GRUPOS DE ATUAÇÃO - ATIVIDADES E FUNÇÕES ESPECIALIZADAS – NECESSIDADE DE LEI – IMPROPRIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DE CRIAÇÃO E MODIFICAÇÃO – INDEPENDENCIA FUNCIONAL – INAMOVIBILIDADE – PROMOTOR NATURAL – PRINCIPIO DA ECONOMICIDADE. Deborah Pierri1 Maria da Gloria Villaça Borin Gavião de Almeida2 Introdução No Ministério Público do Estado de São Paulo é crescente a preocupação com os atos administrativos de criação de grupos para o exercício de determinadas atividades realizadas por Promotores de Justiça, especialmente designados por atos do Procurador-Geral de Justiça. 3 1 Procuradora de Justiça 2 Promotora de Justiça 3 Pós 88 um dos primeiros grupos foi o GAECO. Contudo, é nítido que a excepcionalidade passou a regra, pois desde 2008 o tema tem ocupado a pauta da PGJ que lançou e relançou vários e vários atos de reorganização e de criação de grupos. Vejamos: GAECO - GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO Ato (N) nº 549/2008 - PGJ, de 27 de agosto de 2008 Reorganiza o (GAECO); Ato (N) nº 656 - PGJ, de 4 de agosto de 2010 Institui os Núcleos de Atuação Regionalizada do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) - GAEMA - GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE E A REDE DE ATUAÇÃO PROTETIVA DO MEIO AMBIENTE Ato (N) nº 552/2008 - PGJ, de 4 de setembro de 2008; Institui o Grupo e a Rede de Atuação Protetiva do Meio Ambiente – Ato (N) nº 596/2009 - PGJ, de 30 de junho de 2009; Altera o Ato Normativo nº 552/2008-PGJ, NÚCLEO DE ATUAÇÃO REGIONALIZADA DO GAEMA Ato (N) nº 716/2011 - PGJ, de 5 de outubro de 2011 Institui os Núcleos de Atuação regionalizada do GAEMA, tendo como base as Sub-Bacias Hidrográficas PCJ Campinas, PCJ Atibaia e PCJ Piracicaba ; Ato (N) nº 708/2011 - PGJ, de 11 de agosto de 2011; 1 Há quem defenda essa atitude, grosso modo, justificada pela necessária especialização dos serviços prestados pelo Ministério Público. De fato, essa necessidade no passado ensejou a criação de muitas Promotorias Especializadas (v.g. consumidor, falência, família). Não faltam os críticos à expansão dos grupos, principalmente porque parecem mais respostas midiáticas às demandas externas, do que propriamente ação planejada. A motivação que se vê no corpo dos vários atos administrativos é repetitiva, indicando ser a expansão da fórmula (grupos especiais de atuação) desprovida de estudo e planejamento aprofundados.4 Institui o Núcleo de Atuação Regionalizada do GAEMA, tendo como base a Sub-Bacia Hidrográfica Juqueri-Cantareira (Bacia Hidrográfica do Alto Tietê); Ato (N) nº 683/2011 - PGJ, de 15 de fevereiro de 2011; Institui o Núcleo de Atuação Regionalizada do GAEMA, tendo como base a Sub-Bacia Hidrográfica Cabeceiras (Bacia Hidrográfica Alto Tietê, Ato (N) nº 649/2010 - PGJ, de 17 de junho de 2010; Institui o Núcleo de Atuação regionalizada do GAEMA, tendo como base a Bacia Hidrográfica do Médio Paranapanema METAS GERAIS E REGIONAIS PARA ATUAÇÃO DO GAEMA Ato (N) nº 725/2012 - PGJ, de 13 de janeiro de 2012, Dispõe sobre as metas gerais e regionais para a atuação do Grupo de Atuação Especial de Defesa do Meio Ambiente (GAEMA) e da Rede de Atuação Protetiva do Meio Ambiente (Ano 2012); GECAP - GRUPO ESPECIAL DE COMBATE AOS CRIMES AMBIENTAIS E DE PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO URBANO Ato (N) nº 704/2011 - PGJ/CPJ, de 28 de julho de 2011 - GECEP - GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL Ato (N) nº 650/2010 - PGJ, de 17 de junho de 2010 Reorganiza o Grupo de Atuação Especial de Controle Externo da Atividade Policial (GECEP), no âmbito das Promotorias de Justiça Criminais da Comarca da Capital, e dá outras providências; GEDEC - GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE REPRESSÃO À FORMAÇÃO DE CARTEL E A LAVAGEM DE DINHEIRO E DE RECUPERAÇÃO DE ATIVOS Ato (N) nº 554/2008 - PGJ, de 8 de outubro de 2008 GEDUC - GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE EDUCAÇÃO Ato (N) nº 672/2010 PGJ/CPJ, de 21 de dezembro de 2010 e ainda GEVID – Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento a Violência Doméstica – Ato no. 736/12-PGJ-CPJ. 4 Há o Ato no. 704/11-PGJ-CPJ que, também aprovado pelo OE no Protocolado no. PT 0142754-10, resultou na especialização de Promotores Criminais na Capital, 2 A despeito da liberdade política que reconhecemos na Procuradoria Geral de Justiça, já é chegado o momento de interrogar a Alta Administração de nossa Instituição a propósito dos riscos gerados com essa expansão, seja porque podem conflitar com os princípios que informam a atividade ministerial, seja porque pode ferir os princípios que regem a administração pública (CF, art. 37). Claro está que a cada grupo corresponde um ato e em cada um há muitas peculiaridades (matéria, abrangência), contudo, há também muitos pontos comuns que dão ensejo a um debate, especialmente quanto à verdade e à efetividade da ressalva expressa de preservação do Promotor Natural. É com essa perspectiva que se desenvolverá o pequeno estudo. Da formação desses grupos especiais Na formação dos grupos há um modo comum, isto é, a disciplina na formação dos grupos se desenvolve da seguinte maneira: a Procuradoria-Geral de Justiça recebe lista com nomes de Promotores de Justiça, indicados aleatoriamente por seus pares, especialmente designados para o combate a crimes contra o meio ambiente, inclusive o urbano, mas desprovido de qualquer estudo quantitativo a respeito dos números de delitos. Aliás, no bojo desse último protocolado, há um voto prolatado nos seguintes termos: ”(...)9. No entanto, é questionável a afirmação feita no bojo das “considerandas” de que é elevado o número de ocorrências de práticas contra o Meio Ambiente e de Parcelamento. 10. Após, extensa pesquisa no CETIC, CAO Cível, Secretaria Executiva da 4ª. Promotoria de Justiça Criminal da Capital, CorregedoriaGeral do Ministério Público e do próprio CAO-CRIMINAL de qual nos socorremos inicialmente, não tivemos êxito no encontro de dados estatísticos, que permitissem sopesar quantitativamente o numero de ocorrências, inquéritos, processos que envolvam os temas relacionados”. 3 cujas atribuições sejam em tese afetas àquelas cuja atuação do grupo se dará. O elemento aleatório transparece, pois não há objetividade e clareza dos critérios para a indicação ou a exclusão de algum interessado. Com ou sem essa lista de indicações a designação é exclusiva do Procurador-Geral de Justiça, da mesma forma é absoluto seu o poder de afastar imotivadamente os membros que componham os grupos. Não se discute a previsibilidade dessa ferramenta, pois os grupos estão previstos na Lei Complementar 734/1993.5 Contudo, a provisoriedade que é marca desses grupos, conforme a expressão da própria lei estadual, não faz parte das considerações da Procuradoria-Geral de Justiça. Inegável que esse modelo de atuação foi paulatinamente sendo adotado por vários Estados, mas até onde é sabido, isso ocorre somente no âmbito do combate ao crime organizado. Num exame perfunctório feito sobre as paginas institucionais em nosso país, não se vê nos organogramas publicados nenhuma outra referência que não seja a essa temática. De fato, não poderia mesmo ser diferente, dado que a regra 5 Os Grupos: Art. 47 - As Promotorias de Justiça serão organizadas por Ato do Procurador-Geral de Justiça, observadas as seguintes disposições: V - as Promotorias de Justiça realizarão reuniões mensais para tratar de assunto de seu peculiar interesse, e especialmente para: d) propor a constituição de Grupos de Atuação Especial, de caráter transitório, para consecução dos objetivos e diretrizes definidos nos Planos Gerais de Atuação e nos respectivos Programas de Atuação; 4 geral é a de que a divisão de tarefas executivas seja feita somente entre Promotorias e Procuradorias. Não se critica a especialização, caminho natural e desejável na evolução institucional, que, aliás, foi se espraiando no Estado de São Paulo. Contudo a opção correta foi a criação de cargos ou promotorias especializadas, opção jurídica e vantajosa num plano de carreira, pois é nesse modelo que se proporciona a mobilidade na carreira. Os grupos e os princípios do promotor natural, da independência funcional e da inamovibilidade. De fato, a criação de promotorias e de cargos é solução conforme a lei, pois especialidade e transitoriedade quase sempre se antagonizam. Explica-se, a permanência no cargo e o aprofundamento prático e teórico são fundamentais no aprimoramento institucional. A criação de Procuradorias e de Promotorias Especializadas (ex. Habeas Corpus, Tutela Coletiva, Família, Falências, Registros Públicos) traz em si esse aperfeiçoamento, pois são órgãos cujas atribuições são previamente definidas, que possuem garantia da inamovibilidade e outros atributos, ensejando maior eficiência na atuação institucional, principalmente quando respaldadas pela estrutura necessária. Diferentemente é a situação dos grupos que primam pela generalidade de atribuições e pela insegurança do afastamento dos seus integrantes imotivadamente. 5 A despeito da possibilidade legal, é perceptível o desconforto causado pela criação desmedida de grupos de atuação, principalmente pelo modo como isso vem ocorrendo, já que os atos administrativos esbarram fragorosamente em princípios indeclináveis. Por certo que teoricamente esses grupos, em tese, possam concretizar os princípios da eficiência e celeridade na prestação dos deveres do Ministério Público, contudo, faltam estudos estatísticos comparativos e analíticos sobre os resultados dessas ferramentas de atuação institucional.6 Os bons resultados para a sociedade fruto da atuação institucional, aliás, são mais expressivos no trabalho diuturno dos órgãos de execução do que propriamente resultante dos grupos de atuação especial. Isso, contudo, é de somenos importância, porque, de fato, importa considerar a manifesta e potencial ranhura aos princípios institucionais especialmente o da independência funcional. De fato, ao menos no plano das hipóteses os membros que compõem esses grupos não possuem a independência constitucional, pois ficam estreitamente ligados à Administração Superior. De qualquer forma, o que se pretende pontuar no presente 6 No último mês de julho, um comunicado da PGJ – Boletim no. 01 dedicou especial atenção ao trabalho dos GAECOS, informando sobre os “6. RESULTADOS 2010/2012 A atuação do GAECO no Estado de São Paulo, nos anos de 2010, 2011, até abril de 2012 teve os seguintes resultados: 1. Número de pessoas presas: 21392. 2.Número de pessoas processadas: 25413. 3.Número de pessoas condenadas: 4694. 4.Número de policiais e agentes públicos processados: 3955. (...) “. Contudo, sem desmerecer a credibilidade do boletim, não há qualquer indicação sobre a fonte dos dados estatísticos. (mensagem eletrônica de 05/07/12). 6 debate é a questão dos grupos que deve ser analisada à luz das lentes da independência funcional e da inamovibilidade, raízes do postulado “promotor natural”. Isso porque o tema não vem sendo tratado com o necessário rigor. Nem se argumente o cuidado de todos os atos de criação dos grupos ressalvar o promotor natural. Do mesmo modo, não convence o argumento de que esse princípio seja garantido com a escolha dos componentes dos grupos pelos próprios promotores titulares ou pelos que estejam no exercício dos cargos. Na verdade, muito além do que se estampa nos atos administrativos, o postulado “Promotor Natural” é garantia insuperável do sistema jurídico brasileiro, porquanto reflete a proteção democraticamente conquistada pelos membros do Ministério Público. Pilar intangível independente do de ofício segurança ministerial, no exercício também é pleno e mecanismo indispensável de proteção que se estende à coletividade, cujo direito difuso é ver o Promotor atuando, em qualquer causa (violência doméstica, crimes ambientais, defesa do meio ambiente natural e urbano), cuja intervenção esteja prévia, objetiva e principalmente definida em lei. Esse elemento “lei” é de extrema importância, insubstituível por atos normativos de criação e designação de membros da Instituição, principalmente quando seja para o desempenho de tarefas próprias da execução. A impropriedade ainda é maior, pois os atos administrativos 7 de criação dos grupos não possuem prazo certo e uma linha de atuação restrita e previamente definida. Isso já ocupou a dogmática e a abordagem fez-se nos termos que se seguem: As atribuições dos membros do Ministério Público devem ser fixadas por lei e não por atos administrativos da própria instituição ou de seus dirigentes. O princípio do promotor natural significa, portanto a existência de órgão do Ministério Público escolhido por prévios critérios legais e não casuisticamente. Não fosse assim, a garantia constitucional da inamovibilidade seria uma falácia; além disso, seria possível que o chefe da instituição manipulasse as acusações penais e as demais atuações ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua conveniência, que não raro coincidiria com a do governante que o escolheu e que pode não reconduzi-lo. Por isso, não basta que não se possa livremente remover o membro do Ministério Público do cargo, é mister que se lhe assegure o efetivo exercício das funções. Ao cargo devem estar agregadas atribuições previamente determinadas por lei”.7 Como foi dito, a exigibilidade da lei não é mera formalidade, pois nela se colocam limites bem definidos, não se permitindo, de qualquer modo, o esvaziamento das Promotorias Naturais pela Procuradoria-Geral de Justiça ou por quaisquer outros.8 Não importa se o Procurador-Geral de Justiça é democrata ou tem um perfil despótico, o fato é que indubitavelmente, a mão invisível da Procuradoria-Geral de Justiça atuará, porque é ela quem designa com exclusividade aqueles membros que compõem os 7 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. RT, 2010, p. 391. 8 Na criação do GEDUC retirou-se da Promotoria de Justiça de Tutela da Infância na Capital quase 90% de sua matéria prima básica – acesso escolar à educação formal – Protocolado no. Protocolado nº 124.640/10 decidido pelo Órgão Especial, que resultou no Ato no. 672/10-PGJ-CPJ. No Conselho houve o seguinte voto divergente: “A premissa é o não fracionamento, cuja ocorrência será excepcional tal como disciplina o artigo 6º do mesmo ATO 564/2008. A separação do tema educação e o seu destaque ao GRUPO GEDUC trará o fracionamento indesejável e implicará sérios transtornos a PJ da Infância da Capital que possui 90% de suas ações civis públicas voltadas à educação formal e de qualidade e mais de 50% dos seus procedimentos voltados ao mesmo tema”. 8 grupos. Isso impacta enormemente as garantias (antiguidade e merecimento, transparência) relativas à mobilidade na carreira, permitindo que um sem número de membros saia de seus postos de trabalho, enquanto muitos outros, mesmo que muito mais antigos, não podem fazê-lo. Outro aspecto indesejável, é que pelos grupos especializados a PGJ se permite, por via transversa, exercer função de execução típicas dos promotores de justiça, assim, como ocorreu no passado pelos Centros de Apoio (CAOs) que são órgãos auxiliares9, tal como outros (v.g. Diretoria geral) compõem o próprio Gabinete do Procurador Geral. Aliás, esse viés executivo era característico dos CAOs desde sua criação na década de 70, o que, felizmente encerrado a partir da vigência da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Se para os CAOs essa inconveniência era gritante, nos grupos ocorre algo assemelhado, pois também nos grupos os coordenadores simplesmente, e membros podem ser dispensados pura e retirando daqueles membros a garantia da independência e inamovibilidade funcional. A partir da Constituição Democrática, a Administração Superior do Ministério Público não mais pode agir de acordo com sua conveniência, submetendo os órgãos de execução a potencial influência, pressão, sob pena de ferir-se o princípio da independência funcional prevista no artigo 127, § 1o da Constituição 9 Art. 8 da LOEMPSP. 9 Federal. Isso porque, à sociedade e aos órgãos de execução são garantidos altivez e segurança, de modo a fortalecer e proteger a Instituição dos ataques do poder econômico, político, dentre outros. A exigência de lei não pode ser superada por atos administrativos, que de democráticos só possuem a aparência. Claro está que há situações autorizadoras da designação de Promotor/Procurador, sem qualquer implicação na quebra do princípio do promotor natural, porém de modo excepcional e dependente de autorização legal (v.g. art. 28 do CPP). Então, se a regra é o não afastamento do membro cuja atribuição esteja prevista na Lei Orgânica Estadual10, por isso somente a lei pode instituir a exceção. A inamovibilidade é a matriz do princípio do promotor natural e obviamente, de nada adianta preservar o cargo, quando na prática as designações são de tal envergadura que impliquem num esvaziamento das funções. 10 Art.225 - Nenhum membro do Ministério Público poderá ser afastado do desempenho de suas atribuições ou procedimentos em que oficie ou deva oficiar, exceto por impedimento, férias, licenças, afastamento ou por motivo de interesse público, observado o disposto nesta lei complementar. 1º - No caso de afastamento por razão de interesse público, a designação do Procurador-Geral de Justiça deverá recair em membro do Ministério Público que tenha as mesmas atribuições do afastado. 2º - A regra deste artigo não se aplica ao Promotor de Justiça Substituto e ao membro do Ministério Público designado para oficiar temporariamente perante qualquer juízo ou autoridade. 3º - Enquanto não realizada a distribuição, o Procurador-Geral de Justiça poderá designar membro do Ministério Público para atuar em procedimentos investigatórios, desde que o designado tenha, em tese, atribuição para tanto. 10 Por exemplo, alguns dos grupos possuem mais estrutura quando comparados às estruturas regulares que servem o exercício da atividade de execução em geral. De outro lado, muitas das situações que chegam aos membros dos grupos, por vezes ao promotor natural nem ao menos é dado conhecer as representações ou requerimentos, dirigidas que são diretamente aos grupos. A preservação das funções relativa aos cargos é de fundamental importância, como já foi defendido pelo Ministro Celso de Mello: “A inamovibilidade, pois, enquanto garantia subjetiva de independência, concerne não só ao cargo, mas, especialmente, às respectivas funções, que não poderão dele ser destacadas pelo Procurador-Geral e, por ato deste, deferidas a outro Promotor/Procurador. Atribuir legitimidade a esse procedimento do Chefe do Ministério Público equivaleria a justificar o descumprimento indireto da garantia da inamovibilidade e, como necessário efeito consequencial, dar causa, injustificável, ao virtual esvaziamento das funções inerentes ao cargo ocupado por membro do Ministério Público”.11 E mais à frente o jurista deixa bem claro: “O exercício desses poderes pelo Procurador-Geral só se justificará, pois, nos limites estritos da lei e com respeito absoluto às atribuições funcionais do membro do Ministério Público, as quais constituem objeto de precisa discriminação legal”. Mesmo para os que defendem a especialização pelos núcleos e grupos não se vê divergência sobre a necessidade de lei. Em 11 HC 67.759-2 RJ Pleno – Nesse acórdão paradigmático a propósito do Promotor Natural houve divergência entre o Min. Celso de Mello e o Min. Sepúlveda Pertence não a propósito do respeito e significado do Promotor Natural, mas sim a propósito da estipulação legal necessária diante da exigência de lei complementar a que se refere o art. 128,§ 5o da Constituição, o que já superado pelas leis orgânicas nacional e estaduais. 11 resumo tecem críticas pela insuficiência dos atos administrativos.12 A legitimidade dos atos normativos na fixação das atribuições já foi objeto de crítica profunda do Promotor de Justiça Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, considerado especialista no postulado _ Promotor Natural: “Qual a garantia que se poderia dar a alguém, à própria sociedade, de que a lei seria cumprida na hipótese de ficar ao arbítrio de determinada autoridade a escolha de membro do Ministério Público para examinar a conveniência ou não de promover em face de alta autoridade pública (…) O princípio do promotor natural pressupõe que cada órgão da instituição tenha, de um lado, as suas atribuições fixadas na lei e, de outro, que o agente que ocupa legalmente o cargo corresponde ao seu órgão de atuação, seja aquele que irá oficiar no processo correspondente, salvo as exceções previstas em lei, vedado, em qualquer hipótese, o exercício das funções por pessoas estranhas aos quadros do parquet” Todo e qualquer ato do Procurador-Geral que contrarie tal princípio, ainda que editado com aparência de legalidade como designações, avocação, delegação e formação de grupos especiais, é absolutamente nulo; incapaz de produzir qualquer tipo de efeito e sujeito a medidas legais que visem ao restabelecimento da observância do princípio do promotor natural, como examinaremos adiante.13 Por certo que esses pilares específicos do Ministério Público (independência, inamovibilidade) e outros tantos que cercam a atividade pública (CF, art. 37), podem ser resumidos na garantia emergente do Promotor Natural como princípio que embasa a segurança de todos. Em outras palavras, não será escolhido o 12 Nem me parece que o sistema constitucional constitua óbice à continuidade e ao aprofundamento da experiência específicas: na medida em que constituídos na forma da lei, o plexo de atribuições de tais equipes, ipso facto, estará subtraído da esfera protegida das atribuições legais ordinárias do agente que tenha a sua demarcação na competência do Juízo. Min. Sepúlveda HC.67.759-RJ 13 O Ministério Público no processo civil e penal – Promotor Natural – Atribuição e Conceito, Rio de Janeiro: Forense, p. 53. 12 “acusador” para atuação em determinado caso.14 De outro lado, contrariando o comando legal, a existência e proliferação dos grupos parecem vir numa onda sem fim. Então, a excepcionalidade na criação e manutenção dessa forma de atuação lamentavelmente vem se tornando regra no Ministério Público Paulista. Aliás, sobre isso interessa trazer novamente à baila o estudo do ilustre Promotor de Justiça Luiz Roberto Faggioni: 15 “Neste mesmo período foram criados em todo o estado trinta e dois cargos (em 2011: oito cargos, em 2010: nenhum, em 2009: quinze cargos e em 2008: nove cargos), enquanto nos grupos estão atualmente designados setenta e sete Promotores de Justiça (GEDEC 4; GAERPA 1;GEDUC 2, GAECO 54, GAEMA 16), valendo observar que o número será maior porque não foram computados os que serão designados para o GECEP (hoje o grupo é gerido por Promotores de Justiça Substitutos que acumulam outras funções), nem aqueles que serão designados para o GECAP (ainda não foram designados Promotores para lá) e também aqueles que atuam no Núcleo de Proteção à Mulher. Supondo que cada um destes grupos, ou núcleos, conte com ao menos dois Promotores de Justiça, temos 83 Promotores designados nestas estruturas, e eles não são provisórias. A história do MP paulista tem demonstrado que são permanentes. Veja-se que o GAECO e o GECEP têm mais de dez anos e não há qualquer previsão de transformação deles ou dos demais em Promotorias . O que estes números significam para o Ministério Público? II – Na movimentação da carreira. Em exercício estão 110 Promotores de Justiça Substitutos, 262 Promotores de Justiça em entrância inicial, 279 na 14 Nem se argumente que a escolha aleatória do PGJ, mesmo com a prévia indicação de membros de execução possa ser a garantia do Promotor Natural, que como sabemos é indicado com exclusividade pelo PGJ e por ele destituível ad nutum. O respeito ao Promotor Natural envolve atribuições do cargo previamente previstas, cuja mudança passa pelo crivo do OE e cujo acesso ao cargo passa pelo concurso público de acesso realizado pelo Conselho Superior. 15 A política de formação de grupos e núcleos e os riscos para o Ministério Público. (http://apmp.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=263:apolitica-de-formacao-de-grupos-e-nucleos-e-os-riscos-para-o-ministerio-publico-drluiz-roberto-faggioni&catid=45:artigos&Itemid=30) acesso em junho de 2012. 13 Formatado: Fonte: Negrito entrância intermediária, 471 em entrância final, no interior e 443 em entrância final na capital. 1565 Promotores de Justiça no total 2. Portanto, temos que aproximadamente cinco por cento dos Promotores de Justiça hoje em exercício estão em grupos ou núcleos. Quer isso significar que se fossem transformados em Promotorias, criando-se cargos, teríamos movimentação relevante na carreira e movimentação acessível a todos os Promotores de Justiça. Perceptível, assim, que a criação estruturas de atuação diversas de Promotorias é fator gerador de “engessamento” na movimentação da carreira”. 16 Com isso, as atribuições especializadas (ou seja, as assim qualificadas pela Administração Superior) a cada dia vêm sendo entregues aos grupos, enquanto o trabalho “residual” fica com as Promotorias. Como já foi dito, grande e justificada a insatisfação com o crescente número de designações e o consequente esvaziamento dos cargos, o que se atribui também à política desmesurada na criação de grupos. A dinâmica já é conhecida, mas demonstra que a ocupação dos grupos é feita por Promotores de Justiça designados, deixando em aberto seus cargos de origem. Esses cargos abertos precisam ser preenchidos de alguma forma, evidenciando ainda mais o quanto o gerenciamento administrativo dos quadros institucionais tem deixado a desejar. Isso porque os vazios, assim como as acumulações de cargos, obviamente acarretam situação deficitária, principalmente entre as várias Promotorias das quais foram retirados os designados para integrarem os grupos. 16 Os dados referidos pelo autor dizem respeito ao mês de outubro de 2011. 14 Essa resposta não atende à grandeza das ações de interesse público que estão na expectativa social. Aliás, pouco se viu nesses últimos tempos sobre a real necessidade na criação de cargos ou sobre o real custo ou prejuízo ao interesse público. De qualquer modo, contradizendo a lei orgânica, os grupos especiais que hipotética e teoricamente nasceram para atender à situação emergencial tornam-se perene, afastando-se de qualquer objetividade ou imparcialidade. Com isso, os quadros vão-se esvaziando, o que em longo prazo põe em risco a prestação do serviço público de qualidade. Claro está que em tempos atuais, do gestor responsável exige-se a eleição de prioridades, especializando mais e mais as funções institucionais, atendendo efetiva e eficazmente as demandas sociais. Ora, se as funções, de fato, precisam ser especializadas, porque não se criam cargos com todas as garantias constitucionais, impulsionando a atividade ministerial? Aliás, na prática os grupos recebem mais atenção da Alta Administração de modo desproporcional à resposta dada aos membros do Ministério Público, que em suas Promotorias enfrentam interesses econômicos, políticos e corporativos espúrios, no mais das vezes absolutamente sozinhos e sem amparo efetivo da Instituição. As Promotorias singulares são deixadas à deriva por tempo indeterminado, quando não há, a propósito da excepcionalidade e da própria temporariedade, justificativa para que as designações para os grupos sejam perenes. 15 Afinal, qual a justificativa para que temas como meio ambiente, a lavagem de dinheiro, a educação, a violência doméstica, não ensejem a criação em cargos ou que a experiência tenha mostrado a desnecessidade do continuísmo? Esses temas são ou não prioridades de nossa Instituição? Qual o motivo para subtrair a atribuição dos Promotores de Justiça naturais, quando já há especialização como ocorreu por ocasião da criação do Grupo da Educação?17 Essas respostas nunca foram dadas pela Administração, assim nunca se procurou esclarecer outras questões ligadas ao custo da sua opção pela criação e manutenção perene de grupos. O custo financeiro “grupo” para o Ministério Público – Principio da economicidade. Essa questão ligada aos grupos de fato não desperta apenas o debate sobre as inconveniências com os princípios gerais que informam o Ministério Público, pois no Estado de São Paulo, além disso, geram onerosidade ofensiva aos princípios da Administração Pública. Sempre que se questionam os grupos há inconsistente retórica de quão difícil é a obtenção dos voluntários para o desempenho de tarefas especiais. Felizmente boa parte dos Promotores de Justiça não aceita potencial mácula aos princípios da independência e autonomia funcional; já outra parte nega os convites pela própria inconsistência 17 Na verdade grande parte da atuação da Promotoria Coletiva da Infância na Capital estava voltada a questão da educação, vagas em instituições de ensino. 16 dos projetos. De qualquer modo, desde 2011 como elemento de estímulo à assunção dessas tarefas, houve a edição do Ato Normativo 709, para gratificar os componentes dos grupos de atuação especial. Pelo ato têm direito a gratificação correspondente a 4 (quatro) diárias, os membros do Ministério Público que atuem em grupos e deixem suas atribuições regulares. Curioso, porém, é que o referido estímulo acarreta diferenças indesejáveis. Com efeito, a suposta especialidade no trato do tema, por exemplo, violência doméstica na Capital, gerou a criação do GEVID, dando aos membros integrantes o direito àquela remuneração. Entretanto, um Promotor de Justiça do Interior que exerça, dentre as múltiplas atribuições, as ações necessárias e indicadas ao combate à violência doméstica, o faz sem qualquer remuneração extra. O mesmo se diga para aquele Promotor de Justiça do Interior (entrância intermediária e final) que ao desempenhar suas tarefas como responsável pelo meio ambiente, exerça também as atribuições criminais afetas ao tema, mas sem qualquer acréscimo remuneratório. Contudo, diferentemente é a situação da Capital no combate aos crimes ambientais, feito por Promotores de Justiça integrantes de grupo com direito a gratificação. 18 18 Artigo 2° – As Promotorias de Justiça classificadas em entrância intermediária e final, compostas por 5 (cinco) ou mais Promotores de Justiça, com ou sem Varas Especializadas, deverão utilizar a divisão de atribuições dispostas nos Anexos II a V como parâmetros para distribuição, bem como observar, salvo justificativa em contrário e parecer prévio da Corregedoria-Geral do Ministério Público, os critérios seguintes: (Redação dada pelo Ato (N) nº 575 – PGJ, de 26/02/2009) 17 Isso não é discriminação positiva, mas desigualdade indesejável de tratamento. No quesito remuneração há outro ponto que merece um aprofundamento. Com efeito, notam-se na página institucional19 as múltiplas remunerações pagas aos componentes dos grupos, que suplantam aquelas situações referidas no Ato Normativo 709, que já dissemos voltado a permitir gratificação aos integrantes do Grupo de Atuação Especial.20 (...) III - a atribuição na área do Meio Ambiente deverá também acumular a atribuição de Habitação e Urbanismo, inclusive com competência nos feitos criminais, respectivamente, salvo justificativa fundamentada; Por isso nos permitimos dizer que há unanimidade em afirmar a ausência de dados quantitativos que sustentem a real necessidade do Grupo, mas em nossa pesquisa não houve quem discordasse da excelente oportunidade de que partamos em definitivo para o combate simultâneo às infrações civis e penais à semelhança do disposto no (ATO 564/2008). 19 Portal da Transparência PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, considerando que o art. 195 da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, possibilita a remuneração dos serviços de natureza especial; CONSIDERANDO que compete, nos termos desse preceito normativo, à Procuradoria-Geral de Justiça definir os serviços de natureza especial, à vista do caráter exemplificativo da norma; CONSIDERANDO que a participação em grupos, nos termos do art. 47, V, d, da Lei Complementar Estadual º 734, de 26 de novembro de 1993, é forma de atuação especial por sua própria natureza, e que visa ao atendimento dos objetivos e diretrizes definidos como prioridades nos Planos Gerais de Atuação e nos Programas de Atuação; CONSIDERANDO a necessidade de valorizar e incentivar essa atuação especial, bem como que o desenvolvimento das atividades nos Grupos de Atuação Especial exige dedicação exclusiva, RESOLVE editar o seguinte ATO NORMATIVO: 20 Art. 1º. É considerado serviço de natureza especial nos termos do art. 195 da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, oficiar o membro do Ministério Público, com prejuízo de suas atribuições, em Grupo de Atuação Especial. Art. 2º. É devida gratificação pela prestação de serviço de natureza especial em razão da designação, com prejuízo de suas atribuições, de membro do Ministério Público para integrar Grupo de Atuação Especial. Art. 3º. A gratificação, que terá natureza remuneratória, corresponderá ao valor 18 Na verdade, paga-se a gratificação e mais as diárias de deslocamento ainda que os Grupos tenham atribuição em determinada área regional. Com efeito, se o Grupo especial tem atribuição sobre várias Comarcas e Municípios, porque se paga gratificação + diárias? O artigo 185 da Lei Complementar Estadual 734/1993 estabelece que “o membro do Ministério Público, quando em exercício ou diligência, fora de sua comarca, sede ou circunscrição, terá direito à percepção de diárias integrais, calculadas na forma do § 2º, do artigo anterior, e ao reembolso das despesas de transporte, independentemente de afastamento” Esse último dispositivo ao prever que a verba será devida quando o membro do Ministério Público atue fora de sua comarca, sede ou circunscrição, evidentemente quis estabelecer que a regra é não remunerar o membro quando atue dentro dos limites do local onde exerça suas atribuições regulares. Ora, se nos grupos regionais (GAECOS e GAEMAS), os Promotores de Justiça exercem suas atividades dentro de determinada região, parece lógico não possam receber diárias ao deslocar-se dentro dessa mesma área. É uma temeridade remunerar para integrar o GRUPO (estímulo) e remunerar (indenização) pelo deslocamento na mesma equivalente a 04 (quatro) diárias, calculadas na forma do § 2º do art. 184 da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, para cada período mensal de prestação de serviço, observando-se a proporcionalidade. Art. 4º. A percepção da gratificação não poderá ultrapassar o limite máximo de remuneração a que se refere o art. 37, XI, da Constituição Federal, e não poderá ser objeto de anotação para fins de compensação. (...) São Paulo, 31 de agosto de 2011. Fernando Grella Vieira (grifos nossos) 19 área da região. Considere-se a doutrina de Evelise Pedroso Teixeira: “As diárias constituem-se em verbas entregues a certos agentes, incumbidos de serviços fora de seu local de trabalho, para indenização de gastos pessoais no decorrer da viagem. Tem nítido caráter indenizatório e finalidade específica. (...) O princípio da razoabilidade é suficiente para aferir, nas condições de tempo e espaço do agente, se houve desvirtuamento do instituto. (...) É que a diária tem a finalidade de cobrir os gastos extraordinários efetuados pelo agente quando em viagem e não há cabimento que um mesmo fato gere dois encargos para o Município.21 Contudo tomem-se os seguintes exemplos capturados na página oficial – portal da transparência – recursos humanos – diárias. 1º. Exemplo - GAEMA 2º PJ São Vicente (membro do GAEMA – Baixada Santista) no mês de março de 2012 recebeu quatro diárias de deslocamento num total de R$2.619,16 (dois mil seiscentos e dezenove reais e dezesseis centavos). Contudo, duas daquelas diárias para o deslocamento em Comarcas (Guarujá e Bertioga) pertencentes à área de atuação do GAEMA-Baixada Santista. Ao valor total some-se a gratificação de mais quatro diárias por pertencer ao grupo especial, o que totaliza o montante de R$5.238,32 (cinco mil duzentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos) VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira. Remuneração de agente político municipal. In: Procuradoria de Tutela Coletiva, Doutrina, www.mp.sp.gov.br, acesso em 10 de julho de 2012. 21 20 2º P.J. SÃO VICENTE 1 654,79 PORT.PGJ. 0131/12 SÃO PAULO 23/03/12 2º P.J. SÃO VICENTE 1 654,79 PORT.PGJ 3442/12 BERTIOGA 14/03/12 2º P.J. SÃO VICENTE 1 654,79 PORT.PGJ 3443/12 GUARUJÁ 16/03/12 2º P.J. SÃO VICENTE 1 654,79 AVISO PGJ 083/12 SÃO PAULO 02/03/12 2º. Exemplo – GAECO 8º PJ de Presidente Prudente (membro de GAECO – Presidente Prudente) no mês de março de 2012 recebeu sete diárias de deslocamento no valor de R$654,79 (seiscentos e cinquenta e quatro reais e setenta e nove centavos) e uma no valor de R$ 327, 42 (trezentos e vinte e sete reais e quarenta e dois centavos). Contudo, seis das oito diárias para o deslocamento em Comarcas (Irapuru, Tupi Paulista, Caiuá, Osvaldo Cruz, Presidente Venceslau e Presidente Bernardes) pertencentes à área de atuação do GAECO-Presidente Prudente. A isto, somando a gratificação de mais quatro diárias por pertencer ao grupo especial, totaliza o montante de R$ 7.530,11 (sete mil, quinhentos e trinta reais e onze centavos). 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE 8º P.J. PRESIDENTE PRUDENTE PORT.PGJ 1 654,79 2077/12 SÃO PAULO 08/03/12 1 654,79 IRAPURU 05/03/12 1 654,79 TUPI PAULISTA 06/03/12 1 654,79 CAIUÁ 07/03/12 1 654,79 13/03/12 1 654,79 OSVALDO CRUZ PRESIDENTE VENCESLAU PRESIDENTE BERNARDES PORT.PGJ 2 327,42 2377/12 SÃO PAULO 29/03/12 1 654,79 14/03/12 20/03/12 21 Então, pelo que se nota o Promotor de Justiça integrante do grupo com atuação regionalizada e com prejuízo de atuar em sua Comarca ganha diária de deslocamento e também ganha remuneração pelo fato de integrar o grupo. Isso bem demonstra que grupos têm-se expandido nas últimas administrações, mas em franca inobservância de um planejamento transparente, feito com base em critérios objetivos e cuidados com os princípios institucionais e que cercam a administração pública. A onerosidade não se estanca nisso, pois há um plus nos gastos institucionais, originados nos claros deixados pelos Promotores de Justiça em todo o Estado de São Paulo. Isso porque o Promotor de Justiça ao afastar-se do cargo para integrar o grupo, deveria ter suas funções supridas por Substituto da Circunscrição Judiciária. Contudo, solução diversa tem sido adotada pelo déficit de substitutos. Faz-se uma crítica a gestão institucional, pois desde dezembro de 2008 há 40 (quarenta) cargos de Promotor de Justiça Auxiliar a ser providos, reduzindo assim os gastos nas entrâncias finais.22 Ocorre que a demanda gerada pelos diversos afastamentos Lei 1084/2008 - Artigo 1º - Ficam transformados em cargos de Promotor de Justiça Auxiliar de Entrância Final, da Parte Permanente do Quadro de Pessoal do Ministério Público do Estado de São Paulo, 40 (quarenta) dos 121 (cento e vinte e um) cargos de Promotor de Justiça classificados em entrância final, referência VI, criados pelo artigo 3°, inciso I, da Lei Complementar nº 981, de 21 de dezembro de 2005. 22 § 1º - Os cargos de Promotor de Justiça Auxiliar de Entrância Final a que se refere o "caput" deste artigo serão classificados em cargos de entrância intermediária, referência V. 22 acarreta solução ainda mais onerosa aos cofres públicos. Com efeito, Promotor de Justiça quando se afasta do cargo e vai para o grupo recebe verba de gratificação (Ato 709/2011), o PJ que acumula o cargo tem direito gratificação por acumulação ou recebimento de diárias (Ato 38/94 ou Ato 39/94). Vê-se, pois o cruzamento de verbas de gratificação, o que não condiz com a boa administração, até porque a economicidade é princípio constitucional que deve ser exercido à exaustão. Lembremos com nossa colega, estudiosa da probidade administrativa: “O princípio da economicidade não está expressamente consignado no art. 37 caput da Constituição. No entanto, esta norma constitucional não esgota os princípios que regem a Administração Pública. A CF, em outros dispositivos, prevê expressamente princípios de observância obrigatória pela Administração. O princípio da economicidade está previsto no art. 70, da Constituição Federal, que o inclui como um dos aspectos que devem ser observados na fiscalização pelo Tribunal de Contas, realizada nos diversos órgãos e pessoas que tenham a obrigação de prestar constas e desmontar a correção da aplicação de bens e valores públicos. O princípio dirige-se ao aspecto econômico da gestão da coisa pública: trata-se de determinar ao Administrador que consigam atender ao interesse público sem gastar, para tanto mais que o necessário. Rejeita soluções que visivelmente, impliquem em dispêndio não razoável de recursos públicos, considerando a finalidade para qual foi realizada a despesa”.23 Como é possível justificar tantas despesas, quando nem ao menos é dado conferir o alcance da finalidade? 23 VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito administrativo, São Paulo: Verbatim, 2011, p. 66 23 O Grupo de Atuação Especial de: Combate ao Crime Organizado. - GAECO e de Defesa ao Meio Ambiente (GAEMA) Dois grupos chamam atenção em termos de solução e continuidade. Primeiro é o caso específico do grupo especial de combate ao crime organizado (GAECO). Há certa divergência sobre a sua existência, efetividade e até mesmo a validade jurídica. Isso estimula o debate sobre esse grupo criado em 1998 e reorganizado em 2010. Em São Paulo os dados sobre os resultados do GAECO foram publicados recentemente24, mas sem qualquer rigor cientifico, pois desprovidos da indicação sobre a fonte, que permitam verificação de veracidade e entendimentos das circunstâncias, por exemplo, do número de prisões e das ações levadas a efeito etc. Contudo não se pretende neste trabalho tecer críticas à qualidade do relatório. De fato, o tema é a continuidade, necessidade dos GAECOS e eventual sugestão que possa ser dado, de modo que esses grupos atinjam seus verdadeiros propósitos de combater a criminalidade cada dia mais organizada em nosso país. Hodiernamente, a extinção dos referidos grupos não parece a melhor sugestão, especialmente pela longevidade do trabalho e pela proliferação dos GAECOS pelo país, já que vários Estados adotaram no combate ao crime organizado a criação de unidades assemelhadas. O formato adotado em nosso Estado padece dos mesmos 24 Vide nota 4 supra. 24 vícios levantados até o presente, isto é, risco à autonomia, eficiência e à economicidade etc. Sendo bem breve invocamos o salutar e exemplar modelo legal adotado pelo Ministério Público do Mato Grosso, que por meio de “Lei” Complementar no. 119/2002 criou o GAECO naquele Estado. Com as devidas peculiaridades, já que o GAECO-MT é composto também por outras pessoas que não Promotores de Justiça, a lei complementar prevê que os integrantes do GAECO serão designados pelo Procurador-Geral de Justiça, mas após oitiva do Conselho Superior do Ministério Público. Na formação do grupo, os critérios foram objetivamente traçados por Resolução do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso (no. 16/2003), garantindo-se assim aos interessados um sistema de inscrição. Além disso, o tempo de designação é pelo prazo máximo de um ano (Resolução 16/2003-CPJ) e eventual dispensa antes do termo final só poderá ocorrer após deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, que, sabidamente é o órgão que vela pela legítima mobilidade e pela inamovibilidade. Esse modelo parece bastante conveniente porque evita nomeações de Promotores de Justiça específicos e pré- determinados para atuarem em alguns casos, violando o princípio do Promotor de Justiças Natural. Também retira das mãos exclusivas do Procurador-Geral de Justiça o controle da atuação, o que também é salutar, uma vez que a função de execução não pode ter cunho político. 25 Além desse formato mais adequado é preciso dar ao GAECO no Estado de São Paulo um perfil mais restritivo, para que, de fato, somente atue quando configurar crime organizado. Por mais aberto que seja o conceito de organização criminosa e de sua atuação, necessariamente a atuação do GAECO deve ser restrita e feita em critérios minimamente objetivos, traçados por ato do Colégio de Procuradores, respeitando-se os princípios do promotor natural e da independência funcional. Esse modelo com atuação restrita também pode ser sugerido a todos os grupos. Contudo, a solução de permanência somente é cabível ao GAECO, que deverá ser reorganizado com base em lei com atribuições bem definidos seguindo-se modelo similar ao adotado pelo Mato Grosso. Para os outros grupos a existência não poderia passar de 90 dias prorrogáveis por mais 90, quando então as funções seriam objeto ou de transformação em cargo ou seriam extintos. Há também que se destacar o caso do (GAEMA), também criado em 2008, que desde então conforme nota inicial vem se desdobrando em vários núcleos. Nesse particular reforçamos a ideia de que essa experiência já há tanto tempo institucionalizada não deveria ser desperdiçada, mas aproveitada para reforçar a justificativa de sua transformação em cargos. Não há nada de transitório na defesa que esses grupos e núcleos realizam diariamente, não há nenhum risco na identificação 26 perfeita dos seus integrantes, que diferentemente do GAECO devem sim se apresentar na região para expor, prevenir e por que não dizer educar a sociedade local de modo a concretizar o trabalho do Ministério Público nesta área. O que se quer deixar claro é que ao GAEMA deveria ser dada solução diversa daquela proposta ao GAECO, deixando-se os outros grupos na generalidade de terem prazo de funcionamento predeterminado. Há outra questão a ser verificada relativamente ao GAECO e diz respeito à remuneração ou gratificação de seus membros. É de destacar-se que não somos contrários a essa gratificação Essa deveria estar prevista na lei, justificado no simples fato de que a expansão dessa fórmula vai no mesmo paralelo do reconhecimento público de que o combate ao crime organizado exige minimamente um atrativo, por exemplo, pela maior exposição dos membros a incômodos e riscos De qualquer modo a permanência do membro e consequentemente a gratificação não superaria o prazo de um ano e também não seria incorporável. CONCLUSÕES Essa análise superficial da estrutura administrativa do Ministério Público paulista leva à conclusão de que algumas medidas emergenciais precisam ser adotadas, não apenas para que se preservem os princípios básicos da Administração Pública, como 27 respeito à moralidade, à legalidade, à economicidade, à publicidade, mas também para que os serviços possam ser prestados de modo eficiente à sociedade. Sugerem-se, para tanto, especial atenção a alguns pontos que merecem destaque: I – Controle sobre a transitoriedade dos grupos – que devem ser utilizados de modo excepcional e com prazo certo de até 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias; II – Cessação da gratificação pelo desempenho das funções nos grupos; III – Cessação do pagamento de diárias aos integrantes dos grupos quando atuarem em Comarcas pertencentes à mesma região de abrangência do Grupo Especial IV – Transformação dos grupos especiais em cargos com a devida alteração legislativa ou a sua extinção, salvo o GAECO que deverá ser objeto de previsão específica; V – Alteração legislativa para que a Lei Orgânica Estadual tenha previsão sobre o GAECO e ainda preveja: a) a definição das atribuições por ato normativo do Colégio de Procuradores; b) designação dos integrantes pelo PGJ a partir de lista tríplice elaborada pelo CSMP; c) prazo de designação de no máximo um ano; d) cessação da designação antes do prazo somente por deliberação do CSMP; e) instituição de gratificação pelo exercício da função sem direito a incorporação. 28