/64..............55
4.1.1 - Patrimônio de Afetação............................................................................................55
4.1.1.1 – Extinção Do Patrimônio De
Afetação.....................................................................58
4.1.1.2 – Comissão De Representantes.................................................................................58
4.1.1.3 - Spe (Sociedade De Propósito Específico)...............................................................60
4.1.2 - Desdobramento Das Incorporações.......................................................................61
4.1.3 - Destituição Da Incorporadora.................................................................................62
4.1.4 - Direito Real Oponível A Terceiros..........................................................................63
4.1.4.1 - CANCELAMENTO DO DIREITO REAL OPONÍVEL A TERCEIROS....................63
4.1.5 - Revalidação Do Memorial De Incorporação...........................................................63
4.1.6 - Denúncia Do Memorial De Incorporação................................................................64
4.1.7 - Retificação De Memorial De Incorporação.............................................................65
4.1.8 - Renúncia Do Prazo De Carência Do Memorial De Incorporação........................67
4.1.9 - Substituição Da Incorporadora .............................................................................68
4.1.10 – Desistência Parcial Da Incorporação.................................................................68
4.1.11 - Cancelamento Do Memorial De Incorporação................................................69
4.1.12
Exclusão...................................................................................................................69
4.1.13 - Instituição De Condomínio Edilício....................................................................69
4.1.14 - Hotel Residência......................................................................................................71
4.1.15 - Edifício Garagem.....................................................................................................71
4.1.16 - Fundo De Investimento Imobiliário (Fii) ............................................................71
4.1.16.1 - SUBSTITUIÇÃO DA ADMINISTRADORA DO FUNDO.........................................73
4.1.17 - Associação Dos Moradores...................................................................................74
4.2.
ALTERAÇÕES
SOCIETÁRIAS
E
NA
DENOMINAÇÃO
SOCIAL
DA
INCORPORADORA.......................................................................................................................75
4.2.1 - Mudança De Denominação Social...................................................................75
4.2.2
Incorporação
Societária.......................................................................................75
4.2.3
–
Cisão.........................................................................................................................76
4.2.4 – Fusão.........................................................................................................................77
4.3 - ATOS QUE MODIFICAM AS CARACTERÍSTICAS DO IMÓVEL (TERRENO)...........77
4.3.1 - Doação De Área De Recúo.......................................................................................77
4.3.2 - Restituição De Área De Recúo.................................................................................78
4.3.3 - Investidura De Área...................................................................................................78
4.3.4 - Permuta De Área De Recuo E Permuta De Área De Investidura...........................79
4.3.5 - Mudança De Pal (Projeto Aprovado De Loteamento).............................................79
4.3.6 - Alteração De Divisas.................................................................................................79
11
4.3.7 - Fusão De Terrenos....................................................................................................80
4.3.8 - Parcelamento Urbanístico Do Solo.........................................................................80
4.3.8.1
–
Loteamento............................................................................................................81
4.3.8.2
–
Desmembramento.................................................................................................82
4.3.8.3
–
Unificação..............................................................................................................84
4.3.8.4 - Retificação Extrajudicial De Metragem...................................................................85
4.3.8.5 - Retificação Judicial Da Metragem Do Terreno (Vistoria) .......................................88
4.4. ATOS QUE MODIFICAM OS ELEMENTOS QUALIFICATIVOS DO IMÓVEL................88
4.4.1.
–
Construção...............................................................................................................88
4.4.1.1
Área
Construída.......................................................................................................89
4.4.1.2 - Cancelamento Do Habite-Se..................................................................................90
4.4.1.3 - Contrato De Construção........................................................................................90
4.4.1.4 - Modificação Com Ou Sem Acréscimo Da Edificação Construída.........................90
4.4.2 – Demolição..................................................................................................................91
4.4.3 - Desdobramento De Unidade Imobiliária.................................................................91
4.4.4 - Reconhecimento De Logradouro............................................................................91
4.4.5 - Mudança De Denominação De Logradouro.......................................................................91
4.4.6 - Mudança De Numeração (Revisão)..........................................................................92
4.4.7 - Numeração Suplementar..........................................................................................92
4.4.7.1 -Cancelamento De Numeração Suplementar.............................................................92
4.4.8 - Inscrição Fiscal De Imóvel Urbano..........................................................................93
4.4.9 - Inscrição Fiscal De Imóvel Rural (Incra).................................................................93
4.4.9.1 - Cancelamento Da Inscrição Do Incra.......................................................................93
CAPÍTULO
V
FORMAS
DE
GARANTIAS
UTILIZADAS
NA
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA................................................................................................................................95
5.1
–
HIPOTECA....................................................................................................................95
5.2 - HIPOTECA CONDICIONADA (PARA CONSTRUÇÃO) ...............................................96
5.3 - CESSÃO FIDUCIÁRIA...................................................... ........................................... 96
5.4 - CAUÇÃO DE DIREITOS AQUISITIVOS RELATIVOS A IMÓVEIS................................97
5.5
–
REPASSE......................................................................................................................97
5.6
RETIFICAÇÃO
DA
HIPOTECA......................................................................................98
5.7 - INDIVIDUALIZAÇÃO DE DÍVIDA...................................................................................98
5.8
EXONERAÇÃO
DE
HIPOTECANTES...........................................................................98
5.9- SUSPENSÃO DE EFEITOS DO REGISTRO DE HIPOTECA .....................................99
5.10 - CANCELAMENTO DO REGISTRO DA HIPOTECA.................................................99
5.11
CAUÇÃO
DOS
DIREITOS
CREDITÓRIOS...............................................................99
5.12 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA...................................................................................................100
CAPÍTULO VI - OUTROS ATOS CONEXOS QUE ENVOLVEM A INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA..............................................................................................................................101
6
.1TERMO
DE
OBRIGAÇÕES........................................................................................101
6.1.1 - Cancelamento Do Termo De Obrigações............................................................101
6.2
ARREMATAÇÃO
EXTRAJUDICIAL...........................................................................102
6.3 - COMPRA E VENDA.....................................................................................................103
12
6.3.1
6.4
6.5
6.6
6.6.1
6.6.2
6.6.3
6.7
6.7.1
6.7.2
6.7.3
6.7.4
6.8
6.9
- Cancelamento De Compra E Venda......................................................................104
–
PERMUTA...................................................................................................................105
–
CONSÓRCIO..............................................................................................................106
CONVENÇÃO
DE
CONDOMÍNIO..............................................................................106
- Cancelamento Do Registro Da Convenção De Condomínio...............................109
- Retificação (Alteração) Da Convenção De Condomínio......................................109
- Suspensão Dos Efeitos Do Registro Da Convenção De Condomínio ..............109
- VAGAS DE GARAGEM................................................................................................109
- Cessão De Direitos Ao Uso De Vaga De Garagem (Sem Fração Do Terreno)...110
- Compra E Venda De Vaga De Garagem (Com Fração Do Terreno)....................111
- Dação De Vaga De Garagem (Com Fração Do Terreno).....................................111
- Vinculação E Desvinculação De Vaga De Garagem.............................................111
- DIREITO REAL DE USO..............................................................................................112
–
SERVIDÕES................................................................................................................113
7 - CONCLUSÃO..........................................................................................................................116
8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................................118
13
INTRODUÇÃO
O trabalho que se pretende apresentar tem por finalidade a análise e exposição da teoria e da
prática do instituto da incorporação imobiliária, caracterizada como a “atividade empresarial
que visa à produção e a comercialização de unidades imobiliárias em edificações coletivas”
CHALHUB, 2005 (p.1), tendo um grande alcance econômico e social.
No Direito Brasileiro, a atividade da incorporação imobiliária é regulada através das seguintes
Leis: Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964; Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965 e
Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, que acresceu a Lei nº 4.591/64 os arts. 31A e 31F,
além de dar nova composição a outros dispositivos dessa Lei. As disposições contidas na Lei
nº 4.591/64 foram regulamentadas pelo Decreto nº 55.815, de 8 de março de 1965.
Com o objetivo de apresentar os benefícios e a grande eficácia deste instituto trazido pela Lei
nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964 para os operadores de direito e para a sociedade, este
trabalho dá especial enfoque aos artigos 28 a 70 dessa lei, que dispõem sobre as incorporações
imobiliárias.
Do ponto de vista metodológico, para alcançar os objetivos propostos, desenvolve-se estudo
descritivo, constituído pela análise da atividade da incorporação imobiliária nas legislações
supramencionadas e doutrinas mencionadas ao longo deste trabalho.
A partir da década de 30, com a Revolução Industrial, houve uma grande concentração da
população nos grandes centros urbanos, gerando um grande processo de urbanização diante
das necessidades sociais e econômicas, onde a solução da demanda habitacional foi a
construção de unidades imobiliárias em planos horizontais.
A Lei nº 4.591/64 preencheu uma importante lacuna, pois anteriormente eram omissas as
legislações brasileiras quanto à atividade empresarial de produção e comercialização de
unidades autônomas de edifícios, havendo somente regulamentação quanto à alienação parcial
e ocupação de edifícios já construídos.
Assim, vislumbrando o fim dessa omissão e da insegurança no mercado imobiliário, a Lei nº
4.591/64 surgiu para regulamentar a atividade da incorporação imobiliária, fixando as
responsabilidades do incorporador para realizar a construção do empreendimento e
privilegiando a boa-fé e o equilíbrio das relações obrigacionais, diante de uma
regulamentação legislativa que passou a proporcionar segurança aos adquirentes e
estabilidades para os investidores.
14
Nesse intento, buscou-se desenvolver a sistematização e a casuística do instituto apresentado,
de modo a apresentar um estudo que atenda às necessidades de compreensão, dentro da
inteligência da lei e do tratamento doutrinário, além do conhecimento formado e adquirido
pelo autor na prática da função de escrevente registral no Registro Imobiliário.
Para melhor explanar o tema, dividiu-se o trabalho em 6 capítulos, introduzindo o primeiro
capítulo uma breve noção de incorporação imobiliária e do incorporador.
O segundo capítulo trata das modalidades de incorporação imobiliária, o terceiro capítulo
versa sobre o memorial de incorporação, sua documentação e registro, bem como sobre o
Registro Imobiliário e seus princípios.
O quarto capítulo apresenta a prática no Registro de Imóveis com a exposição dos atos
conexos que envolvem diretamente a incorporação imobiliária, o quinto capítulo as formas de
garantias aplicáveis na incorporação imobiliária e no sexto capítulo os demais atos conexos
que indiretamente envolvem a incorporação imobiliária no Registro de Imóveis.
Por fim, aduz-se uma breve conclusão, sem pretender encerrar o tema, mas buscando suscitar
na sociedade e nos profissionais da área, questionamentos para uma busca e pesquisa mais
acurada acerca de tema tão importante no Direito pátrio.
15
CAPÍTULO I - NOÇÕES INTRODUTÓRAS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
1.1 – CONCEITO
Em sentido amplo, a palavra incorporação significa, ”inclusão, união, introdução ou juntar
num só corpo, dar unidade a, reunir, do latim incorporatio, de incorporare: dar corpo, juntar,
unir”. DE PLÁCIDO E SILVA, 1984,( v.2. p.449)
O termo incorporação usado neste trabalho não se confunde com a incorporação de
sociedades à luz do direito empresarial conforme conceitos apresentados no artigo 1.116 do
Código Civil Brasileiro e no artigo 252 da Lei n.6.404/76.
Art.nº 1.116 “Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas
aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. (Lei
nº10.406/02)
Art. nº 252 “A incorporação de todas as ações do capital social ao
patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária
integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas
companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e
225”.( Lei nº 6.404/76)
No sistema jurídico brasileiro, o instituto da incorporação imobiliária é regido através das
seguintes Leis: Lei nº 4.5911, de 16 de dezembro de 1964 (arts. 28 a 70); Lei nº 4.864, de 29
de novembro de 1965 e Lei nº 10.9313, de 2 de agosto de 2004, que acresceu a Lei nº
4.591/64 os arts. 31ª e 31F, além de dar nova composição a outros dispositivos dessa Lei. As
disposições contidas na Lei nº 4.591/64 foram regulamentadas pelo Decreto nº 55.8154, de 8
de março de 1965.
Apesar de diversos doutrinadores brasileiros apresentarem conceitos variados de acordo com
seus entendimentos sobre a incorporação imobiliária, no âmbito do direito civil brasileiro este
instituto está definido no parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de
1964, como “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades
autônomas”.
Pontes de Miranda define que “a incorporação imobiliária é apenas o período pré-comunal em
que se praticam os atos necessários ao estabelecimento da comunhão pro diviso nos edifícios
compostos de unidades autônomas” (2001, p.254), considerando que “o que caracteriza ,
portanto a incorporação é a finalidade do negócio jurídico, não a composição subjetiva dele”
(2001, p.254), uma vez que o incorporador pode ser qualificado numa pluralidade de
situações, sendo dono do terreno ou não.
16
Orlando Gomes, por sua vez, cita a incorporação imobiliária entre as formas mais comuns de
constituição da propriedade horizontal que é:
“considerada pela lei uma atividade, mas tecnicamente é o negócio jurídico
de constituição de propriedade horizontal. Normalmente, os apartamentos ou
conjuntos são vendidos na planta. O incorporador compromete-se a construir
o edifício e entregar, apto à habitação, a cada adquirente, a unidade que este
se comprometeu a comprar. Às vezes o compromisso é assumido, em relação
a alguns, quando o prédio já está em construção. Mas a incorporação é
economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital
necessário à construção do edifício, geralmente, mediante a venda, por
antecipação,
dos
apartamentos
de
que
se
constituirá”.
(GOMES, et al, 1988, p.212)
Com base no parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 4.591/64, ao destacar as diversas formas
de constituição do condomínio em edifícios de apartamentos, Maria Helena Diniz aduz a
incorporação imobiliária como “o negócio jurídico que tem o intuito de promover e realizar a
construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.
Em regra os apartamentos são vendidos na planta”. DINIZ, 2007 (p.224)
Também tomando por base o conceito legal, Melhim Namem Chalhub afirma
“a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores
de produção para construir e vender, durante a construção, unidades
imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo a arregimentação de
pessoas e a articulação de uma série de medidas no sentido de levar a
construção até a sua conclusão, com a individualização e discriminação das
unidades imobiliárias no Registro de Imóveis” (CHALHUB, et al, 2005,
p.10)
Por outro lado, Everaldo Augusto Cambler ao analisar o conceito de incorporação imobiliária,
faz uma crítica à equiparação da incorporação imobiliária ao negócio jurídico de constituição
de propriedade horizontal, afirmando que o contrato de incorporação imobiliária (negócio
jurídico incorporativo) não se confunde com incorporação, uma vez que “a atividade
incorporativa, que corresponde à totalidade da promoção pré-condominial, extrapola os
limites do contrato de incorporação”. CAMBLER, 1993 (p.181,182)
O referido autor define incorporação imobiliária lato sensu como atividade incorporativa por
iniciativa do incorporador que contrata diversas pessoas, que através de uma sociedade
empresária, concorrem para constituição do condomínio edilício mediante a prática de atos e a
celebração de negócios jurídicos que são ligados entre si para a realização da atividade
incorporativa em seu sentido mais amplo, bem como assume a responsabilidade risco pela
construção (prazo e preço certo).
De forma mais restrita, o mesmo autor aborda como núcleo da atividade incorporativa, o
contrato de incorporação ou incorporação imobiliária stricto sensu, pelo qual “alguém obriga-
17
se a promover a construção do edifício e a transferir a propriedade das unidades autônomas
em que o mesmo foi dividido, cabendo à outra parte pagar o preço previamente ajustado”.
CAMBLER, 1993 (p.19-20)
Dessa forma, Everaldo Augusto Cambler entende que sem a celebração do contrato de
incorporação imobiliária com o adquirente da unidade autônoma que deve ser efetuada pelo
incorporador, o registro da incorporação não é válido, tendo em vista os prazos máximos dos
artigos 33 e 35 da Lei 4.591/64 para o incorporador concretizar a incorporação, mediante
celebração do contrato relativo à fração ideal do terreno, de construção e convenção do
condomínio, sem que precise atualizar os documentos apresentados para o registro.
Ao fazer uma análise sobre a atividade da incorporação imobiliária, Melhim Namem Chalhub
destaca que a mesma possui natureza empresarial, tendo como finalidade o lucro, sendo sua
grande característica “a venda antecipada de apartamentos de um edifício a construir, que, do
ponto de vista econômico e financeiro, constitui o meio pelo qual o incorporador promove a
captação dos recursos necessários à consecução da incorporação” CHALHUB, 2005 (p.11),
bem como cita o entendimento de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz sobre a captação de
recursos que “consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, mediante venda,
por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá”.GOMES, 1962 (p.305) e DINIZ,
1996 (p.493)
Caio Mário da Silva Pereira, no mesmo sentido afirma que “a incorporação de edifício é uma
atividade mercantil por natureza e o incorporador constitui uma empresa comercial
imobiliária”. PEREIRA, 1976 (p.251)
Cabe destacar que a incorporação pode ser desdobrada em diversas incorporações conforme
destacado no artigo 6º da Lei nº 4.864/65 diante de empreendimentos de grande porte, onde
não há condições da construção simultânea de todos os blocos de apartamentos, não só pela
falta de capital, mas também pela falta de uma só vez pelo mercado imobiliário.
Art.6º. “No caso de um conjunto de edificações a que se refere o artigo 8º da
Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, poder-se-á estipular o
desdobramento da incorporação em várias incorporações, fixando a
convenção de condomínio ou contrato prévio, quando a incorporação ainda
estiver subordinada a períodos de carência, os direitos e as relações de
propriedade entre condôminos de várias edificações” Lei nº 4.864/65
Com isso, vale ressaltar a propriedade horizontal que expõe o tema como condomínio edilício,
especial ou pró-diviso, conforme exposto no artigo 1331 do Código Civil Brasileiro, em que
as edificações se dividem em propriedade exclusiva (unidades autônomas) e propriedade de
uso comum dos condôminos (áreas comuns), sendo as frações ideais do terreno (solo)
divididas entre os condôminos, podendo ser alienadas ou gravadas livremente por cada
18
proprietário. Esse fracionamento do terreno cria novos direitos de propriedade que enfrentam
a complicada existência de comunhão relativa a determinadas dependências de uso comum
(co-propriedade sobre áreas comuns) dos diversos proprietários.
Art. nº 1.331. “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade
exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como
apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos,
com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns,
sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas
livremente
por
seus
proprietários.
§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de
água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as
demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são
utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados
separadamente, ou divididos”. Lei nº. 10.406/02
Por seu turno, Caio Mário da Silva Pereira como um dos elaboradores do Anteprojeto da Lei
4.591/64, entende que:
“...o que deflui do texto legal é que a propriedade horizontal ou o
condomínio especial por unidades autônomas compreende um sistema em
que a lei considera a edificação ou o conjunto de edificações como um todo,
dividido este em unidades dotadas de autonomia, e como tais objetivamente
consideradas, porém ligadas indissoluvelmente às respectivas frações ideais
do terreno”. (PEREIRA, et al, 2002, p.95)
Entretanto, esse mesmo dispositivo nos seus parágrafos 1º e 2º, delimitam as áreas comuns e
as áreas exclusivas das edificações, afirmando o que pode e o que não pode ser alienado
separadamente ou dividido.
1.2 – INCORPORADOR
Considerado por Caio Mário da Silva Pereira como uma “figura especial de propriedade”,
tendo surgido antes mesmo do direito tê-lo reconhecido, como, por exemplo, não citado no
Decreto nº. 5.481/28 que tratava sobre condomínio de apartamentos, nem mesmo no Código
Civil, o presente jurista afirma que “sua aparição deve-se à generalização do negócio e à
proliferação de edifícios em todas as grandes cidades”. PEREIRA, 2002 (p.231)
A definição legal de incorporador apresentou-se no artigo 29 da Lei 4.591/64 que reza
“Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não
efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno
objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem
construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas
para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e
19
responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas
condições, das obras concluídas”.
Traço marcante da incorporação imobiliária é a atividade finalística do incorporador, que visa
o lucro das unidades imobiliárias negociadas, porém assume responsabilidades, como
coordenar e levar a termo a incorporação imobiliária, registrando o memorial de incorporação
no Registro de Imóveis competente, bem como os riscos, como a entrega da obra concluída no
prazo estipulado.
Diante da crítica feita por Caio Mário da Silva Pereira ao texto final elaborado no Anteprojeto
da Lei 4.591/64 que afirma a definição do artigo 29, como “demasiado longa, imprecisa e
deselegante” PEREIRA, 2002(p.247), enfrenta-se pelos doutrinadores a complicada situação
de entender a figura do incorporador.
Com o mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles visualiza o incorporador como uma figura
“multiforme”, “ora mediando o negócio, ora financiando o empreendimento, ora construindo
o edifício, ora adquirindo apartamentos para revenda futura, mas em todas essas modalidades
a sua constante é ser o elemento propulsor do condomínio” MEIRELLES, 1987 (p.227)
A grande dificuldade em entender a pessoa do incorporador são as diversas situações em que
ele pode se apresentar, tendo em vista que pode ser dono do terreno ou não, pode ser o
responsável em estipular os contratos de promessa de compra e venda, pode ele construir ou
contratar a construção, pode financiar ou obter financiamento para a obra. Entretanto,
independente das figuras assemelhadas que o dispositivo legal enumera, o importante é que
elas não se confundem, sendo segundo Caio Mário da Silva Pereira “a chave do negócio (...).
É ele quem promove a constituição do condomínio, quem harmoniza os interesses, encaminha
as pessoas e as coisas para a consecução do resultado, que é o edifício todo inteiro”.
PEREIRA, 2002 (p.244)
Através de uma visualização prática mais detalhada, afirma que a:
“figura do incorporador: é ele a pessoa que, com o discernimento próprio do
empresário e à vista de dados da realidade, notadamente estatísticas, tem a
percepção das tendências do mercado e da demanda por novos imóveis; com
essa aptidão, e à vista da legislação de uso e ocupação do solo urbano, busca
terrenos compatíveis com essas tendências , capazes de atender as demandas
do mercado, articula negociação com o proprietário do terreno, promove,
com os profissionais que contratar, o planejamento do negócio, a partir de
estudos arquitetônicos, formula minutas de contratos, efetiva a compra ou a
permuta do terreno, processa a apreciação e a aprovação do projeto pelas
autoridades administrativas” (CHALHUB, et al. 2005, p.16-17)
20
e concluindo por Caio Mário da Silva Pereira, “tudo em termos tais que o edifício se constrói
segundo o plano do incorporador, e o condomínio se constitui na formada minuta por ele
redigida”. PEREIRA, 2002 (p.245)
Conforme o texto expresso nas alíneas do artigo 31 da Lei 4.591/64, somente pode operar
como incorporador o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou
promitente cessionário, bem como construtores e corretores de imóveis que atuem nessa
atividade.
Conforme explica:
“promitente ou cessionário deverá estar imitido na posse do terreno, devendo
constar do seu título aquisitivo a expressa autorização para demolir o prédio
que eventualmente existir no local e, bem assim, autorização para dividir o
terreno e alienar as respectivas frações ideais. A promessa, obviamente,
deverá ser irrevogável e deverá estar registrada no Registro de Imóveis
competente. No caso do corretor ou construtor este deverá ser investido, pelo
proprietário do terreno ou pelo titular dos respectivos direitos de aquisição,
de mandato com poderes especiais para implementar o negócio da
incorporação, notadamente poderes para outorgar em favor dos adquirentes
os contratos relativos à incorporação, inclusive a escritura definitiva das
respectivas frações ideais do terreno”. (CHALHUB, et al., 2005, p.17)
Vale ressaltar também que o artigo 30 da Lei 4.591/64 estende a condição de incorporador
“aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios
que se destinem a construção em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da
conclusão das obras”. Este é o caso em que o negócio é formalizado por contrato de promessa
de compra e venda de fração ideal do terreno vinculada à contratação da construção da
unidade (acessões e benfeitorias) pelo regime da empreitada ou da administração (preço de
custo), conforme será exposto mais adiante neste trabalho.
No entanto, apesar de sua finalidade de lucro pela venda de edificações a serem construídas
ou em construção, considera-se incorporador também aquele que reserve para si um ou mais
apartamentos no edifício.
1.3 – DEVERES E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR
O legislador apresenta na Lei nº 4.591/64 diversos deveres e obrigações que devem ser
cumpridos pelo incorporador no início do empreendimento, bem como aquelas obrigações
para com o adquirente vinculadas ao contrato de incorporação realizado, porém
acompanharão durante o desenvolvimento da obra e até mesmo após a entrega das unidades,
ou seja, estará presente em todas as fases da incorporação e após a mesma.
21
Por se tratar de norma de ordem pública, não podem ser descumpridas por acordo entre as
partes interessadas, tendo em vista que a finalidade é a proteção dos adquirentes de frações
ideais do terreno que serão vinculadas às unidades autônomas a serem construídas ou em
construção.
Para combater a violação desses deveres e obrigações impostos ao incorporador, o legislador
criou sanções específicas de natureza civil e penal expressas na Lei nº 4.591/64, como por
exemplo, a destituição do incorporador, presente no artigo 43, VI, quando sem justa causa
paralisar ou retardar as obras demasiadamente as obras por maioria absoluta dos votos dos
adquirentes.
Entre os deveres e obrigações do incorporador expostos no capítulo II da Lei nº 4.591/64,
cabe destacar algumas das principais obrigações que o legislador impõe para o início das
negociações das unidades autônomas do empreendimento.
É taxativo a obrigatoriedade do arquivamento no cartório competente de Registro de Imóveis
do “memorial de incorporação”, contendo todos os documentos elencados no artigo 32 da
presente lei, que serão analisados no capítulo 4.2 do presente trabalho, para então obter a
certidão do Registro Imobiliário que libera seu lançamento.
Essa obrigação de depositar os documentos exige o acompanhamento de sua tramitação,
cumprimento de exigências e observação dos prazos. Porém, vislumbrando que a realização
do empreendimento frustrou-se, a lei apresentou como obrigação do incorporador denunciar a
incorporação (artigo 35, §2º da Lei nº 4.591/64) antes do término do prazo de carência, caso
haja, requerendo por escrito averbação no Registro Imobiliário competente.
Com a pretensão de defender os candidatos à aquisição de unidades imobiliárias, o legislador
afirma que a existência de ônus fiscais ou reais não impede o registro, bem como também a
expedição da certidão pelo Registrador, salvo aqueles que impedem a alienação, tendo que
obrigatoriamente mencionar em todos os documentos extraídos do registro, a existência e a
extensão do ônus (artigo 35, §5º da Lei nº 4.591/64).
O incorporador tem a faculdade de estipular um prazo de carência para a efetivação da
incorporação que será declarado na alínea “n” do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, sendo único e
improrrogável, ou seja, caso o mesmo veja que o empreendimento não foi aceito pelo
mercado e não foram vendidas unidades imobiliárias necessárias para realização do
empreendimento, o legislador admite o arrependimento no prazo estipulado para que o mesmo
não incorra em perdas e danos com os adquirentes, sendo necessária a denúncia por escrito
averbada no Registro Imobiliário competente, bem como a comunicação por escrito a cada
um dos adquirentes ou candidatos à aquisição (artigo 34, §4º da Lei nº 4.591/64).
22
Outra obrigação imposta pelo legislador visando à proteção dos adquirentes foi o prazo
máximo de 60 dias do termo final do prazo de carência para a outorga dos contratos relativos
às frações do terreno, contrato de construção e convenção de condomínio (artigo 35, caput, da
Lei nº 4.591/64).
Para as incorporações que a aquisição do terreno se der com o pagamento total ou parcial em
unidades a serem construídas, deverão ser discriminadas em todos os documentos de ajuste o
valor pago em dinheiro, a quota parte das unidades a serem entregues como obrigação pelo
pagamento do terreno, e algum encargo ou prestação devida pelo alienante (artigo 39, da Lei
nº 4.591/64).
Quando o incorporador contrata a construção a preço e prazo certos determinados ou
determináveis, que será explicado no capítulo 3.3, será obrigado a informar por escrito os
adquirentes o estado da obra no mínimo de seis em seis meses (artigo 43, I, da Lei nº
4.591/64).
A fim de individualizar e discriminar as unidades imobiliárias, o incorporador tem como
obrigação averbar a construção das edificações no Registro Imobiliário competente após a
concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa. Caso haja a omissão do mesmo, cabe
ao construtor, pois se considera solidária a sua responsabilidade com o incorporador, e em
último caso pela omissão dos responsáveis anteriormente citados, cabe a qualquer adquirente
de unidade imobiliária (artigo 44 da Lei nº 4.591/64).
23
CAPÍTULO II - MODALIDADES DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
A Lei nº 4.591/64 prevê três modalidades para a construção do edifício. São elas: construção
por empreitada (artigo 55 ao 57), por administração (artigo 58) e a preço e prazo certo (artigo
41 e 43).
2.1 – CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA
Nesta modalidade, a construção poderá ser feita por preço previamente estipulado, podendo
ser fixo (irreajustável) ou reajustável por índices previamente determinados (artigo 55 da Lei
nº 4.591/64).
Cabe a Comissão de Representantes do empreendimento, composta de três membros pelo
menos, a fiscalização do andamento da obra, da obediência ao projeto e o cálculo do
reajustamento nos contratos de construção reajustáveis (§3º e §4º do artigo 48 da Lei nº
4.591/64). Neste contrato, o incorporador responde civelmente pela execução da
incorporação, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso, e se a este
couber a culpa (artigo 43, II da Lei nº 4.591/64).
Assim como no regime por administração, no regime de empreitada deverá constar
obrigatoriamente no contrato de construção os elementos constantes nos §§ 1º e 2º do artigo
48 da Lei nº 4.591/64 e no artigo 51 e seu parágrafo único da mesma Lei).
Deverá ser discriminado obrigatoriamente nos contratos preliminares o preço da venda da
fração ideal do terreno e o preço da construção relativo à unidade autônoma contratada (das
acessões e das benfeitorias), com sua devida indicação de reajustabilidade, se for o caso.
2.2 – CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO
Neste regime de construção, também chamado a preço de custo, compete aos proprietários ou
adquirentes o pagamento do custo integral da obra, devendo constar do respectivo contrato o
montante do orçamento do custo da obra, apurado conforme os critérios previstos nos artigos
53 e 59 da Lei nº 4.591/64, bem como a data em que se iniciará efetivamente a obra (artigo 59
da mesma Lei).
Visando assegurar que os recursos dos adquirentes serão corretamente aplicados, todas as
faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações e aquisições para
a construção serão emitidos em nome do condomínio, bem como todas as contribuições dos
24
condôminos para qualquer fim relacionado com a construção, depositadas em conta bancária
aberta em nome do condomínio dos contratantes, conforme expresso no artigo 58, I e II da Lei
nº 4.591/64.
Conforme o expresso no artigo 60 e seu parágrafo único, compete à Comissão de
Representantes do empreendimento acompanhar as revisões da estimativa do custo da obra,
que serão feitas pelo menos semestralmente, podendo o contrato estipular que, em função das
necessidades da obra, serão alternáveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao
número e ao valor e à distribuição do tempo das prestações.
Caso haja majoração das prestações, os contratantes serão comunicados ao menos 45 dias
antes das datas que deverão recolher as prestações alteradas. Além disso, a Comissão de
Representantes também terá amplos poderes em nome de todos os contratantes para atuar
conforme o disposto nas alíneas do artigo 61da Lei nº 4.591/64.
A discriminação do preço da fração do terreno e do preço da construção das unidades
autônomas (acessões e benfeitorias) também deverá constar nos contratos preliminares ou
qualquer contrato semelhante, bem como o orçamento total atualizado do custo da construção,
na forma do artigo 59 e 60, em toda publicidade ou propaganda destinada a promover a venda
da incorporação com a construção pelo regime de administração (artigo 62 da Lei nº
4.591/64).
Inclusive, conforme ensina Everaldo Augusto Cambler pela análise de José Marcelo Tossi
Silva sobre a incorporação pelo regime de administração, “pode o incorporador se obrigar a
financiar, a cada um dos subscritores, uma parte do preço da construção, ou pode ser obtido
financiamento de agente financeiro para funcionar na forma de conta corrente entre o aporte
realizado pelo subscritor, destinado ao atendimento do custo da construção, e o custo efetivo
mensal da obra’ SILVA, 2010 (p.125). A contratação desse financiamento ensina o mesmo
autor, demanda a formalização de diversas avenças, nela incluída ‘a autorização do
condômino incorporador para a obtenção de financiamento destinado a suprir parte do custo
da construção, autorização sem a qual o incorporador não poderá gravar o terreno, obedecido
os requisitos elencados no artigo 52 da Lei nº 8.078/90.” CAMBLER,1993( p.207 e 208).
2.3 – INCORPORAÇÃO A PREÇO E PRAZO CERTO (PREÇO FECHADO)
É esta modalidade considerada a mais comum na incorporação imobiliária, onde ocorre a
contratação pelo incorporador da venda de unidades imobiliárias a prazo e preços certos,
25
determinados ou determináveis, ou também, chamado a preço fechado (artigo 43 da Lei nº
4.591/64).
Não há neste contrato qualquer distinção entre a venda da fração ideal e a construção (ou a
venda das benfeitorias e das acessões a serem construídas), sendo a obrigação das mesmas
simplesmente do incorporador, não sendo necessário a especificação do preço relativo a
construção da unidade imobiliária e nem da venda da fração ideal do terreno, exceto se o
vendedor do terreno não for o incorporador, pois se assim ocorrer, o preço da aquisição do
terreno será indicado na forma do artigo 39 e 32, alínea l, da Lei nº 4.591/64.
26
CAPÍTULO III - MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E SEU
REGISTRO PERANTE O REGISTRO DE IMÓVEIS.
3.1 – CARACTERIZAÇÃO E FUNÇÃO
Constituído como elemento obrigatório pelo legislador (art.32, caput da Lei 4.591/64), ou
seja, pré requisito para legitimar a oferta pública das unidades do futuro empreendimento a ser
edificado, o memorial de incorporação deverá ser apresentado em duas vias e arquivado no
Registro Imobiliário competente (artigo 32, caput da Lei 4.591/64) após análise pelo Oficial e
cumprimento de todas as exigências legais, sendo registrado na matrícula do terreno que será
objeto da construção da edificação (artigo 167, I, 17 da Lei 6.015/73).
O memorial de incorporação compreende em um dossiê constando todos os documentos
exigidos nas alíneas do artigo 32 da Lei 4.591/64, caracterizando e identificando todas as
informações que envolvem o negócio da incorporação, bem como as partes envolvidas
(proprietário e incorporador) para que possa ser examinado pelo Oficial de Registro de
Imóveis a fim de verificar e apresentar por escrito as exigências que julgarem necessárias ao
arquivamento no prazo de 15 dias da apresentação do mesmo, para quando satisfeitas emitir
no prazo de 15 dias certidão constando a documentação apresentada para fins de publicidade,
bem como devolver autenticadas as segundas vias da mencionada documentação, com
exceção dos documentos públicos.
Em síntese, Melhim Namem Chalhub entende que “há, no memorial, documentos de natureza
jurídica, técnica, financeira e empresarial, que se destinam a dar à pessoa interessada na
aquisição condições de conhecer com exatidão o objeto que pretende comprar, bem como
avaliar o risco da aquisição”. (ANO, p.39)
Porém, cabe atentar que reiteradas decisões de nossos tribunais vêm entendendo que a
alienação das unidades sem que o incorporador tenha arquivado e registrado o memorial de
incorporação não gera nulidade ou anulabilidade do contrato de alienação, pois entendem
como uma “irregularidade sanável” conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça em
18/02/02 (Resp 192315-MG, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 13/11/2001,
DJ 18/02/2002) e “sanada a falta, evidenciando-se não haver prejuízo para a outra parte, de
nenhum modo atingida a utilidade do contrato. Uma vez efetivado o arquivamento,
desaparece qualquer razão para que se desconstitua o contrato” conforme voto do relator Min.
Eduardo Ribeiro (REsp 49.847-SP, DJ 9.10/95) e no mesmo sentido os acórdãos da 3ª Turma
27
do STF nos REsps 53.559-SP (DJ 18.12.95), 90.743-SP (DJ 4.10.96), 175.903 (DJ 1.8.00) e
67.723 (DJ 2.10.00).
3.2 – DOCUMENTAÇÃO
Os documentos elencados no artigo 32 serão apresentados em original, admitindo-se as cópias
autenticadas em certos casos conforme estabelecido pelo órgão judiciário estadual
normatizador e fiscalizador (corregedorias de justiça), instruídos por requerimento simples
dirigido ao Oficial do Registro Imobiliário competente pelo imóvel objeto da incorporação,
descrevendo o empreendimento e suas características de maneira que seja fácil a compreensão
e exame pelo mesmo, numerando e rubricando as folhas e certificando a protocolização em
uma folha após o último documento integrante do memorial.
Sendo a incorporação realizada por etapas conforme determinadas na licença de obras, o
registro do memorial de incorporação deverá ser requerido apenas com relação aos blocos de
cada etapa, bem como o prazo de carência.
O lote e o PAL (Projeto Aprovado de Loteamento) resultante de remembramento, unificação
ou desmembramento deverão constar no requerimento, bem como nas demais peças do
memorial.
Esta documentação deverá ser apresentada ao Oficial Registrador para análise e apresentação
das exigências necessárias para o registro da incorporação e arquivamento do memorial em 15
dias corridos. Sendo estas exigências cumpridas, em 15 dias deverá o Oficial Registrador
proceder ao registro e fornecer ao incorporador a respectiva certidão, relacionando a
documentação apresentada e devolvendo autenticadas as segundas vias das mesmas, salvo os
documentos públicos (§6º do artigo 32 da Lei 4.591/64).
Caso haja divergências quanto às exigências formuladas pelo Oficial Registrador, poderá o
incorporador solicitar que o incorporador declare dúvida e remeta a documentação para a
apreciação do juízo corregedor competente ou para Vara de Registros Públicos se existente na
presente comarca, conforme artigo 198 da Lei nº 6.015/73.
3.2.1 – Título de Propriedade do Terreno (Alínea “a”)
a) Título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e
venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do
28
imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua
consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;
A legitimidade para a realização da atividade da incorporação é apresentada não somente ao
proprietário do terreno, mas também aos titulares de direitos reais aquisitivos (promessa de
compra e venda), a cessão de direitos aquisitivos ou promessa de cessão sobre o mesmo,
sendo assim estipulado para esses últimos, algumas cláusulas expressas pela lei a estarem
presentes no título, que deverá necessariamente ser registrado, tais como:
1)Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade a fim de evitar o arrependimento e seu
desfazimento da promessa entre o titular do direito e o incorporador, para que não frustre a
realização do empreendimento, sendo inclusive todos os seus direitos e obrigações extensivos
aos herdeiros ou sucessores. Além dessa proteção, essa cláusula assegura aos adquirentes o
direito a obtenção compulsória do contrato nos termos do artigo 35, parágrafo 4º;
2)Cláusula de imissão na posse do imóvel, destacando a sua disponibilidade sobre o imóvel
ou sobre os direitos reais aquisitivos;
3)Não conste cláusula que impeça sua alienação em frações ideais;
4)Permissão para demolição de prédio que eventualmente venha existir no terreno a ser
realizado o empreendimento imobiliário.
5)Permissão para construção da edificação a ser realizada conforme o projeto da incorporação
imobiliária aprovado pela Autoridade Municipal.
Vislumbrando a possibilidade de compra e venda de coisa futura expressa no artigo 483 do
Código Civil de 2002, foi consolidada no artigo 39 da Lei 4.591/64 a permuta de terreno
(coisa existente) por unidades imobiliárias a serem construídas (ainda não existentes) neste
mesmo terreno constituída como obrigação pelo incorporador, ou outras unidades imobiliárias
integrantes de outra incorporação imobiliária do mesmo incorporador.
Melhim Namem Chalhub, em brilhante explicação entende que “no caso de permuta do
terreno por unidades a serem construídas no local, o proprietário do terreno aliena um
determinado quinhão ao incorporador e reserva para si o quinhão ao qual serão vinculadas as
futuras unidades autônomas que a ele, proprietário do terreno, pertencerão”. (ANO, p.43)
Em relação à promessa de permuta, diante de diversas controvérsias com relação ao seu
registro, “os tribunais vêm reconhecendo a afinidade entre a promessa de compra e venda e a
promessa de permuta”. FRANCO, 1991 (p.44)
Na
prática
registral,
deverá
constar
em
anexo
o
título
de
propriedade
da
proprietária/incorporadora, observando o princípio da continuidade, bem como as escrituras
de retificações. Caso a incorporadora possua outra qualidade, como promitente compradora da
29
totalidade ou de parte do imóvel ou permutante, além dos títulos constarem em anexo,
deverão todos eles estar descritos de maneira correta no requerimento. Se no requerimento a
proprietária/incorporadora comparecer representada, deverá ser apresentado a prova de
representação da mesma.
Caso não conste registrado o título de propriedade da incorporadora conforme sua qualidade
de proprietária no requerimento, o Oficial deverá requerer a apresentação do título de
propriedade da mesma.
3.2.2 – Certidões de Tributos e de Distribuição de Feitos ajuizados (alínea “b”)
b) Certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de
ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao
incorporador;
Visando a avaliação do risco da aquisição das unidades imobiliárias, devem ser apresentadas
as certidões fiscais de impostos federais, estaduais e municipais e de ônus reais com relação
ao imóvel da incorporação, do alienante do terreno e do incorporador, caso seja pessoa
distinta do incorporador, bem como pelos Cartórios de Protestos e Distribuidores de Ações
Cíveis e Criminais.
As certidões dos distribuidores de ações cíveis e criminais visam atestar a capacidade para
contratar do incorporador e do alienante do terreno, bem como verificar se a sua existência
refletirá sobre o imóvel.
A certidão de ônus reais sobre o imóvel objeto da incorporação é necessário ao conhecimento
de sua situação jurídica e avaliação dos riscos. Por regra, a existência de gravame não impede
a realização da incorporação, mas exige-se declaração expressa em qualquer documento de
ajuste, com a indicação da sua natureza e das condições de sua liberação (artigo 37), sob pena
de tipificação de contravenção contra a economia popular (artigo 66, II).
A existência de garantias reais sobre o imóvel quando decorrentes de obrigações decorrentes
de empréstimo para a construção do empreendimento não impedem o registro da
incorporação, nem mesmo a averbação do termo de afetação, bastando apenas a ciência do
credor e dos adquirentes.
Na prática registral, serão anexadas as certidões originais dos distribuidores forenses cíveis e
criminais (pessoas físicas), dos ofícios de interdições e tutelas, de protestos, de feitos
trabalhistas, e da justiça federal das proprietárias/incorporadoras, bem como dos sócios,
30
administradores ou diretores da cidade onde está sendo registrado o memorial e da
sede/domicílio da proprietária/incorporadora.
Também deverá ser anexada a certidão de imposto sobre serviços (ISS) e a CND de Tributos
Federais (pessoa jurídica). Quanto ao imóvel (todos os terrenos, caso tenha ocorrido alguma
unificação/remembramento) deverão ser anexadas as certidões de quitação fiscal e enfitêutica,
do distribuidor cível e de ônus reais.
Indispensável é a leitura dessas certidões, bem como o exame dos processos relativos às ações
eventualmente distribuídas em face do incorporador, dos seus sócios se pessoa jurídica e do
proprietário caso seja distinto do incorporador, a fim de verifica-se a existência de fraude
contra credores ou fraude de execução, que podem levar a anulação das operações de compra
e venda, bem como torná-las ineficazes, causando sérios prejuízos.
O Oficial Registrador deverá analisar se todas as certidões estão com o prazo válido, bem
como a existência de ônus fiscais e reais que não impeçam o registro, pois a simples
existência dos mesmos não impede o registro conforme o expresso no §5º do artigo 32 da Lei
4.591/64.
Caso haja débitos de IPTU em algumas das certidões do imóvel, deverá ser comprovado o
pagamento dos mesmos. Com isso, cabe ao Oficial Registrador solicitar por escrito pelo
incorporador esclarecimentos sobre os apontamentos das ações, justificando a natureza das
mesmas a fim de serem anexadas ao memorial e anotadas no seu ato de registro, para dar
publicidade aos interessados em analisar a situação jurídica da incorporação e a realizar a
compra de unidades do empreendimento.
O Oficial verificará se os apontamentos das ações impedem a realização do memorial de
incorporação (oferta pública/alienação) como, por exemplo, a indisponibilidade (artigo 53 §1º
da Lei 8.212/91), inalienabilidade, seqüestro e arresto do(s) imóvel (is).
Quanto à análise das certidões dos cartórios de protesto, cabe destacar que a lei é omissa
quanto a qualquer objeção ou ressalva quanto à eventual existência de títulos protestados em
nome do incorporador, sendo necessária a sua justificação quando tiver um montante de
protestos que não venham a impedir a consecução da incorporação, a construção e a entrega
das unidades.
3.2.3 – Histórico dos Títulos de Propriedade (alínea “c”)
c) Histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos,
acompanhado de certidão dos respectivos registros.
31
De acordo com o artigo 8º do Decreto nº 55.815/65 que regulamentou as disposições contidas
na Lei nº 4.591/64, o histórico dos títulos de propriedade do imóvel deverá ser apresentado ao
Registro Imobiliário competente em duas vias autenticadas pelo incorporador e a firma de
reconhecida por tabelião de seus representantes, caso seja pessoa jurídica.
Poderá ser integrado ao requerimento ou em separado pela divisão de alíneas, juntamente com
a certidão vintenária original expedida pelo Registro Imobiliário, discorrendo sobre o
constante na mesma, ou seja, a cadeia dominial do imóvel nos vinte anos anteriores, indicando
o nome dos compradores e vendedores, descrição dos títulos, data da transmissão e dos
registros.
O prazo de 20 anos se justifica porque era o prazo prescricional do Código Civil de 1916 para
as ações judiciais que visem atingir as transmissões da propriedade do terreno. O Código
Civil de 2002 reduziu o prazo prescricional máximo para 10 anos, conforme expresso em seu
artigo 205, que foi prevalecido a partir da vigência do mesmo, porém o presente não foi
atualizado na Lei 4.591/64, exigindo-se ainda a descrição do prazo vintenário.
Importante ressaltar que a efetividade da certidão vintenária não é absoluta quanto à
contemplação da posse, tendo em vista que poderia a mesma gerar efeitos pelo instituto da
usucapião de acordo com a sua natureza e duração, aplicando-se necessariamente o artigo 38
da Lei 4.591/64, que exige o esclarecimento quanto a ocupação do terreno, e encontrando-se
ocupado, as condições de desocupação.
Na prática deverá ser apresentado por escrito todo o histórico vintenário de propriedade, bem
como a certidão original de ônus reais comprovando os mesmos, qualificando todos os títulos
e seus respectivos adquirentes.
3.2.4 – Projeto de Construção (Alínea “d”)
d) Projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes.
As plantas que qualificam o projeto de construção poderão ser apresentadas por cópia, em
duas vias, autenticadas pelo profissional responsável pela obra e pelo incorporador, com suas
firmas reconhecidas por tabelião conforme o § 10 do artigo 32 da Lei 4.591/64,
acompanhadas do alvará de licença para a construção expedida pela autoridade Municipal
competente, não devendo apresentar qualquer divergência de qualquer natureza entre as
mesmas.
Na prática deverá ser apresentada a licença de obras válida (não vencida) aprovada pelo órgão
municipal competente, sendo aceito em alguns estados a cópia autenticada por Tabelião,
32
contendo todos os elementos que compõem o empreendimento, devendo o Oficial Registrador
observar se há divergência com as demais documentações constantes na pasta do memorial de
incorporação, como por exemplo, todos os elementos como as unidades, as frações ideais, as
vagas de garagem etc.
Cabe ressaltar que caso o empreendimento seja realizado em terreno unificado, remembrado
ou desmembrado, deverá constar na licença de obras a descrição do terreno atualizada (novo
lote, quadra e PAL).
Em síntese, consta na licença de obras do Rio de Janeiro, dentre outras informações, o número
da licença, número do processo administrativo, data da emissão, prazo de validade indicando
a data de início e de vencimento, o alvará, valor da licença pago, requerente (a incorporadora),
endereço da obra, responsáveis pela obra e seus CREAs, tipo de licença (projeto aprovado de
construção de grupamento com cronograma), uso e atividade (comercial ou residencial), área
construída/edificada, nº de vagas de veículos, nº de edificações, o número de etapas, nº de
unidades. Constará também a observação se há algum remembramento ou desmembramento
ou condição em caso de ser feito por etapas, descrição das edificações, numeração concedida,
restrições com prazo – 90 dias (concessão de licença da CEDAE – esgoto, sob pena de
embargo de obra, parecer e projeto visado pela CET-RIO – autorização), para início da obra
(item 3.8 do Dec.7570/88 com redação dada pelo Dec. 10426/91 – início da obra obrigatória),
para 1ª laje (projetos, croquis e laudos), habite-se/aceitação da obra (de urbanização do
logradouro – obrigação), aceitação pela CEDAE, cumprimento das legislações de arborização,
sinaleiras, CET-RIO, caixa postal, visto fiscal, certidões das concessionárias, aprovação dos
bombeiros, exaustão mecânica, ar condicionado, aparelhos de transporte, declaração do
parágrafo 4º do Art. 97 do Plano Diretor, declaração sobre a retenção de águas pluviais, luz de
emergência, aceitação de rebaixamento de meio-fio e condições de acessibilidade pela SMO e
SMTR para concessão do habite-se/aceitação das obras, retificação de metragem da VRP e
remembramento ou desmembramento no RGI, comprovar o plantio de um nº de árvores. Para
toda a obra, Art. 441 da Lei orgânica do Rio de Janeiro – conclusão das fundações em 18
meses e toda a obra em 36 meses; colocação durante a obra de proteção/para-lixo.
Também deverá ser apresentado o projeto aprovado para a construção, ou seja, as plantas de
situação de todos os grupamentos residenciais divididos por blocos (se for o caso), constando
o quadro de áreas das unidades por bloco, quadro de áreas construídas, termo de
responsabilidade das informações assinado pelo proprietário/adquirente e o arquiteto com
suas firmas devidamente reconhecidas por Tabelião, planta de localização, constando
assinaturas do proprietário, autor do projeto (arquiteto) e responsável pela execução da obra,
33
sendo também reconhecidas suas firmas. Assim como as das unidades imobiliárias, deverão
ser apresentadas as plantas de situação de todos os pavimentos, indicando inclusive as vagas
de garagem e suas localizações e a área por metragem quadrada.
As plantas de situação podem ser, dentre outras, de situação geral, subsolos, planta baixa do
térreo geral, planta baixa jirau/estacionamento, planta baixa sobreloja/estacionamento, planta
baixa PUC geral, PUC, pavimentos por bloco, heliponto, corte AA, corte BB, fachada, planta
baixa do telhado por blocos, corte longitudinal, corte transversal, fachada longitudinal e
transversal dos blocos.
De acordo com a legislação de alguns estados será exigido a Anotação de Responsabilidade
Técnica referente ao projeto aprovado, com a cópia autenticada da identidade do profissional
do responsável pelo projeto, bem como o pagamento da anuidade do órgão que regula a
profissão comprovando a sua regularidade para exercer a profissão.
O Oficial também deverá verificar se há divergência entre as plantas elucidativas de situação
do projeto e demarcatórias das vagas de garagem e a licença de obras, como por exemplo o
número de vagas de garagem e suas localizações, bem como a divergência entre as medidas
das áreas comuns ou de utilização exclusiva.
3.2.5 – Cálculo das Áreas das Edificações (Alínea “e”)
e) Cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e
indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída.
Conforme expresso no artigo 53 da Lei 4.591/64, o Poder Executivo atribuiu à Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) pelo extinto Banco Nacional de Habitação, a
incumbência da edição de normas visando estabelecer critérios de cálculo de custos unitários,
para execução de orçamentos da construção, para a avaliação do custo global da obra, assim
como modelo de memorial descritivo dos acabamentos, critérios para entrosamentos entre o
cronograma das obras e o pagamento das prestações.
Deverá ser observado entre os formulários e quadros elaborados pela ABNT, os quadros I e II,
que são enunciados os cálculos das áreas da edificação, indicando a área privativa de cada
unidade e a participação proporcional de cada uma delas nas partes de uso comum. A área
total da edificação será calculada pelo somatório das áreas privativas, das áreas comuns e o
total das áreas das unidades.
No quadro II indicará o cálculo das áreas e a fração das unidades, bem como a área global, a
área equivalente à construção, traduzindo em metros quadrados a custo efetivo da área global
34
da unidade em face do custo total da obra. Neste mesmo quadro também será lançado a
discriminação das frações dos terrenos e das partes comuns, cuja soma deverá corresponder a
um inteiro, ou seja, que a totalidade do terreno foi proporcionalmente dividida. Essa
discriminação das frações do terreno deverá integrar a alínea “i” do artigo 32 da Lei 4.591/64,
considerando-se serem os elementos identificadores da propriedade imobiliária submetida ao
regime especial do condomínio (§ 2º do artigo 1º da Lei 4.591/64 e artigo 1331 do Código
Civil de 2002).
A importância do cálculo dessas áreas se dá pelo fato da responsabilidade de cada adquirente
no custo da construção pela distribuição dessas áreas, quando for a construção contratada por
empreitada ou por administração e não mediante venda da unidade como coisa futura, ou seja,
não seja a preço fechado. Importante também são os votos dos adquirentes contratantes da
construção, que conforme consta no § 4º do artigo 49 da Lei 4.591/64, será proporcional às
suas respectivas frações ideais do terreno.
Na prática, para informações a serem arquivadas após análise pelo Registro de Imóveis, será
apresentado o quadro da ABNT NBR 12.721 assinado pelos incorporadores e pelo
responsável técnico, com suas firmas devidamente reconhecidas por tabelião, constando como
informações preliminares as informações do incorporador e a responsabilidade técnica pelas
informações e cálculos, ou seja, a descrição da empresa responsável, juntando cópia
autenticada do contrato social constando quem exerce a responsabilidade técnica da
sociedade, administração e representação. Também constarão os dados do projeto e do imóvel
e as informações das planilhas/quadros.
No quadro I (NB 140 – Modelo A da ABNT) constará o cálculo das áreas nos pavimentos e
das áreas globais, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando todos os pavimentos existentes (subsolos,
térreo, lojas, cada pavimento, cobertura e telhado) e suas devidas áreas (real e de construção)
dividas pelas áreas privativas e de uso comum, constando ao final a totalidade da área real
global e a área total de construção.
No quadro II (NB 140 – Modelo B da ABNT) constará o cálculo das áreas das unidades
autônomas, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando todas as unidades autônomas com suas
áreas de construção e real divididas pelas áreas de uso comuns e privativas, constando
também ao final a totalidade da área real global e a área total de construção. A fração ideal de
cada unidade imobiliária constará no coeficiente de proporcionalidade, que ao final sua soma
deverá ser igual a 1.
35
O quadro IX (NB 140 – Modelo H da ABNT) constará o resumo das áreas cobertas e
descobertas por unidade, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas
firmas devidamente reconhecidas por tabelião, constando a totalidade de das áreas reais
cobertas e descobertas discriminadas por áreas privativas e de uso comum das unidades
imobiliárias, bem como das vagas de garagem.
3.2.6 – Certidão Negativa de Débito da Previdência Social (Alínea “f”)
f) Certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos
sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições.
A Certidão Negativa de Débito perante o Instituto Nacional do Seguro Social (CND do INSS)
é uma exigência para realização do registro do memorial de incorporação sempre que o
incorporador for pessoa jurídica, bem como as certidões de débito fiscal perante a União, o
Estado e o Município.
Caso o terreno pertença à pessoa jurídica distinta do incorporador, também será necessária a
apresentação da CND do INSS da mesma. O Oficial poderá confirmar a autenticidade da
mesma pela internet nos sites: www.receita.fazenda.gov.br e www.previdenciasocial.gov.br.
Sendo pessoa física, construtor ou empresa de comercialização de imóveis, deverá ser
declarado se há algum vínculo a Previdência Social, apresentando apenas em relação ao
imóvel, o documento de inexistência de débito concernente aos responsáveis pela obra.
Junto a presente certidão também deverá ser declarado pelo proprietário/incorporador a
responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias relativas à obra em
questão, caso existam, bem como verificar se constam ou não pendências nos nomes das
incorporadoras/proprietárias relativas as contribuições administradas pela Receita Federal e se
há inscrições em Dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Entretanto, cabe ressaltar que não cabe a declaração da proprietária/incorporadora está
dispensada da apresentação da CND do INSS, bem como da Certidão de Tributos e
Contribuições Federais em virtude de exercer as atividades de compra e venda e incorporação
de imóveis, razão pela qual o imóvel objeto da presente não faz parte de seu ativo permanente
e sim o circulante, conforme artigo 257, § 8°, inciso IV do Decreto 3.048 de 06/05/99 e do
artigo 16 da Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 3 de 22/11/05, tendo em vista que a certidão é
expressamente exigida por lei, bem como a atividade fim exercida pela incorporadora é de
compra e venda e incorporação de imóveis.
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3.2.7 – Memorial Descritivo das Especificações (Alínea “g”)
g) Memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere
o inciso IV, do art. 53, desta Lei.
Sendo uma peça de grande importância, o memorial descritivo, expresso no modelo
estabelecido pela ABNT (artigo 53, IV, da Lei 4.591/64) pelos quadros V e VIII, contendo os
elementos necessários para que os adquirentes da unidade autônomas conheçam o grau de
qualidade da construção a ser projetada, será apresentado em duas vias assinadas pelo
construtor responsável e pelo incorporador.
O quadro V (NB 140 – Modelo E da ABNT) constará as informações gerais, assinado pelos
incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas devidamente reconhecidas por
tabelião, constando toda a descrição detalhada do empreendimento indicando o tipo de
edificação (residencial ou comercial), o autor do projeto arquitetônico, número de unidades
habitacionais, todos os pavimentos descritos detalhadamente, informando o número de vagas
de garagem por pavimentos, bem como todos os itens que constarão para o uso dos
condôminos nas áreas comuns e o constante em cada unidade imobiliária por pavimento nas
áreas de uso privativo.
A proprietária/incorporadora deverá declarar que a fração ideal do solo e nas partes comuns,
atende ao artigo 58 da Lei 10.931/2004, e que a mesma será declarada no instrumento de
instituição de condomínio.
No quadro VI (NB 140 – Modelo F da ABNT) constará o memorial descritivo dos
equipamentos, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando os equipamentos discriminados por tipo
(ou marca), acabamento e detalhes gerais.
No quadro VII (NB 140 – Modelo G da ABNT) constará o memorial descritivo dos
acabamentos, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando as áreas de dependências de uso privativo
(loja, sala, sanitário, terraço, depósito, varandas etc.) do empreendimento discriminando os
pisos, paredes, tetos e peitoris pelos materiais divididos por revestimento, acabamento, soleira
e rodapé.
No quadro VIII (NB 140 – Modelo H da ABNT) constará o memorial descritivo dos
acabamentos, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando as áreas de dependências de uso comum
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(calçada, estacionamento, rampa, escada, casa de bombas, recepção, vestiários, pátio etc.) do
empreendimento discriminando os pisos, paredes, tetos e peitoris pelos materiais divididos
por revestimento, acabamento, soleira e rodapé.
3.2.8 – Orçamento da Obra (Alínea “h”)
h) Avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo
com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54,
discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada
pelo profissional responsável pela obra.
A avaliação (orçamento) é formulada com base no projeto de construção e a vista dos quadros
de áreas (III e IV) e do memorial descritivo com suas especificações, informando o preço da
construção na data do arquivamento (registro) do memorial d incorporação.
A sua maior importância se dá quando a construção é contratada por empreitada ou por
administração, que a responsabilidade pela construção é dos adquirentes, ao invés da
contratação da venda de unidades como coisa futura que o custo da construção é de
responsabilidade do incorporador, possibilitando assim, a aferição por parte dos pretendentes
a aquisição das unidades imobiliárias.
No quadro III (NB 140 – Modelo C da ABNT) constará a avaliação do custo global da
construção e do preço por m2 da construção, assinado pelos incorporadores e pelo
responsável técnico, com suas firmas devidamente reconhecidas por tabelião, constando o
custo da área de construção total, custo unitário básico, fundações especiais, elevadores,
equipamentos e instalações (de bombas, calefação, ventilação e exaustão, garagem, play
ground, estação de tratamento de esgoto etc), obras e serviços complementares (urbanização,
recreação, terraplanagem, ajardinamento, ligações de serviços públicos, instalação e
regulamentação do condomínio etc), outros serviços discriminados em anexo, honorários do
projeto arquitetônico, do projeto estrutural e do projeto de instalações, remuneração do
construtor, do incorporador, custo global da construção e preço por m2 da construção.
No quadro IV (NB 140 – Modelo D da ABNT) constará a avaliação do custo de cada unidade
autônoma, assinado pelos incorporadores e pelo responsável técnico, com suas firmas
devidamente reconhecidas por tabelião, constando por colunas o custo de construção
constando todas as unidades imobiliárias do empreendimento, discriminando por área de
construção da unidade, custo e coeficiente de construção relativo à cada unidade, bem como a
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área sub-rogada correspondente as unidades que serão entregues em pagamento da permuta ao
proprietário do terreno.
3.2.9 – Discriminação das Frações Ideais (Alínea “i”)
i) Discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas
corresponderão.
Considerado elemento essencial e indispensável para a constituição da propriedade
imobiliária pelo regime especial do condomínio edilício (§ 2º do artigo 1º da Lei 4.591/64 e
artigo 1331 do Código Civil de 2002), a discriminação das frações ideais do terreno e sua
vinculação às futuras unidades imobiliárias serão descritas conforme o quadro II da ABNT
inserido na alínea “E” deste mesmo artigo não podendo haver qualquer divergência entre a
área real e a área do registro, bem como o discriminado no projeto e no alvará aprovado pela
autoridade competente, cabendo essa análise ao Oficial Registrador. Essa descrição
corresponde à especificação do imóvel a ser comercializado, bem como direitos e obrigações
dos adquirentes.
A importância da fração ideal se dá na delimitação da propriedade de cada condômino no
terreno e nas partes comuns da edificação, bem como na participação proporcional na vida
condominial, exceto se a Convenção de Condomínio deliberar de forma diversa, e até mesmo
no caso de reconstrução e venda, caso o edifício venha a ser total ou consideravelmente
destruído.
Na prática serão declaradas pelo proprietário/incorporador as frações ideais do terreno que
corresponderão às futuras unidades autônomas, discriminando em uma tabela a fração
correspondente a cada unidade, dividida por blocos, que deverá ser a mesma constante do
quadro II da NB 140 constante na alínea “E”, devendo a sua soma totalizar 1.
Também deverá ser declarada pelo proprietário/incorporador a divisão de propriedade,
indicando o percentual pertencente ao proprietário e a incorporadora, bem como as unidades
que ficarão em condomínio, tendo em vista promessa de compra e venda ou permuta do
terreno do proprietário com a incorporadora com obrigação desta última de construir o
empreendimento.
Deverá constar na declaração o “de acordo” do(s) promitente(s) comprador (es) ou do(s)
permutante(s) para a unidade que será vinculada sua fração ideal adquirida, contendo sua(s)
assinatura(s) e seu(s) reconhecimento(s) de firma por tabelião, assim como do
proprietário/incorporador.
39
3.2.10 – Minuta da Futura Convenção de Condomínio (Alínea “j”)
j) Minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de
edificações.
A minuta da futura convenção de condomínio que será registrada futuramente após a
conclusão da construção (habite-se) será arquivada para os fins de disciplinar a utilização da
edificação, levando ao conhecimento dos interessados na aquisição das unidades autônomas o
seu conteúdo.
Deverá ser apresentada em duas vias, assinadas pelo incorporador, com sua firma reconhecida
por tabelião (artigo 8º do Decreto nº 55.815/65).
Dentre outras estipulações, a minuta da convenção de condomínio deverá obrigatoriamente
dispor sobre os itens previstos no artigo 1332 e 1334 do CC/02, dentre eles a discriminação da
fração ideal para cada unidade autônoma; a destinação das unidades autônomas e das partes
comuns; a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições ordinárias e
extraordinárias dos condôminos; a forma de administração do condomínio; a competência das
assembleias, a forma de sua convocação e o quorum exigido para as deliberações; as sanções
a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores; e a determinação do regimento interno do
condomínio.
A instalação do condomínio ocorrerá após a averbação da construção, e os condôminos
(titulares com seus títulos devidamente registrados) aprovarão a convenção de condomínio
mediante assinatura pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais (artigo 1333
do CC/02), podendo ser adotada a minuta constante do memorial, bem como o direito de
elaborar nova convenção.
O Oficial Registrador deverá verificar se há a existência de alguma divergência na minuta de
convenção entre as discriminações das frações, das vagas de garagem e suas localizações,
bem como as demais informações constantes no memorial, devidamente aprovadas pela
autoridade competente Municipal constante no alvará.
Na prática deverá ser apresentada a minuta da futura convenção de condomínio do
empreendimento a ser construído, assinada pelo proprietário/incorporador ou seus
representantes, com suas firmas reconhecidas por tabelião e anexar o mandato caso seja outro
mandatário.
Deverá o Oficial analisar além dos itens citados anteriormente exigidos por lei, a existência de
alguma divergência entre a minuta de convenção e todos os documentos constantes no
40
memorial de incorporação, verificando a sequência da numeração das cláusulas, a
qualificação e identificação do empreendimento, do terreno, a descrição das vagas de garagem
com suas respectivas vinculações, informando a fração ideal do terreno e o número de vagas
correspondentes a cada unidade imobiliária, etc.
Caso exista na minuta de convenção cláusula contendo direitos especiais para determinadas
unidades imobiliárias, o proprietário/incorporador deverá declarar no requerimento a sua
descrição completa, bem como o Oficial fazer constar expressamente no ato do registro do
memorial de incorporação na matrícula do imóvel esse direito especial. Cabe ressaltar que
esse direito não consta na licença de obras aprovada pelo órgão municipal competente, mas
somente na minuta de convenção de condomínio que deverá ser aprovada pelos adquirentes
posteriormente, podendo inclusive esses direitos serem alterados.
Como exemplo de algumas dessas cláusulas podemos citar a ampliação das unidades de
cobertura:
- Fica assegurado o direito de ampliar as suas unidades, sobre as áreas de terraços
descobertos, bem como o direito de uso e gozo e fruição, em caráter perpétuo, das áreas da
laje e telhados que são imediatamente superiores, inclusive aquelas decorrentes das referidas
obras de ampliação (exceto as ocupadas pelas casas de máquinas incêndio, casa de máquinas
de elevadores, escadas, reservatórios e circulação), podendo seus proprietários, sem qualquer
responsabilidade ou comprometimento de tais obras venham ou possam vir a ser realizadas,
pois só ocorrerão se possível, ou seja, se a legislação municipal na época e as autoridades
vierem a permitir, proceder as obras de modificação, ampliação e acréscimos nessas áreas
disponíveis, tudo as suas expensas e desde que não afetem a solidez e a segurança do prédio,
bem como não impeçam o livre acesso às partes comuns, sendo certo que tais obras, no
momento são inexeqüíveis e quando possíveis foram, deverão ter o prévio e expresso
consentimento do Município, através do Órgão competente e somente após o “habite-se” do
Condomínio. Tratando-se de direito ao uso, ainda que em caráter perpétuo, de qualquer forma
ou em qualquer tempo, os acréscimos ou ampliações porventura construídos, não poderão
constituir unidade autônoma independente, ficando essas benfeitorias incorporadas ao
mencionado apartamento. As obras poderão ser executadas desde que tenham o prévio e
expresso consentimento do Município, através do órgão competente e somente após o habitese do condomínio, sendo certo que no momento as mesmas são inexeqüíveis tudo
independente do consentimento de quaisquer condôminos, atuais ou futuros, não podendo a
convenção ou suas posteriores modificações restringir, embargar ou mesmo ampliar os
direitos ora assegurados. Fica obrigado o proprietário que se valer da faculdade que lhe é
41
concedida acima a manter sempre a salvo a incorporadora, o condomínio e os demais
condôminos de quaisquer dúvidas, questionamentos ou penalidades administrativas ou
judiciais, respondendo aos mesmos, direta e também regressivamente, pelos prejuízos que
porventura lhes causar, ficando desde já ciente que a legislação que atualmente rege a matéria
não permite a realização de ditas obras.
- Fica assegurado, em caráter perpétuo, aos proprietários do último andar, desde que não
exista impedimento de ordem legal, a exclusividade no uso da laje do teto, correspondente à
projeção vertical das suas respectivas unidades excluídas as áreas destinadas aos
equipamentos e coisas de uso comum, para nelas executarem obras, por sua conta, inteiro
risco e exclusiva responsabilidade, que não importem em criação de novas unidades
autônomas e não afetem a segurança ou o aspecto arquitetônico do prédio. Tais prerrogativas
não poderão sofrer quaisquer restrições do Condomínio do prédio.
- Aos proprietários dos últimos andares dos empreendimentos, fica expressamente assegurado
o direito de, admitindo a qualquer tempo a legislação vigente, obtendo a competente
aprovação junto a Prefeitura Municipal, pelo departamento de edificações, e obter aprovação
expressa dos profissionais responsáveis pela execução da obra e pelo cálculo estrutural ou
prepostos devidamente habilitados, proceder às obras de ampliação das referidas unidades,
utilizando a projeção da respectiva unidade no 3º andar, mantendo o padrão de arquitetura das
fachadas existentes, com exclusão das áreas correspondentes à casas de máquinas, depósitos,
caixas d`água e demais partes comuns ali existentes, a qualquer tempo, por sua conta, inteiro
risco e exclusiva responsabilidade, desde que não afetem a solidez e segurança do prédio e
não impeçam o acesso a estas partes ou o perfeito funcionamento dos equipamentos comuns,
tudo praticando independente de autorização do condomínio e demais condôminos, ficando as
despesas decorrentes das obras de ampliação por exclusiva conta do proprietário interessado,
o que não poderá a título algum, importar em criação de novas unidades autônomas. Ficarão
incorporadas aos referidos apartamentos as benfeitorias realizadas.
3.2.11 – Declaração de Permuta do Terreno por Unidades a Serem Construídas (Alínea
“l”)
l) Declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39.
Somente será necessária essa declaração, assinada pelo incorporador e pelo construtor, com
suas firmas devidamente reconhecidas por tabelião, nos casos que o incorporador tiver
adquirido parte do terreno por contrato de permuta ou promessa de permuta, e em troca,
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obriga-se a construir, realizar a incorporação e entregar ao permutante um número
determinado de unidades autônomas a serem construídas no mesmo terreno.
Vale destacar que o incorporador poderá não sub-rogar essa obrigação, assumindo assim o
custo da construção das unidades dos permutantes. Porém, essa declaração tem o fim de
cientificar os adquirentes que suportarão o encargo de construir as unidades destinadas ao
dono do terreno nas construções contratadas por administração.
Deverá constar obrigatoriamente na declaração a parcela que eventualmente tiver sido paga
em dinheiro ao proprietário do terreno, bem como as unidades que serão entregues em
pagamento da permuta ao proprietário do terreno (quadro IV da NBR – área sub-rogada), que
serão discriminadas as áreas das mesmas expressas em metros quadrados (artigo 39 da Lei nº
4.591/64).
Na prática, caso não haja pagamento de preço do terreno com unidades no local, o mesmo
deverá ser declarado pelo construtor/incorporador. Caso haja a declaração da parcela do
preço, deverá constar a mesma proporção declarada na alínea “I” quanto a divisão de
propriedade.
3.2.12 – Procuração (Alínea “m”)
m) Certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31.
Este caso opera-se quando o proprietário do terreno, promitente comprador ou promitente
cessionário de direitos aquisitivos atribuem ao incorporador (podendo ser o construtor ou
também o corretor) poderes específicos para a realização da incorporação, podendo este
outorgar em favor dos adquirentes os contratos correspondentes às transmissões das frações
ideais e das benfeitorias e acessões das unidades autônomas.
Deverá, inclusive, ser observada a transcrição na íntegra do disposto no §4º do artigo 35 da
Lei nº 4.591/64 no instrumento público de mandato, referente ao descumprimento da outorga
dos contratos no prazo previsto aos adquirentes pelo incorporador e pelo mandante, conforme
determinado no § 1º do artigo 31 da Lei nº 4.591/64 que dispõe: “Descumprida pelo
incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos
contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o
documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que
conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória
do contrato correspondente”.
43
Na prática o proprietário dará na procuração pública com amplos e especiais poderes de
acordo com a Lei nº 4.591/64 para a incorporadora concluir os negócios tendentes à alienação
de frações ideais do terreno onde será realizado o empreendimento, objetivando a construção
e incorporação, em nome da incorporadora do empreendimento a ser construído no terreno
descrito, indicando o processo e o alvará expedido no pela a autoridade municipal
competente, sendo esse mandato outorgado como condição da promessa de compra e venda
de parte do terreno com obrigação da mandatária de construir o empreendimento.
A incorporadora deverá declarar se atuará como única incorporadora, cabendo-lhe a iniciativa
e a responsabilidade exclusivas pelos atos que praticar como incorporadora e como
construtora, se for o caso, o que inclui a faculdade de alienar as unidades a serem edificadas
sobre a fração pertencente a mandatária, revertendo para a mesma o proveito econômico
integral dessas alienações.
Na forma do artigo 31, alínea “b” da Lei nº 4.591/64, deverá constar que a mandatária ao
alienar em seu próprio nome as unidades aos adquirentes, transferir-lhes-á como mandatária o
domínio da fração ideal que corresponder a essas unidades, sem que para esse fim caiba aos
adquirentes qualquer pagamento em favor da mandante.
Deverá ficar expressamente convencionado que a mandatária só poderá negociar e receber em
nome próprio o produto da venda da porcentagem das unidades a serem edificadas, adquirida
pela mandatária por promessa de compra e venda com obrigação de construir, sendo-lhe
vedada negociar a outra porcentagem que se encontram vinculados as unidades imobiliárias
que pertencerão à mandante e serão construídos pela mandatária, sem ônus ou encargo para a
mandante.
Deverá ser descrito o empreendimento constando as unidades divididas por blocos, com suas
devidas frações ideais vagas de garagem com suas devidas localizações, área por metragem
quadrada para cada unidade imobiliária.
Poderá constar na procuração que nos instrumentos que vierem a ser elaborados para a
comercialização das unidades deverá constar, obrigatoriamente cláusula explicitando a
completa exoneração da mandante de qualquer responsabilidade de vícios de construção, cuja
reparação ou correção será da exclusiva responsabilidade da mandatária e/ou construtora,
ficando a mandante a salvo de todas e quaisquer vindicações que couberem aos adquirentes
das unidades anteriormente discriminadas.
Por último, deverá ficar expresso se será vedado ou não o substabelecimento do mandato sem
a expressa anuência do mandante, que não a negará se ele for feito com reserva de poderes ora
conferidos.
44
A incorporadora deverá fazer constar no requerimento apresentado ao Oficial do Registro de
Imóveis competente que foi investida de procuração pelo proprietário, apresentando em anexo
a cópia autenticada por tabelião da mesma.
Caso não exista mandato, deverá ser o mesmo declarado pelo proprietário em virtude do
proprietário ser o incorporador. Existindo o mandato, o mesmo deverá constar expresso no ato
do registro do memorial de incorporação.
3.2.13 – Declaração de Prazo de Carência (Alínea “n”)
n) Declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34).
Por declaração (§1º), ao incorporador é facultado estabelecer o prazo de carência, ou seja, o
período pelo qual o incorporador visualizando a possibilidade de fracasso da venda de parte
do empreendimento que suporte o término da construção do empreendimento, poderá desistir
da realização do empreendimento (§4º), denunciando por escrito o fato ao Oficial Registrador,
que fará a averbação da desistência posterior ao registro da incorporação (§5º), bem como aos
pretendentes à aquisição das unidades autônomas, sob pena de responsabilidade civil e
criminal do incorporador.
Cabe ressaltar que o prazo de carência não poderá ser fixado em período superior a 180 dias
da data do registro, sendo o mesmo improrrogável (§6º).
Esse período trata-se de medida acautelatória facultada ao incorporador, devendo ser
constante o mesmo também em todos os documentos preliminares de ajuste (§3º).
Na prática, a incorporadora fará constar na declaração o prazo de carência do
empreendimento em dias, contados do registro do memorial de incorporação, bem como que
poderá desistir da incorporação caso não sejam alienadas no prazo de carência estabelecido de
uma porcentagem das unidades que integram o empreendimento.
3.2.14 – Atestado de idoneidade financeira (alínea “o”)
o) Atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no
País há mais de cinco anos.
O presente atestado de idoneidade deverá ser anexado em duas vias, com as firmas
reconhecidas por tabelião. É a declaração feita por estabelecimento de crédito informando o
conceito de sua relação econômica e financeira com o incorporador, fazendo menção ao
empreendimento a ser realizado.
45
Vale ressaltar que a doutrina considera esta declaração totalmente destituída de valor, tendo
em vista que o declarante não assume nenhuma responsabilidade no cumprimento das
obrigações da incorporação imobiliária realizada, não constituindo e nem se equiparando a
uma fiança ou aval.
Na prática, constará uma solicitação da incorporadora à instituição bancária aos cuidados do
gerente responsável, que desejando realizar a incorporação imobiliária do empreendimento
situado no endereço a ser discriminado, expeça um atestado de idoneidade financeira na
forma do disposto na alínea “O” do artigo 32 da Lei nº 4.591/64.
Com isso, será expedido pela instituição financeira um atestado de idoneidade financeira,
atestando que a incorporadora é sua cliente antiga, indicando o ano de seu cadastro, afirmando
se há registrado alguma pendência cadastral e se tem cumprido com pontualidade as
obrigações assumidas e indicando experiência da incorporadora em negócios e atestando na
presente data esta financeiramente idônea. Deverá ser reconhecida a firma por tabelião dos
representantes da instituição financeira, bem como juntar a prova de representação da mesma.
3.2.15 – Declaração e Plantas das Vagas de Garagem (Alínea “p”)
p) Declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a
garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos.
Essa declaração e as plantas elucidativas sobre as vagas de garagem devem ser apresentadas
em duas vias, assinadas pelo incorporador e pelo responsável técnico da obra, com suas
firmas reconhecidas por tabelião separadamente por alíneas ou constante no requerimento que
instrui toda a documentação do memorial.
Deverá constar na declaração a quantidade e as áreas destinadas às vagas de garagem de
carros, de motos e vagas duplas, indicando suas localizações, demarcações (ou numerações),
metragem e suas vinculações a cada unidade autônoma ou apenas espaços destinados usados
como acessórios, inclusive as vagas pertencentes ao condomínio para o uso de visitantes,
deficientes ou carga e descarga, onde deverão constar na licença de obras como vagas extras
não vinculadas às unidades, na planta demarcatória e no quadro da NBR (informações
preliminares). As vagas podem ser somente de “uso” do condomínio e não vinculadas ao
condomínio.
Importante será a análise pelo Oficial Registrador, que deverá confrontar o memorial
descritivo, o projeto aprovado e a minuta de convenção de condomínio a fim de verificar
alguma divergência entre as mesmas.
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Cabe ressaltar que em algumas legislações municipais são exigidas a planta aprovada nos
casos da demarcação dos espaços das vagas, não bastando o simples croqui.
Na prática o proprietário/incorporador dará por declaração a vinculação das vagas de garagem
às futuras unidades a serem construídas, com sua firma reconhecida por tabelião, fazendo
constar o número de vagas que o empreendimento possuirá discriminando as mesmas por suas
localizações (cobertas ou descobertas, situadas no subsolo ou no pavimento térreo, por grupos
ou indistintamente) e numeração, se houver. Deverão inclusive ser discriminadas as vagas de
garagem correspondente a cada unidade imobiliária, informando se será de direito ao uso ou
se possui fração ideal do terreno.
Junto a essa declaração deverão ser anexadas as cópias autenticadas das plantas
demarcatórias/elucidativas do posicionamento das vagas de garagem separadas por
pavimento, assinadas pelo incorporador e pelo responsável técnico, com suas firmas
reconhecidas por tabelião.
O Oficial deverá analisar se há divergência entre a discriminação das vagas de garagem e a
licença de obras, bem como as demais documentações constantes da pasta do memorial de
incorporação, como por exemplo, a minuta de convenção de condomínio, os quadros da NB
140 e a planta demarcatória das vagas, devendo estar individualizada as vagas de garagem em
comum acordo.
Cabe ressaltar que a forma de utilização das vagas de garagem deve ser regulada pela
convenção de condomínio e não na presente declaração a ser apresentada.
3.3 – O REGISTRO IMOBILIÁRIO
3.3.1 – Noções Introdutórias
A atividade do Registro imobiliário no Direito Brasileiro está regulamentada atualmente pela
Lei 6.015/73, conhecida também como "Lei dos Registros Públicos – LRP", através do qual
preleciona o artigo 236 da Constituição Federal de 1988 que os Oficiais de Registro “são
profissionais do Direito, dotados de fé pública”, prestadores de serviços públicos por
delegação do Estado em caráter privado, sendo esta delegação realizada por meio de concurso
de provas e títulos, para o exercício das atividades cartorárias extrajudiciais de registro, sendo
muitas destas serventias antes pertencentes ao foro judicial que foram estatizadas conforme
estabelecido pelo artigo 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
47
Cabe ressaltar, o sistema anterior fundamentado no Decreto nº 4.857, de 09 de novembro de
1939 que fundamentou o atual sistema criado pela Lei 6.015/73, pelo qual eram feitas as
transcrições para as transmissões do domínio no Livro 3 e a inscrição no livro 2 para
constituição de ônus reais, como por exemplo a hipoteca, bem como outros livros para os
demais atos, sendo de importante relevância seu conhecimento, tendo em vista a existência de
muitos imóveis ainda registrados pelo antigo sistema, pelo qual o histórico do imóvel deverá
ser analisado para verificação da sucessão dominial desde sua origem.
O sistema atual criado pela Lei 6.015/73 criou novos princípios, além de ampliar o
entendimento e aplicação dos já existentes, reduzindo o número de livros e criando a figura da
“matrícula” para individualização dos imóveis, sendo esta aberta por ocasião do primeiro
registro na vigência do novo sistema, e facilitando o lançamento pelo número de ordem dos
atos e suas devidas alterações objetivas e subjetivas por atos de registro e averbação taxativos
na presente lei, bem como seu entendimento pelas partes e fácil expedição de certidões pelo
Registrador.
Não tendo o registro imobiliário definição expressa na legislação, coube aos doutrinadores a
questão, destacando assim, o entendimento da ilustre Maria Helena Diniz que entende que:
"o direito registral imobiliário, ramo do direito real, consiste num complexo
de normas jurídico-positivas e de princípios atinentes ao registro de imóveis
que regulam a organização e o funcionamento das serventias imobiliárias; a
atividade cartorária do oficial titular e de seus prepostos que agem por
delegação do Poder Público, conferindo-lhes fé pública em todos os atos que
autonomamente praticarem, atendendo ao interesse da coletividade e à
técnica dos atos registrários. É, portanto, um conjunto normativo que,
formalmente, diz respeito à ação do serventuário na sua função de registrar
imóvel, baseando-se em negócio jurídico a ele referente e compreendendo,
materialmente, a transformação dos direitos sobre bens de raiz, em
particular, sua aquisição".(DINIZ, et al., 2000, p.13-14)
Segundo o jurista:
“Registro Público é o assento efetuado por um oficial público e constante de
livros públicos, do livre conhecimento, direto ou indireto, por todos os
interessados, no qual se atestam fatos jurídicos conformes a lei e referentes a
uma pessoa ou uma coisa, fatos entre si conectados pela referência a um
assento considerado principal, de modo a assegurar o conhecimento por
terceiros da respectiva situação jurídica, e do qual a lei faz derivar, como
efeitos mínimos, a presunção do seu conhecimento e a capacidade
probatória” (ALMEIDA, Publicidade e Teoria dos Registros, et al., 1966,
p.97)
Destarte, Marcello Augusto Santana de Melo define Registro de Imóveis “como órgão
auxiliar do Direito Civil destinado ao assentamento de títulos públicos e privados,
outorgando-lhes oponibilidade a terceiros, com ampla publicidade e destinado ao controle,
cadastro, eficácia, segurança e autenticidade das relações jurídicas envolvendo imóveis,
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garantindo-lhes presunção relativa da prova de propriedade”. TUTIKIAN, TIMM, PAIVA,
LAMANA (2008, p.228-229). Tendo função essencial no Direito Brasileiro, o Registro de
Imóveis não é considerado simplesmente um cadastro de imóveis, dos seus direitos e de seus
atos a eles relativos que lei apresenta como sua competência, nem tão só o arquivo dos
documentos e títulos, mas sim aquele que analisa, controla e fiscalizam os elementos formais
que o legislador determina, a fim de levar a toda sociedade segurança jurídica, confiabilidade
e ampla publicidade sobre os atos os negócios imobiliários, bem como dar autenticidade e
eficácia aos negócios jurídicos, conforme aduze o artigo 1º da Lei 6.015/73 e o artigo 1º da
Lei 8.935/94, bem como proteger a propriedade imobiliária e seus direitos reais de fraudes,
irregularidades e clandestinidades.
Consagrando a importância dos Registros Públicos, o Código Civil de 2002 trouxe diversos
dispositivos afirmando o mesmo por sua função e finalidade, tendo como principais
dispositivos a serem destacados o § 1º do artigo 1.245 e o artigo 1.227, que de forma precisa e
clara afirmam que os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
(arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos na mesma lei, como por exemplo, a usucapião
(art.1238) e a herança (art.1784).
3.3.2 – Princípios Norteadores do Registro de Imóveis
Para o entendimento das relações e das finalidades atribuídas ao Registro de Imóveis, o
melhor meio será pela análise dos princípios que cerceiam este instituto.
Conforme o entendimento de Alyne Yumi Konno, “a compreensão desses princípios permite
aos operadores do direito registral encontrar com facilidade as soluções corretas para as mais
nusitadas situações que surgem nesse dinâmico ramo do direito”. KONNO, 2007 (p.19)
A fim de atender o presente trabalho, serão expostos e analisados objetivamente somente
alguns princípios essenciais do Registro Imobiliário. São eles: Princípio da Segurança
Jurídica, da Especialidade, da Publicidade, da Prioridade, da Unitariedade, da Taxatividade,
da Continuidade, da Instância, da Inscrição ou do Registro, da Disponibilidade, da Legalidade
ou Legitimidade e da Presunção de Eficácia do Registro.
3.3.2.1 - Princípio da Segurança Jurídica
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O princípio da segurança jurídica é o princípio norteador dos demais princípios que regem o
sistema registral imobiliário, tendo em vista a responsabilidade e os poderes delegados pelo
Poder Estatal ao Registrador, visando à segurança dos cidadãos sobre as relações imobiliárias
e seus atos praticados no Registro Imobiliário.
3.3.2.2 – Princípio da Especialidade
Segundo Afrânio de Carvalho, “o princípio da especialidade significa que toda a inscrição
deve recair sobre um objeto precipuamente individualizado” CARVALHO, 1977 (p.219). A
especialidade deve ser quanto à descrição do imóvel (urbano e rural) quanto a sua exata
descrição (especialidade objetiva), conforme artigo 176, §1º, II, nº3 e doa artigo 225 da Lei
6.015/73, bem como às pessoas que comparecem aos atos realizados, devidamente
qualificados, conforme artigo 176, §1º, II, nº4 da Lei 6.015/73.
3.3.2.3 – Princípio da Publicidade
Visando a validade e eficácia em relação ao titular dos direitos sobre o imóvel, bem como nos
atos realizados contra todos (oponibilidade erga omnes) sobre a propriedade e sobre os
direitos reais constituídos, o registro não prova somente a efetiva transferência da propriedade
imóvel por atos inter vivos (artigo 1245 do CC/02), mas também comprova a propriedade
pela emissão da certidão do registro (artigo 17 da Lei nº 6.015/73), para atestar-se da real
situação jurídica do imóvel.
3.3.2.4 – Princípio da Prioridade
Previsto no artigo 186 da Lei nº 6.015/73, o legislador determina que a prioridade de títulos
será pelo número de ordem (prenotação), especificamente quanto a preferência dos direitos
reais, ou seja, os atos que não se tratarem de confronto de direitos reais, não será necessário a
vinculação à ordem de lançamento no livro 2 (livro de registro geral) ou na matrícula do
imóvel.
Em brilhante definição, Afrânio de Carvalho afirma que “o princípio da prioridade significa
que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos os mesmos
postos, mas se graduam ou classificam por uma relação de procedência fundada na ordem
cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure. Conforme o tempo em que
50
surgirem, os direitos tomam posição no registro, prevalecendo os anteriormente estabelecidos
sobre os que vierem depois”.
Cabe ressaltar que o prazo não é indeterminado, nem absoluto sendo de 30 dias contados do
lançamento no livro de protocolo, conforme a regra do artigo 205 da Lei nº 6.015/73, não se
aplicando a regra do artigo 125 do CC/02, ou seja, a contagem inclui o dia de início.
3.3.2.5 – Princípio da Unitariedade
O princípio da unitariedade surgiu com a Lei nº 6.015/73 no artigo 176, quando foi
determinado que todo imóvel deverá ser matriculado no Livro 2 - Registro Geral, sendo cada
imóvel correspondente a uma única matrícula e a cada matrícula um único imóvel, onde será
descrito o imóvel e lançados os atos (registros e averbações), bem como os sujeitos previstos
no artigo 167 da Lei nº 6.015/73.
3.3.2.6 – Princípio da Taxatividade
O princípio da taxatividade ou também chamado numerus clausus limita os tipos de atos, seja
por registro (constituição ou transferência de direitos reais sobre imóveis) ou por averbação
(anotações das circunstâncias relativas às pessoa e ao imóvel, bem como aquelas que
atualizem a matrícula do imóvel) que poderão ser lançados no Livro 2 – Registro Geral ou na
matrícula do imóvel, os quais são expressos no artigo 167, I e II da Lei nº 6.015/73, bem
como nas legislações subsequentes, sendo vedada inclusive ao judiciário a aplicação de
analogia para ampliar as hipóteses legais.
Cabe ressaltar que o artigo 246 da Lei nº 6.015/73 vem sendo interpretado que além das
hipóteses indicadas no item II do artigo 167, caberá qualquer averbação que altere o registro,
e assim entendido que seriam os atos de averbação meramente um rol exemplificativo e não
taxativo.
3.3.2.7 – Princípio da Continuidade
Expresso no artigo 195 da Lei nº 6.015/73, visando à continuidade do registro, o Oficial
Registrador exigirá a prévia matrícula e o título de propriedade anterior nos casos que o
imóvel não esteja matriculado ou registrado em nome do outorgante. O objetivo é que cada
51
imóvel tenha uma cadeia de titularidade de atos de registro, para que não sejam realizados os
atos e nem seja alienado o bem por quem não seja proprietário.
Vale destacar que a continuidade deverá ser observada também quanto à descrição do imóvel
conforme o artigo 225, §2º da Lei nº 6.015/73, que deverá coincidir com do registro anterior,
porém o artigo 213, §13 da Lei nº 6.015/73 traz uma exceção quanto ao título anterior a
retificação do imóvel que possui a descrição do imóvel divergente, que poderá ser levado a
registro, desde que por requerimento pelo adquirente, não podendo ser feito de ofício pelo
Oficial Registrador.
3.3.2.8 – Princípio da Instância
Expresso no artigo 13 da Lei nº 6.015/73, o princípio da instância traz a obrigatoriedade de
solicitação ou instância do interessado (por requerimento) ou por autoridade (Judicial ou o
Ministério Público) para os atos de registro com apresentação obrigatória do título (artigo 193
da Lei nº 6.015/73) e nas hipóteses de averbação basta a apresentação do requerimento com a
firma reconhecida do interessado por tabelião, o que diferencia da provocação, que poderá ser
por qualquer pessoa que realiza o pagamento das despesas relativas ao ato.
Há, entretanto, uma limitação no artigo 246 §1º da Lei nº 6.015/73 sobre as averbações do
artigo 176, II, 4 e 5 da Lei nº 6.015/73, bem como para a retificação dos atos previstas no
artigo 213 da Lei nº 6.015/73, que serão feitas a requerimento dos interessados.
3.3.2.9 – Princípio da Inscrição ou do Registro
Este princípio destaca o efeito constitutivo do registro, quando a transmissão, criação ou
extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por ato inter-vivos diante do registro do
título translativo no Registro Imobiliário competente, conforme o artigo 1227 e 1245 do
CC/02.
3.3.2.10 – Princípio da Disponibilidade
A disponibilidade deverá ser analisada não só pelo aspecto quantitativo (metragem aritmética
alienada), mas também pelo aspecto qualitativo (localização do imóvel), pelo fato que
ninguém pode transferir ou dispor mais direito do que tem, ou seja, evitar a aquisição a non
dimino, por aquele que não seja o proprietário do imóvel ou detentor do direito.
52
3.3.2.11 – Princípio da Legalidade ou Legitimidade
Este princípio explica a função do Oficial Registrador de promover a análise da legalidade
dos títulos apresentados, a fim de verificar se a lei permite o registro do ato pretendido.
Somente poderá ser objeto de registro o que for permitido por lei, visando à segurança
jurídica e estabilidade dos negócios jurídicos imobiliários quanto à disponibilidade dos bens.
3.3.2.12 – Princípio da Presunção de Eficácia do Registro
Previsto no artigo 252 da Lei nº 6.015/73, o princípio da presunção de eficácia do registro é
aquele que traz a idéia que o registro quando lançado no Livro 2 (Registro Geral) ou na
matrícula do imóvel produz todos os efeitos legais enquanto não cancelados, ainda que se
prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido, ou seja, mesmo os registros
tidos como irregulares, deverão ser promovidos sua invalidade pelas vias adequadas, por meio
de ação própria para a decretação do cancelamento do respectivo registro (artigo 1245, §2º do
CC/02), não estando ao Oficial registrador a incumbência de negar seus efeitos.
3.4 – O REGISTRO E A AVERBAÇÃO
A Lei n⁰ 6.015 de dezembro de 1973 disciplina os registros nos artigos 236 a 245 e qualifica
os atos registráveis no artigo 167, I. Conforme o entendimento de Pedro Elias Avvad “O
registro, ou inscrição (art.168), é fundado no princípio segundo o qual a transmissão e a
extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por atos inter vivos mediante a sua
inscrição no registro imobiliário”. AVVAD, 2009 (p.307-308).
Os atos das averbações são qualificados no artigo 167, II da Lei A Lei n⁰ 6.015/73, sendo
considerados “registros relativos a modificações essenciais da matrícula ou dos registros,
como baixas, extinção de direitos, cessões, transferências para outros bens de direitos e
qualquer outra alteração, como modificação do nome ou estado civil do titular, a construção
ou demolição de benfeitorias, qualquer alteração ou novação de obrigação hipotecária”.
AVVAD, 2009 (p.308)
53
3.5. ATO DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO
3.5.1. - O Ato Registral Propriamente Dito
Previsto no artigo 167, I, item 17 da Lei nº 6.015/73 após a análise do Oficial Registrador dos
documentos elencados nas alíneas do artigo 32 da Lei nº 4.591/64 e cumprido pelo
incorporador todas as exigências legais, esses documentos serão arquivados em uma via e
outra via devidamente carimbada será devolvida ao incorporador, e será efetivado o registro
na matrícula de origem do imóvel e em cada uma das matrículas das unidades autônomas
eventualmente abertas conforme o artigo 237-A da Lei nº 6.015/73.
O Oficial emitirá um “Termo de Recebimento”, certificando a data que foi prenotado o
Memorial de incorporação referente ao imóvel pretendido, para efeito de registro.
Também será emitido o “Termo de Registro”, certificando que por se acharem os documentos
apresentados em conformidade com o parágrafo 6º do Art. 1º e com o parágrafo 1º do Art. 2º,
do Decreto nº 55.815/65, foi feito o registro na presente data com o número do registro e da
matrícula realizados.
Por último, será emitido pelo Oficial o “Termo de Depósito”, certificando que findo os autos
com o registro do Memorial de Incorporação, ficam os mesmos autos depositados no cartório,
para os devidos fins.
O Oficial fará constar no registro do memorial de incorporação a data do requerimento que
instrui a documentação apresentada pela incorporadora para o cumprimento dos artigos 32 e
44 da Lei nº 4.591/64.
Esse requerimento constará a proprietária e a incorporadora, podendo comparecer também a
promitente compradora ou cessionária de parte do terreno como incorporadora, por seus
representantes legais com suas firmas devidamente reconhecidas por tabelião, descrevendo o
empreendimento, o endereço do terreno onde será realizado o mesmo, sua origem,
caracterizando as unidades autônomas (descrição unitária) e das áreas comuns, fazendo
constar que no caso da existência de prédio, o mesmo será demolido, requerendo ao oficial o
registro do memorial de incorporação. Cabe ressaltar que sendo os incorporadores do
empreendimento cônjuges, ambos deverão assinar o requerimento.
Sendo a requerente pessoa jurídica, deverá ser instruído o contrato social (ou cópia
reprográfica autenticada) devidamente registrado (Junta Comercial, Registro Civil das
Pessoas Jurídicas ou outro órgão competente), juntamente com certidão atualizada dos atos
54
constitutivos, devendo este fato estar devidamente comprovado, bem como sendo verificada a
capacidade do(s) firmatário(s) do requerimento.
Caso a incorporadora compareça como mandatária do proprietário no requerimento, o Oficial
fará constar no ato do registro a qualidade da incorporadora, bem como sua qualificação,
constituída nos termos do artigo 31, § 1º da Lei 4591/64 conforme procuração pública
devidamente descrita.
Será descrito no ato do registro o nome do empreendimento a ser construído, descrevendo os
blocos e seus respectivos nomes de cada edifício, as suas respectivas unidades (apartamentos,
salas, lojas), incluindo aquelas que possuem dependências na cobertura, no subsolo ou no
jirau, bem como o nome de seu logradouro com seu respectivo número e numeração
suplementar com seu respectivo logradouro, se houver.
Logo após, será descrito a discriminação das frações ideais do terreno para cada uma das
unidades imobiliárias divididas por bloco.
No caso da incorporação ser de casas divididas por blocos, será discriminado a fração do
terreno para cada casa a ser construída podendo ser divididas por blocos e tipos de casas,
podendo haver ou não no projeto a vinculação de vagas de garagem para cada uma das casas,
situadas na área de uso comum ou situadas dentro das áreas de uso exclusivo de cada uma das
casas com proporção de um número de vagas para cada casa ou cabendo a cada casa um
número determinado de vagas de garagem de uso indistinto, descrevendo a área de utilização
exclusiva, bem como a área construída, discriminando as áreas de varanda, estacionamento
(coberto ou descoberto) e de cada pavimento.
O Oficial fará constar também a descrição do número de vagas de garagem constantes no
projeto, descrevendo, se houver, o número de vagas que se destinam a visitantes, as que se
destinam ao uso do condomínio que não se vinculam a qualquer das unidades, bem como as
vagas vinculadas indistintamente ou não, a cada uma das unidades divididas por bloco, com
suas devidas localizações por pavimentos (acesso/térreo, subsolos, etc.) numeradas ou não,
subdivididas em grupos ou setores, especificando se são cobertas ou descobertas, podendo ter
fração ideal específica do terreno ou não, sendo este último caso somente direito ao uso da
vaga de garagem.
Havendo prazo de carência, o Oficial fará constar o número de dias contados da data do
arquivamento do Memorial que o incorporador determinou para desistir da incorporação caso
não comercialize determinada porcentagem ou fração do número de unidades. Caso não
conste prazo de carência, o mesmo deverá ser anotado no registro.
55
Caso o incorporador especifique direitos especiais para determinadas unidades que
futuramente possam alterar o projeto constante na minuta da futura convenção de condomínio,
deverá contar expresso o mesmo no registro, mesmo que não conste no alvará da autoridade
municipal competente.
Havendo divisão de propriedade declarada na alínea “I” do Artigo 32 da Lei 4591/64, serão
especificadas as unidades divididas por bloco que ficarão para o proprietário, para o
incorporador e para os promitentes compradores das frações do terreno conforme acordado
pelos mesmos.
O Oficial certificará expressamente os débitos fiscais constantes nas certidões fiscais, nas
certidões de feitos judiciais e trabalhistas, bem como se há ações ajuizadas contra o
proprietário e a incorporadora justificadas na alínea “B” do Artigo 32 da Lei 4591/64, fazendo
constar que conforme declaração das mesmas, as distribuições não se referem ao imóvel
objeto de incorporação, não sendo impeditivas ao registro do memorial de incorporação.
Caso existam débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal
com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 da Lei 5172 de 25/10/66 na certidão de
Tributos Federais, bem como algum débito de IPTU distribuído como executivo fiscal,
indicando os exercícios (ano) em aberto, bem como a inscrição fiscal, o mesmo deverá ser
declarado, assim como algum processo em aberto em fase de regularização quanto aos débitos
constantes na certidão do ISS, assumindo a proprietária/incorporadora a integral
responsabilidade pelo pagamento dos débitos pendentes de quitação conforme declaração que
deverá ser realizada.
De acordo com a legislação de cada estado, o Oficial deverá certificar se as unidades serão
matriculadas do primeiro registro, devendo ser todas abertas de Ofício ou ao melhor critério
do melhor funcionamento do Serviço Registral.
Ao final do registro do memorial de incorporação, o Oficial deverá mencionar na matrícula de
origem do imóvel a matrícula nova que originou cada uma das unidades autônomas na medida
em que forem sendo abertas.
3.5.2. - Outras Exigências para o Registro do Memorial de Incorporação
Entre as exigências legais constantes na Lei 4591/64, em especial nas alíneas do artigo 32 e na
Lei 6.015/73, o Oficial deverá verificar a necessidade de atos a serem realizados antes do
registro do memorial de incorporação como, por exemplo, a averbação do remembramento,
unificação e desmembramento dos lotes que resultaram o lote onde será realizado o
56
empreendimento, a averbação da inscrição fiscal (imóvel urbano) e o cancelamento da
inscrição do INCRA (antigo imóvel rural), bem como do código de logradouro, numeração
suplementar (rua de esquina), a averbação da demolição de prédios e casas existentes nos
terrenos ou a declaração da incorporadora se comprometendo em averbar a demolição antes
da concessão do habite-se.
De acordo com a legislação de cada Município e/ou Estado, poderá ser exigida a Anotação de
Responsabilidade Técnica (ART), relativa ao projeto de construção.
A Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), constando o reconhecimento da firma do
interessado e do profissional contratado, poderá ser exigida pelo Oficial sempre que houver
tarefas a serem executadas por profissionais habilitados (engenheiros, arquitetos, agrônomos e
demais profissionais da área), para os trabalhos incluídos em expedientes do Registro
Imobiliário.
Considera-se profissional habilitado para elaborar a planta e o memorial descritivo todo
aquele que apresentar prova de ART no competente Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura (CREA).
Por último, importa ressaltar que a apresentação do contrato-padrão é facultativo para
arquivamento no Serviço Registral é facultativo, conforme determina o art. 67, §§ 3º e 4º, da
Lei nº. 4.591/64.
3.6– O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Apesar do contrato de incorporação imobiliária ter surgido como atípico, o artigo 28 do
CC/02 e a Lei nº 4.591/64 em seu artigo 39, trouxeram tipicidade e a lei especial estabeleceu
tratamento próprio, dotado de elementos essenciais obrigatórios que não podem ser
derrogados pelas partes contratantes, correspondendo aos aspectos obrigacionais e reais que
envolvem o mesmo.
Ao analisar o contrato de incorporação imobiliária, Melhim Namem Chalhub, 2005 (p.137)
destaca que a “incorporação imobiliária é o negócio jurídico pelo qual o incorporador se
obriga a realizar, por si ou por terceiros, a construção de unidades imobiliárias em edificação
coletiva e, bem assim, a transmitir a propriedade dessas unidades aos respectivos adquirentes,
firmando os respectivos contratos durante a construção; em contrapartida, obrigam-se os
adquirentes a pagar o preço das unidades que se comprometeram a adquirir”.
57
Por produzir direitos e obrigações para o incorporador (entregar a unidade imobiliária
construída) e para o adquirente (pagar o preço ajustado), este contrato é considerado bilateral
ou sinalagmático.
Tendo as partes contratantes que suportar o sacrifício patrimonial para obter a vantagem de
mesma natureza, classifica-se como contrato oneroso, e comutativo pelas partes terem a
ciência da obrigação assumida por cada um.
O contrato de incorporação imobiliária pode ser considerado de adesão diante da elaboração
pelo incorporador de cláusulas uniformes comuns a todos os adquirentes, não havendo a
possibilidade de alteração não substancial quanto às condições gerais, e conforme permitido
pelo artigo 67 da Lei nº 4.591/64 a elaboração de contrato padrão. Com a inexistência de
igualdade entre as partes contratantes e a supremacia do incorporador, caracterizando a
relação de consumo prevista no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, sujeita-se o
incorporador à nulidade das cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente (artigo
424 do CC/02).
Apesar de ser considerado formal, por ser obrigatoriamente na forma escrita, também se
considera de execução sucessiva ou continuada, por se prolongar no tempo até o seu efetivo
cumprimento com a entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes.
Conforme o entendimento de Hely Lopes Meirelles o contrato de incorporação imobiliária “é
contrato preliminar e pessoal, de natureza complexa, no qual se reúnem obrigações de dar e
fazer, que operam seus efeitos em etapas sucessivas até a conclusão do edifício e a
transferência definitiva das unidades autônomas aos seus donos e do condomínio e das áreas
de utilização comum aos condôminos.” MEIRELLES, 1996 (p.210)
Quanto aos elementos do contrato de incorporação imobiliária, Melhim Namem Chalhub
2005 (p.????), entende que são “de natureza obrigacional e real, aqueles representados pelas
obrigações de dar e fazer que o negócio encerra e estes representados pela eficácia real, pois
esse negócio tem por finalidade a constituição de propriedade imobiliária”.
A natureza obrigacional é objeto imediato e trata-se da obrigação de fazer e dar, ou seja, do
incorporador construir a edificação e entregar as unidades imobiliárias aos adquirentes, e por
parte dos adquirentes de pagar o preço compromissado. A natureza real é objeto mediato, em
que o incorporador se compromete com os adquirentes em efetivar a construção, a
individualização no Registro Imobiliário e a transmissão da propriedade das unidades
imobiliárias.
58
CAPÍTULO IV - AVERBAÇÕES E REGISTROS NO REGISTRO IMOBILIÁRIO
CONEXOS À INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
4.1 - ATOS ESPECÍFICOS DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NA LEI 4.591/64.
4.1.1 - Patrimônio de Afetação
Com o objetivo de resgatar a confiança abalada pela grave crise de credibilidade com a
decretação de falência da Encol em 1999, e assegurar os direitos dos adquirentes de unidades
autônomas de edifício em construção nos casos de falência ou insolvência civil do
incorporador, o regime de afetação foi introduzido no direito positivo brasileiro pela Medida
Provisória 2.221 de 04/09/01, hoje revogada pela Lei 10.931 de 02/08/04, que adicionou na
Lei 4.591 de 16/12/64 os artigos 31-A a 31-F, que regulam o referido regime.
Os principais fundamentos doutrinários elencados monografia apresentada em 1997 pelo Dr.
Melhin Namem Chalhub no Boletim IRIB 1.228, de 11/08/04, autor do anteprojeto de lei,
depois transformado em medida provisória, na Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense, para a criação do regime de afetação, visando assegurar a imediata e plena
recomposição dos patrimônios individuais dos adquirentes das frações ideais vinculadas às
unidades autônomas, no caso de falência ou insolvência do incorporador, consistiam em: a)
constituição do patrimônio de afetação concomitantemente com o registro do memorial de
incorporação; b) manutenção de contabilidade separada para cada incorporação; c) investidura
imediata dos adquirentes na administração da incorporação depois de decretada a quebra do
incorporador e realização de assembleia geral dos adquirentes em sessenta dias para deliberar
sobre o destino do patrimônio de afetação; e d) leilão das unidades não negociadas pelo
incorporador, em trinta dias, sub-rogando-se o arrematante nos direitos e obrigações do
condômino.
Caracterizando a incorporação imobiliária como uma “atividade dinâmica, complexa, de
longo prazo e de caráter estático” quanto suas exigências para com o cumprimento das
obrigações e responsabilidades pelo incorporador, Mauro Antônio Rocha destaca a
necessidade de um “instrumento jurídico para a manutenção dessa capacidade financeira por
todo o período da execução da obra, possibilitando sua conclusão e a correspondente entrega
das unidades imobiliárias aos adquirentes, ainda que a idoneidade comercial, econômica e
jurídica do incorporador viesse a ser abalada pela falência ou insolvência civil”. ROCHA,
2005 (p.155)
59
Nesse entendimento, Melhim Namem Chalub, 2005 entende que “a afetação da incorporação
imobiliária é instrumento de proteção da economia popular, pois um dos seus propósitos
basilares é disciplinar a captação de recursos que é realizada por meio da venda antecipada de
unidades imobiliárias em construção. Esse fato, por si só, indica que toda e qualquer
incorporação é merecedora de tutela especial sob forma de segregação patrimonial, que deve
ser instituída independentemente de qualquer manifestação do incorporador, bastando para tal
o registro do Memorial de Incorporação”.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a afetação considera-se:
“engenhosa concepção pela qual determinados bens passam a vincular-se a
um fim determinado, são gravados com um encargo ou são sujeitos a uma
restrição, de modo que, separados do patrimônio e afetados a um fim, são
tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo”.
PEREIRA, et al., 1995 (p. 251)
Com efeito, Melhim Namem Chalub destaca que “a finalidade da afetação é a consecução do
negócio incorporativo, que compreende a execução da obra, sua regularização no Registro de
Imóveis, concluindo com a entrega dessas unidades, a transmissão da propriedade aos seus
respectivos titulares e o resgate do financiamento da construção, se houver, conclui-se que a
vinculação de recursos financeiros está limitada ao efetivo custo da consecução do negócio”.
O incorporador e, quando for o caso, os titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno,
têm a faculdade de constituir a qualquer tempo a incorporação ao regime da afetação à partir
da averbação do termo de opção no Registro de Imóveis, devendo o Oficial observar as regras
constantes dos arts. 31-A a 31-F da Lei nº. 4.591/64 bem como o disposto na Lei nº.
10.931/04, em que o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à
incorporação são separados do patrimônio do incorporador, sendo destinados exclusivamente
à construção do empreendimento, bem como respondem apenas pelas dívidas e obrigações da
incorporação.
Também cabe ao incorporador a faculdade de optar pelo Regime Especial de Tributação
(RET), em caráter irrevogável, enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações junto
aos adquirentes, bastando apenas realizar a entrega do termo de opção na Receita Federal,
conforme dispõe o art. 2° da Lei n° 10.931/04.
Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de
garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução
da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos
adquirentes.
60
De acordo com o § 9o do artigo 31-A da Lei 4.591/64, a constituição do patrimônio de
afetação poderá ser realizada de forma separada no caso de conjunto de edificações que trata o
artigo 8º da mesma lei, para cada um dos blocos ou para cada subconjunto com previsão de
conclusão na mesma data. Porém, cabe destacar que o § 10o do artigo 31-A da Lei 4.591/64
exige declaração do mesmo no memorial de incorporação, onde com a sua omissão, deduz-se
que a afetação somente poderá ser da totalidade da incorporação.
Como efeito da afetação, destaca-se a indisponibilidade dos bens e direitos segregados d
patrimônio, em que somente poderão se objeto de garantia real em operações de crédito para a
captação de recursos integralmente destinados à realização do empreendimento. Com isso, a
averbação do patrimônio de afetação não será obstada pelo Oficial pela simples existência de
ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia
do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o
empreendimento.
A obrigação do incorporador é de resultado e sua obrigação objetiva, incumbindo inclusive a
responsabilidade pelo pagamento das despesas de construção das unidades não vendidas, só se
exonerando dessa responsabilidade depois que as tiver vendido (§5º do artigo 31-A e §6º do
artigo 35 da Lei nº. 4.591/64).
Os recursos financeiros excedentes da importância necessária para a conclusão da obra,
considerando os valores a receber até a sua conclusão, bem como os recursos necessários para
quitar o financiamento da construção, não integram o patrimônio de afetação.
No caso da contratação da construção sob o regime de empreitada ou por administração, o
valor referente ao preço de alienação da fração ideal do terreno de cada unidade vendida não
integra o patrimônio de afetação, podendo o incorporador se reembolsar do preço da aquisição
do terreno, pelos valore efetivamente recebidos pela alienação, na proporção das respectivas
frações ideais (artigo 31-A, § 9o da Lei 4.591/64).
A fiscalização e acompanhamento da incorporação e do patrimônio de afetação será realizada
pela assembleia geral de adquirentes, comissão de representantes (composta por no mínimo
três adquirentes de unidades autônomas do mesmo empreendimento) e pela instituição
financiadora do empreendimento.
Conforme expresso no artigo 31-E da Lei 4.591/64, a extinção do patrimônio de afetação
ocorrerá com averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de
aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações
do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento.
61
Também poderá ocorrer sua extinção com a sua revogação em razão de denúncia da
incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36 da Lei
nº. 4.591/64), ou de outras hipóteses previstas em lei, bem como liquidação deliberada pela
assembleia geral, nos termos do art. 31-F, § 1º, da Lei nº. 4.591/64. Recusar-se-á o registro da
incorporação, quando houver ônus impeditivo da construção ou da alienação, inclusive no
caso de penhora.
Na prática, deverão ser apresentados requerimento e este prenotado pelo registro imobiliário
competente, requerendo a averbação da constituição do patrimônio de afetação, para o
incorporador constante do registro do memorial de incorporação anteriormente registrado.
Faz-se averbação nas novas matrículas abertas de cada unidade que pretendem ser afetadas e
averbação na matrícula originária da maior porção que consta o registro do memorial de
incorporação, para constar que nas matrículas das unidades resultantes do empreendimento,
ou apenas algumas delas, a constituição do patrimônio de afetação para o incorporador,
constante do registro do memorial de incorporação.
Importa destacar que no requerimento deve constar a declaração das incorporadoras de que as
unidades submetidas ao regime gerarão recursos suficientes para construção de todo o
empreendimento, quando forem o caso de afetadas somente algumas unidades.
Para realizar a averbação da afetação, o Oficial deverá aguardar o registro do memorial, ou
fazer simultaneamente.
Quando a afetação estiver apenas prenotada e vier título vendendo o imóvel, se este for
lavrado depois, tem que ter no mesmo a ciência do adquirente da afetação.
4.1.1.1 – Extinção do Patrimônio de Afetação
A extinção do patrimônio de afetação ocorre em três hipóteses: (i) com a conclusão do
empreendimento através da averbação da construção e concessão do habite-se pela
Municipalidade, com o registro dos títulos de domínio ou direito de aquisição em nome dos
adquirentes, e, quando for o caso, com a extinção das obrigações do incorporador perante a
instituição financiadora do empreendimento; (ii) com a revogação em razão da denúncia da
incorporação, depois de restituídas aos adquirentes os valores pagos (artigo 36 da Lei
4.591/64); e (iii) com a liquidação deliberada pela assembléia geral, nos termos do §1º do
artigo 31-F da lei 4.591/64.
4.1.1.2 – Comissão de Representantes
62
Podendo atuar em qualquer modalidade de incorporação, a Comissão de Representantes,
conforme permitido pela lei, tem a faculdade de assumir a administração da incorporação e a
direção da obra, visando viabilizar a conclusão e entrega das unidades aos adquirentes, bem
como poderes para a outorga dos contratos definitivos aos mesmos.
Podendo estar prevista no contrato de construção ou eleita em assembleia geral pelos
adquirentes, será obrigatoriamente composta no mínimo por três membros, para representálos junto ao construtor ou perante o incorporador nas hipóteses do artigo 43 da Lei 4.591/64,
que o incorporador contrata a venda das unidades a prazo e preços certos.
A Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, válido mesmo depois
de concluída a obra quando o incorporador não cumprir com as obrigações legais com a
comissão de representantes, onde assumirá a administração da incorporação e mediante
aprovação por dois terços dos votos dos adquirentes em assembleia geral, deliberar sobre o
prosseguimento da incorporação ou a liquidação do patrimônio de afetação.
Conforme entendimento, a figura da Comissão de Representantes instituída no artigo 50 da
Lei 4.591/64 foi criada para:
“representar os adquirentes no acompanhamento da construção, em todas
suas etapas, fiscalizando a arrecadação das contribuições dos adquirentes e a
aplicação dos recursos por parte do construtor, bem como para promover a
venda de unidade pertencente a adquirente inadimplente e a incorporador
insolvente e, ainda, para assumir a administração da incorporação em caso
de falência ou destituição do incorporador, praticando todos os atos
necessários a tal fim, inclusive a realização da venda das unidades que, na
data da decretação da falência, ainda não tiverem sido alienadas pelo
incorporador.” (Chalhub, et al., 2005, p.168/169)
Cabe ressaltar a importância da presente, sobretudo, nas hipóteses de destituição ou
insolvência do incorporador (artigo 31-F, parágrafo 1º), bem como nos caso de falência do
incorporador, caso que são constituídos de poderes para vender em leilão as unidades que não
foram negociadas pelo incorporador falido (artigo 31-F, parágrafo 14º).
Além desses poderes, a lei atribui a Comissão de Representantes poderes de mandatária para
promover a venda das unidades dos adquirentes inadimplentes em leilão público para a
satisfação do crédito do condomínio da construção (artigo 63, parágrafos 4º a 9º), onde
realizarão, por exemplo, a promessa de compra e venda ou cessão de direitos aquisitivos à
compra e venda, comparecendo a pessoa do inadimplente na escritura pública como
promitente compradora ou cedente (leiloada), representada pela Comissão de Representantes,
o leiloeiro público atestando as notificações extrajudiciais realizadas impostas pela lei através
de auto de leilão a ser ratificado pela escritura pública realizada e o cessionário (arrematante)
63
que sub-roga-se nos direitos e deveres do contrato de incorporação, e de construção se for o
caso, realizados anteriormente.
Também visando à continuação da construção, quanto ao adquirente (comprador ou
promitente comprador) inadimplente, poderá a Comissão de Representantes dos adquirentes
do empreendimento por meio de leilão público realizar também os atos de arrematação,
adjudicação ou remissão, comparecendo o devedor inadimplente representado pela comissão
dos adquirentes nos termos do artigo 63, parágrafo 5º da Lei 4.591/64 através de escritura
pública de ratificação do auto de arrematação, que virá discriminando a notificação
extrajudicial bem como as publicações de edital de leilão no Diário Oficial e jornal de grande
circulação para promover a venda em público leilão da fração ideal do terreno e benfeitoria
correspondente a unidade. Outras informações a serem apresentadas no auto de leilão será a
porcentagem a ser pago de entrada conforme decidido na assembleia dos adquirentes, bem
como a comissão do leiloeiro (5%), ISS e as despesas efetuadas com os leilões e honorários
advocatícios.
Caso seja estabelecido, deverá constar que ficarão por conta do arrematante as despesas com
transferência (imposto, registro no Registro imobiliário competente, escrituras, certidões,
IPTU e demais impostos ou qualquer outra despesa inerente a unidade arrematada, bem como
será pago o saldo restante, estando ciente o arrematante que caso o montante não seja
suficiente para a conclusão da obra, haverá o rateio do saldo remanescente de construção.
Tendo ocorrido contrato anteriormente com o dono do terreno com obrigação de entregar
como forma de pagamento determinado número de unidades, deverá ficar ciente o
arrematante ciente da referida obrigação.
Vale destacar o caso em que a construtora tornou-se promitente compradora de parte do
terreno com a obrigação de construir o empreendimento, ficando como proprietário de parte
das unidades discriminadas no Memorial de Incorporação registrado, onde a mesma não
cumprindo a construção conforme estabelecido, a Comissão de Representantes realiza a
cessão dos direitos aquisitivos à compra e venda para o adquirente (cessionário) para que com
o produto da venda possa efetivar a construção do empreendimento.
Importante caso é realizado quando a comissão de representantes vem representada pela nova
construtora contratada por mandato instituído por seus membros constituídos em assembleia
geral ou no contrato de construção (Artigo 63, parágrafo 5º da Lei 4.591/64).
4.1.1.3- SPE (Sociedade de Propósito Específico)
64
Presente em grandes empresas por ser considerada “modalidade de joint venture (equity ou
corporate joint venture)”, ter profunda relação com o consórcio de empresas e após o advento
da Lei 11.079/04 ter aplicação no Âmbito das PPPs – Parcerias Público Privadas,, as
Sociedades de Propósito Específico (SPE) também passaram a ser utilizadas pelas micro e
pequenas empresas como um “modelo de organização de organização empresarial pelo qual
se constitui uma nova empresa limitada ou sociedade anônima com um objetivo específico”,
com características especiais que as tornam mais seguras e práticas nas relações entre as
empresas, possuindo personalidade jurídica e tendo escrituração contábil própria, diminuindo
o risco financeiro da atividade desenvolvida.
A Sociedade de Propósito Específico foi introduzida e constituída exclusivamente para as
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional pela Lei
Complementar nº 128 de dezembro de 2008, que alterou o artigo 56 da Lei Geral das MPEs
(LC nº 123/06) afirmando que “As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes
pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens para os
mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico nos termos
e condições estabelecidos pelo Poder Executivo Federal”.
As SPEs têm sido muito utilizadas como instrumento nas incorporações imobiliárias,
principalmente nos grandes negócios nos quais várias empresas se juntam para viabilizar um
grande empreendimento, onde tem por objeto o propósito específico da realização da
incorporação imobiliária de determinado empreendimento ou conjunto de obras, a sua
construção e a comercialização das unidades.
Essa empresa constituída possui como sócio duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas que irão
se responsabilizar pelo empreendimento.
Por tratar-se de sociedade de propósito específico fica determinado que após a conclusão do
empreendimento (habite-se) e liquidados todos os gravames junto a instituições financeiras,
referente ao financiamento da construção, os sócios realizarão a cisão ou extinção da empresa,
ficando cada um deles com ativos e passivos proporcionais as suas quotas de participação
societária na empresa.
Em virtude da utilização das SPEs para a atividade da incorporação imobiliária, o regime do
patrimônio de afetação não tem sido tão utilizado, visto que a criação da SPE facilita e
simplifica entre diversos fatores tributários e burocráticos, a documentação a ser apresentada
no Registro de Imóveis competente.
4.1.2- Desdobramento das Incorporações
65
Com o objetivo de atender às necessidades relativas a grandes empreendimentos para
facilitação de sua implementação, a Lei 4.864/65 que alterou a Lei 4.591/64 para permitir nos
casos de desdobramento da incorporação, conforme expresso em seu artigo 6º que expõe: “no
caso de um conjunto de edificações a que se refere o artigo 8º da Lei nº 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, poder-se-á estipular o desdobramento da incorporação em várias
incorporações, fixando a convenção de condomínio ou contrato prévio, quando a incorporação
ainda estiver subordinada a períodos de carência, os direitos e as relações de propriedade entre
condôminos de várias edificações”.
Na prática o desdobramento da incorporação importa em obter licença para todo o
empreendimento (conjunto de edificações) e em sua execução por partes, com a conclusão da
construção de cada edifício permitindo a concessão pelo poder público de habite-se parcial.
Entretanto, deverá constar expresso no requerimento que instrui os documentos do artigo 32
da Lei 4.591/64 a declaração que o empreendimento será construído por etapas, bem como só
será requerido o registro do memorial para cada etapa.
4.1.3 - Destituição da Incorporadora
A destituição da incorporadora está prevista no artigo 43, VI da Lei 4591/64 quando o
“incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30
dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento”, devendo a mesma ser notificada
judicialmente para que no mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento
normal. A incorporadora não cumprindo a notificação, poderá ser destituída “pela maioria
absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que
couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultandose aos interessados prosseguir na obra”.
Na prática, deverá ser encaminhado ao Registro Imobiliário competente um requerimento
instruído por cópia do termo de acordo celebrado entre Associação dos proprietários do
empreendimento ou por cópia da Ata da Assembleia do condomínio, registrados no Cartório
de Registro de Títulos e Documentos (RTD), solicitando a averbação da destituição da
incorporadora do empreendimento, passando a incorporação a ser de responsabilidade da
comissão de representantes, da Associação dos proprietários do empreendimento ou por nova
incorporadora nomeada. Deverá constar expressamente nos documentos supramencionados ou
66
por termo de responsabilidade instruído pelo novo contrato de construção, a declaração
constando a nova construtora/incorporadora responsável pela construção do empreendimento.
4.1.4 - Direito Real Oponível a Terceiros
Conforme previsto no artigo 35, §4º da Lei 4.591/64, no caso de descumprimento pelo
incorporador ou pelo mandante do artigo 31 do § 1° da Lei 4.591/64 do celebração do
contrato relativo à fração ideal do terreno, do contrato de construção e da convenção de
condomínio ou inadimplência da incorporadora quanto a construção do empreendimento, o
interessado (adquirente da unidade imobiliária) poderá por requerimento, com sua firma
reconhecida por tabelião, requerer a averbação de direito real oponível a terceiros para futura
obtenção compulsória do contrato judicialmente (adjudicação compulsória), sendo instruído
pela carta-proposta ou documento de ajuste preliminar (promessa de compra e venda) entre a
promitente vendedora(incorporadora) e o interessado.
Qualquer gravame de indisponibilidade sobre o imóvel ou garantia de execução judicial,
como por exemplo, penhora, sequestro e arresto sobre a empresa vendedora não impede a
realização da presente averbação pelo Oficial Registrador.
Este ato poderá ser realizado mesmo que o memorial de incorporação ainda não tenha sido
arquivado e registrado no Registro de Imóveis, estando a incorporadora inadimplente,
averbando o mesmo necessariamente na matrícula da maior porção do terreno, originária da
construção do empreendimento.
4.1.4.1 - Cancelamento do Direito Real Oponível a Terceiros
Poderá ser cancelada a averbação no Registro de Imóveis por rescisão do instrumento
particular de promessa de compra e venda, em virtude da apresentação para registro da mesma
ou após intimação do detentor do direito feita pela Comissão de Obras do Empreendimento, e
o mesmo não ter aderido ao plano de construção proposto. No caso da apresentação para
registro da adjudicação compulsória, o cancelamento da averbação do direito real ocorrerá em
virtude do registro da carta, não sendo necessário o registro dos títulos dos direitos
homologados pela mesma (Lei 649 de 11/03/49. Súmula 239, STJ - Súmula 413, STF)
67
4.1.5 - Revalidação do Memorial de Incorporação
Após o arquivamento e o registro do memorial de incorporação no Registro Imobiliário
competente, o mesmo tem prazo de validade de 180 dias se não for efetivada a incorporação,
podendo ser revalidado por igual prazo desde que revalidada toda a documentação
apresentada, manifestando nova intenção de fixar ou não prazo de carência, na forma do
artigo 33 da Lei 4.591/64, realizando, assim o incorporador, a averbação no Registro de
Imóveis competente.
O legislador não especificou quais os atos que podem considerar efetivada a incorporação,
deixando ao critério (subjetivo) do Registrador essa avaliação. O Registrador poderá
considerar efetivada a incorporação nos seguintes casos: (i) caso tenha alguma unidade
negociada em seu período de validade apresentada ao Registro imobiliário; (ii) caso tenha
contratado o financiamento da construção do empreendimento apresentando, por exemplo,
uma garantia real (hipoteca ou alienação fiduciária) no Registro Imobiliário como gravame
nas unidades a serem construídas; e (iii) com a prova da contratação da obra através da
apresentação do contrato de empreitada ou administração e da certidão expedida pela
Municipalidade atestando que a obra foi iniciada e está em andamento.
Caso o incorporador não tenha negociado qualquer unidade autônoma no prazo, somente
poderá realizar a oferta pública promovendo novo registro com a atualização de toda a
documentação prevista no artigo 32 da Lei 4.591/64, devendo ser observado se foi fixado
prazo de carência, onde será facultado ao incorporador desistir da incorporação.
4.1.6 - Denúncia do Memorial de Incorporação
Havendo prazo de carência estipulado pela incorporadora no memorial de incorporação, o
incorporador poderá desistir de promover a incorporação imobiliária durante o prazo de
carência quando for inviável a concretização do empreendimento, comunicando e requerendo
a averbação do cancelamento do memorial de incorporação ao Oficial do Registro de Imóveis
competente, bem como comunicação por escrito a cada um dos adquirentes ou candidatos à
aquisição, sob pena de responsabilidade civil e criminal do incorporador (Artigos 34, §§ 4º e
5º e 35, §2º da Lei 4.591/64).
O incorporador deverá fazer constar declaração no requerimento, sob pena de
responsabilidade civil e criminal, que nenhuma unidade do empreendimento, objeto do
Memorial de Incorporação, foi comercializada. Caso alguma unidade tiver sido objeto de
68
negociação registrada, ficará também condicionado à anuência dos compromissários ou
cessionários.
Conforme o artigo 36 da Lei 4.591/64, denunciada a incorporação o incorporador está
obrigado a restituir em até 30 dias contados da denúncia aos adquirentes ou aos candidatos à
aquisição que ajustou contrato preliminar, os valores recebidos.
Não promovendo o incorporador a denúncia da incorporação, a mesma poderá ser efetuada
pelo proprietário do terreno, promitente comprador ou cessionário promitente que, na forma
do artigo 31, § 1º da Lei 4.591/64, tiver outorgado mandato ao incorporador para concluir
todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais do terreno.
Não realizada a denúncia e não registrado o memorial de incorporação, poderá o adquirente
da unidade autônoma com a carta proposta ou documento preliminar de ajuste, requerer a
averbação no Registro de Imóveis competente do direito real oponível a terceiros (artigo 35, §
4º da Lei 4.591/64).
4.1.7 - Retificação de Memorial de Incorporação
Durante a construção do empreendimento, ou seja, antes do habite-se podem ocorrer pequenas
alterações em relação ao projeto original. Nesse caso, será necessário aprovar o projeto
modificativo nos órgãos municipais competentes, e em seguida, retificar o registro da
incorporação imobiliária. Se já tiverem algumas unidades autônomas comercializadas e
registradas em nome dos adquirentes, com o habite-se averbado ou onerado (hipoteca ou
alienação fiduciária) para financiar a construção do empreendimento, será necessário obter a
anuência dos condôminos para que se possa alterar a convenção de condomínio, ou até
retificar a própria incorporação, tendo neste último caso a anuência também do credor da
oneração realizada (artigo 43, §4º, da Lei 4.591/64).
Em alguns Estados conforme sua legislação, a retificação do memorial nos casos de alteração,
modificação, ampliação e redução de área comum em condomínio edilício, poderão ser
realizadas com aprovação do órgão municipal competente, sem o Oficial exigir a prévia
alteração da convenção de condomínio.
Na prática, a incorporadora deverá requerer ao Oficial do Registro Imobiliário competente a
averbação da retificação do memorial de incorporação, representando qualquer adquirente
(promitente comprador) de futura unidade nos termos de procurações eventualmente
outorgada no corpo na escritura de promessa de compra e venda registrada ou procuração
específica para tal fim, descrevendo a alteração a ser realizada no projeto anteriormente
69
aprovado, indicando as alíneas do artigo 32 da Lei 4.591/64, sendo instruído pelo projeto
legal reaprovado, licença do órgão municipal competente, bem como os documentos
específicos que constem a alteração ocorrida para serem arquivados, ficando inalteradas as
demais peças arquivadas por suas informações e declarações do memorial de incorporação.
Cabe ressaltar que com a averbação de retificação do registro de Memorial de incorporação,
podem ocorrer casos de supressão ou unificação de algumas unidades no projeto
arquitetônico, devendo o Oficial cancelar a matrícula da unidade suprimida e abrir nova
matrícula para unidade resultante da unificação que serão agora feitos todos os lançamentos,
face à retificação ocorrida.
Dentre os diversos exemplos de retificação de memorial de incorporação, podemos citar:
(a) modificação no projeto arquitetônico com exclusão de algumas lojas para a existência de
quiosques e aumento do número de vagas que não se vinculam a quaisquer unidades
autônomas que se destinam principalmente ao uso de visitantes e clientes (alíneas “D”, “E”,
“G”, “H”, “I”, “J” e “P”);
(b) substituição da minuta de convenção de condomínio (alínea “J”);
(c) modificação do projeto arquitetônico com acréscimo de área, alterando a discriminação de
frações das unidades do empreendimento, modificação do projeto de vagas de garagem e da
divisão de propriedade, caso exista (alíneas “D”, “E”, “G”, “H”, “I”, “J” e “P”);
(d) modificações havidas no projeto arquitetônico com acréscimo de área (alíneas “D” e “J”);
(e) reaprovação do projeto com alteração da área de uso comum (alíneas “D”, E, G “H”);
(f) modificações havidas no projeto arquitetônico modificando as vagas do empreendimento,
a divisão da propriedade e para constar que a incorporadora foi substituída, conforme
procuração nos termos do artigo 31, parágrafo 1º da 4.591/64, bem como se terá prazo de
carência ou não (alíneas “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “J”, “N” e “P”);
(g) modificações havidas no projeto relativamente as vagas de garagem (alíneas “D”, “E”,
“G”, “H”, “J” e “P”);
(h) modificação no projeto de construção, permanecendo inalteradas as frações ideais e vagas
de garagem das unidades (alíneas “D”, “E”, “G”, “H”, “J”);
(i) modificações ocorridas no memorial descritivo dos equipamentos do quadro VI da NB-140
(alínea “G”);
(j) alteração da denominação dos edifícios do empreendimento (alíneas “J” e “P”);
(k) modificações havidas no projeto arquitetônico com supressão do apartamento do edifício
especificado e quanto a nomenclatura do empreendimento, alteração das frações ideais do
70
terreno e a vinculação das vagas de garagem as unidades (alíneas “ D”, “E”, “G”, “H”, “I”,
“J” e “P”);
(l) modificações havidas no projeto relativamente a transformação de uma casa em casa da
administração, passando o empreendimento a ser composto de novo número de casas a serem
discriminadas e construídas (alíneas “ D”, “E”, “G”, “H”, “I”, “J” e “P”);
(m) modificação havida no projeto sem acréscimo de área, com exclusão de alguns
apartamentos (alíneas “ D”, “E”, “G”, “H”, “I”, “J”, “L”, “M” e “P”);
(n) substituição da minuta de convenção e para constar que aos proprietários dos apartamentos
de cobertura especificados de todos os edifícios do empreendimento, fica expressamente
assegurado o direito especial de uso em caráter perpétuo de área de laje e telhado (alíneas “A”
e “J”);
(o) modificações havidas no projeto relativamente as vagas de garagem, passando o projeto
aprovado a ter novo número de vagas para o empreendimento (alíneas “ D”, “J” e “P”);
(p) modificação da área total construída, passando o empreendimento a nova metragem
quadrada, não havendo alteração das frações ideais e vagas de garagem do empreendimento
(alíneas “D”, “E”, “G”, “H” e “P”);
(q) modificação quanto a divisão de propriedade face as modificações havidas no projeto
arquitetônico, em que foram suprimidos determinado número de apartamentos de determinado
edifício, sendo um em cada pavimento, passando o empreendimento a ser composto de novo
número de unidades imobiliárias (alíneas “ D”, “E”, “G”, “H”, “I”, “J”, “L” e “P”);
(r) relativamente a substituição da minuta do contrato padrão de promessa de compra e venda;
(s) substituição dos quadros da NBR 140 (alíneas “E”, “G” e “H”);
(t) modificação havida na divisão de propriedade (alínea “L”);
(u) alteração da vinculação das vagas das unidades do empreendimento (alínea “P”);
(v) reaprovação do projeto com alteração da área de uso comum (alíneas “ D”, “E”, “G” e
“H”);
(x) alteração do número de vagas do empreendimento e suas vinculações a unidade autônoma
(alíneas “J” e “P”);
(z) modificação havida no projeto relativamente à alteração do acesso do empreendimento,
em virtude do desmembramento da área do terreno que foi determinada como acesso no
memorial de incorporação (alínea “D”).
4.1.8 - Renúncia do Prazo de Carência do Memorial de Incorporação
71
O incorporador, por requerimento devidamente qualificado e as firmas de seus representantes
reconhecidas por tabelião, poderá renunciar ao prazo de carência expresso no registro do
memorial de incorporação para a desistência da incorporação, abrindo mão de exercer a
faculdade concedida pelo art. 34 da Lei 4591/64.
4.1.9 - Substituição da Incorporadora
O incorporador do empreendimento a ser construído poderá ser substituído por conveniência
negocial ou possibilitar a finalização do empreendimento, passando atuar novo incorporador
por procuração outorgada pela proprietária do imóvel nos termos do art. 31, parágrafo 1º da
Lei 4591/64, por decisão em AGE pelos condôminos ou pela Comissão de Representantes
constituída, averbando-se nas matrículas dos imóveis a modificação realizada.
Não sendo a incorporadora a proprietária do terreno, mas mero empreendedor e apesar de não
ter previsão legal, a substituição da mesma poderá ocorrer com a realização da averbação no
Registro de imóveis de uma cessão de direitos da incorporação, onde a incorporadora do
empreendimento cede por um valor atribuído os direitos de incorporadora correspondente a
obrigação de construir determinado número de unidades e entregá-las prontas e concluídas,
onde deverá ser apresentada toda a documentação referente à nova incorporadora no Registro
Imobiliário competente, bem como a concordância de todos os interessados que tenham
negociado as unidades autônomas a serem construídas.
Sendo a incorporadora for a proprietária do imóvel e a construtora do empreendimento, para
alienar o empreendimento deverá ser realizada a venda do terreno e a cessão dos direitos do
contrato de construção que seja titular, Havendo alienação de fração ideal das futuras
unidades autônomas, deverá também ceder seus créditos, onde o adquirente fica responsável
pelo cumprimento de todas as obrigações referentes à incorporação.
4.1.10 – Desistência Parcial da Incorporação
Ocorre a desistência parcial da incorporação quando o incorporador desiste de fazer todo o
empreendimento aprovado, cancelando somente parte com a aprovação do órgão municipal
para desdobrar a área que não ocorrerá a incorporação. Havendo alienação de frações ideais
das futuras unidades autônomas, faz-se necessária a anuência de todos os adquirentes de
frações ideais ou de unidades (habite-se parcial), tendo em vista a incorporação imobiliária
72
estar vinculada sobre todo o terreno, tendo vinculada a cada unidade uma fração autônoma do
terreno todo
4.1.11 - Cancelamento do Memorial de Incorporação
O cancelamento do memorial de incorporação registrado no Registro Imobiliário ocorre nas
seguintes hipóteses de extinção do referido contrato de incorporação imobiliária: (a)
construção, individualização e entrega das unidades autônomas aos respectivos adquirentes;
(b) ausência de negociação durante 180 dias após o registro – art. 33 da Lei 4.591/64; (c)
prazo de carência – desistência da incorporação – art. 32, n da Lei 4.591/64; (d) distrato
amigável (extinção por acordo entre as partes); (e) resolução judicial/inexecução culposa por
uma das partes; (f) força maior ou caso fortuito; (g) falência do incorporador; (h) resilição ou
denúncia (unilateral por parte do incorporador, nas hipóteses que tenha se reservado para isso,
bem como infração da lei ou do contrato); e (i) rescisão do contrato por inadimplemento do
incorporador (artigo 43, VI da Lei 4.591/64), onde poderá ser destituído.
De acordo com o artigo 6º do Decreto nº 55.815/65, três são as hipóteses para o cancelamento
da incorporação: (i) por sentença – efetuado por mandado judicial com trânsito em julgado da
sentença pondo fim ao registro (artigos 250, I c/c 259 da lei 6.015/73); (ii) a requerimento do
incorporador, por sua livre iniciativa, declarando sob pena de responsabilidade civil e criminal
que nenhuma unidade do empreendimento, objeto do Memorial de Incorporação, foi
comercializada; e (iii) a requerimento do incorporador com a anuência ou consentimento de
todos os titulares de direitos reais inscritos caso alguma unidade tenha sido objeto de
negociação registrada.
4.1.12 – Exclusão
Por requerimento instruído pelas certidões específicas, a incorporadora poderá requerer a
averbação da exclusão das distribuições constantes do registro do memorial de incorporação,
em virtude de baixa das distribuições nas respectivas certidões.
4.1.13 - Instituição de Condomínio Edilício
73
Considerando que a incorporação imobiliária tem estrutura e dinâmica extremamente
complexa, uma vez concluída e averbada a construção no Registro de Imóveis, com a
consequente individualização das unidades autônomas, entrega das unidades aos adquirentes e
constituição de propriedade, faz-se necessário também a instituição do regime especial do
condomínio edilício por instrumento de instituição do condomínio regulada nos artigos 1º ao
4º da Lei 4.591/64, e atualmente pelos artigos 1.331 a 1.358 do CC/02.
Alguns doutrinadores questionam a obrigatoriedade da averbação da instituição de
condomínio edilício com a averbação da construção no Registro de Imóveis, tendo em vista já
ter ocorrido na alínea “i” do artigo 32 da Lei 4.591/64 do memorial de incorporação
registrado e arquivado, a discriminação das frações ideais e sua vinculação às unidades
imobiliárias que foram construídas, sendo esta caracterizada como elemento indispensável
pela Lei 4.591/64 para a constituição da propriedade imobiliária pelo regime especial.
As formas de instituição do condomínio edilício estão previstas no artigo 1.332 do CC/02,
onde pode ser ato entre vivos ou testamento, devendo ser registrado no registro imobiliário
(artigo 167, I, 17, da Lei 6.015/73).
Considerado como ato pelo qual se cria o condomínio edilício, também denominado especial,
seja constituído de casas ou de unidades autônomas em edifícios (apartamentos, salas, vagas
de garagem, etc.), a instituição e especificação de condomínio faz-se necessária que os
proprietários discriminem e individualizem as unidades de propriedade exclusiva, estremadas
umas das outras e das partes comuns, determinem a fração ideal atribuída a cada unidade,
relativamente ao terreno e partes comuns, e especifiquem o fim que as unidades se destinam
(artigo 1332, CC/02).
Averbada a construção do edifício e em seguida registrada a instituição do condomínio (artigo
167, I, 17 da Lei 6.015/73), serão descerradas matriculas individuais para cada uma das novas
unidades autônomas: Com o registro da instituição e especificação do condomínio, o prédio a
que se referia a matrícula de origem deixa de existir no plano jurídico-registrário, dando
nascimento as unidades autônomas do condomínio horizontal.
Segundo Eros Romaro, para o registro da instituição e especificação de condomínio somente
poderão ser registradas com a apresentação ao Registro Imobiliário competente do
instrumento que identifique as unidades autônomas, do projeto aprovado e do “habite-se. Não
ocorrendo mudanças no memorial de incorporação para a devida averbação da construção, a
apresentação de requerimento enumerando as unidade autônomas, fazendo remissão à
documentação arquivada do Memorial de Incorporação, acompanhado do certificado de
74
conclusão da edificação, sendo dispensada, neste caso, a anuência unânime dos condôminos.”
AMORIM, 2008 (p.210).
Entretanto, a incorporação imobiliária não é pré-requisito para a instituição de condomínio e
só será necessária no caso de instituição de condomínio edilício antes de memorial de
incorporação, que o proprietário pretenda negociar os imóveis antes mesmo do término da
obra, alienando frações ideais do terreno vinculadas às futuras unidades autônomas, as
denominadas “vendas de unidades na planta”. Com isso, na averbação da instituição de
condomínio, o Oficial exigirá declaração dos instituidores, com firma reconhecida por
tabelião, que não farão oferta pública das unidades antes da concessão do habite-se , e que em
caso de alienação antes da conclusão da obra, a mesma só poderá ser feita com o registro do
memorial de incorporação.
4.1.14 - Hotel Residência
A incorporação imobiliária poderá ser realizada com a oferta pública das unidades autônomas
a serem construídas constituindo finalidade específica de dotar a edificação de administração
hoteleira, que será administrada por empresa a ser escolhida, prestadora de serviços dos quais
o empreendimento, compreendendo administração do edifício, e a locação de áreas comuns.
O adquirente deverá ter ciência expressa nos contratos de aquisição, que caso a legislação
municipal não permita o funcionamento do sistema de locações (pool hoteleiro) no
empreendimento, será dotado de residência comum.
4.1.15 - Edifício Garagem
Poderá o memorial de incorporação constituir um edifício garagem, indicando o número de
pavimentos a serem construídos, bem como o número de vagas, numeradas ou não,
discriminando para cada vaga (ou boxe) de garagem uma fração ideal do terreno. Essas vagas
podem ser vendidas e vinculadas às unidades autônomas ao empreendimento que serão
construídas nos terrenos vizinhos, conforme melhor atribuído pela incorporadora.
4.1.16 - Fundo de Investimento Imobiliário (FII)
Considerado como um dos mecanismos suscetíveis de ser utilizado como fonte de recursos
para a incorporação imobiliária, o Fundo de Investimento Imobiliário é constituído e
75
disciplinado pela Lei 8.668 de 25/06/93, onde podem ser destinados a investimentos em
qualquer área da atividade imobiliária, que será definido no ato de constituição e no seu
regulamento conforme a política de investimentos definida. A Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) é responsável pelo controle dos fundos quanto a sua organização e
funcionamento (Instrução da CVM nº 205 de 14/01/94).
Os recursos captados destinam-se ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, tais
como a construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos ou investimento em projetos
visando possibilitar o acesso à habitação e serviços urbanos, inclusive em áreas rurais.
No caso das incorporações imobiliárias, os subscritores de quotas de participação do fundo
serão beneficiados do resultado econômico da produção e comercialização dos imóveis
integrantes do empreendimento, sendo estas quotas de participação negociáveis e circulantes
nas Bolsas de Valores ou em balcão.
As quotas correspondem a frações ideais do patrimônio do fundo e sua subscrição deverá ser
efetuada em moeda corrente nacional, admitindo-se a integralização em bens imóveis, como
terrenos, assim como em direitos reais de uso, gozo, fruição e aquisição sobre bens imóveis,
que prescindem de laudo de avaliação aprovado pela instituição administradora.
A constituição de Fundo de Investimento Imobiliário tem como objetivo auferir ganhos
mediante a alienação, locação ou arrendamento do patrimônio adquirido, sendo vedada a
exploração comercial do empreendimento objeto do fundo, salvo através de locação ou
arrendamento.
Quanto a sua duração, podem ter prazo determinado (investir os recursos captados em
empreendimento definido, que após conclusão do projeto, o fundo poderá ser extinto) e
indeterminado (subsistir indefinidamente, conforme a natureza e objetivo do investimento a se
realizar).
Em brilhante entendimento, Melhim Namem Chalhub, 2005 define os Fundos de
Investimento Imobiliário como a “operação pela qual os investidores subscrevem quotas de
investimento, entregando o respectivo numerário a uma instituição administradora, para que
ela realize aplicações imobiliárias que propiciem renda em favor dos investidores. Para
cumprir sua função, a instituição deverá realizar operações de compra, venda e/ou locação de
imóveis, e realizará essas operações diretamente, adquirindo em seu próprio nome os imóveis
que constituirão a carteira de investimento, mas adquire os bens em caráter resolúvel,
tornando-se “proprietária fiduciária”, modalidade em que, embora figure como proprietária,
sua titularidade é apenas nominal, pois o conteúdo econômico da propriedade é atribuído aos
76
subscritores das quotas do fundo; a sociedade administradora torna-se proprietária desses bens
e direitos apenas para que cumpra o encargo de administrá-los, jamais para tirar proveito de
sua exploração econômica, de modo que o resultado positivo líquido dessa exploração é
destinada aos subscritores, ressalvada, naturalmente, a remuneração da empresa pelo serviço
de administração do fundo”
Inspirado na ideia do “investiment trust”, apresenta como algumas características dos Fundos
de Investimentos Imobiliários o seguinte:
”(a)os bens que constituirão a carteira do fundo serão adquiridos pela
sociedade administradora em seu próprio nome, mas em caráter
fiduciário;(b) esses bens terão autonomia em relação aos bens do patrimônio
geral da sociedade administradora, isto é, constituirão um patrimônio de
afetação, do qual são beneficiários os subscritores das quotas do fundo; e (c)
a sociedade administradora é investida do poder-dever de administrar essa
carteira, incluindo o poder de disposição sobre os bens que a compõem,
desde que para atender as finalidades do fundo”.(CHALHUB, et al., 2005,
p.252)
Para constituir a plena eficácia da incomunicabilidade dos bens e direitos integrantes do
patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob
a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos
com os bens desta última, os §§ 1º e 2º do artigo 7º da Lei 8.668/93 exige que seja enunciada
no título aquisitivo a configuração especial de propriedade fiduciária, bem como enumeradas
e averbadas no Registro de Imóveis as restrições constantes nos incisos do Artigo 7º da
mesma Lei.
Na prática, no caso da realização de uma promessa de compra e venda em que a consta como
promitente compradora a administradora do fundo qualificada, representando o fundo na sua
qualidade, inscrito no Ministério da Fazenda com o nº do CNPJ, constituído nos termos da Lei
8668/93. Deverá constar expresso que a promessa de compra e venda é em caráter fiduciário e
o direito do promitente comprador (direito e ação à compra) constitui patrimônio do fundo,
mantendo propriedade fiduciária, bem como seus frutos e rendimentos, constituindo
patrimônio do fundo.
Cabe ressaltar que a instituição administradora do fundo é dispensada de apresentar a certidão
negativa de débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão
Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal,
quando a mesma alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento
Imobiliário (artigo 3º da Lei 8668/93).
Essas restrições serão canceladas quando for registrada alienação feita pelo promitente
comprador, nos termos do artigo 9º da Lei 8668/93.
77
4.1.16.1 - Substituição da Administradora do Fundo
A substituição da administradora do fundo poderá ser averbada no Registro imobiliário
competente pelo proprietário em caráter exclusivamente fiduciário por requerimento,
instruído por ofício da CVM e cópia da AGE e com base no disposto no inciso IV do artigo 7º
da instrução CVM 205/94.
4.1.17 - Associação dos Moradores
A associação dos moradores é uma associação civil constituída sem fins lucrativos, políticos
ou religiosos por Estatuto Social elaborado pela vendedora/incorporadora a ser registrada no
Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente, possuindo inscrição no CNPJ,
declarando que o condomínio integrará a associação constituída, tornando-se os adquirentes a
condição de associados, assumindo as despesas da associação, que serão partilhadas entre
seus condôminos em conjunto com as suas despesas ordinárias e extraordinárias.
O Estatuto Social estabelece o custeio, manutenção, operação e administração das áreas que
integram a associação, bem como a segurança, a limpeza, a coleta de lixo de todos os lotes do
empreendimento e das áreas de circulação interna da associação, bem como outros serviços de
interesse dos proprietários dos lotes e condôminos dos condomínios dos empreendimentos
que forem constituídos nos referidos lotes.
Dentre seus objetivos, cabe a otimização vivencial na sociedade e o cultivo da vida
associativa, compreendendo a representação dos interesses da sociedade junto aos órgãos
públicos, conservação e aprimoramento de todas as benfeitorias do loteamento, segurança,
implementação de atividades culturais, recreativas, de esporte e lazer para seus integrantes.
Com isso, os condôminos poderão usufruir dos direitos e deveres que lhes são atribuídos e,
em especial, arcar com as obrigações de custeio e manutenção da associação, bem como
eventuais penalidades, despesas estas que integrarão a cota condominial.
Os funcionários contratados pela associação para manutenção das áreas de utilização conjunta
(áreas comuns de todos os edifícios construídos), cabendo a associação a responsabilidade de
efetuar os registros e pagamento de seus salários, encargos e obrigações fiscais, trabalhistas e
previdenciárias.
A associação terá legitimidade para praticar todos os atos necessários para defender os
interesses de seus associados, tudo na forma estabelecida em seu Estatuto Social e/ou
78
Regimento Interno, e, também, a defesa dos interesses comuns dos lotes que integram a
associação.
Os adquirentes das unidades autônomas em construção deverão concordar e tomar ciência
sem qualquer oposição da existência da associação nos seus contratos de aquisição.
Associação dos moradores, sem fins lucrativos, endo dentre seus objetivos, a otimização
vivencial na sociedade e o cultivo da vida associativa, compreendendo a representação dos
interesses da sociedade junto aos órgãos públicos, conservação e aprimoramento de todas as
benfeitorias do loteamento, segurança, implementação de atividades culturais, recreativas, de
esporte e lazer para seus integrantes.
4.2
-
ALTERAÇÕES
SOCIETÁRIAS
E
NA
DENOMINAÇÃO
SOCIAL
DA
INCORPORADORA
Dentre as principais alterações societárias pelas incorporadoras previstas no artigo 1.113 e
seguintes do Código Civil de 2002 por deliberação dos sócios (art.1.071, IV, CC/02) podemos
citar a incorporação, cisão e a fusão, que deverão ser registradas no Registro Imobiliário
competente, sendo consideradas formas de negócio jurídico imobiliário como forma de
alienação de imóveis, sem a existência de contrato público de compra e venda. Não sendo
vinculado a propriedade à pessoa jurídica, sendo, por exemplo, somente titular de crédito, o
ato a ser realizado será a averbação da mudança de denominação social, independente da
forma de sua alteração, igualmente aos casos que os sócios simplesmente alteram o nome da
sociedade.
4.2.1 - Mudança de Denominação Social
Poderá ser realizada a averbação mudança da denominação social da sociedade (artigo 246,
§1º e artigo 167, inciso II da Lei 6.015/73) por requerimento pelo interessado, sendo
documento hábil para a realização do ato o contrato social ou suas alterações, ata de
assembleia constando a transformação (com carimbo da Junta Comercial ou do Registro Civil
de Pessoas Jurídicas comprovando seu registro), estatuto social. Tratando-se de sociedades
empresárias poderá ser usado como documento hábil a certidão emitida pela Junta Comercial
ou exemplar da publicação no Diário Oficial. Quantos aos demais tipos societários cabe a
certidão do Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
79
4.2.2 - Incorporação Societária
A Incorporação Societária é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou mais de
uma sociedade ao seu contrato social, sejam elas de tipos iguais ou distintos, assumindo todos
os direitos e deveres, alterando o respectivo estatuto ou contrato social conforme o ato
realizado.
De acordo com o artigo 227 da Lei 6.404/76, “a incorporação é a operação pela qual uma ou
mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.
A forma pública para o registro da incorporação societária será exigida somente quando
houver transferência de pessoa jurídica para física, ou seja, uma desincorporação, onde o
imóvel do patrimônio da empresa é transferido para o patrimônio da pessoa física de um dos
sócios ou todos, para o fim de extinção da sociedade. Para os casos de transferência de imóvel
de pessoa física (integralização/aumento do aludido aumento de capital com o pagamento das
cotas subscritas) e pessoa jurídica (conferência de bens e integralização ao capital da plena
propriedade sobre o bem imóvel) para outra pessoa jurídica, poderá ser requerido o registro
por requerimento, instrumento particular ou escritura pública.
Deverá o Oficial exigir para o registro da incorporação societária a descrição completa do
imóvel, sua forma de aquisição,o seu valor atribuído, toda a parte fiscal do imóvel transferido,
as certidões de feitos ajuizados,a CND do INSS e de Tributos Federais da Receita Federal da
transmitente, bem como a guia de pagamento do imposto de transmissão ou certificado de
isenção do mesmo (Art.156, §2º, I, da CF da CF/88) e o laudêmio, quando for o caso.
Na prática, caso compareça o transmitente no estado civil de casado, o cônjuge deverá
comparecer assinando caso o regime de bens seja da comunicabilidade dos seus bens. Sendo o
transmitente apenas detentor dos direitos à compra do imóvel (promessa de compra e venda,
cessão ou promessa de cessão), a incorporação societária será tão só dos direitos à compra do
imóvel. Constando as certidões fiscais e de feitos ajuizados da transmitente como positivas, o
adquirente não precisará dar por declaração a ciência dos apontamentos nas mesmas quando
estiver expresso no ato de incorporação que foi assumido o ativo e o passivo da sociedade
transmitida.
4.2.3 – Cisão
A cisão “é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma
ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia
80
cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
versão” (artigo 229 da Lei 6.404/76).
Essa operação deverá ser deliberada na forma prevista para alteração de estatuto ou contrato
social, respeitando-se os quesitos de prazo e quorum mínimo necessário para tanto. Poderá a
cisão ser dos direitos, podendo haver ou não a incidência de imposto de transmissão (isenção)
e de laudêmio (artigo 33 da Lei 9.636/98).
Na prática a cisão será feita por requerimento, instruída por ata de AGE registrada da Junta
Comercial, junto ao protocolo e justificação de cisão parcial, requerendo o registro da cisão,
podendo ser rerratificada por escritura pública, sendo atribuído o valor para a operação.
4.2.4 – Fusão
Na fusão, conforme o artigo 228 da Lei 6.404/76, “é a operação pela qual se unem duas ou
mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações”, ou seja, a operação pela qual surge uma nova sociedade empresária, sucedendo
em direitos e obrigações duas ou mais sociedades pré-existentes, de tipos jurídicos iguais ou
distintos.
4.3- ATOS QUE MODIFICAM AS CARACTERÍSTICAS DO IMÓVEL (TERRENO)
4.3.1 - Doação de Área de Recuo
A doação da área de recuo será feita pelo proprietário/incorporador em favor do Município
por termo de doação de área de recuo (força de escritura pública) aprovado pela autoridade
municipal competente e passado por certidão para fazer prova junto ao Registro Imobiliário
para realização de seu registro na matrícula do imóvel, transferindo todo direito, ação e
domínio que tem sobre a área de recuo, imitindo-o na posse da mesma. O presente termo será
instruído pelo ofício emitido pela autoridade municipal competente, solicitando o registro do
termo.
Essa doação fundamenta-se pela necessária execução do plano de alinhamento aprovado com
determinada metragem quadrada e com descrição do terreno onde será realizada a
incorporação imobiliária com as devidas construções do empreendimento. O valor da mesma
realiza-se através de laudo constante em processo administrativo.
81
Deverá constar obrigatoriamente no termo a descrição da área originária, da área doada e da
área remanescente (área original do imóvel excluída a área de recuo), bem como das suas
metragens quadradas, passando o imóvel a ter novas dimensões, que deverão constar
expressas na certidão do imóvel. O Oficial poderá exigir a planta para conferir as metragens
informadas no presente termo.
Resultando o lote originário, após a doação de área de recuo, em duas áreas remanescentes, o
Oficial fará a abertura de uma nova matrícula para cada área remanescente.
Caso haja cláusula constando que a eficácia do termo fica condicionada a publicação do
mesmo, em extrato, no Diário Oficial, no prazo estipulado contados da assinatura, o Oficial
deverá requerer obrigatoriamente a apresentação da publicação do Diário Oficial (D.O.)
constando o presente termo.
Cabe destacar que o registro da doação de área de recuo também poderá ser realizado após o
registro e arquivamento do memorial de incorporação no Registro de Imóveis competente,
desde que já esteja prevista esta doação nas plantas arquivadas no mesmo.
4.3.2 - Restituição de Área de Recuo
Ocorre a restituição da área de recuo quando o Município devolve ao proprietário a área
desmembrada de área de recuo, através de requerimento instruído de certidão expedida pela
autoridade municipal competente para fazer prova junto ao Registro de Imóveis competente,
descrevendo a área originária, a área restituída e a área remanescente (final) que passou a ter
novas medidas e confrontações.
4.3.3 - Investidura de Área
A investidura de área será feita pelo Município em favor do proprietário/incorporador por
termo de investidura (força de escritura pública) aprovado pela autoridade municipal
competente e passado por certidão para fazer prova junto ao Registro Imobiliário para
realização de seu registro na matrícula do imóvel, transferindo todo direito, ação e domínio
que tem sobre a área de investidura, imitindo-o na posse da mesma.
A investidura de área fundamenta-se no intuito de incorporar ao terreno objeto da presente
incorporação imobiliária a uma área pública limítrofe ao citado imóvel.
O termo de investidura tem força de escritura pública e deverá constar a descrição do imóvel,
sua forma de aquisição pelo proprietário, descrição da área originária, da área de investidura e
82
da área remanescente (área final), situação jurídica da área de investidura e seu valor avaliado
conforme laudo de avaliação aprovado pela Comissão Especial de Avaliação consoante
processo administrativo pela autoridade municipal competente, preço este recolhido pelo
proprietário aos cofres do município.
A eficácia do termo de investidura poderá também, assim como a doação de área de recuo,
ficar condicionada a publicação do mesmo no Diário Oficial.
4.3.4 - Permuta de Área de Recuo e Permuta de Área de Investidura
Sendo realizado no terreno objeto da incorporação imobiliária, a doação de área de recuo (do
proprietário para o Município) e a transferência da área de investidura (do Município para o
proprietário), a autoridade municipal competente poderá fazer na forma de permuta de áreas,
quando estas forem determinadas pelo projeto aprovado de alinhamento (PAA) com suas
devidas metragens e confrontações, atribuindo as partes para o negócio, o valor negociado.
Não há incidência de imposto de transmissão no negócio jurídico realizado, bem como o
presente termo deverá ser instruído pela planta elucidativa do imóvel e por original ou cópia
autenticada por tabelião do Diário Oficial constante como condição de validade do termo
apresentado.
4.3.5 - Mudança de PAL (Projeto Aprovado de Loteamento)
A mudança do PAL (projeto aprovado de loteamento) originário de memorial de loteamento
anteriormente registrado poderá ocorrer, por exemplo, em virtude da restituição da área de
recuo ou remembramento e desmembramento de vários lotes, passando o lote do terreno onde
foi construído o empreendimento a pertencer a outro PAL. Será apresentado ao Oficial,
requerimento instruído pela certidão aprovada e expedida pela autoridade municipal
competente para fazer prova junto ao Registro de Imóveis.
4.3.6 - Alteração de Divisas
Visando a adequação do terreno para a realização da incorporação imobiliária, será realizada a
alteração de divisas quando o proprietário de um imóvel (terreno) transfere a área em
metragem quadrada, instruído por planta, enquanto o outro o proprietário do outro imóvel
(terreno) adquire parte do terreno transferido, passando os imóveis a ter novo remanescente
83
(metragem e confrontação), sendo atribuído valor e indicado a metragem quadrada inicial e
final de cada terreno. Incide imposto de transmissão.
4.3.7 - Fusão de Terrenos
Conforme disposto no artigo 234 da Lei 6.015/73, a fusão de terrenos ocorre quando dois ou
mais imóveis contíguos, urbanos ou rurais, pertencentes ao mesmo proprietário, constarem em
matrículas autônomas, poderá ele requerer a fusão destas em uma só, com novo número,
cancelando o Oficial as matrículas as primitivas (artigo 233 da Lei 6.015/73).
Demolido o prédio, objeto de condomínio entre unidades autônomas, averbar-se-ão,
simultaneamente, a demolição e fusão das matrículas, encerrando-se as primitivas e abrindose outra com novo número, relativamente ao terreno.
4.3.8 - Parcelamento Urbanístico do Solo
Segundo o entendimento de José Afonso da Silva, (2008, p.329) o parcelamento urbanístico
do solo “é o processo de urbanificação de gleba (área de terra que não foi ainda objeto de
arruamento ou loteamento), mediante sua divisão ou redivisão em parcelas destinadas ao
exercício das funções elementares urbanísticas”, tendo como operações a execução de planos
de arruamento, planos de loteamento, desmembramento, desdobro de lotes e reparcelamento
(remembramento).
O parcelamento urbanístico do solo pode ocorrer na zona urbana e na zona rural. Na zona
urbana poderá ser realizado por arruamento, loteamento, desmembramento ou desdobro de
lote, com seu respectivo plano e plantas sujeitos à aprovação da autoridade municipal
competente.
Conforme entendimento de José Afonso da Silva, ocorrendo o parcelamento em zona
considerada rural, fora do perímetro urbano, “destinado à expansão residencial e comercial, à
implantação de indústrias, à formação de núcleos urbanos ou à formação de sítios de recreio,
além da necessidade de obediência às condições gerais de urbanificação estabelecidas pela
Prefeitura Municipal em que estiver localizado o imóvel rural, dependerá, ainda, de prévia
aprovação do respectivo projeto pelo INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária)” SILVA, 2008 (p.331).
84
Para aprovação do projeto pelo INCRA, o mesmo deverá constar que: (1) a área já seja
considerada urbana por suas características e pelo desenvolvimento da sede municipal, assim
definida pelo plano diretor e aprovada por lei municipal (artigo 3º, caput, da Lei 6.766/79,
com redação dada pela Lei 9.785/99); (2) a área foi declarada oficialmente zona de turismo ou
caracterizada como estância hidromineral ou balneária; (3) a área tenha perdido suas
características produtivas, tornando antieconômico seu aproveitamento agrícola, declaração
esta que será feita pelo proprietário ou pela Municipalidade em circunstanciado laudo,
assinado por técnico habilitado e sua veracidade constatada pelo INCRA.
4.3.8.1 – Loteamento
O lote é considerado parcela de terreno destinada à edificação, predeterminado pelos planos
de parcelamento do solo para fins urbanos. A utilidade legal do terreno é a edificabilidade,
isto é, a faculdade de construir em terreno urbano, onde esse direito de construir (ou direito de
edificar) está previsto no artigo 1.299 CC/02 condicionado ao princípio da função social da
propriedade.
O direito de construir poderá ter condições urbanísticas para o fim de aplicar a função social
da propriedade para fundamentar destinos diversos para os terrenos como, por exemplo, a
inedificabilidade absoluta ou relativa de certos terrenos.
A determinação urbanística está prevista no plano diretor dos municípios, estando os
condicionamentos urbanísticos do direito de construir classificados como limitações
urbanísticas, como o uso de acordo com as leis de zoneamento (residencial, comercial,
industrial, institucional etc.).
A ocupação do terreno para implantação de casas ou edifícios no lote se faz necessário a
verificação e aplicação de índices urbanísticos, a saber: “coeficiente de aproveitamento
(relação ente metros quadrados do lote e área de edificação admissível), taxa de ocupação
(projeção horizontal da edificação no lote), recuos (afastamento da edificação das fronteiras
do lote), gabarito (altura e volume edificável), fixação de alinhamento e nivelamento para fins
de circulação e características arquitetônicas (estabelecimento de modelos de assentamento
urbano, com aplicação do chamado “zoneamento arquitetônico)” SILVA, 2008 (p.85).
Conforme o artigo 2º, §1º da Lei 6.766/79, o loteamento é a “divisão das quadras em lotes
com frente para logradouro público”, ou seja, “o retalhamento de quadras para a formação de
unidades edificáveis (lotes) com frente para via oficial de circulação de veículos.
85
Entretanto, loteamento não se confunde com arruamento, que consiste na divisão do solo
mediante a abertura de vias de circulação e a formação de quadras entre elas, nem mesmo
com o desdobro de lote (divisão de um lote maior em dois menores) e com desmembramento
(divisão de uma quadra em lotes com o aproveitamento das vias públicas existentes).
Para Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, p.557) a efetivação do loteamento, considerado
como um meio de urbanização, ocorre somente por procedimento voluntário e formal do
proprietário da gleba, que deseja a sua divisão e a submete à aprovação da autoridade
municipal competente, para posterior registro no Registro de Imóveis competente,
transferindo gratuitamente as áreas das vias públicas e espaços livres ao Município e os lotes
por alienação aos interessados.
No processo de loteamento existem normas urbanísticas e civis. As urbanísticas são de
competência municipal, visando assegurar aos loteamentos os equipamentos e as condições
mínimas de habitabilidade e conforto, harmonizando-os como plano diretor municipal, para o
correto desenvolvimento urbano.
As normas civis são de competência exclusiva da união (artigp 22, I, da Constituição Federal)
regida pela Lei 6.766/79, visando garantir a existência de áreas loteáveis e assegurando a
regularidade das alienações dos lotes, onde constam os instrumentos formais necessários ao
loteamento e os registros convenientes aos negócios imobiliários, sem afetar os aspectos
urbanísticos ditados pela legislação municipal, sujeitas as normas estabelecidas pela União
(artigo 24, I, e § 1º, da CF).
4.3.8.2 – Desmembramento
O desmembramento do solo urbano é instrumento parcelamento do solo urbano (repartição da
gleba), ocorrendo somente quando houver a divisão da propriedade em lotes destinados à
edificação, pela vontade do proprietário ou por imposição judicial (arrematação, partilha etc.),
sem qualquer transferência de área ao domínio público, com aproveitamento do sistema viário
existente, sem abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou
prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes, sendo observadas as
disposições legais previstas na legislação federal (Lei nº. 6.766/79 e Lei nº. 10.257/01),
estadual e municipal.
De acordo com o §2º do artigo 2º da Lei 6.766/79, “considera-se desmembramento a
subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário
86
existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no
prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes”.
Aprovado o projeto de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao Registro
Imobiliário, no prazo de 180 dias previsto no artigo 18 da Lei nº. 6.766/79, acompanhado dos
documentos legalmente exigidos.
O desmembramento deverá ser requerido pelo proprietário ou seu representante legal com
suas firmas reconhecidas por tabelião, conforme autorização da autoridade municipal
competente após aprovação do projeto de desmembramento, que emite certidão, alvará ou
outro documento oficial para fazer prova junto ao Registro de Imóveis e aprova a planta
elucidativa do desmembramento, juntando memorial descritivo assinado pelo arquiteto
responsável com seu registro no Conselho profissional válido, conforme aprovado pelo novo
Projeto Aprovado de Loteamento (PAL), dividindo o terreno em novos lotes.
No requerimento deverá constar a qualificação do proprietário com a descrição completa do
lote originário desmembrado (lote, quadra, PAL, localização, metragem e confrontantes), bem
como a dos lotes resultantes. A localização dos lotes deverá ser dada em função da esquina ou
da edificação numerada mais próxima. A metragem deverá ser descrita de forma linear.
O Oficial deverá verificar se estão de acordo as informações constantes no seu Serviço
Registral com o requerimento, a planta e o documento expedido por autoridade municipal
competente autorizando o desmembramento.
Também deverá ser adotadas cautelas pelo Oficial na verificação da área, medidas,
características e confrontações dos imóveis resultantes, a fim de evitar que se façam
retificações sem o devido procedimento legal, verificando o cumprimento de todas as regras
contidas nas disposições legais previstas na legislação federal (Lei nº. 6.766/79 e Lei nº.
10.257/01), estadual e municipal.
Caso o requerente compareça na qualidade de proprietário e não conste o título de
propriedade do mesmo registrado do Registro de Imóveis, o Oficial deverá requerer a
apresentação para registro dos títulos.
Dentre as diversas exigências legais a serem observadas, cabe ressaltar algumas específicas a
serem observadas pelo Oficial como, por exemplo: a soma das áreas desmembradas perfaz a
área total; a necessidade de demolição de construção no terreno; se a numeração dos lotes está
obedecendo à ordem crescente na rua; se há oneração do bem imóvel, devendo o credor
comparecer como anuente tendo ciência do desmembramento; se há divergência entre a planta
e o memorial descritivo quanto a disposição dos segmentos, uma vez que as metragens devem
ser dadas olhando de dentro para fora do terreno; se será necessário averbar doação de área de
87
recuo ou de área de investidura para regularização do terreno a ser desmembrado; se a
certidão e os demais documento estão atualizados, necessitando de revalidação do projeto no
caso de estarem desatualizados ou fora da validade; se será necessário averbar o
reconhecimento do logradouro ou suas alterações.
Havendo desmembramento e remembramento de faixa de terreno com proprietários distintos,
o Oficial deverá exigir o registro do título aquisitivo da referida faixa remembrada, bem como
a sua correção quanto a descrição no requerimento.
Como condição do desmembramento, a autoridade municipal competente poderá exigir
alguma destinação de um dos lotes originários, como por exemplo, lote destinado à escola,
tendo em vista o que foi acordada com a incorporadora a doação do lote originário destinado à
escola para o Município, que será realizada posteriormente ao desmembramento.
Entre outras condições a serem exigidas pela autoridade municipal competente, poderá ser
exigida, por exemplo, que no caso de construção no lote especificado, a condição será ser
ouvido algum órgão público que faça a vistoria do terreno ou no caso de loteamento ou
arruamento do lote especificado doar ao Município do Rio de Janeiro área correspondente a
porcentagem da área total do terreno em atendimento a legislação municipal.
Far-se-á o registro de desmembramento urbano após o arquivamento do memorial descritivo
no Serviço Registral, acompanhado dos documentos previstos no art. 18 da Lei nº. 6.766/79,
após o transcurso do prazo deferido no edital publicado (artigo 19 da citada Lei), para a
apresentação de impugnação, pelos eventuais interessados.
Com o registro do projeto de desmembramento devidamente aprovado, o Oficial abrirá nova
matrícula específica para cada lote desmembrado do lote originário, devendo ser indicado
como proprietário o adquirente da área desmembrada, efetuando-se, na matrícula aberta, a
referência à matrícula de origem e o registro do título apresentado, e na matrícula de origem
do parcelamento, a remissão à matrícula aberta, através de averbação.
Com o desdobramento das novas matrículas oriundas do desmembramento, serão transferidos
também os ônus que sobre eles existirem, sempre que ocorrer a transferência de uma ou mais
unidades, procedendo posteriormente o cancelamento da matrícula originária. Existindo
oneração (hipoteca, alienação fiduciária, etc.) do imóvel desmembrado, o credor deverá
comparecer assinando o requerimento dando a ciência e concordando com o ato a ser
realizado, com a firma reconhecida de seu representante, juntando sua respectiva prova de
representação.
4.3.8.3 – Unificação
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Quando o desmembramento abranger vários imóveis do mesmo proprietário, com transcrições
ou matrículas distintas, deverá ser solicitada ao Oficial de Registro a sua unificação e a
abertura de nova matrícula para o imóvel que resultar dessa unificação, a fim de ser lançada,
na nova matrícula aberta, o registro do parcelamento.
De acordo com o artigo 235 da Lei 6.015/73 poderá os terrenos serem unificados com a
abertura de matrícula únicas nos seguintes casos:
I - dois ou mais imóveis constantes de transcrições anteriores a esta Lei, à margem das quais
será averbada a abertura da matrícula que os unificar;
II - dois ou mais imóveis, registrados por ambos os sistemas, caso em que, nas transcrições,
será feita a averbação prevista no item anterior, as matrículas serão encerradas na forma do
artigo anterior.
III - dois ou mais imóveis contíguos objeto de imissão provisória na posse registrada em
nome da União, Estado, Município ou Distrito Federal.
Tendo em vista que não há possibilidade de unificar lotes de proprietários diferentes e estando
os terrenos a serem unificados em condomínio, faz-se necessário que cada um dos
proprietários detenha a mesma proporção de cada terreno.
4.3.8.4 - Retificação Extrajudicial de Metragem
Com a elaboração da Lei 10.931/04, os artigos 212, 213 e 214 da Lei 6.015/73 foram
alterados pelo seu artigo 59, passando a facultar aos interessados a retificação dos elementos
extra-registrais perante o Oficial do Registro de Imóveis competente na esfera administrativa
(jurisdição voluntária), substituindo a ação retificativa proposta perante o Poder Judiciário
(vistoria pela Vara de Registros Públicos).
De acordo com o artigo 213, II da Lei 6.015/73, a averbação no Registro Imobiliário da
inserção ou alteração de medida perimetral de que resulte, ou não, alteração de área do
terreno, deverá ser requerida ao Oficial, instruído com planta original e memorial descritivo
de acordo com a planta e o requerimento, assinado por profissional legalmente habilitado,
com prova de anotação de responsabilidade técnica no competente Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura - CREA, bem como pelos confrontantes, com suas firmas
reconhecidas por tabelião, para assim constar a anuência dos mesmos.
Sendo a retificação de metragem tarefa a ser executada por profissionais habilitados
(engenheiros, arquitetos, agrônomos e demais profissionais da área), para os trabalhos
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incluídos em expedientes do Registro Imobiliário, também deverá ser apresentado a Anotação
de Responsabilidade Técnica (ART) constando o reconhecimento da firma do interessado e
do profissional contratado Considera-se profissional habilitado para elaborar a planta e o
memorial descritivo todo aquele que apresentar prova de ART no competente Conselho
Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), com sua guia de recolhimento quitada.
Visando a segurança jurídica, o §1º, II do artigo 213 da Lei 6.015/73 afirma que a averbação
somente poderá ser feita quando atendidas os requisitos do artigo 225 da mesma lei, onde diz
que “as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações
dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de
terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que
distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados
certidão do registro imobiliário”, buscando assim, a precisão na caracterização do imóvel.
Segundo o entendimento do § 10o do artigo 213 da Lei 6.015/73 considera-se como
confrontantes os proprietários dos imóveis contíguos, seus eventuais ocupantes, o condomínio
em geral (artigos 1.314 e seguintes do CC/02), representado por qualquer dos condôminos ou
o condomínio edilício (artigos 1.331 e seguintes do CC/02) representado pelo síndico ou pela
comissão de representantes). Nos casos que o confrontante proprietário é casado, o mesmo
deverá anuir juntamente com seu cônjuge, salvo se casado sob o regime da separação total de
bens.
O requerimento deverá indicar com precisão, os característicos, as confrontações e as
localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar
só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que
distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados
certidão do registro imobiliário (artigo 225 da Lei 6.015/73).
A planta deverá apresentar espaço reservado para a anuência dos confrontantes com a reserva
de espaço adequado para tanto, contendo a exata qualificação do subscritor e a indicação de
seu imóvel, com a localização e o número da matrícula ou da transcrição. Será considerada
válida pelo Oficial a carta de anuência em separado onde conste a descrição, conforme o
pedido de retificação, por meio de planta ou memorial descritivo.
Cumprida todas as exigências, caso a planta não apresente a assinatura (anuência) de algum
confrontante, o Oficial de Registro de Imóveis competente deverá notificá-lo a requerimento
do interessado para se manifestar em quinze dias. A notificação poderá ser promovida
pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento, ou, ainda, por solicitação do Oficial
de Registro de Imóveis, pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da
90
situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ao endereço do confrontante
constante do Registro de Imóveis, podendo ser dirigida ao próprio imóvel contíguo ou àquele
fornecido pelo requerente.
Sendo a notificação negativa, ou seja, não sendo encontrado o confrontante ou estando em
lugar incerto e não sabido, o Oficial será certificado de tal fato, promovendo assim, a
notificação do confrontante mediante edital, com o mesmo prazo fixado no § 2o, publicado
por duas vezes em jornal local de grande circulação (§ 3o do artigo 213 da Lei 6.015/73).
Deixando o confrontante de apresentar impugnação no prazo da notificação, presumir-se-á
sua anuência, devendo assim o Oficial averbar a retificação requerida. Havendo impugnação
fundamentada por parte de algum confrontante, o oficial intimará o requerente e o profissional
que houver assinado a planta e o memorial a fim de que, no prazo de cinco dias, se
manifestem sobre a impugnação (§ 5o do artigo 213 da Lei 6.015/73).
Não sendo formalizada a transação amigável para solucioná-la, o oficial remeterá o processo
ao juiz competente, que decidirá de plano ou após instrução sumária, salvo se a controvérsia
versar sobre o direito de propriedade de alguma das partes, hipótese em que remeterá o
interessado para as vias ordinárias.
Apesar das críticas feitas pela doutrina quanto aos incisos I e II do artigo 213 da Lei 6.015/73
com relação os tipos de retificações que podem ser realizadas de ofício pelo Oficial ou pelo
interessado, e aquelas que só podem ser feitas pelo interessado, J. A. Almeida Paiva resume
os instrumentos ou meios de retificação do registro imobiliário da seguinte maneira:
1ª)voluntariamente pelas partes,v.g., através de Escritura Pública de re-ratificação, que depois
será levada a registro;
2ª)Administrativamente, por iniciativa do próprio Oficial do Registro, de ofício;
3ª)Administrativamente, a requerimento do interessado, com ou sem notificação de terceiros,
com ou sem decisão judicial;
4ª)Administrativamente a requerimento dos confrontantes;
5º)Judicialmente,em processo contencioso (ação ordinária) conforme art. 216 da LRP, não
alterado pela L.10.931/04 a requerimento de qualquer interessado.
Ao analisar as situações que podem ser averbadas de ofício pelo Oficial do Registro de
Imóveis competente, verifica-se que as únicas hipóteses que realmente não comprometem
direitos de terceiros e os princípios registrais (segurança jurídica) são elencadas no artigo 212
c/c art. 213, I, “alínea a” e “e", sendo as outras hipóteses somente feitas por provocação do
interessado, ou seja no inciso “II” no caso de “inserção ou alteração de medida perimetral de
que resulte, ou não, alteração de área”, e no inciso “I” nos casos de: “b) indicação ou
91
atualização de confrontação; c) alteração de denominação de logradouro público, comprovada
por documento oficial; d) retificação que vise a indicação de rumos, ângulos de deflexão ou
inserção de coordenadas georeferenciadas, em que não haja alteração das medidas
perimetrais; f) reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha
sido objeto de retificação; g) inserção ou modificação dos dados de qualificação pessoal das
partes, comprovada por documentos oficiais ou mediante despacho judicial quando houver
necessidade de produção de outras prova”.
4.3.8.5 - Retificação Judicial da Metragem do Terreno (Vistoria)
A retificação judicial do terreno poderá ocorrer após a incorporação imobiliária e antes do
habite-se(construção) por mandado judicial da Vara de Registros Públicos (VRP) de acordo
com laudo de vistoria, sentença, levantamento topográfico efetuado por engenheiro e planta,
onde o imóvel passa a ter novos característicos(medidas) e confrontações, bem como nos
casos de jurisdição voluntária (administrativa) que o Oficial verificar sobreposição de terrenos
ou verificar que poderá acarretar prejuízo a direito de terceiros (confrontantes), solicitar o
procedimento de “Dúvida” previsto no artigo 198 e seguintes da Lei 6.015/73, bem como o de
"Dúvida Inversa" admitido pela doutrina e Jurisprudência, para que o juiz competente decida
sobre a legitimidade de exigência feita, como condição do registro pretendido.
4.4- ATOS QUE MODIFICAM OS ELEMENTOS QUALIFICATIVOS DO IMÓVEL
4.4.1 – Construção
Por requerimento, o interessado (comprador ou promitente comprador), a incorporadora, a
construtora, ou seus representantes legais, com suas firmas reconhecidas por tabelião, podem
requerer após a concessão do habite-se, a averbação da construção da edificação (artigo 167,
inciso II, item 4 da Lei nº. 6.015/73) para efeito de individualização e discriminação das
unidades conforme consta expresso no artigo 44 da Lei 4.591/64 e seus parágrafos na
matrícula de cada unidade autônoma. Caso não tenha ocorrido o desdobramento das
matrículas individualizadas das unidades autônomas, poderá ser realizada a presente
averbação na matrícula originária.
O requerimento deverá ser acompanhado da certidão, alvará ou outro documento oficial
fornecido pela autoridade municipal competente descrevendo especificamente as unidades
92
imobiliárias que foram concedidas o habite-se, tendo em vista que a mesma pode ser parcial,
como por exemplo, quando for construído por etapas conforme já anteriormente discriminada
na licença de obras para empreendimentos de grande porte (§ 5o do artigo 5o da Lei nº.
10.257/01).
A área construída por metragem quadrada deverá ser a mesma contida na Certidão Negativa
de Débito de obras do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) referente ao pagamento a
Receita Federal, que também deverá ser instruída com o requerimento.
Na averbação de obra de construção civil executada por empresa, em alguns estados exige-se
além da Certidão Negativa de Débito de obras do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
também exige-se a apresentação de certidão negativa de tributos federais, expedida pela
Secretaria da Receita Federal.
No caso de construção em terreno ficará discriminado no ato da averbação a numeração
concedida pelo Órgão Municipal do prédio ou da casa.
Cabe ressaltar que em alguns estados a legislação permite a averbação da construção sem a
comprovação da concessão do habite-se, sendo feita tão somente em função do lançamento
fiscal em função do reconhecimento da mesma pela Municipalidade no talão do Imposto
Territorial Urbano (IPTU). Caso venha posteriormente novo pedido de construção com
expedição de habite-se pelo Órgão Municipal, far-se-á somente a averbação do habite-se.
Nesse último caso, caso a incorporadora para fins de regularização do terreno
(remembramento) no Registro Imobiliário para a efetivação do registro do memorial de
incorporação se depare com essa construção que não existe mais na realidade, inviabilizando
uma demolição, poderá por requerimento requerer o cancelamento da construção de prédios e
casas que ainda constem no Registro de Imóveis, conforme o artigo 250, inciso II da Lei
6.015/73.
Nos casos de construção de imóvel residencial e unifamiliar com área não superior a 70m2,
destinada a uso próprio, tipo econômico ou popular e executada sem mão de obra
assalariada/remunerada, não será necessária a Certidão Negativa de Débito de obras do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), devendo o mesmo constar por declaração do
requerente. (Art.462, I da Instrução Normativa de nº03 de 14/07/05 da CGJRJ). Também não
será exigida quando a data da edificação expressa no IPTU for muito antiga, tendo em vista
que a mesma só passou a ser cobrada em 1966.
4.4.1.1 - Área Construída
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Por requerimento, o interessado (comprador ou promitente comprador), a incorporadora, a
construtora, ou seus representantes legais, com suas firmas reconhecidas por tabelião, podem
com a cópia do imposto predial territorial urbano (IPTU) ou com a cópia do quadro da NB140 pertencente ao memorial de incorporação já registrado, requerer a averbação da área
construída originária específica da unidade imobiliária a fim de dar publicidade a mesma,
sendo esta aquela não incluída os acréscimos ainda não regularizados.
4.4.1.2 - Cancelamento do Habite-se
A incorporadora visando a regularização do terreno para a realização da incorporação
imobiliária, verificando junto a autoridade municipal competente que o prédio não possui
habite-se até a presente data, poderá requerer a averbação do cancelamento da averbação de
construção com habite-se, conforme despacho de autoridade municipal competente por
processo administrativo, publicado no Diário Oficial, sendo expedido ofício para fazer prova
junto ao Registro de Imóveis, ao invés de ser requerido o cancelamento da demolição.
4.4.1.3 - Contrato de Construção
O contrato de construção celebrado pela comissão dos adquirentes do empreendimento após
destituição da incorporadora poderá ser averbado no Registro Imobiliário para fins de dar
publicidade a terceiros dos fatos realizados.
4.4.1.4 - Modificação com ou sem acréscimo da edificação construída
Após a concessão do habite-se e averbação da construção, somente poderá haver alteração na
licença de obras por autorização do Órgão Municipal, efetivando por exemplo a modificação
sem acréscimo de algumas salas maiores do empreendimento, ocorrendo por consequência o
desdobramento das frações das salas para outras salas, discriminando as novas frações
distribuídas as outras salas, que somadas terão que ter o mesmo resultado com a fração das
salas desdobradas, podendo ser criadas novas salas ou aumentadas as já existentes.
No caso de fechamento de varanda, não será exigida a de CND de obras, tendo em vista não
haver acréscimo de área ao imóvel. Quando da existência de prédios de frente e fundos no
mesmo terreno, poderá haver a modificação sem acréscimo de área por simplesmente passar a
constituir um único prédio residencial unifamiliar.
94
Quando houver modificação com acréscimo de área ao imóvel, deverá constar expressamente
a área acrescida na certidão do Órgão Municipal Responsável, bem como a data da aceitação
das obras, bem como seu devido recolhimento da Certidão de obras do INSS. Um caso
concreto bem comum é o da transformação do apartamento em duplex, sendo declarado
expressamente a data da aceitação das obras, em razão da utilização da obra no telhado do
prédio conforme direitos especiais adquiridos no ato do registro o memorial de incorporação.
Outro exemplo, contrário ao desdobramento, seria a unificação de algumas lojas em uma
única loja, alterando a discriminação da fração e as vagas de garagem conforme o registrado
no memorial de incorporação, deixando de existir as unidades unificadas.
4.4.2 – Demolição
A demolição segue as mesmas regras supracitadas da construção para regularização do
terreno objeto de incorporação imobiliária quando houver a existência de prédio, casa ou
qualquer tipo de construção no terreno, juntando a certidão da autoridade municipal
competente para fazer prova junto ao Registro de Imóveis, indicando os dados do terreno, a
metragem quadrada e a data da aceitação da demolição.
Caso conste perante a autoridade municipal competente a inexistência da construção do
terreno, poderá a mesma autorizar a demolição para a legalizando de sua inexistência no
Registro de Imóveis, não havendo obra de demolição e com isso não gerando recolhimento da
CND/INSS de obras.
4.4.3 - Desdobramento de Unidade Imobiliária
Ocorre o desdobramento quando uma unidade imobiliária originária (matricula antiga) passa a
resultar duas novas unidades (matriculas) distintas e independentes conforme autorizado pela
autoridade municipal competente que emite certidão para prova junto ao Registro de Imóveis
com a aceitação das obras (habite-se). Deverá ser verificado se a soma se a soma da fração
das unidades desdobradas é igual a da unidade originária. Quando houver acréscimo de área
deverá ser exigido o recolhimento da CND/INSS de obras sobre a área acrescida.
4.4.4 - Reconhecimento de Logradouro
95
Quando os logradouros constarem como projetada, em virtude de novas ruas criadas por
loteamento (PAL) aprovado pela autoridade municipal competente, após a realização de
Decreto reconhecendo o novo nome de logradouro, poderá o Oficial averbar o
reconhecimento de logradouro ex officio (artigo 167, inciso II, item 13 da Lei nº. 6.015/73) ou
requerido pelo interessado, instruído por certidão indicando o decreto e a sua data, indicando
a rua atual, e a anterior (reconhecida como projetada do PAL.).
Havendo requerimento da averbação da construção, constando na certidão do habite-se o novo
nome do logradouro ainda não reconhecido no Registro Imobiliário, e ainda não realizado ex
officio pelo Oficial conforme previsto no artigo 213, I, “c” da Lei 6.015/73, devido ao
desconhecimento do Decreto, o Oficial exigirá a averbação do reconhecimento de logradouro.
4.4.5 - Mudança de Denominação de Logradouro (AV)
Por requerimento, o interessado poderá requerer a averbação da alteração do nome do
logradouro, instruído pela certidão do histórico do logradouro expedida pela autoridade
municipal competente, informando o reconhecimento do logradouro novo, bem como o
decreto e sua data que o reconheceram, citando o logradouro antigo antes conhecido, podendo
indicar os projetos que modificaram o terreno, a data da aceitação das obras, bem como a
localização, o início, o fim, o trecho, a extensão do novo logradouro e o código de logradouro
(CL), para o fim de atualizar a descrição do imóvel constante no Registro Imobiliário
competente.
4.4.6 - Mudança de Numeração (Revisão)
Por requerimento, o interessado poderá requerer a averbação da alteração da numeração do
imóvel, instruído pela certidão do Órgão Municipal competente, indicando o antigo e o novo
número, bem como a data da revisão efetuada, para o fim de atualizar a descrição do imóvel
constante no Registro Imobiliário competente.
4.4.7 - Numeração Suplementar
Sendo o edifício construído em terreno que conste disposto em esquina, poderá ter duas
entradas, uma em cada rua que faz frente, devendo ser averbado na matrícula do imóvel após
reconhecimento pela autoridade municipal competente.
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4.4.7.1 - Cancelamento de Numeração Suplementar
Em virtude de alteração do projeto de alinhamento daquela de um dos logradouros conforme
processo administrativo pela autoridade municipal competente, poderá ser requerido o
cancelamento da numeração suplementar do prédio no Registro de Imóveis competente,
apresentando a certidão da autoridade municipal competente constando o pretendido.
4.4.8 - Inscrição Fiscal de Imóvel Urbano
A inscrição fiscal (FRE) é o número do cadastro do imóvel urbano com o Município,
juntamente com o código de logradouro (CL), que identifica o logradouro, podendo ser
averbado ou retificado, caso esteja incorreto no registro imobiliário, por requerimento do
interessado, instruído pelo talão do imposto predial/territorial urbano (IPTU) ou pela certidão
de situação fiscal do imóvel.
Quando há a incorporação imobiliária, o terreno resultante onde foi realizada a mesma pode
ter surgido de um possível remembramento ou desmembramento, tendo inscrições fiscais
específicas para cada terreno (maior porção), que após suas modificações serão gerados novos
números, bem como também nova inscrição fiscal para cada unidade imobiliária após a
concessão do habite-se das mesmas.
Quando, na matrícula de unidade autônoma condominial, constar a inscrição fiscal de todo o
terreno, e no título figurar o número de inscrição fiscal da unidade, a averbação da nova
inscrição independerá de apresentação de certidão ou guia expedida pelo órgão fiscalizador,
podendo ser feita com base nos dados constantes do título.
4.4.9 - INSCRIÇÃO FISCAL DE IMÓVEL RURAL (INCRA)
A inscrição fiscal do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA é o
número do cadastro do imóvel rural.
4.4.9.1 - Cancelamento da Inscrição do INCRA
Para o registro da incorporação imobiliária, bem como a regularização do terreno para a
efetivação da mesma, deverá o reconhecimento como imóvel urbano, devendo
97
obrigatoriamente averbar o cancelamento da inscrição fiscal do INCRA. Poderá ser realizada
por requerimento do interessado, instruído por ofício do INCRA, constando expressamente a
descaracterização de imóvel rural, em razão do imóvel não poder se destinar à exploração
agrícola, pecuária extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial, em conformidade com o laudo
técnico elaborado por engenheiro agrônomo (CREA).
Outra maneira de efetivar seu cancelamento seria requerer a averbação de seu cancelamento
em virtude de posterior averbação de inscrição fiscal, tendo em vista que a Municipalidade ao
identificar o imóvel com inscrição fiscal prova o reconhecimento pelo Município do imóvel
como urbano.
98
CAPÍTULO V - FORMAS DE GARANTIAS UTILIZADAS NA INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA
5.1 – HIPOTECA
A hipoteca é direito real em garantia “que o devedor confere ao credor, sobre um imóvel de
sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda preferencialmente ao credor, pelo
resgate da dívida”, onde o devedor permanece na posse da coisa dada em garantia, mas seu
direito de propriedade é “menos pleno, pois a coisa está vinculada à solução da dívida”.
RODRIGUES, 2003 (p.389-390)
Caracterizado como direito real em garantia dobre coisa alheia, elencado no artigo 1.225,
inciso IX do CC/02 compreendido no artigo 1419 e seguintes do mesmo código, a hipoteca
tem grande relevância na incorporação imobiliária por constituir a forma de garantia mais
tradicional para aquisição do incorporador junto a instituição financeira de mútuo
(financiamento) para realização (construção) do empreendimento, dando em garantia o
terreno e até mesmo as futuras unidades autônomas (acessões e benfeitorias) a serem
construídas, bem como para a aquisição de imóvel, que deverá ser liberada quando houver sua
quitação pela incorporadora (devedora).
Clóvis Beviláqua, (1956, p.10) destaca que “direitos reais em garantia são os que, recaindo
sobre determinada coisa corpórea, a vinculam ao cumprimento de uma obrigação”
Para Nicolau Balbino Filho, “a hipoteca é o direito real constituído em benefício do credor
sobre bens imóveis, navios ou aeronaves do devedor ou de terceiro, tendo por fim único a
garantia do pagamento da dívida, independentemente do desapossamento do proprietário do
bem garantidor”.
Sendo a hipoteca direito real acessório de um crédito, indivisível, destinado ao cumprimento
de uma obrigação de ordem econômica, poderá constituir-se por força de lei (legal), em
virtude do contrato (convencional), ou resultante de uma sentença (judicial).
Exige-se para a contratação da hipoteca o instrumento público, exceto quando se tratar de
operação em que seja parte de entidade integrante do Sistema Financeiro de Habitação, bem
como as operações efetuadas por determinação da Lei 4.380/64, e ainda, a operação resultante
da aplicação da Lei 9.514/97, casos em que a hipoteca poderá ser constituída por instrumento
particular, conforme dispõem o § 5º do artigo 61 da Lei nº. 4.591/64 e o artigo 38 da Lei
9.514/97.
99
Para a hipoteca ter validade e eficácia perante terceiros, faz-se necessário o registro no
Registro de Imóveis competente do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se
referir a mais de um (artigo 1.492 do CC/02).
Diante de numerosos casos de inadimplência das incorporadoras para com os agentes
financeiros, a perda dos imóveis pelos terceiros adquirentes tornou-se comum em virtude das
hipotecas estabelecidas entre as incorporadoras e os agentes financeiros.
Diante dessa problemática, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 308 da
jurisprudência predominante quanto a inoponibilidade da hipoteca dos adquirentes dos
imóveis, onde afirma que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel”.
Entretanto, a doutrina é divergente quanto à aplicação da súmula 308 do STJ às hipotecas
instituídas antes da venda quando devidamente registradas, por colocar em risco o instituto da
hipoteca e ofender o princípio da boa-fé objetiva nos interesses do STJ por proteger os
adquirentes dos imóveis (hipossuficientes) em qualquer um dos casos.
5.2 - HIPOTECA CONDICIONADA (PARA CONSTRUÇÃO)
Na hipoteca poderão constar condições acordadas entre as partes contratantes deverão ser
averbadas pelo Oficial registrador para dar publicidade a tais condições, como por exemplo,
que ela ficará resolvida de pleno direito, conforme estabelecido no art.127 do CC/02 na
hipótese do registro da escritura de venda e compra nas respectivas matrículas dos imóveis,
outorgada pela outorgante (incorporadora/proprietária), desde que a mencionada escritura
conte anuência expressa da outorgada (credora).
Outro exemplo, é o caso que a hipoteca outorgada a ser registrada somente passará a ter
eficácia na hipótese de rescisão, quer pelo promitente vendedor, quer pelo promitente
comprador da promessa de compra e venda registrada na matrícula objeto do ônus, sendo tal
fato condição suspensivo da hipoteca, nos termos do artigo 125 e 126 do CC/02.
5.3 - CESSÃO FIDUCIÁRIA
A cessão fiduciária foi criada pela Lei 4.864/65 e alterada pela Lei 9.514/97, assim como a
cessão parcial, como nova garantia para complementar a garantia hipotecária prevista nos
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artigos 17, II e 20 da Lei 9.514/97, constituindo também direito real sobre os respectivos
objetos (§1º do artigo 17 da Lei 9.514/97).
A incorporadora como devedora em garantia cumulativa à hipoteca das frações ideais do
terreno para garantir o financiamento da construção do empreendimento, cede fiduciariamente
ao credor a totalidade dos direitos decorrentes da alienação das unidades habitacionais
integrantes do empreendimento financiado ou de cada uma das unidades, facultando à
entidade financiadora receber diretamente dos adquirentes, independente de inadimplemento
do incorporador e do vencimento antecipado da dívida.
O pagamento feito diretamente pelos adquirentes são destinados à amortização do
financiamento na proporção da dívida correspondente à unidade que adquiriu, não
desfalcando o incorporador em seu orçamento da construção, pois com o financiamento da
construção, a entidade financiadora fornece-lhe os recursos necessários ao cumprimento do
cronograma da obra. Com isso, a entidade financiadora se beneficia, inclusive pelo fato da
regularidade de pagamentos e da diluição do risco.
5.4 - CAUÇÃO DE DIREITOS AQUISITIVOS RELATIVOS A IMÓVEIS
A caução está presente no artigo 17, III da Lei 9.514/97 e submetida ao regime dos artigos
1.459 e seguintes do CC/02, podendo, assim como a cessão fiduciária, também ser utilizada
nas operações vinculadas as incorporações imobiliárias sobre os direitos creditórios
decorrentes de contratos de venda, promessa de compra e venda ou repasse.
A distinção entre a caução e a cessão fiduciária, é o fato de que os créditos caucionados
continuam no patrimônio do devedor, destacando que no caso de falência do devedor, estes
créditos são arrecadados à massa, e na cessão fiduciária os créditos passam a constituir
patrimônio de afetação, não sendo arrecadados à massa.
Melhim Namem Chalub (2005, p.213) afirma que “o devedor-caucionário transfere a
titularidade de créditos de que seja titular ao credor caucionado, que passa a exercer a
cobrança e utilizar o produto obtido para amortização de débito do devedor-caucionário”.
5.5 – REPASSE
Segundo Melhim Namem Chalub (2005, p.206-207), repasse é a operação que o “crédito
constituído em cada venda é cedido à financiadora para a amortização da dívida decorrente do
financiamento da incorporação, repetindo-se a operação até que seja integralmente resgatado
101
o financiamento. Esse crédito hipotecário que é “repassado” à entidade financiadora, que por
sua vez, lança o valor desse repasse a crédito na conta do financiamento do incorporador,
decorrente do financiamento da incorporação”.
O repasse poderá ser averbado no Registro de Imóveis para constar o capital concedido pela
entidade financiadora à construtora/incorporadora destinado a completar os recursos
necessários à conclusão do empreendimento. Cabe ressaltar que há a possibilidade de averbar
a caução dos direitos creditórios do repasse.
5.6 - RETIFICAÇÃO DA HIPOTECA
A retificação da hipoteca poderá ocorrer por aditivo, comparecendo e qualificando todas as
partes contratantes quanto as alterações ocorridas, como por exemplo, as datas da liberação do
financiamento, data do vencimento da dívida, o prazo de comercialização ou forma de
pagamento.
5.7 - INDIVIDUALIZAÇÃO DE DÍVIDA
A averbação da individualização de dívida na matrícula de cada imóvel que consta registrado
hipoteca para o valor total da dívida para a construção do empreendimento para suas diversas
unidades, o credor poderá requerer a individualização da dívida que cabe a cada unidade
imobiliária após a construção do imóvel, a fim de facilitar o valor de quitação correspondente
para cada adquirente da unidade autônoma do empreendimento.
5.8 - EXONERAÇÃO DE HIPOTECANTES
A exoneração dos hipotecantes pode ser entendida como uma espécie de sub-rogação, quando
houver o caso dos proprietários que na figura de hipotecantes derem o imóvel em hipoteca
para garantia da dívida do financiamento para construção adquirida pela incorporadora
(devedora) que possuía até então somente a promessa de compra e venda de parte do terreno
com obrigação de construir, mas que posterior ao registro da hipoteca e a efetivação da
construção do empreendimento, o proprietário outorga a escritura definitiva a incorporadora, e
por consequência poderá averbar a exoneração da vendedora (hipotecante), ficando expresso
que a dívida passa a ser somente de responsabilidade da compradora (incorporadora).
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5.9 - SUSPENSÃO DE EFEITOS DO REGISTRO DE HIPOTECA
Poderá a hipoteca ser suspensa por decisão interlocutória judicial em, por exemplo, ação
movida pelo proprietário em face do incorporador, tendo em vista a quitação do valor do
imóvel com o mesmo, para posterior cancelamento da hipoteca em decisão final do mérito,
sendo encaminhado nos dois casos o encaminhamento do ofício judicial da decisão
solicitando tais atos ao Oficial competente.
5.10 - CANCELAMENTO DO REGISTRO DA HIPOTECA
O cancelamento da hipoteca poderá ser requerido por autorização do credor, dando quitação a
mesma, conforme artigo 251, inciso I, da Lei 6015/73. Caso o credor seja pessoa jurídica,
além do reconhecimento de firma por tabelião do seu representante, também deverá
apresentar a prova de sua representação (contrato social, estatuto social ou procuração). Em
alguns estados quando o credor é instituição financeira autorizada pelo Banco Central do
Brasil não se exige o reconhecimento de firma de seus representantes.
Outro caso será em virtude do decurso do prazo superior a 30 anos da data do ato praticado
(perempção), conforme artigos 1485 e 1498 do CC/02 e 238 da Lei 6015/73.
Quando houver arrematação ou adjudicação, seja judicial ou extrajudicial pelo credor,
havendo a confusão, a hipoteca também será cancelada, conforme o expresso no artigo 1499
VI do CC/02.
O credor em liquidação extrajudicial representado pelo seu liquidante nomeado pelo ato de
diretoria de liquidações e desestatização do Banco Central e publicado no DO, também
poderá requerer por instrumento particular, o cancelamento da hipoteca quitada pelo devedor,
na forma do art 61, §§5º e 6º da Lei 4380/64 alterada pela Lei 5049/66 e de conformidade
com o art. 26 do Dec Lei 70/66.
Além dos casos antes mencionados, o artigo 1499 do CC/02 apresenta os demais casos de
extinção da hipoteca como o perecimento da coisa, a resolução da propriedade, a renúncia
pelo credor e a remição.
5.11 - CAUÇÃO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS
Prevista no artigo 17, III da Lei 9.514/97, a caução dos direitos creditórios ocorre em garantia
ao cumprimento de todas as obrigações de pagamento da hipoteca para a construção do
103
empreendimento, a incorporadora dá em caução (garantia) ao banco financiador todos os seus
direitos à aquisição do imóvel objeto das promessas de compra e venda ou promessas de
cessão realizadas com os adquirentes das unidades a serem construídas.
Cabe ressaltar que o credor da caução deverá comparecer como interveniente na escritura de
venda cancelando a caução ou na escritura de cessão de direitos. O seu cancelamento ocorre
pela quitação dada pelo credor.
5.12 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A alienação Fiduciária em garantia é o contrato pelo qual o devedor ou fiduciante, em
garantia de dívida, contrata a transferência da propriedade fiduciária do bem ao credor ou
fiduciante, sob condição resolutiva pactuada.
Para Orlando Gomes (1971, p.18): “a alienação fiduciária é o negócio pelo qual uma das
partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se
verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a
restituição”
A Lei Federal 9.514/97 define a alienação fiduciária de imóvel como “o negócio jurídico pelo
qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou
fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel” (artigo 22 da Lei 9.514/97), bem como
regula os procedimentos de sua constituição, execução e extinção.
Além de seu registro no Registro Imobiliário competente para constituir garantia de
pagamento da dívida (financiamento), a lei 9.514/97 expõe outros atos com seus respectivos
procedimentos como, por exemplo, a cessão de crédito (art.35), cessão de direitos do
fiduciante (adquirente) transferindo a posição contratual (art.29), procedimento cobrança no
caso de inadimplência do devedor (arts.26 e 27), intimação (art.26), consolidação da
Propriedade (§6º do Art.26), leilão público extrajudicial (§ 7º do Art.26 e Art 27),
cancelamento do registro da alienação fiduciária (art.25), emissão de Certificado de
Recebíveis Imobiliários – CRI (artigo 6º), Termo de Securitização de Créditos (artigo 8º) etc.
104
CAPITULO
VI
-
OUTROS
ATOS
CONEXOS
QUE
ENVOLVEM
A
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
6.1 - TERMO DE OBRIGAÇÕES
Para a obtenção da licença de obra da incorporação imobiliária quando solicitada à autoridade
municipal competente, podem ser estabelecidas expressamente na licença diversas condições,
podendo ser uma delas a assinatura de termo de obrigações e sua averbação no Registro
Imobiliário competente, estabelecendo a obrigatoriedade das condições definidas.
Na prática, dentre os diversos casos estabelecidos pelas legislações urbanísticas municipais,
podemos citar como exemplo a urbanização dos trechos de algumas ruas (projetadas ou já
reconhecidas por decreto) que envolvem o empreendimento imobiliário para acesso ao lote do
mesmo; obrigação de construir uma escola padrão com valor aplicado ao número de unidades
a serem construídas, e doá-la em lote já doado ao município e destinado a esse fim, ficando o
habite-se condicionado a aceitação da escola; respeitar a precariedade da ocupação de área de
recuo; exonerar o município do pagamento de qualquer indenização, presente ou futura
relativa ao valor de quaisquer benfeitorias erigidas na área de recuo; Proceder por sua conta e
risco, a demolição das benfeitorias localizadas na área de recuo; executar obras de infraestrutura do grupamento de edificação etc.
As obras de Urbanização deverão atender o que determina o RPT ( Regulamento de
Parcelamento de Terra) e executadas de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos
responsáveis a sua aprovação no âmbito de suas competências.
A inadimplência das obrigações assumidas poderão importar na não concessão de “habite-se”
para qualquer edificação que venha ser construída no local, até a conclusão das obras de
urbanização e aceitação dos Logradouros em questão, além das penalidades previstas em lei.
6.1.1 - Cancelamento do Termo de Obrigações
O cancelamento do termo de obrigações poderá ocorrer em virtude da concessão do habite-se,
quando este estiver vinculado expressamente à condição já executada ou quando aceitas as
obras por declaração da autoridade municipal competente, para averbar o cancelamento do
Registro de Imóveis competente, bem como também em virtude da substituição da garantia do
imóvel no termo de compromisso.
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6.2 - ARREMATAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Em virtude de execução extrajudicial realizada pela incorporadora em face do adquirente da
unidade imobiliária inadimplente, sendo promovida a venda por leilão público por Leiloeiro
Público autorizado, após notificações extrajudiciais exigidas, bem como publicações do edital
de leilão, caso as notificações sejam negativas, conforme o estipulado no artigo 63 e seus
parágrafos da Lei 4.591/64.
No caso de descumprimento da promessa de compra e venda registrada anteriormente em
favor da construtora que teria como pagamento unidades pela obrigação de construir o
empreendimento, será designado uma comissão de representantes do empreendimento para
representar os interesses dos adquirentes do empreendimento para efetivarem a transferência
do direito e ação à compra do imóvel (arrematação, adjudicação ou remição), ou seja, dos
direitos à compra da fração ideal do terreno e benfeitorias que será construída, para que não
seja frustrada, e será designada como unidade imobiliária a ser qualificada conforme o
constante do memorial de incorporação anteriormente registrado, com o número do
apartamento, sua fração correspondente ao terreno, bloco, nome do empreendimento, o
logradouro e seu número, vaga de garagem, sua fração correspondente ao terreno e sua
localização (se for o caso), o registro imobiliário competente e o número da matrícula do
mesmo, caso já exista sua abertura.
Com a arrematação, será lavrado o auto de arrematação, assinado por Leiloeiro Público,
descrevendo todas as informações antes mencionadas, bem como os valores legais a serem
pagos como os impostos (ISS), sinal e forma de pagamento pelo arrematante, comissão do
leiloeiro, despesas efetuadas com o leilão, e honorários advocatícios estipulados, ficando
ainda estipulado por conta do arrematante, as despesas com transferência (ITBI, emolumentos
do registro imobiliário, escrituras, certidões, demais impostos e qualquer outra despesa
inerente a unidade arrematada.
Constarão no auto de arrematação a descrição dos leilões realizados (data, horário, lugar,
valor mínimo) e o arrematante devidamente qualificado. A comissão de representantes deverá
ser consultada se deseja o direito de preferência à aquisição do imóvel pelo valor ofertado
pelo arrematante, para assim diante de sua negativa, o leiloeiro encerrar o leilão.
Tendo em vista o auto de leilão não ser considerado título formal hábil de transferência do
imóvel para fins do registro no Registro Imobiliário competente, faz-se necessário a lavratura
de uma escritura pública de ratificação do auto de arrematação extrajudicial, comparecendo a
promitente compradora como outorgante, responsável pela construção do empreendimento,
106
ora inadimplente, representada nos termos do artigo 63, parágrafo 5° da Lei 4.591/64 pela
Comissão de Representantes do empreendimento, legalmente representada nos termos de
assembleia realizada, por no mínimo três membros devidamente qualificados. O arrematante
comparecerá como outorgado devidamente qualificado e representado, se for o caso, bem
como interveniente o Leiloeiro Público, também devidamente qualificado.
Constará na escritura pública os requisitos obrigatórios pelo legislador quanto à transferência
do imóvel como a descrição do imóvel em construção e a forma de aquisição registrada,
passada pelo proprietário do imóvel com a obrigação de construir o empreendimento ao
promitente comprador, ora inadimplente.
Também constará na situação jurídica do imóvel, se o mesmo está livre e desembaraçado de
todo e qualquer ônus real, judicial ou extrajudicial, hipoteca, arresto, sequestro, foro ou
pensão, bem como a quitação condominial, imposto de transmissão, declaração de operações
imobiliárias pelo tabelião, CND do INSS, Certidão Tributos Federais e demais certidões
exigidas do transmitente (outorgante) e do imóvel.
Todas as características do Leilão deverão ser descritas conforme o auto ora ratificado, sendo
expressa a transferência, neste caso, do direito e ação sobre o imóvel descrito pelo maior lance
alcançado e declarado, já incluso todos os débitos, a ser pago diretamente a comissão de
representantes do empreendimento, conforme pactuado no instrumento de confissão de dívida
assinado em documento apartado.
6.3 - COMPRA E VENDA
Conforme o entendimento a “compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga
a transferir a propriedade de uma coisa a outrem, recebendo, em contraprestação, determinada
soma em dinheiro ou valor fiduciário equivalente. Seu fim específico é a alienação de um
bem. As pessoas que o celebram têm a intenção, respectivamente, de transferir e adquirir a
propriedade”. GOMES, 1990 (p.221)
A compra e venda encontra-se regulada pelos artigos 481 e seguintes do CC/02, o contrato de
compra e venda se constitui “quando um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de
certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
O Código Civil de 2002 trouxe alteração significativa quanto a compra e venda no caso de
incorporação imobiliária, quanto a validade e eficácia dos contratos que objetivam unidades
autônomas realizados antes mesmo do início da construção do empreendimento , prevista em
seu artigo 483, afirmando o seguinte:
107
“A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o
contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato
aleatório”.
Na prática o Oficial analisará se constam todos os elementos exigidos pela lei para o registro
da compra e venda, tendo em vista que a transmissão da propriedade só se efetiva com o
registro conforme o artigo 1.245 do CC/02.
De acordo com o artigo 108 do CC/02, será obrigatória a lavratura de escritura pública para os
negócios de valor superior a trinta vezes o salário mínimo brasileiro.
Deverá ser observada a legislação específica de cada estado quanto às exigências
(documentações) para o registro de compra e venda, sendo exigido em resumo a situação
jurídica do imóvel, ou seja, se o mesmo está livre e desembaraçado de todo e qualquer ônus
real, judicial ou extrajudicial, hipoteca, arresto, sequestro, foro ou pensão, bem como a
quitação condominial, imposto de transmissão, laudêmio (se o imóvel for foreiro), declaração
de operações imobiliárias (Receita Federal), CND do INSS (previdência social), Certidão
Tributos Federais e demais certidões exigidas do transmitente (outorgante) e do imóvel.
Cabe ressaltar que a compra e venda poderá ser da fração do terreno realizada pelo
proprietário do terreno e a compra e venda das benfeitorias correspondentes à unidade
imobiliária realizada pelo incorporador que adquiriu parte do imóvel com a obrigação de
construir o empreendimento com os adquirentes das unidades imobiliárias.
6.3.1 - Cancelamento de Compra e Venda
A compra e venda poderá ser cancelada por distrato entre a incorporadora/vendedora e o
adquirente da unidade imobiliária, tendo em vista não convir aos contratantes continuarem
com o negócio efetivo, aceitando a incorporadora a resilição da escritura, resolvem as partes
de comum acordo por interesse recíproco, acordando a devolução por mera liberalidade de
parte do valor já pago, dando a mais plena, rasa e irrevogável quitação, cuja a quantia poderá
a critério dos distratantes ser lançada a credito da segunda contratante nos livros contábeis da
primeira contratante. O referido crédito será usado na amortização de saldo devedor de outro
imóvel financiado pela primeira contratante.
Os distratantes adquirentes das unidade imobiliárias deverão, sob penas da lei, declararem que
não cederam ou transferiram a terceiros seus direitos e obrigações sobre o imóvel objeto do
presente distrato. Declaram outrossim, não terem constituído sobre o mencionado imóvel
qualquer espécie de ônus real, bem como de não existir, até a presente data, qualquer ação,
108
execução ou qualquer medida judicial que tenha por objeto, direta ou indiretamente, os
direitos referentes ao citado imóvel.
Quando a compra e venda estiver com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia e a
vendedora distratante for credora fiduciária também, poderá além do cancelamento do registro
da compra e venda, cancelar o registro da alienação fiduciária, em virtude do distrato.
6.4 – PERMUTA
A permuta, assim como a dação em pagamento, também é utilizada na atividade da
incorporação imobiliária, onde o incorporador troca com o proprietário, parte ou a totalidade
do terreno com a obrigação de entregar unidades autônomas a serem construídas conforme a
proporção do terreno permutada.
A promessa de permuta, apesar de não constar de maneira expressa na Lei 6.015/73, consta
como título de propriedade essencial para a incorporação imobiliária no artigo 32 da Lei
4.591/64, sendo utilizada especialmente para os casos de troca da totalidade ou parte do
terreno entre o proprietário e a incorporadora para incorporação e construção de unidades
autônomas, onde se aplicam as regras da promessa de compra e venda relativo aos direitos do
promitente comprador, conforme entendimento expresso em recurso extraordinário n. 89.5019-RJ do Supremo Tribunal Federal:
“A inscrição do Registro de Imóveis é condição essencial à adjudicação compulsória de
imóvel prometido à permuta por instrumento particular. São aplicáveis à permuta as regras
pertinentes às promessas de compra e venda, no caso do Decreto-lei 58/37, na redação da Lei
6.014/73, que impõe esse requisito” Revista de Direito Imobiliário nº 6, editada pelo Instituto
de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB (p.34)
Sendo modalidade frequente nas incorporações imobiliárias, a dação em pagamento é
utilizada pelo incorporador na aquisição da totalidade ou parte do terreno, obrigando-se a
construir o empreendimento imobiliário em pagamento do preço ou parte dele, com a entrega
futura das unidades autônomas, que no caso de retenção de fração ideal do terreno pelo
proprietário, o incorporador entregará o numero de unidades autônomas relativas a proporção
da fração ideal retida.
109
6.5 – CONSÓRCIO
Sendo muito utilizado para a execução de obras públicas, a formação de consórcios de
construção tem sido adotada pelas empresas da construção civil prioritariamente na execução
de obras de engenharia.
Constituído na forma dos artigos 278 e 279 da lei 6.404 de 1976, o contrato de consórcio de
construção pressupõe a união de duas ou mais empresas para a execução de um único
empreendimento previamente identificado tendo a sua duração limitada ao tempo necessário
para conclusão do objetivo para o qual é criado.
Na prática a incorporadora visando o desenvolvimento imobiliário com a construção de
diversos empreendimentos, requere a averbação do consórcio juntando os instrumentos
jurídicos que compõem o consórcio: o contrato e o Regulamento Interno, regulando e
disciplinando dentre outras disposições, os direitos e obrigações da proprietária do terreno e
da incorporadora/construtora para a construção do empreendimento.
6.6 - CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO
O nome convenção tem a idéia de acordo de vontades, ajuste, pacto, convênio. Quanto a sua
natureza jurídica, muitos doutrinadores como Silvio Rodrigues, Orlando Gomes e Caio Mário
entendem como um contrato que deriva da vontade de todos quando a subscrevem. Outros
entendem a natureza jurídica como especial, onde pode ser tácita ou expressa, devido a sua
formação por acordo de vontade ou por adesão dos adquirentes. A doutrina mais moderna
entende como institucional a natureza jurídica da convenção de condomínio, tendo em vista
que as normas estabelecidas ficarão sujeitas a novas disposições de ordem pública trazida pelo
Código Civil.
(LOPES, João Batista. Condomínio – 9ª ed., RT, São Paulo, 2006, pag. 149 a 150.)
Conforme expresso no parágrafo único do artigo 1.333 do CC/02, o registro da convenção de
condomínio faz-se necessário para ser oponível contra terceiros, ou seja, para dar publicidade
àqueles que não são os titulares, titulares de direito, possuidores ou detentores das unidades
imobiliárias, pois esses são obrigados desde a subscrição da mesma quando aprovada pelo
quorum mínimo de 2/3 das frações ideais dos titulares (artigo 1.333 do CC/02).
Quanto à forma a convenção de condomínio poderá ser por escritura pública ou por
instrumento particular (§1º do artigo 1.334 do CC/02), e será registrada no Livro 3 – Registro
Auxiliar conforme expresso nos artigos 178, III e 167, I, item 17 da Lei 6.015/73, bem como
110
averbada nas matrículas (livro 2 – Registro Geral) de todas as unidades autônomas na medida
em que forem abertas, fazendo remissão ao registro no livro 3. Suas alterações serão
averbadas em ambos os livros.
O registro da convenção de condomínio do Registro de Imóveis competente é necessário para
que seja oponível a terceiros (artigo 1.333 do CC./02).
A minuta de convenção de condomínio arquivada junto ao registro do memorial de
incorporação na alínea “j” do artigo 32 da Lei 4.591/64 não é título hábil objeto de registro,
devendo o Oficial simplesmente observar se a convenção de condomínio encontra-se de
acordo com as informações do registro do memorial de incorporação.
Cabe ressaltar, que o regime interno também não é objeto de registro, devendo o mesmo
compor parte da convenção de condomínio. Regime Interno é o conjunto de regras de visam
disciplinar detalhadamente a utilização e o comportamento interno dos condomínios em
relação ao dia a dia da vida condominial.
Para a formalização do registro será necessário conter além do convencionado, as assinaturas
e rubricas dos atuais proprietários, CPF ou CNPJ, reconhecimento de firma dos mesmos, bem
como apresentar a prova de representação se necessário. De acordo com o artigo 9º da Lei
4591/64, quem deverá assinar são os proprietários, promitente comprador, cessionário ou
promitente cessionário, presumindo-se representante do casal qualquer um dos cônjuges
signatários.
As estipulações obrigatórias que deverão conter na convenção de condomínio como os
quóruns, convocações, sanções, realização de obras e outras questões, estão presentes nos
artigos 1334 a 1356 do CC/02, e quanto aos assuntos que forem omissas essas regras, deverão
ser observadas as regras contidas na Lei 4.591/64.
Os quóruns deverão ser verificados através das frações ideais e não a menção na convenção
de condomínio do número de unidades para cada votação;
Dentre diversas estipulações a serem observadas pelo Oficial como exigência legal para o
registro no Registro de Imóveis contidas nos dispositivos supracitados, vale apontar algumas
informações a serem observadas.
Poderão ser estipulados direitos especiais para algumas unidades, como por exemplo, as
unidades de cobertura terem o direito de acesso, uso e gozo à laje, bem como a ampliação de
sua unidade após autorização da autoridade municipal competente, que deverão constar
expressos no requerimento ou excluídos da minuta de convenção. O quorum atribuído para a
alteração dessa cláusula deverá constar expressamente no registro da convenção de
condomínio.
111
A soma das frações dos proprietários que assinam o instrumento de convenção de condomínio
deverão perfazer os 2/3 exigidos por lei. Com isso, poderá o Oficial exigir a apresentação para
o registro dos títulos de propriedade dos signatários que assinam.
Quando a convenção de condomínio vier regulando direitos e deveres sobre as vagas de
garagem, deverá ocorrer a vinculação de vagas às unidades.
A existência de condomínio no Registro de Imóveis é obrigatória, cabendo a cada unidade,
como parte inseparável, uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma
decimal ou ordinária (artigo 1º § 2º da Lei 4591/64), podendo ser requerido perante o Oficial,
conforme o caso, o registro da instituição do condomínio edilício (artigo 1.332 do CC/02) ou
a discriminação de frações caso não haja estabelecimento de propriedade individualizada, ou
seja, as unidades fiquem em condomínio para todos os proprietários nas suas devidas
proporções.
Caso os condôminos aprovem que a alteração da convenção somente poderá ocorrer com 3/4
dos votos dos condôminos, sendo esta contrária a regra do artigo 1351 do CC/02, o Oficial
deverá constar expressamente no Registro Auxiliar, bem como na averbação das matrículas
das unidades.
Dentre as diversas estipulações que deverão ser convencionadas e analisadas pelo Oficial,
cabe destacar o modo de usar as coisas e serviços comuns e a forma e o quorum para a
aprovação do regimento interno (artigo 9º § 3º alíneas c e m da Lei 4591/64); a definição da
natureza gratuita ou remunerada das funções do síndico e o quorum para os diversos tipos de
votações(artigo 9º § 3º alíneas g e i da Lei 4591/64); o quorum para modificar a fachada do
prédio é de unanimidade (§ 2º do artigo 10 da Lei 4591/64); a soma do rateio das despesas
deverá perfazer 100%; as vagas não vinculadas às unidades deverão ser para uso dos
condôminos; e a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva(artigo 9 § 3º
alínea j da lei 4591/64).
Não sendo a convenção de condomínio registrada no Registro de Imóveis competente, esta
obriga os condôminos a respeitarem suas normas estipuladas e aprovadas. Unificando o
entendimento dos tribunais, o Superior Tribunal de Justiça expediu o verbete 260 de sua
súmula de jurisprudência, no sentido que “a convenção de condomínio aprovada, ainda que
sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”.
112
6.6.1 - Cancelamento do Registro da Convenção de Condomínio
Os condôminos decidindo constituir nova convenção de condomínio, deverão convencionar a
revogação da antiga convenção para a efetivação do cancelamento do seu registro em virtude
de revogação, para assim posteriormente registrar a nova convenção aprovada.
6.6.2 - Retificação (Alteração) da Convenção de Condomínio
Poderá ocorrer a retificação do registro da convenção de condomínio quando constar nova
redação dos artigos da mesma.
Caso os condôminos aprovem que a alteração da convenção somente poderá ocorrer com 3/4
dos votos dos condôminos, sendo esta diferente da regra do artigo 1351 do CC/02, o Oficial
deverá constar expressamente no Registro Auxiliar, bem como na averbação das matrículas
das unidades.
6.6.3 - Suspensão dos Efeitos do Registro da Convenção de Condomínio
Poderá ser realizada por ofício judicial conforme decisão nos autos de ação movida por algum
condômino ou terceiro interessado em face do condomínio, por constar alguma irregularidade
na aprovação ou na disposição da convenção de condomínio registrada.
6.7 - VAGAS DE GARAGEM
A propriedade e o uso dos locais destinados a guarda de automóveis nos edifícios estão
tratados nos §§ 1º ao 3º do artigo 2º da Lei 4.591/64. O Código Civil de 2002 considera como
uma das partes privativas dos edifícios os “abrigos para veículos” (§ 1º do artigo 1.331 do
CC/02), entendendo o mesmo como “parte acessória” da unidade (artigo 1.338 e seu § 1º do
CC/02). Entretanto, sendo omisso o código civil quanto ao disciplinar a matéria, vigora a
legislação especial (§§ 1º ao 3º do artigo 2º da Lei 4.591/64).
Segundo o entendimento:
“as vagas de garagem podem ser consideradas unidades autônomas
(obrigatoriamente numeradas, localizadas e demarcadas, exclusivas ou
acessórias de unidades autônomas (destinadas a utilização exclusiva de
determinada unidade, à qual se ligam como acessório) ou direito de uso (não
têm vinculação a unidades determinadas e têm seu uso regulado pela
Convenção), sendo considerada “vaga determinada” o espaço da vaga de
113
garagem demarcado, dividido ou numerado. “Indeterminada” é aquela vaga
sem delimitação ou sem demarcação, onstituindo direito de ocupar o espaço
de garagem.” (CHALHUB, et al., 2005, p.34-35).
As vagas de garagem (garagem, boxe ou estacionamento descoberto) podem ser consideradas
de 3 (três) tipos: (i) coisa de uso comum; (ii) acessório da unidade autônoma; e (iii)unidade
autônoma.
É considerada como de uso comum quando o espaço destinado ao estacionamento de veículos
é considerado propriedade comum (garagem coletiva), não vinculada a fração ideal
a
nenhuma unidade autônoma, mas na área comum do prédio. O direito de uso a essas vagas
serão delimitadas no memorial de incorporação e na convenção de condomínio para cada
unidade autônoma, bem como a demarcação das respectivas vagas para cada condômino.
As vagas de garagem são consideradas acessório das unidades autônomas quando tratadas
como áreas de uso privativo, sem fração ideal do terreno especificada, sendo vinculadas as
unidades autônomas. Em alguns casos poderão existir unidades autônomas que não tenham
vagas de garagem como acessório, onde existe número menor de vagas que unidades
autônomas, e deverá estar especificado no Memorial de incorporação.
Quando as vagas de garagem são tratadas como unidade autônoma possui fração ideal própria
do terreno e podem ser de propriedade de uma só pessoa que poderá explorá-las
economicamente, bem como ser compartilhada com diversas pessoas na forma atribuída na
convenção de condomínio.
O Código Civil de 2002 inovou com a permissão da venda de vaga de garagem (parte
acessória da unidade e unidade autônoma vinculada a unidade) pelo condômino a estranho ao
condomínio, desde que esteja expresso a permissão no ato constitutivo do condomínio, e,
ainda, se ela não se opuser a respectiva assembleia geral (§ 2º do artigo 1.339 do CC/02)
6.7.1 - Cessão de Direitos ao Uso de Vaga de Garagem (Sem Fração do Terreno)
Quando a vaga de garagem não tiver fração do terreno, o que existe apenas é a vinculação do
direito ao uso da mesma, portanto não sendo considerada propriedade, mas simplesmente
direito acessório à unidade imobiliária, podendo ocorrer tão somente a cessão de direitos ao
uso de vaga de garagem, porém, tendo as mesmas características de uma compra e venda,
efetivando a averbação da desvinculação da vaga de garagem do imóvel da cedente e o
registro da cessão dos direitos ao uso da vaga de garagem, bem como a averbação da cessão
114
dos direitos ao uso da vaga de garagem e da vinculação ao imóvel que a mesma foi
transferida.
6.7.2 - Compra e Venda de Vaga de Garagem (Com Fração do Terreno)
Quando a vaga tem fração ideal do terreno, realizar-se-á uma compra e venda comum, pois
trata-se de propriedade independente, que será averbada a desvinculação da vaga de garagem
com sua correspondente fração ideal, indicando quantas vagas o imóvel que foi desvinculado
passou a ter direito, e o posterior registro da compra e venda da mesma, indicando a unidade
do prédio a ser vinculada, a descrição dos contratantes, o valor contratado e o imposto de
transmissão devido. Na matrícula do imóvel dos compradores será averbada a compra e
venda, fazendo menção ao título e ao registro da matrícula onde foi desvinculada a vaga, bem
como a averbação da vinculação, indicando a totalidade de vagas que o imóvel passa a ter e a
unidade imobiliária do prédio que a mesma foi desvinculada.
6.7.3 - Dação de Vaga de Garagem (Com Fração do Terreno)
Será realizada a averbação da desvinculação de vaga de garagem com a correspondente fração
ideal do terreno, indicando a quantidade de vagas restantes ou se não há mais direito a mesma
pelos proprietários, indicando expressamente a unidade imobiliária do prédio a que foi
vinculada e o registro da dação em pagamento de vaga de garagem, a sua localização e a sua
correspondente fração do terreno, com a descrição das partes contratantes, a unidade a ser
vinculada, o valor do negócio e o imposto devido. No imóvel onde será vinculado a vaga de
garagem, será averbado a dação em pagamento registrada na matrícula do imóvel que foi
desvinculada a vaga e a averbação da vinculação da mesma.
6.7.4 - Vinculação e Desvinculação de Vaga de Garagem
Quando as unidades autônomas do mesmo prédio forem pertencentes ao mesmo
proprietário/incorporador e estiverem construídos (com habite-se), a transferência de vaga de
garagem de uma unidade para outra poderá ser realizada por averbação da desvinculação na
matrícula do imóvel que transfere a vaga, e a averbação de vinculação na matrícula do imóvel
que recebe a vaga de garagem, independente de possuir ou não fração do terreno. O
incorporador deverá declarar expressamente que as unidades imobiliárias não foram
negociadas.
115
Sem o habite-se (construção), qualquer alteração das vagas de garagem deverão ser realizadas
por retificação do Memorial de Incorporação, apresentando a licença de obras e as demais
peças do memorial alteradas.
6.8 - DIREITO REAL DE USO
O direito real de uso está regulado pelo artigo 1.412 e seguintes do CC/02 e elencado como
registro no artigo 167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73.
Nicolau Balbino Filho (2009, p.239) entende que o “uso é o direito real que autoriza a seu
titular extrair da coisa alheia todas as utilidades para satisfação de suas necessidades e de sua
família (artigo 1.412, CC/02)”
Conforme entendimento de Orlando Gomes (1969), ao usuário poderá ser atribuído o direito
de usar a coisa alheia sem a percepção de seus frutos (jus utendi)
A proprietária/incorporadora do empreendimento deverá requerer o registro no Registro
imobiliário do direito real de uso para atribuir aos condôminos um direito atribuído pela
mesma, ou por exigência da autoridade municipal competente para a liberação da licença de
obras ou do habite-se do empreendimento, o uso de alguma área pública. Na prática, será
realizado o registro nos imóveis instituídos e averbação para constar o registro nos outros
imóveis relacionados.
Dentre diversos casos podemos citar como, por exemplo:
a)a autorização de uso por termo da SERLA (superintendência estadual de rios e lagoas) da
faixa marginal de proteção instituída para a lagoa ou rio, trecho este não abrangido pelos
terrenos reservados em favor da incorporadora, constando autorização de construir piers, fixo
e flutuante na faixa marginal de proteção (FMP) do canal, rio ou lago nos locais previstos nas
plantas, objetivando o acesso direto de condôminos a praia por meio de embarcação
denominada balsa, conforme plantas e pareceres, em caráter precário, devendo ser renovado
em prazo determinado;
b)direito real de uso de partes do imóvel (área de trânsito de veículos e pessoas, área
subterrânea de passagem de canalização das instalações, área de jardins e de lazer, área de
esportes e ciclovia), em caráter permanente, em favor de alguns lotes objeto de outras
matriculas destinadas a pratica esportiva e ao lazer, ao transito de veículos e pessoas, a
passagem de canalizações subterrâneas das instalações, a instalação de estações de tratamento
de esgotos (ETE'S) e demais instalações de uso comum do complexo comercial integrado
pelos lotes que compõem o empreendimento;
116
c) concessão gratuita direito real de uso instituída pela incorporadora, ficando assegurada a
passagem dos condôminos para os condomínios construídos nos terrenos laterais, bem como a
utilização dos condôminos das dependências, tanto cobertas quanto descobertas, localizadas
no pavimento térreo de cada um dos edifícios dos referidos lotes vizinhos, exceto as
respectivas portarias internas;
d) direito real de uso sobre o imóvel, em caráter permanente destinado a passagem de uma
faixa de área determinada, localizada entre o bloco vizinho e o limite da direita do terreno,
indicando a metragem de comprimento e dos lotes vizinhos;
e) uso gratuito do imóvel feito pela incorporadora, ficando assegurada em caráter permanente,
a concessão gratuita do uso sobre as dependências comuns dos empreendimentos que vierem
a ser realizados, na totalidade de cada um dos lotes, sejam elas quais forem, não importando a
propriedade respectiva e observada com rigor a sua correspondente destinação, se entendem
como de utilização, indistintamente, de todos os condôminos dos empreendimentos, tendo
sido estipulada normas não haver muros ou outros elementos divisórios separando as
edificações dos imóveis; livre o trânsito de condôminos entre as diversas edificações, com a
finalidade de utilização das dependências citadas na presente escritura; as despesas
operacionais, de conservação e de manutenção das dependências discriminadas serão rateadas
entre os condôminos dos lotes discriminados;
f) uso feito pela incorporadora com intuito de assegurar, em caráter permanente, a utilização
de todos das áreas de uso coletivo assim estipuladas, como por exemplo, a utilização da
piscina por parte dos condôminos e usuários dos empreendimentos imobiliários a serem
erigidos pela instituidora, bem como resguardar, ainda de forma permanente, a integração dos
lotes em que tais áreas se localizam, de modo a se complementarem sem obstáculos ou
solução de continuidade, é instituído em regime de concessão gratuita, direito real de uso
sobre as áreas citadas, de tal sorte que cada um dos supracitados lotes, as referidas áreas
recebem o gravame para servir ao uso, além de seu próprio gravame, condôminos dos
edifícios residenciais multifamiliares a serem construídos.
6.9 – SERVIDÕES
De acordo com Pedro Elias Avvad (2009, p.236), a “servidão é o encargo que suporta um
prédio, denominado serviente, em benefício de outro prédio chamado dominante, conferindo
ao seu titular o uso e gozo do direito, ou faculdade que a servidão proporciona”.
117
As servidões estão enunciadas no rol dos direitos reais do artigo 1.225, inciso III do CC/02 e
reguladas nos artigos 1.378 a 1.389 do mesmo código, ficando claro no artigo 1.378 que a
forma de constituição da servidão será através de declaração expressa dos proprietários, ou
por testamento, e subsequente registro no Registro de Imóveis competente (artigo 1227 do
mesmo código).
A sua constituição poderá ser por ato entre vivos ou mortis causa. Por ato entre vivos, deverá
ser constituído por escritura pública (artigo 108, CC/02) para seu registro do Registro de
Imóveis competente. Por “causa mortis” (testamento), será observado às disposições de última
vontade (artigos 1.860 a 1.946 do mesmo código).
As servidões têm como objeto os imóveis (prédios) urbanos ou rurais, e não se confundem
com as restrições legais que surgem no direito de vizinhança.
As servidões podem
ser prediais, pessoais (vantagens para alguém constituída
independentemente do fato favorecido ser ou não proprietário de um imóvel vizinho, com
características de direitos reais), legais (decorrem da lei), judiciais (decorrem de decisão
judicial como, por exemplo, a extinção de condomínio comum) ou administrativas (pelo
poder público para atender a coletividade com as instalações em imóveis particulares e
públicos, sem necessidade de desapropriação do imóvel como, por exemplo, servidões de
trânsito, implantação de serviços de energia elétrica, telefone, de água, etc.).
Cabe ressaltar que a servidão aparente pode ser constituída também por usucapião ordinária
ou extraordinária (artigos 1.242 e 1238, CC/02). “As servidões de trânsito que se
apresentarem ostensivas e materializadas em obras externas, tais como pontes, viadutos,
trechos pavimentados e outros sinais visíveis, tornam-se aparentes, e, portanto, podem ser
adquiridas por usucapião”. PEREIRA, 1998 (p.190).
Algumas características elencadas por Pedro Elias Avvad (2009, p.236) devem ser observadas
pelos interessados e pelo Oficial para a constituição da servidão, tais como:
a) os prédios, serviente e dominante, têm de pertencer a proprietários diversos;
b) os prédios devem ser vizinhos, entendendo-se por vizinhos não somente os prédios
limítrofes, mas também, todo aquele que possa ser passível de ser serviente ou dominante;
c) a servidão grava um dos prédios (ônus real), e este gravame acompanhará até que se
extingua, uma vez que se trata de direito real e será sempre em favor de outro imóvel;
d)a servidão não poderá consistir numa ação humana, e os deveres do titular do prédio
serviente caracterizam-se por uma abstenção, ou um suportar o exercício de algumas das
faculdades relativas ao dono do prédio dominante.
118
Na prática, deverá constar obrigatoriamente na escritura pública a descrição dos prédios
dominante e serviente, sendo feito o registro na matrícula do imóvel serviente, e averbando-se
o crédito na matrícula do imóvel dominante, considerando credor o dono do prédio dominante
e devedor o dono do prédio serviente (artigo 220, inciso I da Lei 6.015/73).
A extinção das servidões está regulamentada pelos artigos 1.387 e 1.388 do CC/02, devendo
ser observado no caso do prédio dominante estar hipotecado, e a servidão for mencionada no
título hipotecário registrado, a aquiescência do credor expressamente manifestada (artigo 256
da Lei 6.015/73 c/c artigo 1.387, parágrafo único do CC/02). O dono do prédio serviente tem,
nos termos da lei, o direito de cancelar a servidão (artigo 257 da Lei 6.015/73).
Entre os diversos exemplos de servidão presentes na vida de uma incorporação imobiliária,
podemos citar, como exemplos: para vãos de iluminação e ventilação; da nascente d'água;
destinada a linha de transmissão; de ar e luz e direito de abrir janelas e vãos; servidão de
trânsito, ar e luz pela faixa pertencente aos imóveis vizinhos com área determinada; passagem
sobre o terreno em favor de outro lote destinada ao transito de pedestres e veículos com área
determinada; servidão de luz e aeração com caráter de "altuis non tollendi", assegurado aos
proprietários do imóvel dominante, o direito de impedir a execução de qualquer obra acima
daquela altura, que ficará assegurado a todos os seus sucessores da constituidora, na
propriedade do prédio dominante e será comunicado e se vinculará, obrigatoriamente, a todos
os sucessores da constituidora, na propriedade do prédio serviente, na área de servidão que
ultrapasse a cota determinada acima do nível do meio fio; servidão de acesso; de passagem, a
fim de ser possível o acesso às casas que forem construídas na parte dos fundos dos terrenos;
destinada às caixas de drenagem e passagem de tubulação de água e esgoto, instituída pela
incorporadora, constituindo uma área “non edificandi“ compreendida entre os lotes dominante
e serviente; de água, proveniente de um reservatório construído; em nascente existente no
terreno que esta destinou a Reserva Florestal, para cujo efeito a mesma compradora se obriga
a constituir dentro do seu terreno um reservatório constituído de torneira de boia de meia
polegada, sendo-lhe vedada a utilização maior ou ligação direta, afim de não prejudicar os
demais proprietários; por desapropriação de passagem de linha de transmissão em favor da
empresa fornecedora de energia elétrica; servidão inanimada (por destinação) constituída por
uma obrigação de construção de grupamento de edificação no terreno, conforme condição
estabelecida pela autoridade municipal competente, etc.
119
7 – CONCLUSÃO
Em todo o trabalho apresentado buscou-se demonstrar a relevância do instituto da
incorporação imobiliária para o mercado imobiliário através da prática e da teoria constante
na doutrina, no conteúdo apresentado pelo legislador na Lei nº 4.591/64 e pelo conhecimento
formado e adquirido pelo autor na prática da função de escrevente registral no Registro
Imobiliário.
Com a grande expansão do mercado imobiliário e diante da construção de diversos
empreendimentos imobiliários, atraídos inclusive por investimentos externos através da
abertura de capital das incorporadoras e construtoras na Bolsa de Valores, traz cada vez mais
ao Brasil a perspectiva de grande geração de empregos na construção civil e aumento do PIB
nesta atividade.
Com isso, a segurança jurídica para os investidores e adquirentes das unidades imobiliárias a
serem construídas é de grande relevância, na regulamentação legislativa dos direitos e deveres
do incorporador e dos adquirentes, bem como a apresentação de mecanismos e procedimentos
extrajudiciais que suprem a inadimplência de qualquer das partes, não impedindo a
continuidade da realização da obra.
Em suma, através da Lei nº 4.591/64 a atividade da incorporação imobiliária foi
regulamentada e surgiu da necessidade social, sendo realizada por empreendedores que
buscam suprir a demanda no mercado brasileiro.
A incorporação imobiliária é uma das formas mais comuns de constituição da propriedade
horizontal, negócio jurídico pelo qual tem o intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas, onde o
incorporador visa o lucro das unidades imobiliárias negociadas, porém assume
responsabilidades, como coordenar e levar a termo a incorporação imobiliária, registrando o
memorial de incorporação no Registro de Imóveis competente, bem como os riscos, como a
entrega da obra concluída no prazo estipulado.
Entre os deveres e obrigações do incorporador, destaca-se a prática no arquivamento (registro)
no cartório competente de Registro de Imóveis do memorial de incorporação, elemento
obrigatório constituído pelo legislador como pré requisito para legitimar a oferta pública das
unidades do futuro empreendimento a ser edificado.
Para a efetivação do arquivamento do memorial de incorporação no registro imobiliário é
necessária a apresentação dos documentos elencados no artigo 32 da Lei nº 4.591/64 para a
análise do Oficial Registrador quanto às exigências legais a serem cumpridas,
120
Com isso, além do registro da incorporação imobiliária no Registro de imóveis, existem
diversos atos conexos nas Leis 4.591/64, 6.015/73 e demais legislações afins, que são objetos
de averbação e registro, conforme o caso, no Registro Imobiliário, a fim de complementar,
retificar ou modificar o mesmo, bem como outros negócios que se vinculam e compõem a
esfera do instituto estudado.
Por fim, cabe aos consumidores verificarem se os incorporadores estão cumprindo com a
obrigatoriedade de arquivar o memorial de incorporação no Registro Imobiliário competente,
bem como cumprir entre as suas obrigações, a obrigação de construir e entregar as unidades
imobiliárias prontas e acabadas, instituído condomínios edilícios, visando a segurança jurídica
dos empreendimentos e o cumprimento da função social do incorporador frente ao Direito
Brasileiro.
121
REFERÊNCIAS
AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. 2ª ed. Rio de Janeiro. Renovar, 2009.
CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação imobiliária: ensaio de uma teoria geral. São
Paulo. Revista dos Tribunais.1993
CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis: comentários ao sistemas de registro em face
da Lei nº 6.015 de 1973, com as alterações da Lei nº 6.216 de 1975. 2ª ed. Rio de Janeiro.
Forense .1977.
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1 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964 - Lei do Condomínio. Dispõe sobre o
condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.
2 Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965. Cria Medidas de estímulo à Indústria de
Construção Civil.
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3 Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário,
Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei nº 911, de 10 de outubro de 1969, as Leis
nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, nº 4.728, de 14 de julho de 1965, e nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002, e dá outras providências.
4 Decreto nº 55.815, de 8 de marco de 1965. Estabelece normas para a escrituração dos
registros criados pela Lei numero 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre
Condomínio e Incorporações Imobiliárias, no Registro Geral de Imóveis.