CONTEÚDO OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO
Cláusulas pétreas. Evolução. Democracia procedimental versus
substancial. Proporcionalidade. Reserva de lei.
CONTEÚDO OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO
Constituição hoje
Conjunto de normas estruturais do Estado
• Limitações ao poder
• Direitos Fundamentais
• Fins estatais
•
Evolução histórica do conceito de Constituição
Grécia e Roma: variedade jurídica organizadora da convivência
estatal (Direito = Estado)
• Idade Média: Constituição dinâmica, que transparecia valores
morais
• Novo Regime e Codificação: formalização e esvaziamento do
conteúdo constitucional
•
DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL
Concepção formal de Constituição
•
•
•
•
Direito é criado fora do contexto da sociedade
O direito é a-histórico, a-político, a-filosófico
Fundamento do Direito está na sua forma de exteriorização
É um molde amoldável a qualquer realidade social
Democracia procedimental
•
•
•
•
Inexistência de conteúdo predeterminado propriamente constitucional
Substituição da concepção dos direitos absolutos inalienáveis do
jusnaturalismo por direitos relativos
Estado constitucional do ponto de vista formal, mas meramente legal
do ponto de vista material
Elementos: pretensa neutralidade; nua procedimentalização
democrática; ditadura da maioria; tirania da coletividade
LEGITIMAÇÃO DO CONTEÚDO CONSTITUCIONAL
PELO PROCEDIMENTO
• Luhmann
• Legitimação pelo procedimento é legitimação mediante
participação no procedimento. Significa aptidão para
aceitação de decisões e preparação para se recuperar de
eventuais decepções
• Häberle
• Legitimação não pode ser entendida apenas em sentido
formal. Resulta de influência qualitativa e de conteúdo dos
participantes sobre a própria decisão. Não se trata de um
aprendizado dos participantes, mas de um aprendizado por
parte dos tribunais em face dos diversos participantes.
DEMOCRACIA SUBSTANCIAL
Conteúdo objetivo da Constituição
•
Procura conciliar dois fatores historicamente excludentes: poder e
valores básicos do ser humano
Democracia substancial
•
•
Lorde Acton: “o poder tende a corromper e o poder absoluto tende a
corromper de forma absoluta”
A democracia procedimental legitima a mais cruel violência pelo
procedimento
•
Identificação de conteúdo propriamente constitucional e inalienável
•
Legislador encontra-se limitado por valores humanos fundamentais
•
Marco histórico: art.XXX da Declaração Universal dos Direitos do
Homem de 1948
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Terminologia
•
Princípio da proibição de excesso
•
Caráter autônomo: controle de constitucionalidade
•
Caráter instrumental: interpretação constitucional, mediante
determinação dos núcleos essenciais
Âmbito de aplicação
•
Seara dos direitos fundamentais
RESERVA DE LEI
genérica (preeminência da lei)
Legalidade
específica (reserva legal)
Reserva de lei
–Absoluta
–Relativa
“a lei regulará”; “a lei disporá”; “a lei
complementar organizará”; “a lei
criará”; “a lei poderá definir” etc
“nos termos de lei”; “na forma da lei”;
“com base na lei”; “nos limites da
lei”; “segundo critérios da lei”.
Ex.: art.150, I x art.153, §1º da CF/88
CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
DAS LEIS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Constitucionalidade formal:
•
Distribuição de competências entre os entes políticos
•
Procedimento de elaboração da lei
•
Status normativo exigido pela Constituição
Constitucionalidade material (restrições materiais):
•
•
Proteção do núcleo essencial
Clareza e determinação das normas restritivas ou proteção da
confiança
•
Generalidade ou proibição de restrições casuísticas
•
Proporcionalidade
PROPORCIONALIDADE
 Fim legítimo
 Procedimento válido
 Adequação (utilidade)
 Necessidade (dispensabilidade)
 Razoabilidade
LEI Nº10.248, DE 14.1.93, DO PARANÁ
Art.1º É obrigatória a pesagem, pelos estabelecimentos que
comercializarem  GLP  Gás Liquefeito de Petróleo,
à vista do consumidor, por ocasião da venda de cada
botijão ou cilindro entregue e também do recolhido,
quando procedida a substituição.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no “caput”
deste artigo, os Postos revendedores de GLP, bem como
os veículos que procedam a distribuição a domicílio,
deverão portar balança apropriada para essa finalidade.
Art.2º Verificada diferença a menor entre o conteúdo e a
quantidade líquida especificada no botijão ou cilindro, o
consumidor terá direito a receber, no ato do pagamento,
abatimento proporcional ao preço do produto.
LEI Nº10.248, DE 14.1.93, DO PARANÁ
Art.3º Caso se constate, na pesagem do botijão ou cilindro
que esteja sendo substituído, sobra de gás, o consumidor será
ressarcido da importância correspondente, através de
compensação no ato do pagamento do produto adquirido.
Art.4º Os botijões ou cilindros, na forma do Código de
Defesa do Consumidor, deverão conter especificação, em
lugar visível, sobre o peso da embalagem e o peso líquido do
produto envasilhado.
Parágrafo único. Os Postos revendedores de GLP 
Gás Liquefeito de Petróleo  deverão exibir em local visível
para o público, a tabela de preços de venda ao consumidor, a
qual deverá ser mostrada, quando solicitada, na entrega a
domicílio.
Art.5º Esta Lei entrará em vigor 30 (trinta) dias após a data de
sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
CONTEÚDO ESSENCIAL
Razão de existência
Enunciados imutáveis
Sintonia do texto constitucional com a
realidade existencial do poder
CONTEÚDO ESSENCIAL
Razão de existência
Proteção da máxima extensão possível do
enunciado normativo
Valores limitados pelo contexto
constitucional
CONTEÚDO ESSENCIAL
Razão de existência
Cláusulas pétreas como petrificação de
enunciados normativos
Densificação de conceitos tidos por básicos
na sociedade (zona cinzenta)
CONTEÚDO ESSENCIAL
Nomenclatura
Brasil: núcleo essencial; conteúdo essencial; núcleos
imutáveis; substância; essência; cerne; âmbito de
proteção.
Portugal: mínimo inatacável.
Espanha: germen de un ente vivo; entraña, médula;
meollo; enjundia; fondo; sustrato; contencial.
Alemanha: Wesensgehalt; Kerngehalt; Wesenskern;
Inhalt; die Natur der Sache.
CONTEÚDO ESSENCIAL
• Conteúdo versus continente
• disposição jurídica ou expressão lingüística inserida na
Constituição difere do significado (essência a qual se
remete)
• Limites internos versus externos
• conformação objetiva no contexto constitucional difere dos
limites ao exercício de um direito no contexto social
CONTEÚDO ESSENCIAL
Função
Fronteira final na conformação objetiva e jurisprudencial dos bens
jurídicos em conflito.
 Se o núcleo essencial é alcançado mediante os casos
concretos e as interpretações dos casos concretos somente
têm por limite o núcleo essencial, onde está a segurança
jurídica?
 Espanha e Alemanha: dignidade humana.
 Brasil: aspectos sócio-políticos encontram-se na dignidade humana, na paz
social e no livre desenvolvimento da personalidade.
CONTEÚDO ESSENCIAL
Definição: é a expressão do valor intrínseco de cada
uma das cláusulas pétreas reconhecidas na
Constituição, resultado da conjugação, no que couber,
entre:
valor da dignidade humana;
elementos conceituais;
núcleo radical próprio de cada direito.
CONTEÚDO ESSENCIAL
Locus constitucional
Lei Fundamental de Bonn (art.19.2)
Art.19 [restrição dos direitos fundamentais]
(2)Em nenhuma hipótese, um direito fundamental será
violado em seu conteúdo essencial.
Art.19 [Einschränkung von Grundrechten]
(2)In keinem Falle, darf ein Grundrecht in seinem
Wesensgehalt angetastet werden.
CONTEÚDO ESSENCIAL
Locus constitucional
Lei Fundamental de Bonn (art.19.2)
Constituição portuguesa de 1976
Art.18 (Força jurídica)
3.As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de
revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito
retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo
essencial dos preceitos constitucionais.
CONTEÚDO ESSENCIAL
Locus constitucional
Lei Fundamental de Bonn (art.19.2)
Constituição portuguesa de 1976
Constituição espanhola de 1978
Artículo 53
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el
artículo 161, 1, a).
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
princípio da ponderação dos bens jurídicos
limites imanentes
enunciado meramente retórico
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
 destinatário da proibição (Legislador)
 núcleos essenciais e dignidade humana
como princípios retores dos direitos
fundamentais
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
Krebs
 choque entre direitos fundamentais:
Entweder-oder
Sowohl-Als auch
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
Krebs
Ambrossetti
Função do núcleo essencial
• Evitar a excessiva formalização do
direito fundamental; o relativismo
extremo; preservar a substância do
texto constitucional
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
Krebs
Ambrossetti
Vieira de Andrade
 Protege-se:
direito subjetivo?
ou
garantia objetiva?
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
Krebs
Ambrossetti
Vieira de Andrade
Canotilho
 Há 2 conseqüências:
• proibição de violação do núcleo
• autorização de restrição
CONTEÚDO ESSENCIAL
Considerações:
Häberle
Schneider
Krebs
Ambrossetti
Vieira de Andrade
Canotilho
BverfG
 Ponderação objetiva de bens jurídicos
Proporcionalidade
GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Neopositivistas
núcleos essenciais
garantias institucionais
Nomenclatura
Poetzsch-Heffter: mínimo inviolável
Glum: acervo histórico
Loewenstein: revogação existencial da instituição mesma
Hensel: salvaguarda institucional
Giese: conjunto de seus traços integrativos
GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Função
Instrumentos dogmáticos para determinação dos núcleos
essenciais
Histórico
Martin Wolff (1923): Eigentum als Rechtsinstitut
Carl Schmitt (1931): Freiheitsrechte und institutionelle
Garantie der Reichsverfassung.
garantias institucionais
garantias do instituto
GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Significado
Proteções especiais no texto constitucional a certos institutos e
instituições.
Exemplos
Autonomia municipal
Federação
Voto direto e secreto
Democracia
Casamento
Família
Desapropriação
Propriedade
Coisa julgada
Segurança jurídica
Autonomia
Regulação setorial
GARANTIAS INSTITUCIONAIS
A teoria das garantias institucionais foi a constatação de
que os valores constitucionais assumiam a forma
tanto de direitos subjetivos como de garantias
objetivas dos institutos jurídicos, destinadas a
guarnecê-los com especial proteção, limitando a
atuação do próprio legislador.
Partem do objetivismo, que relativizou os direitos,
mas forneceu “das Maβ des Schutzes gegen den
Gesetzgeber”