Parecer n.º
Processo n.º
Assunto:
J-13/2003-CGE
80.899/2003-CBMRN
Parecer sobre o provimento de cargos públicos efetivos de Soldado Bombeiro-Militar.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES.
PROVIMENTO DE
CARGO PÚBLICO EFETIVO. VÍCIO DE VALIDADE.
INCOMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DEVER DE
CONVALIDAR.
1) A Lei Complementar Estadual n.º 230, de 22 de março de 2002,
subordinou administrativa e operacionalmente o Corpo de Bombeiros
Militar ao Governador do Estado, mediante a Secretaria de Defesa
Social, reservando à Corporação a competência para desenvolver as
atribuições previstas em lei, de modo integrado com os demais órgãos
responsáveis pela segurança pública.
2) Aplicam-se, em caráter provisório, até o surgimento de uma
legislação específica, apta a regular as relações jurídicas dos Oficiais e
Praças do Corpo de Bombeiros Militar, certos dispositivos legais
pertinentes à Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte.
3) O provimento de cargos públicos pressupõe um processo
concorrencial voltado à seleção de pessoal qualificado, tendo como
paradigma a igualdade das condições necessárias à avaliação,
consoante a natureza e complexidade da atividade profissional.
4) A expressão “agente público” é um gênero que se refere a toda
pessoa física que presta serviços ao ente estatal. São espécies de
“agente público”: (i) o agente político; (ii) o servidor público; e (iii) os
particulares em colaboração com o Poder Público.
5) A Constituição do Estado do Rio Grande do Norte reservou à Chefia
do Poder Executivo do Estado a atribuição para expedir os atos
relacionados ao provimento de cargos públicos na Administração
Estadual (art. 64, XIX). A competência prescrita no texto
constitucional encontra-se estipulada de forma genérica, razão pela
qual o disposto no § 2º do art. 11 da Lei Estadual n.º 4.630/1976 não
foi recepcionado pelo ordenamento jurídico vigente.
6) O Curso de Formação de Aluno Soldado Bombeiro-Militar
representa uma das fases do concurso, razão pela qual é juridicamente
possível a eliminação do candidato do certame (art. 6º, do Decreto n.º
14.729/2000).
7) Apesar de a Lei n.º 5.187/1983 utilizar o rótulo “ingresso” do Aluno
Soldado na corporação militar, o termo refere-se ao firmamento de
uma relação jurídica precária, restrita ao exercício de uma função
pública pertinente à formação do(s) provável(eis) ocupante(s) de
cargo(s).
8) Entre a 3ª (terceira) e a 4ª (quarta) Fases inexiste provimento
originário de cargo ou direito subjetivo à nomeação.
8) Os candidatos matriculados na 4ª Fase do Concurso se enquadram
no gênero agentes públicos e são identificados sob a expressão
“particulares em colaboração com o Poder Público”.
9) A lista de candidatos aptos ao ingresso na Corporação somente é
obtida quando encerrado o Curso de Formação dos Alunos Soldados
Bombeiro-Militar.
10) No ordenamento vigente inexiste norma jurídica que autorize ao
Comandante do Corpo de Bombeiros Militar prover cargos públicos.
Logo, a Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN possui um vício de
validade quanto ao pressuposto subjetivo (competência).
11) Constatado o desatendimento à legalidade, impõe-se à autoridade
competente o mister de combatê-la, mediante a convalidação ou
invalidação do provimento que firmou impropriamente a relação
jurídica entre o Estado e o(s) particular(es).
12) O provimento estatal viciado, decorrente do exercício de
competência discricionária, desponta como exceção à regra que impõe
a ausência de opção entre convalidar ou invalidar. Mas, se a margem
de discrição gerada pela norma jurídica em abstrato se esvai perante o
caso concreto, ensejando apenas uma solução adequada, deixa de haver
opção e a vinculação se impõe à decisão da autoridade competente.
13) É inegável que o provimento de cargos públicos (em abstrato)
envolve o exercício de competência discricionária. Porém, uma vez
configurados certos requisitos – cargos criados por lei, o prazo de
validade do resultado do concurso, a dotação orçamentária específica e
a necessidade do serviço – a discrição converte-se em vinculação, haja
vista a fixação de o instante para a providência administrativa e o único
conteúdo possível a ser adotado.
14) Encontrando-se os Alunos Soldados Bombeiro-Militar no
desempenho regular das atribuições do cargo de Soldado BombeiroMilitar após o término do Curso de Formação – por força de
determinação estatal – surge uma barreira ao exercício da competência
discricionária para invalidar o ato jurídico, diante da boa-fé dos
destinatários do provimento viciado.
15) Parecer pela expedição de ato administrativo, por parte da
Governadora do Estado, a fim de convalidar os efeitos decorrentes da
Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003, subscrita
pelo Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar, desde que
sejam observados os limites numéricos de cargos públicos vagos
criados por lei no Quadro de Pessoal do Órgão Militar.
PARECER N.º J-13/03-CGE
01.
O processo mencionado em epígrafe versa sobre o provimento de cargos públicos de “Soldado
Bombeiro-Militar”, conforme o concurso deflagrado pelo Edital n.º 001/2002, publicado no Diário Oficial do Estado (D.O.E.) em 17 de
maio de 2002.
02.
Consoante as determinações previstas no Capítulo III do referido instrumento convocatório, o certame
foi dividido em quatro fases distintas, todas com caráter eliminatório e classificatório: (i) exame intelectual, compreendendo a prova
objetiva de conhecimentos gerais; (ii) exame de saúde; (iii) exame de avaliação do condicionamento físico; e (iv) Curso de Formação do
Soldado Bombeiro-Militar.
03.
A análise dos documentos existentes no processo em referência demonstra que os candidatos
aprovados na 3ª (terceira) Fase do Concurso – para Provimento do Cargo de Soldado Bombeiro-Militar – foram matriculados no Curso de
Formação de Soldados (CFSd 2002), por intermédio da Portaria n.º 013/2002-CRH/DAG, de 06 de novembro de 2002 (fls. 08 usque 25),
subscrita pelo Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar.
04.
Em seguida, com a conclusão da etapa correspondente à 4ª (quarta) Fase da disputa, foi endereçado o
Ofício n.º 182/03-GAB/CMDO/CBMRN à Secretaria de Defesa Social (SDS) comunicando a Promoção à Graduação de Soldado
Bombeiro-Militar dos Alunos Soldados Bombeiros-Militares concluintes do Curso de Formação 2002, listados na Portaria n.º 039/2003GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003, com efeitos retroativos a 14 de abril de 2003.
05.
Antes do envio da referida Portaria para a publicação no Diário Oficial do Estado (D.O.E.), o então
Secretário Adjunto da SDS, Doutor José Nunes de Oliveira, questionou seu conteúdo, alegando que o provimento de cargos públicos se
encartaria no rol de competências constitucionais da Governadora do Estado (art. 64, inciso XIX, da Constituição do Estado do Rio
Grande do Norte de 1989).
06.
Conforme se verifica no Despacho proferido à fl. 26, o referido Secretário-Adjunto propôs a reflexão
em torno dos rótulos “incluir”, “matricular” e “promover”, utilizados no Decreto n.º 14.729, de 07 de janeiro de 2000 (que dispõe sobre o
ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar e dá outras providências), a fim de precisar os seus sentidos semânticos e
identificar, sob ponto de vista jurídico, o instante do provimento (originário) dos cargos públicos de Soldados Bombeiro-Militar.
07.
Na oportunidade, foi recomendado ao Titular da SDS a remessa dos autos ao Gabinete Civil (GAC),
aconselhando a submissão do feito à apreciação da Consultoria-Geral do Estado (CGE).
08.
Acatando sua sugestão, o Excelentíssimo Senhor Secretário-Chefe do GAC, de ordem da
Excelentíssima Senhora Governadora do Estado, honrou este Órgão de assessoramento técnico-jurídico com o envio da matéria para
exame e emissão de parecer (fl. 33).
09.
Em seguida, devidamente registrado pela encarregada do Protocolo da CGE, veio o processo em
apreço à apreciação da Titular desta Consultoria.
10.
Do sumariado trâmite do Processo n.º 80.899/03-CBMRN, depreende-se que o deslinde da
controvérsia instaurada pressupõe o exame dos seguintes questionamentos:
(i)
Qual é a natureza jurídica do vínculo que se firma entre o Estado do Rio Grande do Norte e
o candidato matriculado no Curso de Formação de Soldado Bombeiro Militar?
(ii)
Qual é o conteúdo do enunciado do art. 3º da Lei Estadual n.º 5.187/83, que prescreve o
ingresso na Polícia Militar, mediante a Graduação de Aluno Soldado?
(iii)
Qual é a significação do comando previsto no art. 7º do Decreto n.º 14.729/2000, que
disciplina a promoção ao Grau Hierárquico de Praça (Soldado Bombeiro-Militar) para os
candidatos que concluíram o Curso de Formação, 4ª (quarta) Fase do Concurso?
(iv)
À luz da Constituição Estado de 1989, quais são as condições e quem é a autoridade
administrativa competente para provimento (original) dos cargos públicos de Soldados
Bombeiro-Militar?
2
11.
I.
É, em síntese, o relatório.
ASPECTOS PERTINENTES À PORTARIA N.º 039/2003-GAB/CBMRN, SUBSCRITA PELO COMANDANTE DO
CORPO DE BOMBEIROS.
12.
A Lei Complementar Estadual n.º 230, de 22 de março de 2002 (que dispõe sobre o Corpo de
Bombeiros Militar do Rio Grande do Norte) subordinou administrativa e operacionalmente o Corpo de Bombeiros Militar ao Governador
do Estado, por intermédio da Secretaria de Defesa Social, conferindo-lhe competência para desenvolver as atribuições previstas em lei, de
modo integrado com os demais órgãos responsáveis pela segurança pública (art. 3º).
13.
O citado veículo normativo prescreve que até o surgimento de uma legislação específica apta a regular
as relações jurídicas dos Oficiais e Praças do Corpo de Bombeiros Militar (e desde que não haja conflito com os seus mandamentos),
certos dispositivos legais pertinentes à Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte devem ser aplicados, em caráter provisório. Eis
o preceptivo:
Lei Complementar Estadual n.º 230/2002
“Art. 21. Aplicam-se em caráter provisório, até que ocorra a edição de legislação específica destinada
aos Oficiais e Praças do Corpo de Bombeiros Militar, naquilo que não conflitar com os preceitos desta
Lei:
I – o Estatuto dos Policiais Militares (Lei n.º 4.630, de 16 de dezembro de 1976);
II – a Lei de Promoção de Oficiais e de Praças (Lei n.º 4.533, de 18 de dezembro de 1975);
III – o Código de Vencimentos e Vantagens da Polícia Militar do Rio Grande do Norte (Lei n.º 3.775,
de 12 de novembro de 1969);
IV – a Lei Complementar n.º 205, de 19 de outubro de 2001;
V – as demais normas referentes a direitos, vantagens e obrigações dos membros da Polícia Militar do
Estado.”
14.
Dentre as normas que regulam o ingresso de pessoal na Polícia Militar do Estado, portanto imputáveis
ao Corpo de Bombeiros Militar, é mister destacar os seguintes dispositivos:
Lei Estadual n.º 4.630/1976
“Art. 10. O ingresso na Polícia Militar é facultado a todos os brasileiros, sem distinção de raça ou de
crença religiosa, mediante inclusão, matrícula ou nomeação, observadas as condições prescritas em lei
e nos regulamentos da corporação.
Art. 11. Omissis:
(...)
§ 2º Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pelo Comandante-Geral da Polícia Militar.
(...).” (Sem grifos no texto original)
Lei Estadual n.º 5.187/1983
“Art. 3º O ingresso na Polícia Militar dar-se-á na Graduação de Aluno Soldado.” (Sem grifos no texto
original)
15.
A leitura isolada dos enunciados transcritos permite a conclusão de que, uma vez matriculado no
Curso de Formação, o candidato do concurso já ingressa na corporação. Aliás, esta foi a determinação prevalente introduzida pelo
Decreto n.º 14.729, de 07 de janeiro de 2000, consoante se depreende dos artigos a seguir reproduzidos:
Decreto n.º 14.729/2000
“Art. 1º O ingresso no Curso de Formação de Soldados (CFSd) da Polícia Militar é facultado a todos
os brasileiros, sem distinção de raça, cor, sexo ou crença religiosa, mediante inclusão e matrícula, nos
termos do art. 10 da Lei n.º 4.630 de 16 de dezembro de 1976 (Estatuto dos Policiais Militares),
observadas as condições previstas em normas legais e regulamentares e no presente Decreto.
(...)
Art. 3º Os candidatos aprovados e classificados dentro de número de vagas estabelecidas no
Concurso serão incluídos e matriculados no Curso de Formação de Soldados (CFSd), na condição de
aluno-soldado.
(...)
Art. 6º Quando matriculados no Curso de Formação de Soldados e não obtiverem durante o curso os
graus exigidos para a aprovação serão desligados e excluídos do estado efetivo da corporação.
3
Art. 7º Os alunos-soldados que concluírem com aproveitamento o curso de formação, serão
promovidos a soldados PM.” (Sem grifos no texto original)
16.
Assim, é possível deduzir que o Comandante Geral do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio Grande
do Norte, com fundamento nas previsões da Legislação Estadual – Lei n.º 4.630/1976, Lei n.º 5.187/1983, Decreto n.º 14.729/2000 e Lei
Complementar n.º 230/2002 – houve por bem determinar a inclusão dos candidatos aprovados na 3ª Fase do certame na corporação
(Portaria n.º 013/2002-CRH/DAG) e, no segundo momento, expedir o ato de promoção à Graduação de Soldado Bombeiro-Militar para
os Alunos Soldados Bombeiro-Militares concluintes do Curso de Formação de Soldados/2002 (Portaria n.º 039/2003-GAC-CBMRN).
II.
ASPECTOS PERTINENTES AO PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS EFETIVOS (À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO DE 1989) E DA SITUAÇÃO JURÍDICA DOS CANDIDATOS MATRICULADOS NO CURSO DE
FORMAÇÃO DE ALUNO SOLDADO BOMBEIRO-MILITAR.
17.
A investidura em cargos públicos pressupõe um processo concorrencial voltado à seleção de pessoal
qualificado, tendo como paradigma a igualdade das condições necessárias para avaliação, consoante a natureza e complexidade da
atividade profissional.
18.
O processo em questão reflete o encadeamento lógico de atos e fatos direcionados ao provimento final
pretendido e, portanto, dividido em fases procedimentais, quais sejam: (i) a deflagratória, em que se instaura a relação jurídica, pondo em
movimento o iter procedimental com a disponibilização do instrumento convocatório e a inscrição dos interessados; (ii) a instrutória,
ocasião apta à averiguação dos requisitos necessários à decisão; e (iii) as fases de decisão e exteriorização, momento em que se institui a
relação jurídica e se disponibiliza o provimento estatal.
19.
O exame das determinações do Edital n.º 001/2002 demonstra que a fase instrutória do certame, etapa
procedimental destinada a identificar a qualificação dos candidatos, foi repartida em quatro momentos distintos, todos com caráter
eliminatório e classificatório. Assim, à luz do instrumento editalício, o Curso de Formação, correspondente à 4ª (quarta) Fase da disputa,
consubstancia-se em um pressuposto de avaliação imposto àqueles que desejassem ingressar na Corporação.
20.
Logo, o ato convocatório expressou que somente o(s) candidato(s) que lograsse(m) aprovação em
todas as mencionadas fases estaria(m) apto(s) ao ingresso no serviço público. Antes disso, perduraria o processo concorrencial destinado
à seleção de pessoal.
21.
Ao contrário do disposto no Edital n.º 001/2002, a Lei n.º 5.187/1983 determina que o ingresso no
serviço público se dá na “Graduação de Aluno Soldado”. Exsurge, portanto, um “conflito” normativo entre os veículos “Lei” e “Ato
Administrativo”, pois: (i) o primeiro, prescreve que o ingresso se opera com a Graduação de Aluno Soldado; ao passo que (ii) o segundo
impõe a necessidade de submeter o candidato ao Curso de Formação de Aluno Soldado Bombeiro-Militar, como requisito de avaliação à
investidura no cargo.
22.
Com efeito, poder-se-ia argumentar que o descrito conflito entre a “Lei” e o “Ato Administrativo” é
passível de ser solucionado sem grandes complicações. Basta o aplicador do direito posto utilizar-se de um dos recursos disponíveis à
colmatação do “conflito”, a saber: lex superiori derrogat lex inferiori.
23.
Entretanto, apesar da aparente ausência de dificuldades hermenêuticas a propósito da matéria, mister
atentar para um aspecto anterior à questão que envolve a controvérsia pertinente ao Curso de Formação de Aluno Soldado-Bombeiro ser
ou não etapa nos concursos relacionados ao ingresso de pessoal nas Corporações Militares do Estado.
24.
Como se sabe, o provimento de cargos públicos consubstancia-se no ato administrativo individual e
concreto destinado ao ingresso no serviço público, podendo ser originário ou derivado.
25.
O provimento originário se dá com a nomeação (tanto para os cargos públicos efetivos, como os em
comissão) ou com a contratação (na hipótese de o regime jurídico ser submetido às normas da Consolidação da Legislação Trabalhista –
CLT)1. Já os provimentos derivados dependem – necessariamente – de um vínculo anterior com a Administração Pública, como a
promoção (provimento derivado vertical), a readaptação (provimento derivado horizontal), a reintegração (provimento derivado por
reingresso), entre outros.
26.
Eis, portanto, o ponto central que precisa ser enfrentado: quais são as disposições previstas na
Constituição Estadual de 1989 a propósito das condições e da(s) autoridade(s) administrativa(s) competente(s) para prover(em) cargos
públicos?
27.
Como se sabe, a expressão “agente público”, positivada tanto no texto da Constituição Federal de
1988, como da Constituição do Estado de 1989, refere-se a toda pessoa física que presta serviços ao ente estatal. Entretanto, “agente
público” é um gênero cujas espécies, sob a ótica jurídica vigente, são: (i) o agente político; (ii) o servidor público; e (iii) os particulares
em colaboração com o Poder Público.
28.
Agentes políticos são aqueles que titularizam os cargos estruturais à organização política do País.
Ocupam-se da formação da “vontade superior do Estado” e não possuem vínculo de natureza profissional, mas apenas política.2 Os
agentes políticos são os Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos, respectivos vices e os imediatos auxiliares
ministeriais e secretariais) e os integrantes do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores).
1
Sobre o provimento originário mediante nomeação ou contratação, consultar: Maria Sylvia Zanela Di Pietro, Direito administrativo,
São Paulo: Atlas, 2003, p. 487.
2
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 229.
4
29.
Os servidores públicos são as pessoas físicas que mantêm vínculo jurídico com o Estado para a
prestação de serviços, mediante o recebimento de remuneração. A expressão “servidores públicos” também pode ser compartimentada
em espécies: (i) servidores estatutários; (ii) empregados públicos; e (iii) servidores temporários.3
30.
O processo de identificação da “espécie” de “servidor público” prescinde de maiores esforços. Basta
examinar-se a natureza do vínculo que instaura a relação jurídica profissional, tal como previsto na legislação, para se obter a resposta.
Em se tratando de provimento em cargo público efetivo ou em comissão, ter-se-á o servidor estatutário ou institucional (civil ou militar).
Caso o liame seja regido por normas trabalhistas (CLT), os servidores encontrar-se-ão no rol dos empregados públicos. E, na hipótese
deste desempenhar um conjunto de atribuições fixadas em lei, sem ser investido propriamente em cargo ou emprego públicos, ter-se-á a
função do servidor público contratado temporariamente.
31.
Deve-se outrossim afirmar – sem ineditismo – que após a Constituição Federal de 1988, a regra geral
para o ingresso do servidor público em cargo ou emprego na Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pressupõe a prévia aprovação em concurso público, excepcionadas as nomeações para os
cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (Art. 37, II, da Constituição Federal de 1988).4
32.
Com efeito, considerando os cargos públicos de provimento efetivo (exempli gratia o de Soldado
Bombeiro-Militar) ambos textos constitucionais – Federal e Estadual – não distinguem a forma de provimento originário para civis ou
militares. Aliás, considerando que a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar são órgãos criados por lei em razão do fenômeno da
desconcentração, no âmbito da Administração Pública Direta, não há dúvida que se encontram submetidos aos comandos do art. 37, da
Constituição Federal de 1988.
33.
Por fim, têm-se os particulares em colaboração com o Poder Público. Tais agentes prestam serviços
ao Poder Público, sem vínculo empregatício, havendo ou não uma remuneração. Exercem uma “função pública” e as várias formas da
sua prestação podem ser ilustradas: (i) por delegação: os leiloeiros, os que exercem serviços notariais, os tradutores e os interpretes; (ii)
por requisição: os jurados, os mesários em eleições, o serviço militar; e, (iii) gestores de negócios: espontaneamente ou por contratação
assumem certa função pública.
34.
Quanto à competência para provimento de cargo público, depreende-se que o Legislador Constituinte
Decorrente impôs ao Chefe do Poder Executivo do Estado a atribuição para expedir os atos relacionados ao ingresso dos servidores na
Administração Estadual (art. 64, XIX). Entretanto, o enunciado do parágrafo único do art. 64, da Constituição Estadual de 1989, faculta
à Governadora delegar o exercício dessa função estatal aos Secretários de Estado ou a outros auxiliares de igual hierarquia, desde que
sejam fixados, previamente, os limites da atuação no respectivo ato administrativo. Eis o preceptivo:
“Art. 64. Compete privativamente ao Governador do Estado:
(...)
XIX – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;
(...)
Parágrafo único. O Governador pode delegar as atribuições previstas nos incisos VII e XIX aos
Secretários de Estado e outros auxiliares de igual hierarquia, fixando, previamente, os limites da
delegação.”
35.
Constata-se, portanto, que o comando transcrito reservou ao(a) Chefe do Poder Executivo a
competência para prover os cargos públicos de forma genérica. Situação diversa estaria configurada se a dicção do citado dispositivo
trouxesse a seguinte redação: “prover os cargos públicos estaduais, ressalvados os casos previstos em lei”.
36.
Caso tivesse sido esse o enunciado determinado pelo Legislador, incontroverso seria que o
provimento (originário) dos cargos públicos de Soldado Bombeiro-Militar encartar-se-ia no plexo de atribuições do Comandante Geral do
Corpo de Bombeiros, haja vista o disposto no § 2º do art. 11 da Lei Estadual n.º 4.630/1976.
37.
Porém, em face da ausência de tratamento excepcional no texto da Constituição Estadual, para fins de
provimento em cargos públicos estaduais do Quadro de servidores Civis ou Militares, deve-se entender que a norma específica prevista
no Estatuto dos Policiais Militares não foi recepcionada pelo ordenamento jurídico vigente.
38.
A propósito da recepção constitucional, fenômeno que confere fundamento de validade ao direito
ordinário anterior perante uma nova ordem, Celso Ribeiro Bastos5 sintetizou:
“Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a
legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com
exceção das leis contrárias à nova Constituição.” (Sem grifos no original).
39.
Logo, conforme o sistema constitucional em vigor, ressalvados os casos em que haja delegação
expressa do exercício da função, tem-se por incontroverso que compete ao Chefe do Poder Executivo expedir o ato de investidura
originária nos cargos públicos estaduais. Portanto, a Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, subscrita pelo Senhor Comandante Geral do
Corpo de Bombeiros do Estado, encontra-se desprovida de validade jurídica quanto à competência para o exercício da função
administrativa.
3
Sobre o assunto consultar: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, pp. 434-5.
Ressalte-se que as chamadas funções públicas relacionadas no art. 37, V e IX, da Carta Maior, excepcionam-se do requisito “concurso
público”, pois que, respectivamente: de um lado, são intituladas “de confiança” para direção, chefia ou assessoramento, ocasião em que
são ocupadas por servidores de cargos efetivos; e, do outro, decorrem de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público.
5
Curso de direito constitucional, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 77.
4
5
40.
Destarte, focalizando o caso concreto, novas dúvidas podem surgir no que diz respeito ao momento da
investidura no cargo de Soldado-Bombeiro.
41.
À luz do disposto no art. 2º da Lei Estadual n.º 5.187/83 é pertinente indagar: a matrícula no Curso de
Formação gera direito subjetivo ao cargo, uma vez que se promove o ingresso na corporação? Ou tal como determina o Edital n.º
001/2003, faz-se necessário lograr êxito em todas as Quatro Fases do certame, para que, somente com o resultado homologado, venha
ocorrer a investidura original no cargo de Soldado Bombeiro-Militar?
42.
Em momento oportuno, foi consignado que o concurso público é regra de imprescindível observância
ao provimento de cargos ou empregos da administração Direta ou Indireta. Deflagra-se o processo concorrencial no intuito de obter(em)
o(s) candidato(s) tecnicamente qualificado(s) para ocupar(em) cargo(s) ou emprego(s) público(s) com atribuições previstas em lei.
Concluído o certame – conduzido consoante as complexidades da função – eis que se configura o momento adequado à investidura no
cargo de provimento efetivo ou à contratação.
43.
Assim, não se realiza um certame para provimento do cargo de “Aluno do Curso de Formação de
Soldado Bombeiro-Militar”, até porque não existe no ordenamento jurídico estadual o cargo de “Aluno Soldado Bombeiro-Militar”. E,
tal como preconiza o art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, o concurso público destina-se ao provimento de cargo ou emprego
público.
44.
Logo, não há como desconsiderar que o Curso de Formação representa uma das fases do concurso,
sobretudo em razão da possibilidade de o candidato vir a ser eliminado da disputa (art. 6º, do Decreto n.º 14.729/2000). Entre a 3ª
(terceira) e a 4ª (quarta) Fases, inexiste provimento originário de cargo, ou mesmo direito subjetivo à (futura) nomeação.
45.
Assim, em que pese à utilização do rótulo “ingresso” na corporação militar, pela Lei n.º 5.187/1983,
deve-se entender que se trata de uma relação jurídica firmada a título precário, voltada ao exercício de uma função pública que envolve a
formação do(s) provável(eis) ocupante(s) de cargo(s).
46.
Os candidatos matriculados na 4ª (quarta) Fase se enquadram no gênero agentes públicos e são
identificados pela doutrina nacional com a expressão “particulares em colaboração com o Estado”. Como visto, a categoria reflete as
“pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”6, exempli gratia, os leiloeiros, os
intérpretes, os jurados, os convocados para o serviço militar ou eleitoral, entre vários outros.
47.
Não é razoável supor que a investidura (original) do candidato ocorre quando é matriculado no curso
de formação. Igualmente descabida é a idéia de promoção do Aluno Soldado à Graduação de Soldado Bombeiro-Militar, haja vista a
ausência de vínculo efetivo anterior com a Administração Pública.
48.
Ema verdade, o termo “promover” o “Aluno Soldado” a “Soldado Bombeiro-Militar”, utilizado pelo
Decreto Estadual n.º 14.729/2000, refere-se ao provimento (originário) no cargo de Soldado Bombeiro Militar.
49.
Em síntese, tem-se: (i) somente após concluído o Curso de Formação, e obtido o resultado final dos
candidatos tecnicamente aptos ao exercício do cargo, abre-se a oportunidade à sua investidura; e (ii) considerando que o cargo de Soldado
Bombeiro-Militar integra o Quadro de Servidores da Administração Pública Direta, compete à Governadora do Estado provê-lo ou
delegar o exercício dessa atribuição aos Secretários de Estado ou aos agentes de igual hierarquia, nos termos do art. 64, XIX e parágrafo
único, da Constituição do Estado de 1989.
III.
VÍCIO DE VALIDADE NO ATO DE “PROMOÇÃO” À GRADUAÇÃO DE SOLDADO BOMBEIRO MILITAR
(PORTARIA N.º 039/2003-GAB/CBMRN).
50.
Uma vez encerrado o Curso de Formação dos Alunos Soldados Bombeiro-Militar, obteve-se a lista
final dos candidatos aptos ao ingresso na Corporação. Assim, como já expressado, o Comandante Geral do Corpo de Bombeiros expediu
comunicação administrativa ao Titular da SDS – Ofício n.º 182/03-GAB/CMDO/CBMRN, inclusa a Portaria n.º 039/2003GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003 – “para fins de formalização junto a esta Secretaria e ulterior publicação em DOE” (fl. 02).
51.
O ato administrativo, subscrito pelo Comandante Geral, prescreveu a promoção à Graduação de
Soldados Bombeiro-Militar dos candidatos aprovados no Curso de Formação. Porém, a referida Portaria apresenta um vício de validade
quanto ao exercício da competência, considerando que o provimento em cargos públicos é reservada à Chefia do Poder Executivo.
52.
Ora, diante do desatendimento à legalidade exsurge o que a doutrina costuma rotular por vício de
validade7, haja vista a produção de um ato jurídico em desconformidade com os requisitos impostos pela legislação vigente. E, uma vez
configurada a mácula, é mister combatê-la mediante a convalidação ou invalidação do provimento que firmou impropriamente a relação
jurídica entre o Estado e o(s) particular(es).
6
Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito..., p. 437. Para Diogenes Gasparini (Direito administrativo, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 155) os
“agentes em colaboração são pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública por vontade própria, por requisição ou com a
sua concordância. São agentes que exercem, portanto, função pública, ainda que algumas vezes seja esporádico o exercício. Não
ocupam cargo nem emprego público.”
7
O vocábulo vício é utilizado na acepção encontrada nas lições proferidas pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios
gerais de direito administrativo, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 577): “Todo ato administrativo traz em si a presunção de
validade até prova em contrário, especialmente se praticado pela Administração Pública. A validade é pressuposição de ter sido a
manifestação de vontade, que o expressa, conforme ao direito, e estar por êste tutelada para alcançar o seu fim. Se inquinado de vícios de
validade, entretanto, em feita sua prova, há de se ter como ilegítimo.”
6
53.
A invalidação – realizável tanto pela Administração como pelo Judiciário – destina-se à eliminação
dos efeitos desencadeados por uma relação jurídica viciada, diante da impossibilidade de correção dos vícios que carreiam o ato
administrativo. Já a convalidação – prerrogativa exclusiva da Administração Pública – é o instrumento hábil à restauração da legalidade
que viabiliza a segurança e a estabilidade das relações jurídicas constituídas no passado.8
54.
A convalidação envolve a expedição de um novo provimento estatal que acolhe, no presente, os
efeitos decorrentes das normas jurídicas pretéritas emanadas com máculas. Esclareça-se: não se trata de simplesmente repetir o
provimento, pois a simples reprodução ensejaria a persistência de seus defeitos. Assim, o documento convalidador promana duplo viés:
reconhecer o vício de validade do comando pretérito e – na mesma mão – herdar seus efeitos, tornando-os como se seus fossem, a fim de
salvá-los do desfazimento.9
55.
Quanto à opção entre convalidar ou invalidar, Weida Zancaner10 esclarece que a regra é a inexistência
da faculdade, pois diante de um vício de validade incumbe (é dever) ao administrador restaurar a legalidade ferida mediante a
convalidação ou invalidação.
56.
Para a autora, a única exceção à regra apontada se dá quando o vício de validade decorre do exercício
de competência discricionária do agente. Somente neste caso é possível que a autoridade escolha entre convalidar ou invalidar o
provimento estatal (indevidamente) expedido no passado.
57.
Consoante suas preclaras lições, havendo comprovado exercício de competência discricionária “a
questão se inverte e a obrigatoriedade do dever de convalidar torna-se insustentável, posto que nestes casos o que gera a possibilidade de
aplicação da norma é justamente o juízo subjetivo do administrador, e este não está compelido a acatar o juízo subjetivo formulado pelo
emissor do ato gravado pelo vício de incompetência”.
58.
Porém, registra a citada administrativista, se a margem de discrição gerada pela norma jurídica em
abstrato esvai-se perante o caso concreto, ocasião em que se possibilita apenas uma solução adequada, deixa de haver opção e a
vinculação se impõe à decisão da autoridade competente. Vejam-se suas palavras:
“Há vinculação quando a lei estabelece o modo de agir, o caminho a ser percorrido e o fim a ser
atingido, particularizando a conduta administrativa; ou quando, apesar da discricionariedade em
abstrato (na norma), os fatos impõem um único ato como correto; esta, então, se vincula à
determinação legal, não podendo o administrador opinar sobre conveniência e oportunidade, pois a
norma legal preestabeleceu o modo, a conduta a seguir, não deixando margem à discrição”.
59.
Não há como negar que o provimento de cargos públicos envolve o exercício de competência
discricionária, cuja apreciação deve ser pautada mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração.
60.
Todavia, se à luz do caso concreto forem inequívocas (i) a existência de cargos criados por lei, (ii) a
não caducidade da “validade” do concurso, (iii) a dotação orçamentária específica e (iv) a “necessidade do serviço”; converte-se a
discrição em vinculação, uma vez que se fixam o instante para a adoção da providência administrativa e o único conteúdo possível a ser
adotado.
61.
Após comprovados os requisitos objetivos acima destacados (“i”, “ii” e “iii”), subsistiria o exame
quanto ao aspecto “necessidade do serviço”11. Mas, considerando que a Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003,
expedida com a finalidade de promover os “Alunos Soldados Bombeiro-Militar” para a condição de “Soldados Bombeiro-Militar”,
desencadeou efeitos que determinaram a permanência dos candidatos aprovados no exercício da função estatal, resta configurado o
requisito que evidencia a necessidade de pessoal para a execução do serviço público.
62.
Estando os Alunos Soldados Bombeiro-Militar no desempenho regular das atribuições do cargo, após
o término do Curso de Formação – por força de determinação estatal – surge a barreira ao exercício da competência discricionária para
invalidar o ato jurídico que buscou promover a investidura originária dos aprovados.
63.
Como se sabe, o Poder Público, ante sua posição de superioridade na(s) relação(ões) jurídica(s)
travada(s) com o(s) particular(es), emite comandos dotados de validade juris tantum, suscetíveis de incidência direta na esfera jurídica
dos administrados, os quais, a maioria das vezes, não têm outra opção senão acatá-los.
64.
Assim, há situações em que, diante de um vício de validade passível de convalidação, descabe ao
Poder Público invalidá-lo, sobretudo quando os administrados envolvidos se encontram de boa-fé12.
65.
Almiro do Couto e Silva13, em monografia sobre a matéria, esclarece que no caso de atos viciados
praticados pela Administração ensejadores de “situações que se consolidam e beneficiam os particulares de boa-fé, convalidam,
convalescem ou sanam”. Orientação diversa somente deve ser adotada caso o(s) beneficiário(s) tenha(m) concorrido para a emissão do
8
Cf. Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, pp. 54-5.
Cf. Antônio Carlos Cintra do Amaral, Extinção do ato administrativo, São Paulo: RT, 1978, p. 65. Verificar os enunciados prescritivos
dos arts. 53 a 55 da Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
10
Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 69-70.
11
Em que pese à fluidez da expressão “necessidade do serviço”, uma vez contrastada com os dados do caso concreto, reduz-se a margem
do exercício da competência discricionária, tornando-se possível depreender a solução adequada.
12
Otto Bachof esclarece que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência, para
concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa-fé
e à segurança jurídica. (Apud Almiro do Couto e Silva, “Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no
Estado de Direito Contemporâneo”, in RDP 84/1984, p. 61)
13
Idem, p. 61.
9
7
aludido ato por meio de comportamento fraudulento, pois, nesta hipótese, caberá aplicação apenas do princípio da legalidade, ensejando a
invalidação.
66.
Exegese similar é encontrada nas lições de Michel Stassinopoulos14, ao frisar que o princípio da
segurança jurídica conduz à estabilização de certas relações jurídicas firmadas, impondo barreiras à retirada dos comandos
administrativos portadores de vícios de validade. Para o autor a boa-fé do administrado é aspecto que desencadeia limites ao controle de
legalidade por parte da Administração Pública.
67.
Logo, tendo em vista que a Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003, subscrita
pelo Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar, que determinou o provimento do cargo de Soldado Bombeiro-Militar, carreia o
vício de validade quanto ao exercício da competência, caberá à Excelentíssima Senhora Governadora do Estado do Rio Grande do Norte,
com fundamento na prerrogativa de controlar os atos administrativo (autotutela), promover a restauração de legalidade ferida e convalidar
os efeitos jurídicos decorrentes da Portaria referida, “nomeando” os candidatos aprovados no Curso de Formação de Soldado Bombeiro.
68.
Por fim, imprescindível destacar que a decisão governamental deverá observar os limites numéricos
dos cargos públicos vagos criados por lei, ora existentes no Quadro de Pessoal do Órgão Militar em apreço, caso haja uma
incompatibilidade entre o quantitativo de candidatos aprovados e de cargos disponíveis a serem preenchidos.
IV.
69.
formulada:
CONCLUSÕES
Com base nas considerações aqui expendidas, a CGE apresenta as seguintes conclusões à consulta
(i)
A Lei Complementar Estadual n.º 230, de 22 de março de 2002, não obstante ter
subordinado administrativa e operacionalmente o Corpo de Bombeiros Militar à
Governadora do Estado, por intermédio da Secretaria de Defesa Social (SDS), impôs-lhe a
observância a certos veículos normativos pertinentes à Polícia Militar do Estado do Rio
Grande do Norte até o surgimento de uma legislação específica apta a regular as relações
jurídicas dos Oficiais e Praças do Corpo de Bombeiros Militar;
(ii)
O preenchimento de cargos públicos pode dar-se mediante o provimento originário
(nomeação) ou derivado (promoção, readaptação, reintegração etc.);
(iii)
O provimento originário de cargos públicos pressupõe um processo concorrencial voltado
à seleção de pessoal qualificado, tendo como paradigma a igualdade das condições de
acesso aos interessados;
(iv)
O Legislador Constituinte Decorrente reservou à Chefia do Poder Executivo o mister de
prover os cargos públicos da Administração Estadual (art. 64, XIX). Não obstante,
faculta-se ao(à) Governador(a) delegar o exercício dessa função estatal aos Secretários de
Estado ou a outros auxiliares de igual hierarquia, desde que sejam fixados, previamente, os
limites da atuação no respectivo ato administrativo (parágrafo único, art. 64);
(v)
O comando normativo previsto no § 2º do art. 11, da Lei Estadual n.º 4.630/1976, não foi
recepcionado pelo novo sistema constitucional. Por essa razão, o Comandante do Corpo
de Bombeiros Militar do Estado não deve ser considerado autorizado juridicamente para
efetivar o provimento dos cargos de Soldado Bombeiro-Militar;
(vi)
Matriculado no Curso de Formação de Aluno Soldado Bombeiro-Militar, o candidato não
é provido em cargo público;
(vii)
Entre a 3ª (terceira) e a 4ª (quarta) Fases do Concurso Público, o candidato não se encontra
na condição de ocupante de cargo público, bem como não possui direito subjetivo à
nomeação. O art. 3º da Lei Estadual n.º 5.187/1983 utiliza o rótulo “ingresso” na
corporação militar no sentido de viabilizar o exercício de uma função pública que envolve
a formação do(s) provável(eis) ocupante(s) de cargo(s);
(viii)
Os candidatos matriculados na 4ª (quarta) Fase do Concurso enquadram-se na espécie
“particulares em colaboração com o Poder Público” do gênero agentes públicos;
(ix)
O ato administrativo subscrito pelo Comandante Geral promovendo os candidatos
aprovados no Curso de Formação para os cargos de Soldado Bombeiro-Militar (Portaria n.º
039/2003-GAB/CBMRN) porta um vício de validade quanto ao exercício da competência,
uma vez que a atribuição para prover cargos público é do(a) Chefe do Poder Executivo;
(x)
Diante do desatendimento à legalidade, gera-se o vício de validade, surgindo o dever de
restaurá-la mediante a convalidação ou invalidação do provimento estatal expedido em
desconformidade com o direito posto;
14
Traité des actes administratifs, Paris: Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973, p. 256. A integral transcrição das palavras
do citado jurista é relevante: “les actes administratifs illégaux ayant créé des droits deviennet irrévocables: (...) 2) si le particulier qui en
bénéficie se trouve être de bonne foi, c’est-à-dire s’il n’a pas contribué à l’emission du dit acte par un agissement frauduleux”.
8
70.
Grande do Norte.
(xi)
A invalidação destina-se à eliminação dos efeitos desencadeados por uma relação jurídica
viciada, diante da impossibilidade de correção das máculas que carreiam o ato
administrativo. Já a convalidação é o instrumento hábil ao controle da legalidade que
viabiliza a segurança e a estabilidade das relações jurídicas constituídas no passado;
(xii)
Se a margem de discrição gerada pela norma jurídica em abstrato esvai-se perante o caso
concreto, privilegiando apenas uma solução adequada, deixa de haver opção e a vinculação
se impõe à decisão da autoridade competente;
(xiii)
Com a expedição da Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003, cujo
conteúdo foi a promoção dos Alunos Soldados Bombeiro-Militar em Soldados BombeiroMilitar, desencadearam-se efeitos que preenchem o requisito de necessidade de pessoal
para a execução do serviço público;
(xiv)
Havendo vício de validade passível de convalidação e estando os administrados de boa-fé
a invalidação por parte do Poder Público é descabida;
(xv)
O princípio da segurança jurídica impõe limites à retirada dos comandos administrativos
portadores de vícios de validade, determinando a estabilização de certas relações jurídicas
firmadas entre o Poder Público e os particulares de boa-fé;
(xvi)
Caberá à Excelentíssima Senhora Governadora do Estado do Rio Grande do Norte, no
exercício da prerrogativa administrativa da autotutela, convalidar os efeitos jurídicos
decorrentes da Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, de 26 de maio de 2003, subscrita pelo
Comandante Geral do Corpo de Bombeiros-Militar, “nomeando” os candidatos aprovados
no Curso de Formação de Soldado Bombeiro, desde que sejam observados os limites
numéricos de cargos públicos criados por lei, atualmente vagos no Quadro de Pessoal
desse Órgão Militar.
É o parecer. Submeto-o à apreciação da Excelentíssima Senhora Governadora do Estado do Rio
Consultoria Geral do Estado, em Natal/RN, 21 de outubro de 2003.
TATIANA MENDES CUNHA
Consultora-Geral do Estado
Processo n.º 80.899/2003-CBMRN.
Interessado: Corpo de Bombeiros Militar – CBMRN.
DESPACHO
Aprovo o PARECER n.º J-13/2003-CGE, subscrito pela Consultora-Geral do Estado, Doutora Tatiana
Mendes Cunha, cujo objeto versou sobre o “provimento de cargos públicos efetivos de Soldados Bombeiro-Militar”.
Convalido os efeitos jurídicos produzidos pela Portaria n.º 039/2003-GAB/CBMRN, subscrita pelo
Ilustríssimo Senhor Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar, a fim de determinar o provimento dos cargos públicos efetivos,
na Graduação de Soldado Bombeiro-Militar, nos limites das vagas existentes no Quadro de Pessoal da Corporação, conforme a lista de
candidatos aprovados no Concurso Público deflagrado pelo Edital n.º 001/2002 (publicado no Diário Oficial do Estado em 17 de maio de
2002).
Determino que, após a publicação do presente ato no Diário Oficial do Estado, sejam encaminhados
os presentes autos à Secretaria de Estado da Administração e dos Recursos Humanos (SEARH) para que se adotem as providências
cabíveis à regularização da situação funcional dos mencionados agentes públicos.
Palácio de Despachos de Lagoa Nova, em Natal, 14 de novembro de 2003.
Wilma Maria de Faria
GOVERNADORA
9