CEI-ADVOCACIA PÚBLICA
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PÚBLICA
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CORPO DOCENTE
Carolina Blum – Coordenadora do Curso e professora de direito econômico, financeiro e empresarial.
Procuradora do Banco Central, lotada em Curitiba – PR (aprovada em 10º lugar – concurso 2013/2014). Graduada em Direito pela
Universidade de Passo Fundo/RS. Pós graduando em Direito Empresarial. Aprovada também no concurso de Procurador Federal
(2013/2014).
Ana Carolina Andrade Carneiro – Professora de direito penal e processo penal.
Procuradora do Estado de Goiás, lotada em Brasília. Ex-Defensora Pública Federal (2010-2014), ex-Técnica Administrativa do Ministério
Público da União (2007-2009). Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (prêmio de aluno destaque). Autora do livro “A
iniciativa instrutora do juiz no processo penal e sua conformidade constitucional”, pela editora conceito jurídico.
Sadi Tolfo Junior – Professor de direito constitucional e direito administrativo.
Advogado da União, lotado em Brasília – DF (concurso de 2012/2013). Especialista em Direito Público. Graduado em Direito pela
Universidade Federal de Santa Maria/RS. Assistente da Coordenação-Geral de Assuntos Estratégicos da Consultoria Jurídica do
Ministério da Integração Nacional.
Camillo Piana – Professor de direito processual civil e tributário.
Procurador da Fazenda Nacional, lotado em Canoas – RS (concurso 2012/2013). Graduado em Direito pela Universidade de Passo
Fundo/RS (2011/2012). Aprovado também nos concursos de Advogado da Caixa Econômica Federal (2012), Procurador e Assessor
Jurídico do Município de Novo Hamburgo/RS (2012).
Paulo Henrique Lopes de Lima – Professor de direito ambiental.
Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO. Exerceu o cargo de Assessor de Procurador Regional da República
de 2008 a 2010. Pós graduando em Direito Ambiental. Aprovado nos concursos de Procurador Federal (2013/2014) e Procurador do
Estado da Bahia (2013/2014).
Vinícius de Azevedo Fonseca – Professor de direito internacional público e privado.
Advogado da União, lotado na Procuradoria da União no Estado de Mato Grosso, onde atua no grupo de patrimônio público
e probidade administrativa. Membro do Grupo Permanente de Atuação Proativa da Procuradoria-Geral da União. Integrante da
Comissão Executiva da Escola da AGU no Estado de Mato Grosso. Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul, com
extensão universitária em Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado e Direito Comunitário pela Universidade de
Coimbra. Aprovado nos concursos para Advogado da União 2012/2013 (3° lugar) e Procurador do Estado do Rio Grande do Sul
2011/2012 (8° lugar).
João Eulálio de Pádua Filho – Professor de direito do trabalho, direito processual do trabalho e seguridade social.
Advogado da União, lotado em Manaus (concurso 2012/2013). Foi Procurador do Estado de São Paulo (concurso 2012/2013). Graduado
em Direito pela Universidade Federal do Piauí. Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Federal do Piauí, em convênio
com a Escola Superior da Magistratura do Piauí – ESMEPI. Pós-Graduado em Direito Privado pela Universidade Federal do Piauí, em
convênio com a Escola Superior da Magistratura do Piauí – ESMEPI. Aprovado também nos concursos de Procurador do Estado do
Piaui (2014/2015) e Procurador do Município de Teresina/PI (2010).
Kherson Maciel Gomes Soares – Professor de direito civil, agrário e urbanístico.
Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Pós graduando em Direito Constitucional. Aprovado no
concurso de Procurador do Estado de Rondônia.
Mila Gouveia Hans Carvalho – Professora de Jurisprudência Aplicada
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, Advogada, Professora, Coordenadora de Cursos Jurídicos,
Pós-graduada em Direito Público, criadora do canal “Mila Gouveia” no Youtube. Autora de livros jurídicos pela Editora Juspodivm.
COORDENAÇÃO DO CEI
Caio Paiva – Coordenador do Curso e professor de Processo Penal e Direitos Humanos
Defensor Público Federal, especialista em ciências criminais, fundador do CEI, já foi professor dos cursos CEI-DPU,
CEI-DPE/MG/RS e CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Editor do site www.oprocesso.
com
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INSTRUÇÕES GERAIS
Carolina Blum – Coordenadora do Curso
E-mail: [email protected]
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SUMÁRIO
QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...........................................................................5
QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO..........................................................................9
DIREITO ADMINISTRATIVO.........................................................................................................................9
DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................................................................................14
DIREITO AMBIENTAL...................................................................................................................................21
DIREITO FINANCEIRO.................................................................................................................................25
DIREITO ECONÔMICO................................................................................................................................27
DIREITO TRIBUTÁRIO..................................................................................................................................28
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................35
DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................42
DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................44
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.......................................................................................................47
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO......................................................................................................49
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL...........................................................................................................51
DIREITO DO TRABALHO.............................................................................................................................53
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO...................................................................................................55
DIREITO PENAL............................................................................................................................................57
DIREITO PROCESSUAL PENAL..................................................................................................................62
DIREITO AGRÁRIO.......................................................................................................................................65
DIREITO URBANÍSTICO..............................................................................................................................68
QUESTÕES DISSERTATIVAS..............................................................................................................................73
DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................73
DIREITO FINANCEIRO.................................................................................................................................73
PEÇA JUDICIAL...................................................................................................................................................75
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................75
JURISPRUDÊNCIA APLICADA...........................................................................................................................79
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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO
Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos
professores sobre os enunciados.
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. A previsão da criação de sociedade de propósito específico para administrar parcerias públicoprivadas, e a criação de pessoa jurídica para gerenciar o contrato nos consórcios públicos,
constituem exemplos de personificação dos contratos administrativos.
2. De acordo com a jurisprudência do STF, por conta do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, as normas do edital que traduzam infringência a qualquer diretriz do certame
devem ser interpretadas em sua literalidade, ainda que constituam regras formais ensejadoras de
vícios sanáveis.
DIREITO CONSTITUCIONAL
3. Para efeito de reconhecimento como terra indígena, deve-se adotar como marco temporal
de ocupação da terra pelos índios a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de
1988, afastando-se do conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que
eram possuídas pelos nativos no passado remoto, ainda que configurada a situação de esbulho
renitente por não índios.
4. Segundo a jurisprudência do STF, não configura violação ao princípio da separação dos poderes
a intervenção do Poder Judiciário a fim de que seja implementada política pública de acesso a
cadeirantes em escola pública, quando comprovada a prestação deficiente pela Administração.
DIREITO AMBIENTAL
5. De acordo com a Lei 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação,
é indispensável a existência nas unidades de conservação de uso sustentável de uma zona de
amortecimento.
6. Diante da especial proteção conferida às populações indígenas, a Constituição Federal de 1988
não contempla a possibilidade de lavra de recursos minerais e da exploração de recursos hídricos
em terras tradicionalmente ocupadas por índios.
DIREITO FINANCEIRO
7. No tocante à Lei Orçamentária Anual, a Constituição Federal positivou o princípio da
exclusividade, no intuito de evitar os chamados orçamentos rabilongos.
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DIREITO ECONÔMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econômico do Estado fortemente influenciada
pelas lições de John Maynard Keynes, caracteriza-se pela adoção de uma política econômica
planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual.
DIREITO TRIBUTÁRIO
9. A confissão de dívida fiscal por meio de pedido de parcelamento, por caracterizar ato voluntário
e inequívoco que importa em reconhecimento do débito pelo devedor, autoriza a constituição do
crédito tributário ainda que expirado o respectivo prazo decadencial ou prescricional.
10. Desde que existente prévia autorização em convênio interestadual, admite-se a concessão,
por lei estadual, de isenção tributária de ICMS relativamente a veículos adquiridos por Oficiais de
Justiça do respectivo estado-membro.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
11. Na execução de título extrajudicial, tem se admitido que, diante da não localização do
executado, seja determinado o arresto executivo de seus bens por meio eletrônico, através do
sistema Bacenjud.
12. Em regra, sujeitam-se ao reexame necessário as decisões interlocutórias proferidas contra a
Fazenda Pública, bem como as sentenças terminativas nas demandas por esta propostas.
DIREITO EMPRESARIAL
13. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa,
por empresário, ou por sociedade empresária. São exemplos consolidados na doutrina de bens
integrantes do estabelecimento empresarial a clientela e o aviamento.
DIREITO CIVIL
14. A ocupação de bem público, quando irregular, não gera direito a indenização pelas acessões
feitas, tampouco direito à retenção pelas benfeitorias realizadas, salvo se constatada a boa fé do
ocupante ou omissão na fiscalização por parte do Poder Público.
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
15. O direito que os Estados têm de formular reservas a certas disposições de tratados
internacionais não é absoluto, encontrando limite em três hipóteses: 1) quando o próprio tratado
expressamente veda a aposição de reservas ao seu texto; 2) quando o tratado prevê que somente
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determinadas reservas podem ser formuladas, como é o caso do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional; e 3) quando a reserva for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
16. A Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), como medida prévia e cautelar a
processo de extradição e desde que comprove a existência de ordem de prisão proferida por outro
Estado, possui legitimidade para apresentar pedido de prisão cautelar de cidadão estrangeiro ao
Ministério da Justiça brasileiro, sendo competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento
de tal pedido.
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
17. Segundo a Constituição Federal, a Seguridade Social possui caráter contributivo, assim, seus
destinatários somente terão direito aos seus benefícios caso haja o pagamento de contribuições
específicas.
DIREITO DO TRABALHO
18. Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado
tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na
relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
19. É imprescindível a participação do advogado do reclamado nas audiências de instrução e
julgamento realizadas na Justiça do Trabalho sob pena de decretação de revelia.
DIREITO PENAL
20. Para a caracterização do crime de descaminho, é necessária a constituição definitiva do crédito
tributário, tal como sucede com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, previstos na
L. 8.137/90.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
21. Embora o juízo de tipicidade caiba à acusação na condição de titular da ação penal, é dado ao
juiz, mesmo antes da sentença, adequar a capitulação legal do crime aos fatos narrados, de forma
a viabilizar o exercício de direitos pelo réu considerados de ordem pública. Dessa forma, é dado
ao juiz, logo após o juízo de admissibilidade, promover a desclassificação do crime, se vislumbrar
que, nessa hipótese, o acusado poderá ser beneficiado com sursis processual.
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DIREITO AGRÁRIO
22. É imprescindível a notificação do arrendatário, no caso de alienação do imóvel objeto de
arrendamento rural a terceiros, tendo em vista seu direito de preferência. O melhor norte para
definição do preço a ser depositado pelo arrendatário é aquele consignado na escritura pública de
compra e venda registrada no cartório de registro de imóveis, ainda que inferior ao do contrato
firmado entre o arrendador e o terceiro.
DIREITO URBANÍSTICO
23. O Estatuto da Metrópole estabelece diretrizes gerais para o planejamento, a gestão e a execução
das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas
instituídas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governança interfederativa, e critérios para o apoio da União a ações que
envolvam governança interfederativa no campo do desenvolvimento urbano.
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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO
PROFESSOR: SADI TOLFO JUNIOR
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. A previsão da criação de sociedade de propósito específico para administrar parcerias públicoprivadas, e a criação de pessoa jurídica para gerenciar o contrato nos consórcios públicos,
constituem exemplos de personificação dos contratos administrativos.
COMENTÁRIO
É muito comum que nas provas de concursos públicos as bancas examinadoras tragam expressões que, a
despeito de se referirem a temas habitualmente conhecidos, causam alguma confusão pela nomenclatura
ou expressão conceitual adotada. Por isso, é importante estar atento às novidades conceituais trazidas
pela doutrina e jurisprudência para evitar qualquer surpresa durante a prova.
Uma expressão que pode gerar dúvida é a “personificação dos contratos administrativos”. Essa questão
poderia muito bem aparecer também numa prova de segunda fase, ou até mesmo numa prova oral.
Nesse caso, se você jamais “viu, ouviu, ou sequer ouviu falar do instituto”, o que fazer?
Bom, não há motivos para maiores preocupações quando a essa expressão. É muito provável que você já
tenha tido contato com esse instituto, porém sem conhecer essa nomenclatura.
A personificação dos contratos administrativos reflete inovação trazida na legislação administrativa com o
surgimento de pessoas jurídicas especialmente criadas para gerenciar contratos administrativos. Por isso
a ideia de personificação do contrato.
A criação de sociedade de propósito específico para administrar parcerias público-privadas é um exemplo
de personificação dos contratos administrativos. De acordo com o art. 9º da Lei 11.079/2004, antes da
celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar
e gerir o objeto da parceria.
Outro exemplo de personificação é o consórcio público. Trata-se de pessoa jurídica formada exclusivamente
por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de
objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito
público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos, na forma
que dispõe o art. 6º da Lei 11.107/2005:
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência
das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
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Com a criação de pessoa jurídica especialmente para gerir e administrar o contrato administrativo,
centraliza-se nesta pessoa jurídica os direitos e obrigações contratuais, amenizando a responsabilidade
dos contratantes.
Isso, aliás, é o que enfatizou Marçal Justen Filho, em parecer versando sobre a proposta legislativa
de criação de consórcio público (disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_72/
pareceres/consorcio_MarcalJustenFilho.pdf ):
VI.1 A personificação do consórcio público e seus efeitos
32. a figura do consórcio público personificado propicia o surgimento de
sujeitos a quem serão investidas, de modo permanente e contínuo, a execução
de tarefas de competência própria dos entes federados.
Por ser dotado de personalidade autônoma, esse ente estatal poderá praticar
atos em nome próprio, será titular de um patrimônio específico e participará
diretamente de relações jurídicas.
33. O ponto diferencial entre o consórcio público e um convênio residirá na dissociação
entre a gestão da atividade e um dos sujeitos participantes do convênio – o que
exige melhor esclarecimento para evitar equívoco.
33.1. Como exposto, o convênio propicia a atribuição de bens, recursos e pessoal
de um ente federado para gestão por outro, em nome próprio. Situação similar se
passa na hipótese de delegação.
33.2. No caso de consórcio público, o fenômeno é parcialmente similar. A
diferença residirá em que o sujeito investido na gestão, dos bens, dos recursos
será titular de personalidade jurídica própria. Portanto, a delegação não se
fará em favor de um outro ente federado propriamente dito, mas em prol de
uma entidade cuja gestão se fará e conjunto entre os diversos entes federados.
(grifos)
Sendo assim, de acordo com o que foi visto acima, o item deve ser considerado CERTO.
GABARITO: CERTO
2. De acordo com a jurisprudência do STF, por conta do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, as normas do edital que traduzam infringência a qualquer diretriz do certame
devem ser interpretadas em sua literalidade, ainda que constituam regras formais ensejadoras de
vícios sanáveis.
COMENTÁRIO
José dos Santos Carvalho Filho, ao dispor acerca do princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
expõe que:
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A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos
administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser
fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o processo se
torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração
de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende
a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à
moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa.
Se o instrumento de convocação, normalmente o edital, tiver falha, pode ser corrigido,
desde que ainda oportunamente, mas os licitantes deverão ter conhecimento da
alteração e a possibilidade de se amoldarem a ela.
Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de
convocação, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a
dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em tais
hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art.
48, I, do Estatuto.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São
Paulo, Atlas, 2014. Pg 248).
Seguindo essa diretriz, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já exteriorizou em diversas
passagens a aplicação do referido princípio. Nesse sentido, observem os julgados abaixo colacionados:
RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES.
- O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na
regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem
observados até o final do certame, vez que vinculam as partes.
(REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 18/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 213)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E
ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS
NA ORIGEM. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. APRESENTAÇÃO
DE CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO SEM AS EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO
EDITAL. AFASTADA A NULIDADE DA PROPOSTA APRESENTADA PELA LICITANTE
VENCEDORA.
1. “Diante de omissão ou obscuridade do acórdão, quanto à sua estrutura, competiria
ao recorrente opor embargos de declaração, a fim de esclarecê-las, e não recurso
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ordinário’ (RMS 17.104/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17.05.2004).
2. “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada” (Lei n. 8.666/93, art. 41). In casu, a
recorrente deixou de atender a requisito previsto no edital, em clara ofensa
ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 2º da Lei de
Licitações).
4. No que concerne à alegada necessidade de desclassificação da licitante vencedora,
tampouco merece prosperar o recurso, diante da ausência de nulidade de sua
proposta, consoante esclarecido na Ata da Reunião de Julgamento das Propostas
Financeiras.
5. Recurso ordinário não-provido.
(RMS 15.190/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/02/2006, DJ 20/03/2006, p. 222)
(grifos)
Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, portanto, vedam-se violações as regras
editalícias, ficando a Administração vinculada às normas e condições originalmente estabelecidas no edital,
o qual faz lei entre as partes. Por ele, garante-se que as regras previstas no certame serão observadas por
todos os participantes.
Neste cenário, a infringência de uma diretriz da licitação, consagrada em norma prevista no edital, em
tese, vai de encontro ao princípio acima telado, tornando a afirmação do enunciado correta.
Entretanto, seguindo as regras de hermenêutica, a aplicação de um princípio não pode ser tomada de
forma absoluta, podendo ceder em face de outro princípio, a depender dos valores colocados em tela.
É o que ocorre, por exemplo, quando o interesse público, em cotejo ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório, requer que seja dada interpretação diferente da simples literalidade de uma
cláusula do edital.
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Se de fato o edital é a lei interna da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso
concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o
à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo,
nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim, a vinculação
ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar
o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham
formalismos desarrazoados. Não fosse dessa forma, não seriam admitidos
nem mesmo os vícios sanáveis, os quais, em algum ponto, sempre traduzem
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infringência a alguma diretriz estabelecida pelo instrumento editalício”.
(STF, ROMS nº 23.714-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.10.2000.)
Segundo entendeu o STF, numa ponderação de princípios, pode a vinculação ao instrumento convocatório
ceder em face de algum outro princípio de igual valor, sob pena de se tolher qualquer eventual interpretação
do edital, mesmo aquela que se mostrar mais favorável ao interesse público.
Assim, se houver violação a regra eminentemente formal do certame, que constitua vício sanável, por
exemplo, que não configure agressão a qualquer outro princípio licitatório (como o da isonomia entre
os licitantes, ou seleção da proposta mais vantajosa, por exemplo), e consista na melhor forma de atingir
o interesse público, entende a jurisprudência do STF que nesse caso o edital deve ser interpretado à luz
do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na
literalidade de suas prescrições.
Seguindo esse entendimento o CESPE considerou errada, por exemplo, a seguinte assertiva no concurso
do TRT da 21ª Região:
Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto a administração
quanto os licitantes estão subordinados às regras do edital ou da carta-convite, razão
pela qual a lei veda, em caráter absoluto, modificação no instrumento convocatório.
Nesse contexto, o enunciado da questão posta à análise, quando afirma que “as normas do edital que
traduzam infringência a qualquer diretriz do certame devem ser interpretadas em sua literalidade, ainda
que constituam regras formais ensejadoras de vícios sanáveis”, tornam o item ERRADO.
Para melhor exemplificar essa questão, imaginem, por exemplo, norma do edital de licitação que disponha
que os preços dos itens unitários devem ser preenchidos em planilha fornecida pelo órgão público por
extenso, e a licitante acabe completando a planilha com os algarismos numéricos correspondentes.
Imaginem agora que essa licitante acabe apresentando a melhor proposta (muito mais vantajosa à
Administração se comparada a da segunda colocada), sagrando-se vencedora do certame. É razoável
que ela venha a ser desclassificada posteriormente por descumprimento ao edital no caso de eventual
impugnação? Estaria o interesse público sendo atingido se interpretada a norma do edital literalmente,
desclassificando a licitante? Certamente que não.
Tenham em mente que esse curso visa prepará-los para os concursos de advocacia púbica. Portanto,
durante nossa preparação buscaremos orientá-los para que, ao fim do curso, consigam responder aos
questionamentos formulados pela banca examinadora com os “olhos de advogado público”, sempre
buscando o interesse público primário perseguido pela Administração.
GABARITO: ERRADO
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DIREITO CONSTITUCIONAL
3. Para efeito de reconhecimento como terra indígena, deve-se adotar como marco temporal
de ocupação da terra pelos índios a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de
1988, afastando-se do conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que
eram possuídas pelos nativos no passado remoto, ainda que configurada a situação de esbulho
renitente por não índios.
COMENTÁRIO
A Constituição Federal, no art. 231, §1º, traz o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios,
nos seguintes termos:
Art. 231. § 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar
e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.
Compulsando a jurisprudência do STF, observa-se que o conceito de terras indígenas é resultado da
conjugação de dois marcos definidos: um temporal, e outro da tradicionalidade da ocupação. Vejamos
cada um deles.
Com relação ao primeiro, por ocasião do julgamento do caso Raposa do Sol - Pet 3.388 (Rel. Min.
CARLOS BRITTO, DJe de 1/7/2010), o Plenário do STF assentou que o art. 231, §1º, da CF/88 estabeleceu,
como marco temporal para reconhecimento à demarcação como de natureza indígena de “terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios”, a data da promulgação da Carta Constitucional, ou seja, 5
de outubro de 1988.
Sendo assim, estão excluídas do conceito de terras indígenas aquelas ocupadas por eles no passado, ou
as que venham a ser ocupadas no futuro. Nesse sentido, segue abaixo trecho do voto mencionado:
I – o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou
com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como
insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as
terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atentese, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras
épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de
outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de
colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência
temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada
na Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação
fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um
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só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o
recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países
vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação;
b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse
das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor
da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena
nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse
permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine. (…)
Na mesma linha do voto citado é a redação da súmula nº 650 do STF:
Súmula 650
Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de
aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
No que atine ao segundo marco, nos autos do RMS nº 29.087, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou
que em complemento ao marco temporal (segundo o qual só são consideradas terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios aquelas ocupadas quando da promulgação da Constituição Federal de 1988), há o
marco da tradicionalidade da ocupação. Acerca deste conceito, segue excerto do voto do Ministro abaixo
colacionado:
Não basta que a ocupação fundiária seja coincidente com o dia e o ano
da promulgação, é preciso haver um tipo “qualificadamente tradicional de
perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que
viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a
eles, os índios.” (voto Min. Ayres Britto, Pet. 3.388). Nota-se, com isso, que o segundo
marco é complementar ao primeiro. Apenas se a terra estiver sendo ocupada por
índios na data da promulgação da Constituição Federal é que se verifica a segunda
questão, ou seja, a efetiva relação dos índios com a terra que ocupam. Ao contrário,
se os índios não estiverem ocupando as terras em 5 de outubro de 1988, não é
necessário aferir-se o segundo marco.
Vistos os dois marcos, observa-se que a redação do enunciado afirma, num primeiro momento, que para
efeito de reconhecimento como terra indígena, deve-se adotar como marco temporal de ocupação da terra
pelos índios a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, afastando-se do conceito
de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eram possuídas pelos nativos no passado
remoto.
Logo se nota que o enunciado está de acordo com o marco temporal definido pelo STF e descrito nos
comentários acima. Assim, à primeira vista, não se observa qualquer erro na questão.
Entretanto, ao afirmar que ainda que configurada a situação de esbulho renitente por não índios
permanecerá a terra afastada do conceito de terras indígenas, a questão deve ser considerada errada.
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Para melhor entendermos esse erro devemos analisar o conceito de esbulho renitente.
Configura esbulho renitente aquelas situações em que há um efetivo conflito possessório, materializado
por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada que, mesmo iniciado no
passado, ainda persista até o marco temporal para configuração da terra como indígena, vale dizer, a
data da promulgação da Constituição de 1988 (por isso “renitente”, no sentido de contumaz, insistente,
persistente...). Assim, se quando da promulgação da Constituição a terra não era ocupada pelos índios
porque haviam sido expulsos, em meio a um conflito possessório, configurando um esbulho, a terra será
considerada indígena para os fins do art. 231, §1º, da CF/1988.
Ou seja, ainda que na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (marco temporal para
caracterização da terra como indígena, conforme decidiu o STF nos termos já explicados) a terra não
seja ocupada pelos índios, é possível que ela seja reconhecida como terra indígena se configurada uma
situação de esbulho renitente. Isso foi o que decidiu o STF no ARE nº 803.462 AGR recentemente julgado.
Tenham em mente que para configuração do esbulho renitente é indispensável que o conflito possessório,
mesmo que iniciado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, persista quando do advento
deste marco temporal. Vale dizer, não configuram esbulho renitente ocupações da terra passadas ou
desocupações forçadas ocorridas no passado.
Sintetizando o que foi visto temos o seguinte quadro:
a) Qual a regra acerca do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios?
Só podem ser consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” se configurados os dois
marcos definidos pela jurisprudência do STF, quais sejam: o marco temporal (segundo o qual só são
consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios aquelas ocupadas quando da promulgação
da Constituição Federal de 1988) e o marco da tradicionalidade (segundo o qual deve haver efetiva
relação dos índios com a terra ocupada).
b) Existe exceção a esta regra?
Sim. Ainda que na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (marco temporal) a terra não
seja ocupada pelos índios, é possível que ela seja reconhecida como terra indígena se configurada uma
situação de esbulho renitente.
c) Qualquer conflito possessório iniciado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 (marco
temporal) configura esbulho renitente?
Não. Para que se configure o esbulho renitente é indispensável que o conflito possessório, mesmo que
iniciado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, persista quando do advento deste
marco temporal. Ou seja, não configuram esbulho renitente ocupações da terra passadas ou
desocupações forçadas ocorridas no passado.
Sendo assim, por todos os motivos vistos, o item deve ser considerado ERRADO.
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GABARITO: ERRADO
4. Segundo a jurisprudência do STF, não configura violação ao princípio da separação dos poderes
a intervenção do Poder Judiciário a fim de que seja implementada política pública de acesso a
cadeirantes em escola pública, quando comprovada a prestação deficiente pela Administração.
COMENTÁRIO
O tema abordado no enunciado foi objeto de enfrentamento pelo STF nos autos do RE nº 440.028. Na
ocasião, o Ministério Público do Estado de São Paulo havia ajuizado Ação Civil Pública contra o Governo
do Estado a fim de compeli-lo a promover as adaptações necessárias em escola pública para possibilitar
o acesso de cadeirantes.
Salientando o caráter dirigente da Constituição Federal de 1988, o Tribunal traçou no julgamento três
requisitos indispensáveis para viabilizar a incursão judicial no campo das políticas públicas, a saber:
a) natureza constitucional da política pública reclamada;
b) existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais;
c) prova de que há omissão ou prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa
razoável para tal comportamento.
No que atine aos dois primeiros requisitos, extrai-se dos artigos 227, §2º; e 244, da Constituição, a natureza
constitucional da política pública reclamada no caso posto no enunciado (acessibilidade adequada aos
portadores de necessidades especiais aos prédios públicos):
Art. 227. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos
edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de
garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso
público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir
acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art.
227, § 2º.
Nesse mesmo sentido é o art. 9º, I, “a”, da Convenção de Nova York, que dispõe sobre os direitos das
pessoas com deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e promulgada pelo Decreto
nº 6.949/2009, incorporando-se ao ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (pois
preenche os requisitos previstos no art. 5º, §3º, da CF):
Artigo 9
Acessibilidade
1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e
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participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão
as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em
igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte,
à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação
e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou
de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão
a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão
aplicadas, entre outros, a:
a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas,
inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;
Ressaltou o STF que a ausência da lei a que alude os dispositivos colacionados não remove a eficácia
dos preceitos. Isso porque, a dignidade da pessoa humana e a busca de uma sociedade justa e solidária
constituem fundamento e objetivo da República Federativa do Brasil (artigos 1º, inciso III, e 3º, inciso
I). Além disso, o art. 5º, §1º e §2º, estabelecem que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata, e os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte. Ademais, a despeito da ausência de lei, o art. 5º, XXXV, da CF,
impede que o Judiciário deixe de apreciar qualquer lesão ou a ameaça a direito.
Do arcabouço normativo citado, extraiu o STF a existência de direito público subjetivo de adequação dos
edifícios públicos a fim de possibilitar a locomoção dos portadores de necessidades especiais. Com relação
às escolas públicas, mais especificamente, o direito de acesso e permanência na escola em igualdade de
condições é assegurado pelos artigos 205 e 206 da Constituição. Nesse contexto, qualquer barreira física
que impeça a acessibilidade de cadeirantes ao local os coloca em situação de desvantagem em relação
aos demais cidadãos, em confronto ao mandamento constitucional.
No plano infraconstitucional, o art. 2º, parágrafo único, I, “e”, da Lei nº 7.853/1989, que dispõe sobre
o apoio às pessoas portadoras de deficiência, garante o exercício dos direitos individuais e sociais das
pessoas portadoras de necessidades especiais, com a efetiva integração social, nos seguintes termos:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras
de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à
educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância
e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem
seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades
da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência
e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado,
tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
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I - na área da educação:
(...)
e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais
educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;
Por fim, quanto ao terceiro requisito, ressaltou o tribunal que a omissão ou prestação deficiente pela
Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para tal, autoriza a intervenção do judiciário na
implementação da política pública. No caso específico de acesso aos cadeirantes em escolas públicas, por
exemplo, ressaltou que nem mesmo a ausência de portadores de necessidades especiais matriculados na
escola pode ser arguida como justificativa para omissão, visto que referida ausência pode ser o próprio
motivo de não haver estudantes cadeirantes matriculados.
Ressaltou que mesmo preenchidos os requisitos definidos pelo STF no julgado citado, a intervenção
judicial em políticas públicas deve se dar da forma menos gravosa possível, de forma a garantir o “mínimo
existencial”. Nesse sentido se manifestou o STF:
Em deferência ao princípio da separação de Poderes, que funciona não apenas
como uma técnica de contenção do arbítrio, consoante sustentou o Barão de
Montesquieu na clássica obra O Espírito das Leis, mas também como instrumento de
racionalização e eficiência no exercício das funções públicas, mostra-se indispensável
reconhecer que a intervenção judicial em políticas públicas deve ser realizada pelo
meio menos gravoso possível. Explico. Em regra, princípios constitucionais obrigam
a Administração Pública a colocar em prática uma política pública abrangente
que esteja voltada à concretização deles, sem, contudo, especificar qual é. Não se
encontrando o Poder Judiciário aparelhado a tomar decisões quanto à eficácia das
inúmeras políticas disponíveis para concretizá-los, há de reconhecer a prerrogativa
do administrador em selecioná-las. Essa situação, contudo, revela-se diferente se
estão em causa prestações relacionadas ao mínimo existencial ou obrigações que,
por força dos próprios enunciados adotados pela Constituição e leis aplicáveis,
restringem as opções da Administração, exatamente o que ocorre na situação
em análise, pelos motivos já veiculados. A doutrina chama a atenção para o fato,
muitas vezes despercebido, de ser despiciendo evocar princípios constitucionais –
como separação de Poderes ou democracia – quando o direito à prestação positiva
vem expressamente estampado na legislação ordinária. É a situação que Ingo
Wolfgang Sarlet denominou “direitos derivados a prestações” (A eficácia dos direitos
fundamentais, 2005, p. 302). Como afirmado, o direito buscado neste processo
decorre diretamente dos princípios e regras constitucionais, o que é, até mesmo,
requisito para o acesso ao Supremo na afunilada via do recurso extraordinário.
Ainda que assim não fosse, há lei a dar respaldo à pretensão inicial.
Atentem para o tema abordado na questão, pois constantemente ele é objeto de questionamento
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em provas de concurso público. Recentemente, foi considerado errado o seguinte item da prova para
Defensor Público do Estado do Pernambuco, aplicada neste ano:
De acordo com o entendimento do STF, é inadmissível que o Poder Judiciário
disponha sobre políticas públicas de segurança, mesmo em caso de persistente
omissão do Estado, haja vista a indevida ingerência em questão, que envolve a
discricionariedade do Poder Executivo.
A possibilidade de intervenção judicial em políticas públicas já foi objeto de análise pelo STF em outros
julgados, conforme se pode extrair dos seguintes precedentes: AI nº 708.667-AgR; AI nº 835.956-AgR; AI
nº 809.018; RE nº 634.643-AgR; e RE nº 628.159-AgR.
Sendo assim, considerando todos os argumentos colocados acima, o item deve ser considerado CERTO.
Concluída a análise da questão proposta, vimos que é possível a intervenção judicial em políticas públicas,
como o próprio STF admitiu nos precedentes citados. Nada obstante, o foco do nosso curso é a preparação
para concursos de advocacia pública, atividade na qual, na maior parte dos casos, estamos do outro lado
do “front”, tendo de defender a política pública questionada.
Por conta disso, trago abaixo alguns argumentos que podem servir de grande valia numa prova de
advocacia pública, principalmente em eventual segunda ou terceira fase do concurso, quando demandados
a questionar a intervenção judicial em determinada política pública.
Um destes argumentos consiste em sustentar que alguns direitos sociais estão consagrados em normas
de eficácia negativa, e, portanto, possuem está espécie de eficácia (negativa), sendo inaptos a gerar
direitos subjetivos.
Outro argumento consiste em sustentar que a intervenção judicial seria antidemocrática e violaria a
separação dos poderes. Isso porque, grande parte dos direitos sociais estão consagrados na Constituição
de forma genérica. É aquilo que a doutrina costuma chamar de Textura Aberta (ou Open Texture). Isso
permite ao poder público, dentro da competência que lhe foi constitucionalmente atribuída, escolher a
forma e o momento mais adequado para a sua concretização, cotejando as prioridades a serem atendidas
na persecução do interesse público. Ao exercer essa atribuição, o Judiciário estaria sendo antidemocrático
e violando a separação dos poderes, visto que não foi constitucionalmente escolhido para esse fim.
Por fim, outro argumento a ser sustentado, e que não pode deixar de ser arguido em eventual caso
concreto sobre intervenção judicial em políticas públicas que lhes forem colocados à apreciação, envolve
a teoria da reserva do possível.
De acordo com a teoria, na implementação de políticas públicas só se pode exigir do Estado aquilo que é
razoavelmente possível a ele executar. Nesse cenário, a prestação exigida deve ser analisada sob o crivo
de três dimensões diferentes:
1) Possibilidade fática: Deve-se analisar a disponibilidade de recursos necessários à satisfação dos
direitos prestacionais. Por esta dimensão, a pretensão é universalizada, não somente em face da
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pessoa demandante, mas de todas as demais que estiverem na mesma situação.
2) Possibilidade jurídica: Deve-se analisar a existência de autorização orçamentária para cobrir as
despesas, assim como as competências federativas para o cumprimento da prestação demandada.
3) Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação: Deve ser analisado se é razoável
ou não exigir do Estado aquele tipo de prestação.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: PAULO HENRIQUE LOPES DE LIMA
DIREITO AMBIENTAL
5. De acordo com a Lei 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação,
é indispensável a existência nas unidades de conservação de uso sustentável de uma zona de
amortecimento.
COMENTÁRIO
De acordo com o art. 2º, I, da Lei do SNUC (Lei 9.985/2000), entende-se por unidade de conservação o
“espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais
relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos,
sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. As unidades
de conservação dividem-se em: (a) unidades de proteção integral; (b) unidades de uso sustentável. As
unidades de conservação de proteção integral compreendem as seguintes modalidades: I - Estação
Ecológica; II - Reserva Biológica; III - Parque Nacional; IV - Monumento Natural; V - Refúgio de Vida
Silvestre. As unidades de conservação de uso sustentável, de seu turno, apresentam-se sob as seguintes
formas: I - Área de Proteção Ambiental; II - Área de Relevante Interesse Ecológico; III - Floresta Nacional;
IV - Reserva Extrativista; V - Reserva de Fauna; VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e VII Reserva Particular do Patrimônio Natural.
De um modo geral, tanto as unidades de conservação do grupo de proteção integral quanto às do grupo
de uso sustentável terão uma zona de amortecimento, definidas pelo art. 2º, XVIII, da Lei 9.985/2000
como “o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e
restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade.” Essas zonas
de amortecimento serão fixadas — inclusive a definição casuística de sua extensão — no ato de criação
da unidade ou em momento posterior, ouvidos os proprietários ou possuidores afetados.
Note-se, porém, que nem todas as unidades de conservação da natureza devem possuir zona de
amortecimento. Nos termos do art. 25 da Lei 9.985/2000, estão excluídas da obrigatoriedade de
manutenção do mencionado entorno especialmente protegido a Área de Proteção Ambiental e a Reserva
Particular do Patrimônio Natural, espécies de unidades de conservação de uso sustentável.
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A propósito do tema, relevantes são as lições de Paulo Affonso Leme Machado:
“A limitação ao direito de propriedade pode ser imposta nas zonas de amortecimento
e nos corredores ecológicos, ‘de tal ordem que não inviabilize a propriedade,
sob pena de acarretar apossamento administrativo com o consequente dever
de indenizar o proprietário, por parte do Poder Publico’ como afirma Saint’Clair
Honorato Santos.
Dos 12 tipos de unidades de conservação, somente dois não estão obrigados a ter
zonas de amortecimento (art. 25 da Lei 9.985). Estão obrigadas a estabelecer essas
zonas: a Estação Ecológica, a Reserva Biológica, o Parque Nacional, o Monumento
Natural, o Refúgio de Vida Silvestre, a Área de Relevante Interesse Ecológico,
a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva da Fauna e a Reserva de
Desenvolvimento Sustentável.
Não estão obrigadas a instituir zonas de amortecimento a Área de Proteção
Ambiental e a Reserva Particular do Patrimônio Natural.
E perfeitamente compreensível que as dez unidades de conservação mencionadas
não possam realizar plenamente seus objetivos, se não houver uma separação
gradativa entre o meio ambiente antropicamente trabalhado e o meio ambiente
natural. A expressão ‘zona de amortecimento’ é um espaço destinado a diminuir
ou enfraquecer os efeitos das atividades existentes na área circundante de uma
unidade de conservação.” (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental
Brasileiro. 21ª ed. rev., ampl. e atual., de acordo com as Leis 12.651, de 25.5.2012 e
12.727, de 17.10.2012 e com o Decreto 7.830, de 17.10.2012 – São Paulo: Malheiros,
2013, p. 991).
Assim, embora seja relevante a existência de uma zona de amortecimento na maioria das unidades
de conservação da natureza instituídas pela Lei 9.985/2000, não se pode afirmar ser indispensável, de
modo generalizado, a existência de tal entorno especialmente protegido, porquanto excetuadas de tal
regramento a Área de Proteção Ambiental e a Reserva Particular do Patrimônio Natural.
Logo, incorreta a assertiva.
GABARITO: ERRADO
6. Diante da especial proteção conferida às populações indígenas, a Constituição Federal de 1988
não contempla a possibilidade de lavra de recursos minerais e da exploração de recursos hídricos
em terras tradicionalmente ocupadas por índios.
COMENTÁRIO
De fato, as populações indígenas são objeto de ampla proteção constitucional, merecendo destaque o
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tratamento especial dado pelo Capítulo VIII do Título da Ordem Social da Constituição Federal de 1988.
Note-se, contudo, que há também em outros pontos do texto constitucional dispositivos relacionados
à proteção dos direitos dos índios, a exemplo da previsão do art. 210, § 2º, da Lei Maior: “O ensino
fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas
também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.”
No que se refere à proteção das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, deve-se partir do
pressuposto de que a Constituição Federal de 1988 consagrou o instituto jurídico do indigenato, título
congênito conferido aos índios, por meio do qual são asseguradas a posse permanente e usufruto
exclusivo da terras por eles habitadas, em moldes distintos da ocupação e da posse civis, não lhes sendo,
portanto, conferido o domínio dessas terras, que são bens da União, nos termos do art. 20, inciso XI, da
CF/88. Nesse sentido, inclusive, o disposto no art. 231, caput e §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas,
crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em
caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis
à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias
a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.
(Destacamos)
Não obstante todo o arcabouço jurídico-constitucional que opera de modo protetivo, não é correto
entender ser absolutamente vedado o desenvolvimento de atividades de exploração de recursos naturais
em terras indígenas. Isso porque a própria Constituição Federal admite tal possibilidade, desde que
observados alguns requisitos essenciais, expressamente dispostos nos parágrafos 3º e 6º do mesmo art.
231 supracitado:
Art. 231.
(...)
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais
energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas
só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados
da lavra, na forma da lei.
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§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos
sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad
referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha
em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação
do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo
que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere
este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo
o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a
indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias
derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
(Destacamos)
A possibilidade condicionada de exploração em terras indígenas é reforçada, ainda, pelo teor do art. 49,
XVI, da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
Deve-se rememorar, ademais, que, uma vez autorizada a exploração e o aproveitamento dos recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas, competirá à União promover o
licenciamento ambiental correspondente, nos termos do art. 7º da Lei Complementar 140/2011:
Art. 7o São ações administrativas da União: (...)
XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: (...)
c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas; (...)
(Destacamos)
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Interessante, ainda, a observação sobre o tema feita pelo professor Frederico Amado, em sua obra de
Direito Ambiental Esquematizado:
“De acordo com o artigo 3º.-A do antigo Código Florestal, inserido pela MP
2.166-67/2001, ‘a exploração dos recursos florestais em terras indígenas somente
poderá ser realizada pelas comunidades indígenas em regime de manejo florestal
sustentável, para atender a sua subsistência, respeitados os arts. 2º. e 3º. deste
Código’.
Contudo, a Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Código Florestal brasileiro, não
tratou expressamente do tema, deixando de reproduzir a mencionada redação do
Código revogado.
Apesar disso, entende-se que é possível que os índios promovam a exploração dos
recursos naturais florestais de suas terras, mas apenas poderão fazer de maneira
sustentável, e não predatória.
(...)
Vale ressaltar que inexiste norma jurídica que isente os índios do processo
administrativo de licenciamento ambiental como condição para praticar atividades
lesivas ao meio ambiente, devendo os índios respeitar áreas de preservação
permanente e demais restrições ambientais, bem como obter licenças ambientais
com a assessoria da FUNAI.
De resto, impende lembrar que as terras indígenas não poderão ser alvo de
contrato de concessão florestal, na forma do artigo 11, IV, da Lei 11.284/2006.”
(AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. 4ª ed.
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, páginas 832 e 833)
Portanto, muito embora as populações indígenas gozem de proteção constitucional, tendo-se em vista
a preservação de seus usos, costumes e tradições e a capacidade de manter as condições ambientais
nas áreas por elas tradicionalmente ocupadas, não se afasta a possibilidade de exploração de recursos
naturais — a exemplo do potencial energético e a lavra de minerais — desde que mediante aprovação
do Congresso Nacional, observadas as demais prescrições constitucionais.
Logo, incorreta a assertiva.
GABARITO: ERRADO
PROFESSORA: CAROLINA BLUM
DIREITO FINANCEIRO
7. No tocante à Lei Orçamentária Anual, a Constituição Federal positivou o princípio da
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exclusividade, no intuito de evitar os chamados orçamentos rabilongos.
COMENTÁRIO
A elaboração do orçamento, por parte do Estado, é conduzida e delimitada por diretrizes de direito
financeiro consubstanciadas em diversos princípios orçamentários, dentre os quais se destaca o da
exclusividade. Preceitua o art. 165, § 8º, da Constituição Federal, que “A lei orçamentária anual não
conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a
autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que
por antecipação de receita, nos termos da lei.” Trata-se, pois, da positivação do mencionado princípio.
Tal vedação constitucional decorre do “mau hábito dos legisladores brasileiros, anteriores a 1926, de
encartarem no texto orçamentário normas autorizativas de aumento do funcionalismo público e outras
estranhas ao assunto”. (SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Limites orçamentários da administração pública,
1993, p. 159)
A redação do dispositivo constitucional deixa claro, portanto, que a Lei Orçamentária Anual —instrumento
que compreenderá os orçamentos fiscal, de investimento e da seguridade social — não poderá conter
dispositivo que não seja relacionado à fixação de despesa e à previsão de receita, incluindo matérias
de natureza não-financeira (por exemplo, emendas criando novos tributos), às quais se dá o nome de
“caudas orçamentárias” ou “orçamentos rabilongos”.
A exclusividade, portanto, foi positivada no art. 165, § 8º, da Constituição Federal com intuito de afastar da
LOA a inclusão dos orçamentos rabilongos, de modo que não seja desvirtuado o seu objeto, consistente
na previsão de receitas e na fixação das despesas. Note-se, por oportuno, um detalhe que pode passar
despercebido como “peguinha” de prova: a LOA prevê as receitas, porquanto incerto o resultado da
arrecadação, mas fixa as despesas, pois o Estado deve ter o controle dos seus gastos.
Por fim, deve-se atentar às duas exceções ao princípio da exclusividade, previstas na parte final do art.
165, § 8º: as autorizações para a abertura de créditos suplementares e contratação de operações de
crédito, ainda que por antecipação da receita. Nesse sentido, conforme Leciona Kiyoshi Harada:
“não se pode dizer que a abertura de créditos suplementares ou as operações de
crédito sejam matérias estranhas ao orçamento. Os primeiros porque se destinam
ao reforço da dotação orçamentária existente; as segundas porque toda e qualquer
contratação de crédito tem natureza de antecipação de receita orçamentária.”
(HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
92)
Por todo o exposto, mostra-se correta a assertiva.
GABARITO: CERTO
PROFESSORA: CAROLINA BLUM
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DIREITO ECONÔMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econômico do Estado fortemente influenciada
pelas lições de John Maynard Keynes, caracteriza-se pela adoção de uma política econômica
planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual.
COMENTÁRIO
Prezados, um importante ponto de estudo no que diz respeito à origem e evolução do Direito Econômico
é a adequada compreensão das formas de posicionamento econômico do Estado. De acordo com a melhor
doutrina, podemos identificar as seguintes formas econômicas: Estado Liberal, Estado Intervencionista
(econômico, social e socialista) e Estado Regulador.
Pois bem, a assertiva proposta está errada, porquanto faz um mix de conceitos envolvendo aspectos
relacionados ao Estado Intervencionista e não ao Estado Liberal.
O primeiro erro evidente encontra-se na afirmação de que o Estado Liberal é fortemente influenciado
pelas lições de John Maynard Keynes. Na verdade, a doutrina de Keynes serve de diretriz ideológica para
o Estado Intervencionista sob o viés econômico. Nesse sentido, ensina Leonardo Vizeu Figueiredo:
“Este modelo intervencionista [intervencionista econômico] é fortemente
influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que em sua obra Teoria
geral do emprego, do juro e da moeda11 expôs suas teses sobre economia política,
demonstrando que o nível de emprego e, por corolário, do desenvolvimento
socioeconômico, se deve muito mais às políticas públicas implementadas pelo
governo, bem como a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente
ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos dos empresários.
Keynes solucionou matemática ou econometricamente, por meio de seus estudos,
a teoria das políticas de intervenção na economia, tratando-a como um todo
matricial e sistêmico, sujeitas a correções constantes, dentro de necessárias ações
de desenvolvimento integrado.
Teve como exemplificação maior nos Estados Unidos da América, inicialmente com
a legislação antitruste e, posteriormente, com o New Deal, concebido, planejado
e executado por Franklin Delano Roosevelt.” (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições
de direito econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014)
O Estado Liberal, de seu turno, é fruto da doutrina do filósofo escocês Adam Smith, com a sua Teoria da
“mão invisível” do mercado, que assenta a autorregulação da economia, de modo a prevalecer os agentes
econômicos mais aptos, sendo naturalmente eliminados os menos eficientes.
Ademais, a adoção de uma política econômica planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o
individual nada tem a ver com o Estado Liberal, mas é característica do Estado Intervencionista Socialista,
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em que o Poder Público passa a ser o centro exclusivo para deliberações referentes à economia. O
grande traço distintivo deste modelo, em relação ao Estado Intervencionista Econômico e ao Estado
Intervencionista Social (também denominado Estado Providência ou Welfare State), ainda segundo as
lições do professor Leonardo Vizeu, está no fato de que:
“o socialismo prega a coletivização dos fatores de produção, substituindo-se a
liberdade de concorrência e a livre-iniciativa pela planificação econômica estatal,
centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se, sistematicamente, a
autonomia das decisões privadas no processo de condução política da vida
econômica e social da Nação.” (FIGUEIREDO, Op. Cit.)
O modelo de Estado Liberal, diferentemente do que afirma a questão, se assenta no postulado da livreiniciativa, no princípio da autonomia da vontade, no dirigismo contratual e no caráter absoluto dos
direitos privados, afastando-se da competência estatal a interferência no sistema econômico, sendo de
sua alçada somente a manutenção da ordem interna e a defesa das fronteiras. Assim, enquanto no Estado
Intervencionista o Poder Público interfere no mercado, em maior ou menor medida, o Estado Liberal é
marcado por uma forte postura abstencionista ou absenteísta.
Quanto ao mencionado Estado Regulador, trata-se de modelo que retoma os ideais do liberalismo, sem,
contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade
da pessoa humana.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAMILLO PIANA
DIREITO TRIBUTÁRIO
9. A confissão de dívida fiscal por meio de pedido de parcelamento, por caracterizar ato voluntário
e inequívoco que importa em reconhecimento do débito pelo devedor, autoriza a constituição do
crédito tributário ainda que expirado o respectivo prazo decadencial ou prescricional.
COMENTÁRIO
Atualmente, é tranquilo o entendimento de que a confissão de dívida, por meio de parcelamento da
dívida fiscal, amolda-se ao disposto no art. 174, V, do Código Tributário Nacional, com a importante
consequência de interromper a fluência do prazo prescricional:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
(...)
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IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor.
Nesse sentido a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
PARCELAMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. ART. 174, PARÁGRAFO
ÚNICO, INCISO IV, DO CTN. ATO INEQUÍVOCO DE RECONHECIMENTO DO
DÉBITO. (...)
2. Como se vê da simples leitura do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do
CTN, a prescrição será interrompida por qualquer ato inequívoco que importe
em reconhecimento do débito. Logo, o parcelamento, por representar ato
de reconhecimento da dívida, suspende a exigibilidade do crédito tributário e
interrompe o prazo prescricional, que volta a correr no dia em que o devedor
deixa de cumprir o acordo.
3. O Tribunal de origem afirmou que a embargante não só aderiu ao programa,
como efetuou o pagamento de no mínimo vinte parcelas, amortizando R$
9.528,92, sendo o benefício posteriormente rescindido por inadimplemento, o que
caracteriza, como ato inequívoco, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 174
do CTN. (AgRg nos EDcl no AREsp 565.449/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015)
Com efeito, é comum que leis que concedam parcelamento aos contribuintes condicionem o ingresso
destes, no programa, ao expresso reconhecimento do débito que se busque parcelar.
Nada obstante, é possível vislumbrar a situação em que o contribuinte, inadvertidamente, buscando
parcelar crédito já decaído ou prescrito, firme expressamente termo reconhecendo a exigibilidade deste.
Tal conduta teria o condão de reavivar o crédito antes fulminado pela decadência ou prescrição?
A resposta é negativa, conforme se infere do seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça
firmado em sede de recurso representativo da controvérsia:
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO COM BASE EM CONFISSÃO DE DÍVIDA REALIZADA APÓS A EXTINÇÃO
DO CRÉDITO PELA DECADÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E
RES. 8/2008-STJ). Não é possível a constituição de crédito tributário com base em
documento de confissão de dívida tributária apresentado, para fins de parcelamento,
após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. A decadência, consoante
disposto no art. 156, V, do referido diploma legal, é forma de extinção do crédito
tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por
qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento
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de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento seja de outra espécie
qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP etc.). Isso porque, além de não haver mais
o que ser confessado sob o ponto de vista jurídico (os fatos podem ser sempre
confessados), não se pode dar à confissão de débitos eficácia superior àquela
própria do lançamento de ofício (arts. 145 e 149), forma clássica de constituição
do crédito tributário da qual evoluíram todas as outras formas; lançamento por
declaração (art. 147), lançamento por arbitramento (art. 148) e lançamento por
homologação (art. 150). Se a administração tributária, de conhecimento dos
mesmos fatos confessados, não pode mais lançar de ofício o tributo, por certo que
este não pode ser constituído via autolançamento ou confissão de dívida existente
dentro da sistemática do lançamento por homologação. Dessa forma, a confissão
de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo
reavivar crédito tributário já extinto. REsp 1.355.947–SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 12/6/2013.
Vale notar, ademais, que a prescrição no direito tributário, diferentemente do verificado no direito civil,
extingue o próprio crédito (art. 156 do CTN), e não apenas a pretensão de exigi-lo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITO PRESCRITO. PARCELAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA
RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO.
1. Não obstante o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do
pedido de parcelamento representa um ato inequívoco de reconhecimento do
débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art.
174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver
em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar
em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V,
do CTN. (REsp 1252608/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
de 24.2.2012). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1297954/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/09/2012, DJe 14/09/2012)
GABARITO: ERRADO
10. Desde que existente prévia autorização em convênio interestadual, admite-se a concessão,
por lei estadual, de isenção tributária de ICMS relativamente a veículos adquiridos por Oficiais de
Justiça do respectivo estado-membro.
COMENTÁRIO
Quanto ao imposto sobre circulação de mercadorias de serviços (ICMS), o constituinte, buscando
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minimizar os deletérios efeitos da guerra fiscal entre os estados componentes da federação, condicionou
a concessão de benefícios fiscais à deliberação consensual em convênio a ser firmado pelos mesmos,
conforme se percebe do art. 155, §2º, XII, g, da CF:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
XII - cabe à lei complementar:
(…)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,
isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
A Lei Complementar nº 24/1975, que estabelece regras para a celebração, entre Estados e Distrito Federal,
dos convênios necessários à concessão de isenções e outros benefícios atinentes ao ICMS, foi recepcionada
pela referida disposição constitucional, sendo possível dela extrair, conforme os ensinamentos do professor
Mauro Rocha Lopes (Direito Tributário, 2012, págs. 459/460) essas importantes disposições:
(i) os convênios serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes
de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do governo federal
(art. 2º);
(ii) as reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da
Federação (art. 2º, §1º);
(iii) a concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados;
a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos
representantes presentes (art. 2º, §2º);
(iv) os convênios podem dispor que a aplicação de qualquer de suas cláusulas seja limitada a uma
ou a algumas unidades da Federação (art. 3º);
(v) dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial
de União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada
unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando
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ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo (art. 4º);
(vi) os convênios ratificados obrigam todas as unidades da Federação inclusive as que, regularmente
convocadas, não se tenham feito representar na reunião (art. 7º).
Como tem entendido o STF em sua iterativa jurisprudência, a exigência de que benefícios fiscais do ICMS
sejam aprovados por decisão unânime dos Estados representados tem o inegável escopo de coibir a
chamada guerra fiscal entre os entes tributantes, prática repudiada pela ordem constitucional:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO FISCAL.
ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE
CONVÊNIO INTERESTADUAL (CF, ART. 155, § 2º, XII, ‘g’). DESCUMPRIMENTO.
RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSÃO DE ISENÇÃO À OPERAÇÃO
DE AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, II).
DISTINÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DE FUNÇÃO SEM QUALQUER BASE
RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação
do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros
para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no
art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar
nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de
inconstitucionalidade formal a Lei Complementar nº 358/09 do Estado do Mato
Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para
as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o
necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de
guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 3. A isonomia
tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes “em razão
de ocupação profissional ou função por eles exercida”, máxime nas hipóteses nas
quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendrase tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça
estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 4276,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014)
(...) 8. A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia
celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº
24/75, recepcionada inequivocamente consoante jurisprudência da Corte, afronta
ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da CRFB/88. 9. O comando constitucional
contido no art. 155, § 2º, inciso “g”, que reserva à lei complementar federal “regular
a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados” aplicado, in casu,
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revela manifesta a inconstitucionalidade material dos dispositivos da Constituição
cearense que outorga incentivo fiscal incompatível com a CRFB/88. Precedentes:
ADI 84, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/1996, DJ 19-041996). 10. A outorga de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária
celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal é manifestamente
inconstitucional. Precedentes: ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI
2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio,
1º.6.2011; ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 4457/PR, rel. Min.
Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI
2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffolli,
1º.6.2011; ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011; ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar
Peluso, 1º.6.2011; ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011; ADI 3803/PR, rel.
Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011; ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.6.2011.
(ADI 429, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014)
Como anotado pelo Min. Sepúlveda Pertence, quando do julgamento da ADI 2377 MC: “As normas
constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor
a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. O propósito de retaliar preceito
de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se
compensam”.
Quanto ao mais, recentemente o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de assentar a
inconstitucionalidade, por duplo fundamento, de determinada lei estadual concessiva de isenção fiscal
à operação de aquisição de automóveis por oficiais de justiça: (a) primeiramente porque inexistente, na
hipótese, o já estudado convênio interestadual a ser firmado no âmbito do CONFAZ; e (b) também por
vislumbrar na norma violação ao postulado da isonomia tributária.
Eis o precedente:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO FISCAL.
ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE
CONVÊNIO INTERESTADUAL (CF, ART. 155, § 2º, XII, ‘g’). DESCUMPRIMENTO.
RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSÃO DE ISENÇÃO À OPERAÇÃO
DE AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, II).
DISTINÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DE FUNÇÃO SEM QUALQUER BASE
RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação
do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros
para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no
art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar
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nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de
inconstitucionalidade formal a Lei Complementar nº 358/09 do Estado do Mato
Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para
as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o
necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de
guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 3. A isonomia
tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes “em razão
de ocupação profissional ou função por eles exercida”, máxime nas hipóteses nas
quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendrase tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça
estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 4276,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014).
Assim, possível afirmar que, ainda que existente o convênio chancelando a referida benesse fiscal na
hipótese, inconstitucional materialmente seria a mesma por conta de afronta ao postulado da isonomia,
daí que incorreta a assertiva da questão.
Na ocasião do julgado, ainda rememorou o Min. Luiz Fux a jurisprudência do STF que tem invalidado
benefícios fiscais concedidos a determinadas categorias do funcionalismo público sem qualquer amparo
na razoabilidade, citando nessa toada os seguintes precedentes:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 271 DA LEI ORGÂNICA E
ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
--- LEI COMPLEMENTAR N. 141/96. ISENÇÃO CONCEDIDA AOS MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO, INCLUSIVE OS INATIVOS, DO PAGAMENTO DE CUSTAS
JUDICIAIS, NOTARIAIS, CARTORÁRIAS E QUAISQUER TAXAS OU EMOLUMENTOS.
QUEBRA DA IGUALDADE DE TRATAMENTO AOS CONTRIBUINTES. AFRONTA AO
DISPOSTO NO ARTIGO 150, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A lei
complementar estadual que isenta os membros do Ministério Público do pagamento
de custas judiciais, notariais, cartorárias e quaisquer taxas ou emolumentos fere o
disposto no artigo 150, inciso II, da Constituição do Brasil. 2. O texto constitucional
consagra o princípio da igualdade de tratamento aos contribuintes. Precedentes.
3. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo
271 da Lei Orgânica e Estatuto do Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Norte --- Lei Complementar n. 141/96. (ADI 3260, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2007)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO
DE MAGISTRADOS. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DE REPRESENTAÇÃO.
ISENÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO. 1. O artigo 150,
inciso II, da Constituição Federal, consagrou o princípio da isonomia tributária, que
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impede a diferença de tratamento entre contribuintes em situação equivalente,
vedando qualquer distinção em razão do trabalho, cargo ou função exercidos.
2. Remuneração de magistrados. Isenção do imposto de renda incidente sobre a
verba de representação, autorizada pelo Decreto-lei 2.019/83. Superveniência da
Carta Federal de 1988 e aplicação incontinenti dos seus artigos 95, III, 150, II, em
face do que dispõe o § 1º do artigo 34 do ADCT-CF/88. Conseqüência: Revogação
tácita, com efeitos imediatos, da benesse tributária. Recurso extraordinário não
conhecido. (RE 236881, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma,
julgado em 05/02/2002)
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAMILLO PIANA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
11. Na execução de título extrajudicial, tem se admitido que, diante da não localização do
executado, seja determinado o arresto executivo de seus bens por meio eletrônico, através do
sistema Bacenjud.
COMENTÁRIO
A execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial ocorre por meio de processo
autônomo na forma do disposto nos arts. 646 e segs. do Código de Processo Civil.
Didaticamente, e conforme os ensinamentos do professor Fredie Didier Jr., o referido procedimento
executivo pode ser dividido nas seguintes fases:
(i) uma fase inicial: com a propositura da demanda executiva e a oportunização de prazo ao
executado para o cumprimento voluntário da prestação que lhe é exigida; e
(ii) a fase da execução propriamente dita, em que são engendradas providências para a satisfação
compulsória da prestação exigida.
A fase inicial é preliminar em relação à subsequente, de modo que, havendo pagamento voluntário
por parte do executado, a fase de execução forçada sequer tem início.
Com efeito, apresentada a inicial executiva, e desde que sobre ela o magistrado tenha feito um juízo
positivo de admissibilidade, o executado será citado pessoalmente (por mandado a ser cumprido
pelo Oficial de Justiça), podendo adotar, em regra, algumas das seguintes posturas:
(i) pagar voluntariamente o débito em 3 dias, conforme autoriza o art. 652 do CPC, beneficiandose, em contrapartida, com a sanção premial do parágrafo único do art. 652-A do CPC, isto é, com
a redução, pela metade, da verba honorária a ser paga ao exequente;
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(ii) não pagar e apresentar embargos do devedor, no prazo de 15 dias, contados da data da juntada
aos autos do mandado de citação (art. 738, CPC);
(iii) requerer, no prazo de 15 dias para apresentação de embargos, o parcelamento do valor em
execução na forma do art. 745-A do CPC;
(iv) não pagar nem apresentar embargos ou qualquer defesa.
Ressalta-se que os comentários e considerações até aqui expendidos dizem respeito à execução de título
extrajudicial prevista no Código de Processo Civil, e não a procedimentos executivos especiais, como
aquele previsto na Lei nº 6.830/80, que cuida da execução fiscal, a qual possui peculiaridades derrogatórias
do regime comum do CPC (p.ex.: impossibilidade de apresentação de embargos sem garantia do juízo;
possibilidade de citação pelo correio; prazo de 5 dias para pagamento, etc).
Com efeito, é comum a hipótese em que o executado não seja encontrado para realização do ato
citatório, hipótese em que o Oficial de Justiça poderá arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para
garantia da execução, conforme dispõe o art. 653 do CPC:
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens
quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial
de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando,
certificará o ocorrido.
Comentando o referido artigo da lei:
Embora o dispositivo fale em “arresto”, a providência de que cuida não é idêntica
ao arresto cautelar de que falam os arts. 813 e 814 do CPC. Com efeito, para que
o oficial de justiça possa “arrestar” os bens do executado, na forma do art. 653
do CPC, não se exige a caracterização da situação de perigo de insolvência. É
suficiente, para tanto, que (i) o devedor não seja encontrado, como já se viu, pouco
importando se não foi localizado por esquivar-se intencionalmente à citação ou por
força tão-somente das circunstâncias e (ii) o oficial de justiça constate a existência
de bens penhoráveis.
O instituto previsto no art. 653 cuida, em verdade, de uma espécie de prépenhora, e assim ele é comumente conhecido na dogmática processual. Recebe
essa designação porque o que ele viabiliza, a rigor, é a antecipação dos efeitos de
uma futura penhora. Dentre eles, tem-se a atribuição, ao exequente, do direito de
preferência na participação do produto da expropriação do bem constrito (art.
612, CPC). Correta a lição de Araken de Assis, para quem, “em realidade, o art. 653
prevê a consumação de ato de natureza executiva, caracterizado pela inversão da
ordem natural subsumida no art. 652, porque coloca antes da citação do devedor
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a apreensão de seus bens” (Fredie Didier Jr e Outros. Curso de Processo Civil, vol.
5: Execução. 5ª Edição, 2013, p. 526/527).
Vê-se, pois, que dois são os requisitos para a realização do arresto executivo, a saber: a ausência do
executado de seu domicílio e a existência visível de bens penhoráveis.
Preenchidas tais condicionantes, o Oficial de Justiça procede à efetivação da medida mediante a apreensão
e depósito dos bens, o que deve ser formalizado com a lavratura do respectivo auto.
Nesse norte, destaca-se que a jurisprudência, debruçando-se sobre os referidos dispositivos legais, e
sobremodo em atenção às recentes alterações implementadas no processo de execução (todas, destacase, objetivando prestigiar a eficiência na tutela jurisdicional executiva) tem se posicionado, uma vez não
tendo sido localizado o executado, pela possibilidade do deferimento do chamado “arresto online”,
mediante pré-penhora, através do sistema BACENJUD, por aplicação analógica do art. 655-A do CPC.
Eis o precedente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARRESTO EXECUTIVO POR MEIO ELETRÔNICO.
Será admissível o arresto de bens penhoráveis na modalidade online quando não
localizado o executado para citação em execução de título extrajudicial. De fato,
a própria legislação prevê medidas judiciais constritivas passíveis de deferimento
sem a prévia oitiva da parte contrária. Entre elas, encontra-se o arresto executivo
de que trata o art. 653 do CPC (também denominado de prévio ou pré-penhora):
medida de caráter cautelar consubstanciada na constrição de bens do executado
com o intuito de assegurar a efetivação de futura penhora tão somente na
hipótese dele (o executado) não ter sido encontrado para citação. Dessa forma,
em interpretação conjunta dos arts. 653 e 654 do CPC, no processo de execução
de título extrajudicial, não sendo localizado o devedor, será cabível o arresto
de seus bens. Não ocorrendo o pagamento após a citação do executado, que
inclusive poderá ser ficta, a medida constritiva será convertida em penhora. Ante
o exposto, infere-se que a citação é condição apenas para a conversão do arresto
em penhora, e não para a constrição nos termos do art. 653 do CPC. Assim,
mostra-se plenamente viável o arresto na hipótese em que tenha sido frustrada,
em execução de título extrajudicial, a tentativa de citação do executado. Quanto
à possibilidade de arresto na modalidade on-line, mediante bloqueio eletrônico
de valores, a Primeira Seção do STJ (REsp 1.184.765-PA, julgado conforme o rito
do art. 543-C do CPC) entendeu possível a realização de arresto prévio por meio
eletrônico (sistema Bacen-Jud) no âmbito da execução fiscal. Em que pese o
referido precedente ter sido firmado à luz da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções
Fiscais), é inevitável a aplicação desse entendimento também às execuções de
títulos extrajudiciais reguladas pelo CPC, tendo em vista os ideais de celeridade e
efetividade da prestação jurisdicional. Por consequência, aplica-se, por analogia, ao
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arresto executivo em análise o art. 655-A do CPC, permitindo, portanto, o arresto
na modalidade on-line. Por fim, ressalta-se, evidentemente, que o arresto executivo
realizado por meio eletrônico não poderá recair sobre bens impenhoráveis (art.
649 do CPC e Lei 8.009/1990), por sua natureza de pré- penhora e considerando
o disposto no art. 821 do CPC (dispositivo legal que se refere ao arresto cautelar):
“Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na
presente Seção”. REsp 1.338.032-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/11/2013
(Informativo nº 533)
A possibilidade da medida, quanto ao mais, também se justifica diante da preferência que o dinheiro
possui na ordem de gradação do art. 655 do CPC, bem como na sua recomendável efetivação por meio
de sistema eletrônico (BACENJUD), conforme dispõe o art. 655-A do mesmo diploma, providência que,
na linha de iterativa providência, pode ser determinada independentemente do prévio esgotamento de
outras diligências na busca de bens penhoráveis do devedor.
Trata-se, ultima ratio, de interpretação que melhor viabiliza a realização do direito ao crédito, facilitando
inclusive o trabalho do Oficial de Justiça, que muito provavelmente dificuldades encontrará na descoberta
de bens penhoráveis do executado não localizado para ser citado.
GABARITO: CERTO
12. Em regra, sujeitam-se ao reexame necessário as decisões interlocutórias proferidas contra a
Fazenda Pública, bem como as sentenças terminativas nas demandas por esta propostas.
COMENTÁRIO
No intuito de resguardar o interesse público, o art. 475 do Código de Processo Civil consagra o instituto
do reexame necessário (para alguns também chamado de remessa obrigatória ou recurso ex officio),
dispondo que algumas sentenças estão sujeitas ao duplo de jurisdição, não produzindo efeitos senão
depois de confirmadas pelo respectivo tribunal, verbis:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de
dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal
avocá-los.
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§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito
controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos,
bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de
dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver
fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Com efeito, prevalece em doutrina a posição que afasta natureza recursal ao reexame necessário,
assentando ser ele, em verdade, condição de eficácia da sentença proferida em desfavor do ente público.
Os fundamentos para tanto são basicamente os seguintes:
A uma, por não ter sido enumerado, quer no art. 496 do CPC quer em lei
extravagante, como tal. Aliás, está disciplinado no Código de Processo Civil na
Seção relativa à coisa julgada. A duas porque o magistrado não está entre os
legitimados a recorrer – art. 499 do CPC. A três porque falta ao juiz, evidentemente,
a vontade de impugnar a sentença que ele mesmo proferiu, não tendo interesse
algum na sua modificação. Não está inconformado com a sua decisão. Não é
vencido ou sucumbente. A quatro, inexiste prazo para a remessa. Enquanto não
for reexaminada, a sentença não produz efeito algum, não transita em julgado. A
cinco, na hipótese de a Fazenda ingressar com recurso de apelação, a sentença
estaria sendo, a rigor, impugnada por dois recursos, afrontando o princípio da
singularidade. A seis, inexiste pedido de reforma da decisão. A sete, carece também
das razões, da fundamentação, mesmo porque o magistrado não desenvolve
argumentação contrária a sua própria. (GIANESINI, Rita. “A Fazenda Pública e o
Reexame Necessário”. Aspectos polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e Outras
Formas de Impugnação às Decisões Judiciais. Coordenação de Nelson Nery Junior
e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001, p. 917)
Destarte, não havendo reexame necessário, e consequentemente não transitando em julgado a sentença,
incabível será o manejo de eventual ação rescisória.
Nesse sentido o entendimento cristalizado na Súmula nº 423 do STF, segundo a qual: “Não transita em
julgado a sentença por haver omitido recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.
Como visto acima, na linha do que preconiza o disposto no CPC, o reexame necessário tem lugar diante
das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, conceito este que abrange os entes políticos (União,
Estados, Distrito Federal e Territórios), suas respectivas autarquias e fundações públicas, mas não as
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Em interpretação literal do referido preceito, tem se entendido que o reexame somente tem lugar diante
de sentenças (ato que, na linha da definição do próprio art. 162, §1º do CPC, “implica alguma das situações
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previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”).
Assim, consequentemente, não ficam sujeitas ao reexame necessário decisões interlocutórias proferidas
em desfavor dos entes públicos, das quais são típicos exemplos aquelas que antecipam, antes da sentença,
os efeitos da tutela jurisdicional postulada:
A exigência do reexame necessário alcança apenas as sentenças, não atingindo as
decisões interlocutórias proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público.
Com efeito, não se sujeitam ao reexame necessário as decisões interlocutórias
proferidas contra a Fazenda Pública.
Muito se discutiu sobre a submissão da decisão concessiva da tutela antecipada
ao reexame necessário, quando contrária à Fazenda Pública, eis que satisfativa e
antecipatória do mérito. A melhor solução é a que aponta para a não sujeição
de tal decisão ao duplo grau obrigatório, porquanto não se trata de sentença
(Leonardo Carneiro da Cunha. A Fazenda Pública em Juízo. 2012, p. 209).
Prevalece, outrossim, posicionamento no sentido de que também não se sujeitam ao disposto no art. 475
do CPC as sentenças terminativas proferidas nas demandas movidas pelo próprio ente público.
Sentenças terminativas, como sabido, são aquelas em que inexiste apreciação do mérito, por conta da
verificação de algumas das situações elencadas no art. 267 do CPC (p.ex.: desistência da ação, coisa
julgada, etc.)
Tal conclusão decorre basicamente do argumento de que não se profere sentença contra o autor da
demanda, posição que inclusive é encampada pela jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO
DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REEXAME NECESSÁRIO.
DESCABIMENTO. 1. O reexame necessário, previsto no artigo 475, do Código de
Processo Civil, somente se aplica às sentenças de mérito. Precedentes do STJ. 2. In
casu, a extinção do executivo fiscal se deu em virtude do acolhimento de exceção
de pré-executividade, uma vez configurada carência da ação por ausência de
interesse de agir. 3. Recurso especial provido. (REsp 927.624/SP, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/2008)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475 DO
CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO. PRECEDENTES. É cediço o entendimento de que
a exigência do duplo grau de jurisdição obrigatório, prevista no artigo 475 do
Código Buzaid, somente se aplica às sentenças de mérito. Consoante lição
dos ilustres professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “as
sentenças de extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267), bem
como todas as decisões provisórias, não definitivas, como é o caso das liminares
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e das tutelas antecipadas, não são atingidas pela remessa necessária. (...). Apenas
as sentenças de mérito, desde que subsumíveis às hipóteses do CPC 475, é que
somente produzem efeitos depois de reexaminadas pelo tribunal” (in “Código de
Processo Civil comentado e legislação processual civil em vigor”. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 780, nota n. 3 ao artigo 475 do CPC). Nesse diapasão, a
colenda Sexta Turma desta egrégia Corte Superior de Justiça, em recente julgado,
asseverou que o artigo 475 do Código de Processo Civil “se dirige a dar condição
de eficácia às sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, quando terminativas
com apreciação do mérito (art. 269 do CPC)” (REsp 659.200/DF, Rel. Min. Hélio
Quaglia Barbosa, DJ 11.10.2004. No mesmo sentido, confira-se: REsp 424.863/RS,
da relatoria deste Magistrado, DJ 15.09.2003). Recurso especial improvido. (REsp
688.931/PB, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em
14/12/2004, DJ 25/04/2005, p. 324)
PROCESSUAL CIVIL. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
REJEITADOS. REEXAME NECESSÁRIO. INAPLICABILIDADE. 1. O CPC, art. 475, ao
tratar do reexame obrigatório em favor da Fazenda Pública, incluídas as Autarquias
e Fundações Públicas, no tocante ao processo de execução, limitou o seu cabimento
apenas à hipótese de procedência dos embargos opostos em execução de dívida
ativa (inciso II). Não há, pois, que estendê-lo aos demais casos. 2. Precedentes. 3.
Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp 251.841/SP, Rel. Ministro EDSON
VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/03/2004, DJ 03/05/2004, p. 85)
A exceção (não objeto de cobrança no enunciado) poderia ficar por conta da hipótese, de difícil verificação
prática, em que a sentença terminativa condene o ente público autor no pagamento da verba honorária
em montante superior a 60 (sessenta) salários-mínimos.
Destaca-se, nada obstante, a existência de posição doutrinária em sentido oposto, apontando o cabimento
do duplo grau obrigatório em qualquer tipo de sentença, inclusive nas terminativas:
O inc. II refere-se aos processos não executivos em que a União, Estado ou
Município sejam partes, como autor ou réu (é claro que, como opoente, nomeada
à autoria, litisdenunciada ou chamada ao processo, ela se enquadrará numa
dessas posições); nesses processos, basta que haja uma sentença desfavorável
a uma dessas pessoas jurídicas de direito público, para que incida o inc. II e seja
obrigatório o duplo grau de jurisdição, a saber: a) se ela for ré, uma sentença que
julgue procedente a ação; b) se for autora, toda sentença que julgue improcedente
ou extinga o processo sem julgamento do mérito. (Candido Rangel Dinamarco.
Fundamentos do Processo Civil Moderno. p.213)
Embora o embargo da autoridade de quem se posicione nesse sentido, recomenda-se, sobretudo em
provas objetivas, adotar-se a posição contrária, que inclusive é aquela encampada pelo STJ, no sentido do
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descabimento do reexame necessário no caso das sentenças exaradas sem exame meritório nas causas
promovidas pelos entes públicos.
Apesar das contundentes críticas que são feitas ao instituto, o reexame necessário ficou mantido, agora
sobre a denominação de “remessa necessária”, na redação do novo Código de Processo Civil, daí que
também importante o seu estudo e conhecimento, principalmente por aqueles que se preparam para os
certames da advocacia pública.
Por essa razão que chamo a atenção do leitor para o conhecimento do disposto no art. 475 do Código
de Processo Civil, e das seguintes Súmulas do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
Súmula nº 49. No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação
imposta à Fazenda Pública.
Súmula nº 253. O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcança o reexame necessário.
Súmula nº 325. A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as
parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários
de advogado.
Súmula nº 390. Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem
embargos infringentes.
Súmula nº 490. A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação
ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica
a sentenças ilíquidas.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAROLINA BLUM
DIREITO EMPRESARIAL
13. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa,
por empresário, ou por sociedade empresária. São exemplos consolidados na doutrina de bens
integrantes do estabelecimento empresarial a clientela e o aviamento.
COMENTÁRIO
De fato, o estabelecimento empresarial consiste em complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, nos termos do art. 1.142 do Código Civil de 2002.
O estabelecimento, é bom ressaltar, não se confunde com a empresa, atividade econômica organizada,
nem tampouco com o patrimônio do empresário, que consiste no “conjunto de bens, direitos, ações, posse
e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica”
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(RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4. ed., rev., ampl. e atual. Salvador/BA:
Juspodivm, 2010, p. 108). Trata-se o estabelecimento de patrimônio afetado ao desenvolvimento das
atividades econômicas do empresário.
Pois bem, o estabelecimento é composto de bens corpóreos ou materiais e incorpóreos ou imateriais.
São exemplos destes as marcas, as patentes, os direitos, o ponto comercial etc. São exemplos daqueles
as mercadorias, equipamentos, máquinas, instalações, utensílios, veículos etc. No tocante à clientela,
embora não se negue posicionamentos diversos na doutrina nacional, a corrente majoritária é no sentido
de inadmiti-la como elemento integrante do estabelecimento empresarial. Nesse sentido, as lições
esclarecedoras de André Luiz Santa Cruz Ramos:
“A clientela, por sua vez, é o conjunto de pessoas que mantém com o empresário
ou sociedade empresária relações jurídicas constantes. Alguns também usam a
expressão freguesia, embora tecnicamente as expressões tenham significados
distintos. A clientela é uma manifestação externa do aviamento, significando todo
o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário.
Sua proteção jurídica é determinada pelas normas do direito concorrencial e
pelos diversos institutos técnico-jurídicos que viabilizam a livre-iniciativa e a livreconcorrência.
(...)
Quanto à clientela, diverge a doutrina acerca da sua inclusão entre os elementos
que compõem o estabelecimento empresarial. Vera Helena de Mello Franco
aponta que a doutrina brasileira majoritária, ao contrário da francesa, por exemplo,
não considera a clientela um bem integrante do estabelecimento empresarial, não
considerando na verdade, sequer um bem imaterial. Seria a clientela, ‘apenas, uma
situação de fato, decorrente dos fatores do aviamento’.”
Quanto ao aviamento (achalandage), trata-se de expressão que diz respeito à aptidão de um determinado
estabelecimento para gerar lucros. Segundo Fábio Ulhoa Coelho:
“Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias,
máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc., em função do exercício de uma
atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que
importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns
autores usam a expressão “aviamento” para se referir a esse valor acrescido.”
Assim como a clientela, o aviamento não constitui elemento do estabelecimento, mas apenas uma
qualidade ou um atributo dele.
Logo, embora correta a primeira parte da assertiva, que reproduz o quanto disposto no art. 1.142 do
CC, incorreta a sua parte final, quando dispõe estar consolidado na doutrina o entendimento de que a
clientela e o aviamento constituem bens integrantes do estabelecimento empresarial.
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GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES
DIREITO CIVIL
14. A ocupação de bem público, quando irregular, não gera direito a indenização pelas acessões
feitas, tampouco direito à retenção pelas benfeitorias realizadas, salvo se constatada a boa fé do
ocupante ou omissão na fiscalização por parte do Poder Público.
COMENTÁRIO
Prezados amigos, registro, por oportuno, minha satisfação e alegria de iniciar essa etapa de estudo com
vocês. Garantimos, de nossa parte, todo empenho e dedicação para ajudá-los a conquistar a tão almejada
aprovação. No decorrer do curso, colacionaremos valorosas informações para que isso aconteça.
Limito-me, por ora, a recomendar a reiterada leitura dos informativos e dos Enunciados de Súmula do
STJ e do STF alusivos à matéria, dos Enunciados de Direito Civil das Jornadas do CJF/STJ, bem como do
próprio Código Civil. A leitura dos informativos e dos enunciados, junto à revisão do texto do Código
Civil, se revela como excelente medida na solução de questões para Advocacia Pública Federal, Estadual
e Municipal.
Aos que tem em vista a Advocacia Pública Estadual ou Municipal, não se enganem, os enunciados das
Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ trazem preciosas considerações para as provas de vocês.
Assentadas tais premissas, passemos, a seguir, ao exame da questão:
Como se sabe, benfeitorias são os bens acessórios introduzidos em um bem imóvel ou móvel, com o fim
de conservá-los ou melhorar a sua utilidade.
As acessões, por sua vez, “constituem o modo originário de aquisição da propriedade imóvel em virtude
do qual passa a pertencer ao proprietário tudo aquilo que foi incorporado de forma natural ou artificial.”
(TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014. p. 683).
Já o direito de retenção é “a faculdade à disposição do possuidor de boa fé de conservar a coisa alheia até
o pagamento das benfeitorias” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10ª edição. São Paulo:
Atlas, 2010. p. 114).
Posto isso, cumpre observar que, posse é o direito reconhecido a quem se comporta como proprietário.
Posse e propriedade, portanto, são institutos que caminham juntos, não havendo de se reconhecer a
posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa gozar de qualquer dos
poderes inerentes à propriedade (REsp 863939/RJ - Relator(a): Min. Eliana Calmon - Órgão Julgador:
segunda turma - Data do Julgamento: 04/11/2008).
Vê-se, assim, que o detentor não se confunde com o possuidor, até mesmo pela inteligência do art. 1.198
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do CC/2002:
“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se
detentor, até que prove o contrário”.
Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado pela doutrina:
“O detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse em nome
de outrem. Como não tem posse (...).” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol
único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014. p. 643).
Essa orientação doutrinária tem o beneplácito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em
reiteradas vezes, tem compreendido que a ocupação irregular de área pública não induz posse, mas ato
de mera detenção (por todos: STJ, REsp. 556.721/DF, 2.ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, data da decisão:
15.09.2005).
E é, precisamente, o que ocorreu em recente julgado, em que o STJ ratificou o entendimento de que a
ocupação irregular de bem público não pode ser qualificada como posse. Cuida-se em verdade, de mera
detenção, possuindo, por isso mesmo, natureza precária.
Neste particular, destacamos:
“(...) infere-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a
jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de que restando configurada a
ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção,
de natureza precária, o que afasta o direito de retenção por benfeitorias e o almejado
pleito indenizatório à luz da alegada boa-fé.” (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.470.182RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/11/2014 – Informativo 551).
Assim sendo, aquele que ocupa irregularmente bem público, não é possuidor, mas mero detentor ou
fâmulo de posse, denominado também de gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse.
Sob tal aspecto, não existindo posse, não há que se falar em direito de retenção ou de indenização pelas
acessões e benfeitorias realizadas, uma vez que esses direitos dependem da existência da posse.
É por tal motivo que se impõe reconhecer, que a constatação da boa-fé pelo ocupante irregular de bem
público, não lhe dá o direito à indenização pelas acessões, nem à retenção por elas ou pelas benfeitorias
realizadas.
Torna-se digno de nota registrar, no ponto, que o Enunciado n. 81 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ,
permite a retenção das acessões:
“Enunciado n. 81 – Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC,
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decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às
acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias”.
“Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.
Porém, no caso em espécie, não ocorrendo posse, não há que se falar em direito de retenção. No
mais, esse direito de retenção do art. 1.219 não prevalece sobre o regime jurídico administrativo nem se
compatibiliza com o princípio da supremacia do interesse público.
Com efeito, atribuir à detenção os mesmos efeitos da posse é um ato que “enfraquece “a dominialidade
pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções
ilegais, e legitima, com a garantia de indenização” (REsp 863939).
Nem se diga aqui, que eventual tolerância ou omissão na fiscalização pelo Poder Público justificariam
indenização ou retenção ao ocupante irregular de bem público. Invasores de áreas públicas não podem
ser considerados sócios ou beneficiários da omissão, do descaso e da inércia daqueles que deveriam zelar
pela integridade do patrimônio coletivo.
Como é cediço, o imóvel público é indisponível, de modo que eventual omissão dos governantes pode
até implicar responsabilidade de seus agentes, mas jamais vantagens a terceiros, especialmente custeadas
pela sociedade.
A tolerância ou omissão da Administração não pode servir para afastar ou distorcer a aplicação da lei, sob
pena dos agentes públicos terem, sob sua exclusiva vontade, o poder de afastar normas legais cogentes,
instituídas em observância e como garantia do interesse da coletividade.
Eis, por oportuno, trecho do voto do Min. Teori Zavascki no REsp 850.970/DF/2011:
“Saliente-se que o Estado pode – e deve – amparar aqueles que não têm casa própria,
seja com a construção de habitações dignas a preços módicos, seja com a doação
pura e simples de residência às pessoas que não podem por elas pagar. É para isso
que existem as Políticas Públicas de Habitação federais, estaduais e municipais. O
que não se mostra razoável é torcer as normas que regram a posse e a propriedade
para atingir tais objetivos sociais e, com isso, acabar por dar tratamento idêntico a
todos os que se encontram na mesma situação de ocupantes ilegais daquilo que
pertence à comunidade e às gerações futuras – ricos e pobres.”
Cumpre observar, finalmente, a título de acréscimo, que nem mesmo o argumento de que a negativa
de indenização poderia ensejar eventual enriquecimento sem causa da administração pública, possui
amparo.
É que o instituto da indenização pressupõe a existência de vantagem para o real proprietário. E, no
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caso da Administração Pública, como nessas ocupações, as construções realizadas geralmente possuem
ilegalidades ambientais e urbanísticas, o Poder Público precisa demoli-los ou regularizá-los, o que acarreta
dispêndio de recursos públicos.
Como bem destacou o Min. Teori Zavascki:
“Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis
irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público,
ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição.” (REsp 850.970/DF).
Assim, é lícito afirmar que a ocupação de bem público, quando irregular, não gera direito a indenização
pelas acessões feitas, tampouco direito à retenção pelas benfeitorias realizadas, ainda que fique constatada
a boa fé do ocupante ou omissão na fiscalização por parte do Poder Público.
Em razão disso, o enunciado da questão está em parte com desacerto, tornando seu gabarito errado.
Cuidamos aqui, meus amigos, de tema de extrema relevância para as provas de advocacia pública, com
grandes chances de cobrança, até porque ele é afeto ao direito civil e ao direito administrativo.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: VINÍCIUS DE AZEVEDO FONSECA
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
15. O direito que os Estados têm de formular reservas a certas disposições de tratados
internacionais não é absoluto, encontrando limite em três hipóteses: 1) quando o próprio tratado
expressamente veda a aposição de reservas ao seu texto; 2) quando o tratado prevê que somente
determinadas reservas podem ser formuladas, como é o caso do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional; e 3) quando a reserva for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.
COMENTÁRIO
Nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, alínea “d”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de
1969:
(...) “reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação
ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um
tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de
certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado;
A respeito do conceito de reserva constante na Convenção de Viena, Valerio Mazzuoli leciona que:
Como se nota da definição exposta, qualquer denominação que o Estado dê carece
de importância, quando é perceptível o seu intuito de excluir ou modificar os efeitos
jurídicos de certas disposições do tratado por ele firmado. Pouco importa também
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a forma (desde que por escrito) do ato reservativo estatal, devendo-se apenas levar
em conta o seu conteúdo. É necessário não perder de vista que as reservas são
atos unilaterais estatais, devendo como tais ser compreendidas, principalmente no
que pertine à necessidade de ser manifesta a intenção do Estado em se eximir da
obrigação ou de modificá-la internamente. Nesse sentido é que se entende que uma
reserva nada mais é do que a vontade do Estado reservante de emendar o tratado
(negativamente, ou seja, com subtração de dispositivos) em suas relações com as
demais partes. Em outras palavras, a reserva aparece na Convenção de Viena como
uma condição: a do Estado em causa aceitar o tratado, mas sem sofrer os efeitos
jurídicos de alguns de seus dispositivos. É dizer, o intento do Estado contratante
quando faz reservas ao tratado, constitui-se em uma proposta de modificação das
relações desse Estado com os outros Estados-partes, no que toca ao conteúdo objeto
da reserva, de maneira que, nas relações entre o Estado reservante e os demais, as
disposições objeto das reservas são como se não existissem.1
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados volta a abordar o tema “reservas” em seu artigo 19,
o qual deixa expresso que o direito à formulação de reservas não é absoluto:
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir,
formular uma reserva, a não ser que:
a) a reserva seja proibida pelo tratado;
b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre
as quais não figure a reserva em questão; ou
c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o
objeto e a finalidade do tratado.
Como se percebe, os três casos expostos no dispositivo transcrito são os três citados na assertiva em
comento, assim, correta a questão até aqui.
Oportuno notar que a exceção da alínea “c” acima, em que pese se tratar da limitação mais importante
relativa às reservas, colhe críticas da doutrina, ante a dificuldade de se aferir com clareza quando uma
reserva está de acordo com os objetivos e a finalidade do tratado.
Ainda, para além das três exceções acima elencadas, Mazzuoli ensina que:
(...) mesmo quando o tratado disciplina quais reservas podem ser formuladas, em
nenhum caso tal permissão autoriza que se reserve uma norma de jus cogens. Serão
também inválidas as reservas formuladas sobre dispositivo convencional comum
quando os seus efeitos importem em violação de uma norma de jus cogens. Nesse
1 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015,
p. 266.
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último caso, ainda que a reserva não viole propriamente (e diretamente) a norma
de jus cogens, se os seus efeitos puderem ofender ao jus cogens internacional, a
mesma deverá ser tida como inválida.2
O tema normas de jus cogens será tratado mais adiante nesse curso.
Retomando o exame da assertiva, seu erro está em afirmar que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional prevê rol de reservas que podem ser formuladas. Isso porque o referido Estatuto, em seu
artigo 120 dispõe que: “Não são permitidas reservas a este Estatuto”.
Por esse único fato, em que pese descreva acertadamente as exceções ao direito de formulação de
reservas, a assertiva está incorreta.
Por fim, assinalo a importância do conhecimento do tema “direito dos tratados” em qualquer prova de
concurso em que haja cobrança de direito internacional público. Nesse diapasão, para além da leitura de
uma boa doutrina sobre o assunto, mostra-se oportuno o conhecimento das Convenções de Viena de
1969 e de 1986, essa última a abarcar também as organizações internacionais.
GABARITO: ERRADO
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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
16. A Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), como medida prévia e cautelar a
processo de extradição e desde que comprove a existência de ordem de prisão proferida por outro
Estado, possui legitimidade para apresentar pedido de prisão cautelar de cidadão estrangeiro ao
Ministério da Justiça brasileiro, sendo competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento
de tal pedido.
COMENTÁRIO
A assertiva explorou modificação legislativa promovida no final do ano de 2013, pela Lei nº 12.878, que
alterou, entre outros, o art. 82 do Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980), o qual passou a conter a
seguinte redação:
Art. 82. O Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes
da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer
a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em
tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos
formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao
Supremo Tribunal Federal.
2 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015,
p. 270.
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§ 1º O pedido de prisão cautelar noticiará o crime cometido e deverá ser
fundamentado, podendo ser apresentado por correio, fax, mensagem eletrônica
ou qualquer outro meio que assegure a comunicação por escrito.
§ 2º O pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça
por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente
instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão
proferida por Estado estrangeiro.
§ 3º O Estado estrangeiro deverá, no prazo de 90 (noventa) dias contado da data
em que tiver sido cientificado da prisão do extraditando, formalizar o pedido de
extradição.
§ 4º Caso o pedido não seja formalizado no prazo previsto no § 3º, o extraditando
deverá ser posto em liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão cautelar
pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido devidamente requerida. (grifei)
Como se infere do dispositivo transcrito, é possível que seja requerida, de forma prévia ou concomitante
com o pedido de extradição, a prisão cautelar do extraditando.
A principal polêmica explorada na questão está em aferir a (i)legitimidade da Interpol para apresentar o
referido pedido.
Com efeito, antes da alteração legislativa promovida em fins de 2013, o Estatuto do Estrangeiro silenciava
quanto à legitimidade da referida Organização para requerer a prisão cautelar do extraditando.
Diante de tal silêncio e ante à legitimidade exclusiva dos Estados estrangeiros (art. 102, I, “g”, da CF/88)
para solicitar extradição, o Supremo Tribunal Federal entendia que somente aos Estados cabia apresentar
pedido prévio ou concomitante de prisão cautelar do extraditando (nesse sentido, veja-se o PPE 607,
informativo nº 507 do STF).
Recentemente, após a alteração legislativa, o STF teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão,
ocasião em que reconheceu a legitimidade da Interpol. Veja-se:
EMENTA: EXTRADIÇÃO – PRISÃO CAUTELAR – PLEITO FORMULADO PELA
INTERPOL – POSSIBILIDADE – INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 12.878/2013
(...)
(PPE 732 QO/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11/11/2014)
Para além dessa problemática, outros dois pontos se destacavam na assertiva proposta: 1) necessidade
de comprovação, pela Interpol, da existência de ordem de prisão do extraditando em outro Estado; e 2)
competência do STF.
A competência do Supremo para a apreciação de tais pedidos está prevista no caput do art. 82 do
Estatuto do Estrangeiro e, ademais, decorre da sua competência para julgar pedidos de extradição (art.
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102, I, “g”, da CF/88). Note-se, ainda, que a Interpol apresenta o pedido ao Ministério da Justiça, o qual
então representa ao Pretório Excelso.
Noutro giro, a necessidade de comprovação da existência de ordem de prisão em outro país está prevista
expressamente no parágrafo 2º do art. 82 da Lei nº 6.815/1980.
A assertiva está, portanto, cem por cento correta.
Percebam a importância do acompanhamento das atualizações legislativas e jurisprudenciais, as quais
serão sempre exploradas em nosso curso.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: JOÃO EULÁLIO DE PÁDUA FILHO
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
17. Segundo a Constituição Federal, a Seguridade Social possui caráter contributivo, assim, seus
destinatários somente terão direito aos seus benefícios caso haja o pagamento de contribuições
específicas.
COMENTÁRIO
O Capítulo II, do Título VIII, da Constituição Federal traz, através dos artigos 194 a 204, as disposições
relativas à Seguridade Social. Para o Professor Frederico Amado, a Seguridade Social é:
“(...) um sistema instituído pela Constituição Federal de 1988 para a proteção do
povo brasileiro (e estrangeiro em determinadas hipóteses) contra riscos sociais
que podem gerar a miséria e a intranquilidade social, sendo uma conquista do
Estado Social de Direito, que deverá intervir para realizar direitos fundamentais de
2ª dimensão.” (AMADO, Frederico. Direito Previdenciário: Coleção Sinopse para
Concursos. 3º Edição. Ed. JusPodvim, 2013, pg 23).
Já a Carta Magna conceitua a Seguridade Social em seu art. 194:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Da leitura do dispositivo percebe-se que a Seguridade Social engloba três grandes áreas de vital
importância para a concretude do princípio da dignidade da pessoa humana: a) saúde; b) previdência; e,
c) assistência social.
Por sua vez, o art. 195 da Constituição dispõe sobre o financiamento da Seguridade Social:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
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e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Da análise da norma, observa-se que há financiamento direto e indireto pelos segurados, inclusive com
recursos provenientes dos recursos dos entes federados. Inclusive, o art. 194, IV, da Constituição, traz
como princípio/objetivo da Seguridade Social a diversidade na base do financiamento, que significa que:
“O financiamento da seguridade social deverá ter múltiplas fontes, a fim de
garantir a solvibilidade o sistema, para evitar que a crise em determinados setores
comprometa demasiadamente a arrecadação, com a participação de toda a
sociedade, de forma direta e indireta.” (Idem, pg. 35/36)
Feita tal introdução com conceituação de seguridade social e de seu financiamento, passa-se a responder
a assertiva: a Seguridade Social possui caráter contributivo? A pergunta, em outras palavras, quer saber
se os segurados para ter acesso aos benefícios da seguridade social necessitam pagar uma contribuição
específica relacionada a tal atividade pública.
Conforme o já exposto, a Seguridade Social é dividida em três áreas (Saúde, Assistência Social e Previdência
Social), contudo apenas uma das áreas possui caráter contributivo:
“Deveras, dentro da seguridade social coexistem dois subsistemas: de um lado
o subsistema contributivo, formado pela previdência social, que pressupõe o
pagamento (real ou presumido) de contribuições previdenciárias dos segurados
para a sua cobertura previdenciária e de seus dependentes.
Do outro, o sistema não contributivo, integrado pela Saúde e pela assistência social,
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pois ambas são custeadas pelos tributos em geral (especificamente as contribuições
destinadas ao custeio da seguridade social) e disponíveis a todas as pessoas
que dela necessitarem, inexistindo a exigência de pagamento de contribuições
específicas dos usuários para o gozo dessas atividades públicas.” (Idem, pg. 25)
Tal questão foi pensada para alertar os alunos de uma pegadinha bastante comum nos concursos
públicos que é equivocada tentativa de equivalência da seguridade social (gênero) com a previdência
social (espécie).
Assim, a assertiva está errada, uma vez que não é toda a seguridade social que possui caráter contributivo,
mas apenas a Previdência Social.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: JOÃO EULÁLIO DE PÁDUA FILHO
DIREITO DO TRABALHO
18. Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado
tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na
relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
COMENTÁRIO
A Consolidação das Leis Trabalhistas define atividades insalubres como:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados
a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Conceituado a referida atividade, passa-se a ser necessário estabelecer qual a forma de sua caracterização
para evitar subjetivismos, tal tarefa é do art. 195 da CLT:
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade,
segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo
de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do
Trabalho.
(...)
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja
por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na
forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente
do Ministério do Trabalho.
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Assim, um primeiro requisito para caracterização da atividade insalubre é definido: a realização de perícia.
Ressalva-se apenas um caso existente na OJ nº 278 da SBDI-1 do TST:
278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO
(DJ 11.08.2003)
A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando
não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá
o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
Outro requisito para caracterização da atividade insalubre é estabelecido pelo art. 190 da CLT:
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações
insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade,
os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo
máximo de exposição do empregado a esses agentes.
O dispositivo traz a necessidade do Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer de forma oficial uma
lista com todas as atividades insalubres. Assim, para caracterização da atividade insalubre é necessário a
realização de perícia e que tal atividade conste da relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Não é outro o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 448 do TST
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA
REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº
3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº
4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21,
22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o
empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação
da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
(...)
Inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência consolidada que a retirada da atividade da
lista do Ministério do Trabalho tem o condão de fazer cessar o pagamento do adicional de insalubridade,
é a inteligência de sua Súmula nº 248:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade
competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito
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adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
A redação do enunciado é cópia da Súmula 448, I, do TST, assim, encontra-se correta.
GABARITO: CERTO
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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
19. É imprescindível a participação do advogado do reclamado nas audiências de instrução e
julgamento realizadas na Justiça do Trabalho sob pena de decretação de revelia.
COMENTÁRIO
A Consolidação das Leis Trabalhista determina que:
Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e
o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes
salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os
empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.
Da leitura atenta do dispositivo, destaca-se a seguinte expressão “independentemente do comparecimento
de seus representantes”, assim a CLT exige o comparecimento apenas do preposto na audiência e não o
comparecimento dos advogados.
Ratifica tal conclusão o Professor Renato Saraiva:
“Em verdade, a presença do advogado na audiência trabalhista (quando a
demanda envolva relação de emprego) é dispensável, uma vez que na Justiça do
Trabalho permanece o chamado jus postulandi da parte, em que o trabalhador e
o empregador poderão propor e acompanhar seus processos até o final, sem a
presença de advogados.” (SARAIVA, Renato. Curso de direito do trabalho. 6ª ed. –
São Paulo: Método 2009, pg. 441)
Sobre o tema, importante também a leitura da Súmula nº 122 do Tribunal Superior do Trabalho:
REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da
SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda
que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia
mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente,
a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da
audiência.
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A Súmula, para o tema ora discutido, deve ser interpretada a contrario sensu, ou seja, ao determinar que
ocorre a revelia caso o advogado compareça sem o preposto à audiência trabalhista, afirma também em
outras linhas que é possível a presença apenas do preposto desacompanhado de advogado.
Corrobora ainda com a desnecessidade da presença do advogado nas audiências trabalhistas o art. 791
da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente
perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
Tal dispositivo prevê o jus postulandi das partes, que consiste na possibilidade da parte ingressar com a
reclamação trabalhista diretamente, sem intermédio de advogado. Nas palavras da doutrina:
“O jus postulandi nada mais é do que a capacidade de postular em juízo. Daí
chamar-se, também, de capacidade postulatória, que é a capacidade reconhecida
pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos
processuais.
No processo civil, salvo exceções previstas em lei, o juspostulandi é conferido
monopolisticamente aos advogados. Trata-se, aqui, de um pressuposto processual
referente às partes que devem estar representadas em juízo por advogados.
(...)
Pode-se dizer, portanto, que o jus postulandi, no processo do trabalho é a
capacidade conferida por lei às partes, como sujeitos da relação de emprego,
para postular diretamente em juízo, sem necessidade de serem representadas por
advogado.” (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho
– 7ª ed. São Paulo: LTr, 2009, pg 353/354)
O dispositivo citado, bem como a CLT, é de 1943, motivo pelo qual muitos defenderam que tal norma não
teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que a Carta Magna prevê, em seu art.
133, que o advogado é indispensável à administração da justiça.
Contudo, o TST sempre manteve a posição pela recepção do dispositivo. Inclusive o Supremo Tribunal
Federal, na ADI nº 1.127-8, decidiu que a capacidade postulatória exclusiva do advogado não é aplicável
ao processo do trabalho.
Especificamente acerca da Advocacia Geral da União, a Lei 9.028/95, que trata das atribuições institucionais
dos membros da AGU, corrobora com a desnecessidade do comparecimento do advogado na audiência
trabalhista ao determinar, em seu artigo 5º, a presença do preposto e não do representante judicial,
inclusive com a previsão de atribuição ao preposto em caso de ausência do representante judicial da
União:
Art. 5º Nas audiências de reclamações trabalhistas em que a União seja parte, será
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obrigatório o comparecimento de preposto que tenha completo conhecimento do
fato objeto da reclamação, o qual, na ausência do representante judicial da União,
entregará a contestação subscrita pelo mesmo.
Por todo o exposto, a questão está errada.
GABARITO: ERRADO
PROFESSORA: ANA CAROLINA ANDRADE CARNEIRO
DIREITO PENAL
20. Para a caracterização do crime de descaminho, é necessária a constituição definitiva do crédito
tributário, tal como sucede com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, previstos na
L. 8.137/90.
COMENTÁRIO
Diferentemente do que sucede com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, previstos no incs. I
a IV da L. 8.137/90, o crime de descaminho, previsto no art. 334 do CP, não exige, para a sua configuração
típica, a constituição definitiva do crédito tributário.
Os crimes previstos nos incs. I a IV da L. 8.137/90 exigem a constituição definitiva do crédito tributário,
por se tratar de crimes materiais (crimes que, para a sua consumação, demandam a existência de dano),
como se extrai da súmula vinculante n. 24 do STF, segundo a qual “Não se tipifica crime material contra
a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo
do tributo”. A exigência de resultado para a configuração típica é extraída dos núcleos verbais suprimir e
reduzir previstos no art. 1º, caput, da L. 8.137/90.
Nos termos do art. 334 do CP, na redação dada pela L. 13.008/14, o crime de descaminho se configura
por “Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída
ou pelo consumo de mercadoria”. Segundo entendimento do STF, encampado pelo STJ, diferentemente
do que sucede nos crimes materiais contra a ordem tributária, o crime de descaminho constitui-se em
crime formal, a prescindir a ocorrência de resultado, para a sua configuração típica e, logo, a constituição
definitiva do crédito tributário. Veja-se precedente do STF:
EMENTA : HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS
DE INFORMÁTICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES
COMERCIAIS. MERCADORIAS IMPORTADAS DE FORMA IRREGULAR.
DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.
ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em
considerar excepcional o trancamento da ação penal pela via processualmente
acanhada do habeas corpus (HC 86.786, da minha relatoria; HC 84.841, da
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relatoria do ministro Marco Aurélio). Habeas corpus que se revela como trilha de
verdadeiro atalho, somente admitida quando de logo avulta o desatendimento das
coordenadas objetivas dos arts. 41 e 395 do CPP. 2. Quanto aos delitos tributários
materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo
do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal direção
interpretativa está assentada na idéia-força de que, para a consumação dos
crimes tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, é
imprescindível a ocorrência do resultado supressão ou redução de tributo.
Resultado aferido, tão-somente, após a constituição definitiva do crédito
tributário. (Súmula Vinculante 24) 3. Por outra volta, a consumação do delito
de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender
da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de
descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência
do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora
desse crime é “iludir” o Estado quanto ao pagamento do imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não
significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas,
minuciosamente narradas na inicial acusatória. 4. Acresce que, na concreta
situação dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da
alínea “c” do § 1º do art. 334 do Código Penal. Delito que tem como elementos
nucleares as seguintes condutas: vender, expor à venda, manter em depósito e
utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importada
fraudulentamente. Pelo que não há necessidade de uma definitiva constituição
administrativa do imposto devido para, e só então, ter-se por consumado o delito.
5. Ordem denegada. (HC 99740, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT
VOL-02454-02 PP-00474 RDDT n. 187, 2011, p. 169-174)
No STJ, a questão foi abordada nos informativos 552, 548 e 534:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO PREJUDICIAL EXTERNA E CRIME
DE DESCAMINHO.
Ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a existência de
decisão administrativa ou judicial favorável ao contribuinte – anulando o auto
de infração, o relatório de perdimento e o processo administrativo fiscal –
caracteriza questão prejudicial externa facultativa que autoriza a suspensão
do processo penal (art. 93 do CPP). O STF, por ocasião do julgamento do HC
99.740-RJ (DJe 1º/2/2011), firmou compreensão no sentido de que a consumação
do delito de descaminho e a abertura de processo-crime não estão a depender da
constituição administrativa do débito fiscal porque o delito de descaminho é formal
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e prescinde do resultado. E, secundando o entendimento do Pretório Excelso,
este STJ, por ambas as Turmas com competência em matéria penal, vem também
decidindo que o descaminho é crime formal, e que a persecução penal independe
da constituição do crédito tributário, como se colhe em reiterados precedentes.
Do exposto, resulta que, sendo desnecessária a constituição definitiva do crédito
tributário para a tipificação do delito, não fica a ação penal – instaurada para
a apuração de crime de descaminho – no aguardo de processo administrativo,
ação judicial ou execução fiscal acerca do crédito tributário, tendo em vista a
independência entre as esferas. Todavia, a existência de decisão administrativa
ou judicial favorável ao contribuinte provoca inegável repercussão na própria
tipificação do delito, caracterizando questão prejudicial externa facultativa que
autoriza a suspensão do processo penal (art. 93 do CPP). REsp 1.413.829-CE, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/11/2014.
DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO.
É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário por processo
administrativo fiscal para a configuração do delito de descaminho (art. 334
do CP). Se para os crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV
do art. 1º da Lei 8.137/1990 elegeu-se o esgotamento da via administrativa como
condição objetiva de punibilidade, esse mesmo raciocínio não deve ser empregado
para todos os crimes que, de uma maneira ou de outra, acabam por vulnerar o
sistema de arrecadação de receitas, tal como ocorre com o descaminho. Com
efeito, quanto ao exercício do direito de punir do Estado, não se pode estabelecer
igualdade de tratamento para crimes autônomos sem que haja determinação
legal nesse sentido, baseando-se o intérprete, exclusivamente, na característica
inerente ao objeto do crime – seja objeto jurídico (valor ou interesse tutelado),
seja objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta). Ademais, o
objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública considerada sob
o ângulo da função administrativa, que, vista pelo prisma econômico, resguarda
o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a
prática comercial isonômica; e, por fim, pelo ângulo da probidade e moralidade
administrativas, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e
ético das pessoas que se relacionam com a coisa pública. Por isso, não há razão
para se restringir o âmbito de proteção da norma proibitiva do descaminho (cuja
amplitude de tutela alberga outros valores, além da arrecadação fiscal, que são
tão importantes no cenário brasileiro atual), equiparando-o, de forma simples e
impositiva, aos crimes tributários. Além do mais, diversamente do que ocorre com
os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, havendo indícios de descaminho,
cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando
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possível, os produtos ou mercadorias importadas/exportadas (art. 15 do Decreto
7.482/2011). A apreensão de bens enseja a lavratura de representação fiscal ou
auto de infração, a desaguar em duplo procedimento: a) envio ao Ministério
Público e b) instauração de procedimento de perdimento, conforme dispõe o art.
1º, § 4º, III, do Decreto-Lei 37/1966. Uma vez efetivada a pena de perdimento,
inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. Daí a conclusão de
absoluta incongruência no argumento de que é imprescindível o esgotamento
da via administrativa, com a constituição definitiva de crédito tributário, para se
proceder à persecutio criminis no descaminho, porquanto, na imensa maioria dos
casos, sequer existirá crédito a ser constituído. De mais a mais, a descrição típica
do descaminho exige a realização de engodo para supressão – no todo ou em
parte – do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada,
saída ou consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio,
com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias.
Desse modo, a ausência do pagamento do imposto ou direito no momento do
desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário
para consumação do crime. Por todo o exposto, a instauração de procedimento
administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descaminho,
nos casos em que isso é possível, não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de
persecução penal. Precedente citado do STJ: AgRg no REsp 1.435.343-PR, Quinta
Turma, Dje 30/5/2014. Precedente citado do STF: HC 99.740-SP, Segunda Turma,
DJe 23/11/2010. REsp 1.343.463-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/3/2014.
DIREITO PENAL. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL PARA
CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO. É desnecessária a constituição
definitiva do crédito tributário por processo administrativo-fiscal para a
configuração do delito de descaminho (art. 334 do CP). Isso porque o delito
de descaminho é crime formal que se perfaz com o ato de iludir o pagamento de
imposto devido pela entrada de mercadoria no país, razão pela qual o resultado
da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o
tipo legal. A norma penal do art. 334 do CP– elencada sob o Título XI: “Dos Crimes
Contra a Administração Pública” – visa proteger, em primeiro plano, a integridade
do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país como importante
instrumento de política econômica. Assim, o bem jurídico protegido pela norma
é mais do que o mero valor do imposto, engloba a própria estabilidade das
atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil
e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro fruto de descaminho,
além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal,
com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade
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empresarial brasileira. Ademais, as esferas administrativa e penal são autônomas
e independentes, sendo desinfluente, no crime de descaminho, a constituição
definitiva do crédito tributário pela primeira para a incidência da segunda. HC
218.961-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013.
Destaque-se que a natureza formal do crime de descaminho, apesar de já afirmada por ambas as Turmas
do STF, é polêmica. Parece razoável que a configuração típica do descaminho dependa do não pagamento
do tributo.
É duvidosa a afirmação de que o crime de descaminho prescindiria de resultado, qual seja o não pagamento
de tributo. Se o tributo foi pago, como se pode falar em crime de descaminho? Veja-se que, no Resp.
1.343.463/BA, presente no informativo 548, a Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Sebastião Reis
assim se posicionaram, respectivamente, em seus votos:
E, tratando-se de conduta consistente em ‘iludir no todo ou em parte o pagamento
de direito ou imposto’, tem-se que o crime de descaminho é material uma vez
que não bastam medidas tendentes a iludir o pagamento, sendo imprescindível a
concretização do resultado para a consumação do delito, o que somente ocorre
com a efetiva supressão do pagamento de tributo em valor líquido, certo e exigível,
após a constituição definitiva do crédito tributário.
Importante ressaltar, a propósito, que no âmbito administrativo fiscal pode haver
isenção tributária sobre bens incluídos no conceito de bagagem com redução
do tributo iludido, extinção da obrigação tributária com a aplicação da pena de
perdimento, bem como suspensão da exigibilidade do crédito quando inferior a R$
10.000,00, o que, assim, a despeito da autonomia entre as esferas, poderá produzir
inegável repercussão no âmbito penal, inclusive com a ausência de justa causa
para a ação penal em virtude de atipicidade do fato.
Assim, não há como dar início ao persecutio criminis in iudicio, nem receber a
denúncia (ex vi do art. 395, III do CPC), se não houver prévia constituição definitiva
do crédito tributário com a definição do valor devido (superior a dez mil reais).
De fato, tal como naqueloutros delitos contra a ordem tributária previstos no artigo
1o da Lei no 8.137/90, também o descaminho é crime material e não se tipifica
antes do lançamento definitivo do tributo.
Entender em sentido contrário conduziria, em última análise, à inviabilização da
aplicação do princípio da insignificância em sede de crimes de descaminho, não
obstante o entendimento já consolidado no Recurso Especial Representativo de
Controvérsia no 1.112.748/TO.
E, a meu ver, de outra forma não poderia ser. Pergunto: como se instaurar a ação
penal sem que o elemento objetivo iludir, previsto no art. 334 do Código Penal,
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esteja presente, o que só poderá acontecer após o término do procedimento
administrativo em que se apura a ocorrência, ou não, do dano ao Erário? Afinal,
este não existirá, por exemplo, se se chegar à conclusão de que não era devido
nenhum pagamento de direito ou imposto pela entrada, saída ou consumo de
mercadoria, ou de que, devido, foi efetivamente pago. Tal circunstância deverá
necessariamente ser apurada por meio dos procedimentos previstos na legislação
da Receita Federal.
Não vejo sentido em impor ao particular o ônus de responder uma ação penal
enquanto administrativamente se discute se existe, ou não, a obrigação de
pagamento de direito ou imposto e, em caso positivo, se esta ocorreu em sua
integralidade. Do contrário, estaremos transferindo para a órbita penal um debate
de natureza eminentemente administrativo-fiscal.
Aliás, como bem ressaltado pela eminente Relatora, o simples fato de admitirmos a
aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho (HC n. 120.617/PR,
Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20/2/2014 e HC n. 112.772/PR, Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 24/9/2012) já demonstra a necessidade
de se esperar o esgotamento do processo administrativo. Afinal, só será possível
chegar à conclusão de que é hipótese de insignificância quando tivermos o valor
certo do prejuízo imposto ao Erário.
De toda sorte, pode-se afirmar que a jurisprudência, atualmente, entende que se trata de crime formal e,
por isso, prescindiria da constituição definitiva do crédito tributário.
GABARITO: ERRADO
PROFESSORA: ANA CAROLINA ANDRADE CARNEIRO
DIREITO PROCESSUAL PENAL
21. Embora o juízo de tipicidade caiba à acusação na condição de titular da ação penal, é dado ao
juiz, mesmo antes da sentença, adequar a capitulação legal do crime aos fatos narrados, de forma
a viabilizar o exercício de direitos pelo réu considerados de ordem pública. Dessa forma, é dado
ao juiz, logo após o juízo de admissibilidade, promover a desclassificação do crime, se vislumbrar
que, nessa hipótese, o acusado poderá ser beneficiado com sursis processual.
COMENTÁRIO
Nos termos do art. 41 do CPP, tem-se que a denúncia ou queixa conterá, entre outros, a classificação
do crime. Isso significa que a classificação do crime, isto é, o seu enquadramento típico, constitui-se em
requisito da exordial acusatória, sendo, portanto, tarefa atribuída à acusação. Tratando-se de ação penal
pública ou ação penal pública condicionada à representação, cabe ao Ministério Público, na condição de
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“dominus litis” (titular da ação penal), declinar, na denúncia, a capitulação legal do crime, de acordo com
os fatos descritos.
Dessa forma, em princípio, não cabe ao juiz, no momento do recebimento da denúncia, modificar o
enquadramento típico da conduta dado pelo Ministério Público. Diz-se que o réu se defende dos fatos e,
não, do direito, pelo que eventual erronia na capitulação do crime não ofende o princípio da correlação
entre a acusação e a sentença, se o juiz se atém aos fatos descritos na denúncia. Assim, o erro na
capitulação jurídica da conduta não implica nenhuma nulidade. Trata-se de corolário da aplicação dos
brocardos “iura novit curia” (o juiz sabe o direito) ou “da mihi fatum, dabo tibi ius” (dê-me os fatos que eu
te dou o direito), dos quais se extrai que, às partes, cabe expor os fatos e os fundamentos jurídicos de sua
pretensão e, ao juiz, toca a exposição dos fundamentos legais (subsunção dos fatos à espécie normativa).
Nesse sentido, veja-se o escólio de Guilherme de Souza Nucci:
Defesa quantos aos fatos alegados e não em relação à classificação: o acusado
terá a ampla defesa assegurada desde que os fatos, com todas as circunstâncias
que os envolvem, estejam bem descritos na denúncia. O Estado-acusação afirma
ter alguém cometido condutas, que geraram resultados. Ao final, declara o
promotor os artigos nos quais vê inseridos tais fatos. O réu deve apresentar sua
defesa quantos aos fatos e não quanto à tipificação feita, uma vez que, como leigo
que é e estando assegurada a autodefesa, não tem obrigação de conhecer a lei
penal. Por sua vez, a defesa técnica prescinde da classificação feita pelo promotor,
pois deve conhecer o direito material o suficiente para ater-se aos fatos alegados,
apresentando ao juiz a tipificação que entende mais correta. O mesmo se diga do
magistrado, que não se atém ao resultado da definição jurídica feita pelo órgão
acusatório, podendo alterá-la quando chegar o momento adequado (art. 383,
CPP) (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a ed.
rev, atual. e ampl. SP: RT, 2008, p. 156).
Em regra, apenas será dado ao juiz promover a adequação típica da conduta na sentença, nos termos
do art. 383 do CPP, caput, segundo o qual “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia
ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar
pena mais grave”. Trata-se da figura de emendatio libelli, por meio da qual se permite ao juiz, na sentença,
promover a adequação típica da conduta descrita na denúncia.
Todavia, como exceção à regra, tem-se permitido que, no juízo de admissibilidade da denúncia, o juízo
promova a adequação da capitulação legal aos fatos narrados, sempre que a qualificação jurídica dada
pelo Ministério Público possua reflexo em questões de ordem pública, de índole processual ou material.
Como sabido, o art. 89 da L. 9.099/95 prevê que, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo, desde que o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).
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Sendo assim, imagine-se que o Ministério Público ofereça denúncia por crime de furto qualificado
mediante fraude (art. 155, §4º, II, do CP), cuja pena mínima é de 2 anos de reclusão, mas descreva, na
denúncia, crime de estelionato (art. 171 do CP), cuja pena mínima é de 1 ano. O crime de furto qualificado
mediante fraude não possibilita a suspensão condicional do processo, ao passo que o crime de estelionato
permite. Nessa hipótese, é dado ao juiz proceder à readequação típica para o crime de estelionato, de
forma a provocar o Ministério Público quanto à suspensão condicional do processo, frisando que, hoje,
a jurisprudência orienta-se pelo reconhecimento da suspensão condicional do processo como direito
subjetivo do réu, isto é, a recusa ministerial à suspensão pode ser submetida à apreciação judicial e,
eventualmente, afastada, deferindo-se o direito ao réu.
O tema em apreço foi tratado no recente informativo n. 553 do STJ. Veja-se:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI ANTES DA SENTENÇA. O
juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos
fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de
direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da
reclassificação do crime. Com efeito, é válida a concessão de direito processual
ou material urgente, em tema de ordem pública, mesmo quando o fundamento
para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios, em
qualquer fase do processo de conhecimento. De fato, o limite do caso penal são
os fatos indicados na peça acusatória. Irrelevante é a adequação típica indicada
pelo agente ministerial, que em nada limita a persecução ou as partes do processo
– o juiz e mesmo o acusador podem compreender até a sentença que os fatos
descritos caracterizam crimes outros. Daí porque não cabe ao juiz corrigir defeito
de enquadramento típico da denúncia – na sentença simplesmente enquadrará os
fatos ao direito, na forma do art. 383 do CPP, como simples exercício de jurisdição.
É a emendatio libelli reservada para o momento da prolação da sentença, ocasião
em que o magistrado, após encerrada a instrução e debates, decidirá o direito
aos fatos acusatórios – sem qualquer limitação de enquadramento típico. Ocorre
que matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase
processual – como competência, trancamento da ação, sursis processual ou
prescrição –, podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento
típico dos fatos acusatórios, como descritos (assim independendo da instrução).
Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal
denunciado – irrelevante aos limites do caso penal – e sim de decidir se há direito
material ou processual de ordem pública, como, por exemplo, a definição do direito
à transação penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime
diverso, de pequeno potencial ofensivo. Trate-se de simples condição do exercício
da jurisdição, aplicando o direito aos fatos narrados na denúncia para a solução de
temas urgentes de conhecimento necessário. Cuida-se de manifestação em tudo
favorável à defesa, pois permite incidir desde logo direitos do acusado. Impedir
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o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos
materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório ao juiz, faz com que
se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até pode
torná-los prejudicados. Prejuízo pleno também pode ocorrer, como no direito à
transação penal ou sursis processual se realizado o correto enquadramento típico
na sentença, ou acórdão de apelação. Ou no enquadramento da supressão de
valores mediante fraude bancária como estelionato ou furto, pois diferentes os
locais da consumação e, como incompetência relativa, sem renovação dos atos no
foro adequado. Assim, há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência,
a prescrição, o direito à transação, a inexistência de justa causa, e, se isso pode
reconhecer o magistrado sem dilação probatória, pela mera aplicação do direito
aos fatos denunciados, pode e deve essa decisão dar-se durante a ação penal,
como temas de ordem pública, mesmo antes da sentença. Se a solução do direito
ao caso penal dá-se em regra pela sentença – daí os arts. 383 e 384 do CPP –
temas de ordem pública podem ser previamente solvidos. HC 241.206-SP, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014, DJe 11/12/2014.
Extrai-se do informativo que “matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase
processual – como competência, trancamento da ação, sursis processual ou prescrição –, podem exigir
como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios”, de forma a autorizar
ao juízo que proceda à readequação típica da conduta no momento de recebimento da denúncia.
É preciso destacar que a alteração da capitulação jurídica no ato de recebimento da denúncia apenas
é possível para beneficiar o réu, de forma a criar-lhe situações jurídicas favoráveis, ou para preservar
regra de competência (desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso, de forma a
afirmar a competência do JECrim), sob pena de se ferir o sistema acusatório, pela indevida intromissão
do juízo na atividade acusatória, a par da necessária inércia do órgão julgador (princípio da inércia da
jurisdição). Assim, não cabe ao juiz promover a readequação típica, a fim de afastar, por exemplo, o direito
à suspensão condicional do processo.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES
DIREITO AGRÁRIO
22. É imprescindível a notificação do arrendatário, no caso de alienação do imóvel objeto de
arrendamento rural a terceiros, tendo em vista seu direito de preferência. O melhor norte para
definição do preço a ser depositado pelo arrendatário é aquele consignado na escritura pública de
compra e venda registrada no cartório de registro de imóveis, ainda que inferior ao do contrato
firmado entre o arrendador e o terceiro.
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COMENTÁRIO
Cuida-se de tema que envolve, ao mesmo tempo, dispositivos legais referentes ao Estatuto da Terra (Lei
nº 4.504/1964), bem como recente e importante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justiça (STJ. 4ª Turma. REsp 1.175.438-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/3/2014).
Em razão da vigência de um contrato de arrendamento rural firmado entre arrendador e arrendatário,
este ajuizou uma ação de adjudicação compulsória em face daquele e de terceiros, porquanto o imóvel
objeto do arrendamento rural teria sido alienado, sem sua prévia notificação, oportunidade em que
depositou o preço.
O art. 92 do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/1964) e o art. 45 do Decreto n. 59.566/1966 (regulamentou a
lei) dispõem que:
“Art. 92. A posse ou uso temporário da terra serão exercidos em virtude de contrato
expresso ou tácito, estabelecido entre o proprietário e os que nela exercem atividade
agrícola ou pecuária, sob forma de arrendamento rural, de parceria agrícola,
pecuária, agro-industrial e extrativa, nos termos desta Lei. (...) § 3º No caso de
alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em
igualdade de condições, devendo o proprietário dar-lhe conhecimento da venda, a
fim de que possa exercitar o direito de perempção dentro de trinta dias, a contar
da notificação judicial ou comprovadamente efetuada, mediante recibo. § 4° O
arrendatário a quem não se notificar a venda poderá, depositando o preço, haver
para si o imóvel arrendado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar da
transcrição do ato de alienação no Registro de Imóveis.” (grifo nosso).
“Art 45. Fica assegurado a arrendatário o direito de preempção na aquisição do
imóvel rural arrendado. Manifestada a vontade do proprietário de alienar o imóvel,
deverá notificar o arrendatário para, no prazo, de 30 (trinta) dias, contado da
notificação, exercer o seu direito (art. 92, § 3º do Estatuto da Terra).”
Corroborando, ainda, o art. 47 do aludido Decreto 59.566/1966, afirma que:
“Art 47. O arrendatário a quem não se notificar a venda, poderá depositando o
preço, haver para si o imóvel arrendado, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses, a
contar da transcrição da escritura de compra e venda no Registro Geral de Imóveis
local, resolvendo-se em perdas e danos o descumprimento da obrigação (art. 92, §
4º, do Estatuto da Terra)” (grifo nosso).
Veja-se, portanto, que as normas apresentadas conferem expressamente o direito de preferência, legal e
real, outorgada ao arrendatário como garantia do uso econômico da terra explorada por ele, direito que
é exclusivo do preferente em adquirir o imóvel arrendado, em igualdade de condições, sendo uma forma
de restrição ao direito de propriedade do arrendante.
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À vista disso, e considerando que o contrato de arrendamento rural é um instrumento típico de direito
agrário regido por normas de caráter público e social, de observação obrigatória e por isso, irrenunciável,
tendo como finalidade precípua a proteção daqueles que, pelo seu trabalho, tornam a terra produtiva e
dela extraem riquezas, dando efetividade à função social da terra, entendeu o STJ que surge a pretensão
do arrendatário em ver declarada a invalidade do negócio entre arrendador e o terceiro, adjudicando
o imóvel ao preemptor (aquele que exerce o direito de preferência), desde que realizada no prazo
decadencial de 6 (seis) meses e efetuado o depósito do preço.
Confirmando, pois, afiançou o Tribunal da Cidadania:
“Realmente, apesar de sua natureza privada, o contrato de arrendamento sofre
repercussões de direito público em razão de sua importância para o Estado, do
protecionismo que se quer dar ao homem do campo e à função social da propriedade
e ao meio ambiente, sendo o direito de preferência um dos instrumentos legais que
visam conferir tal perspectiva, mantendo o arrendatário na exploração da terra,
garantindo seu uso econômico”.
Em conclusão deste tópico, é fora de dúvida, à imprescindibilidade da notificação do arrendatário, no
caso de alienação do imóvel objeto de arrendamento rural a terceiros, tendo em vista seu direito de
preferência.
Ressalte-se, ainda, no que diz respeito ao depósito do preço, que nem a lei ou o seu regulamento são
claros quanto ao valor a ser depositado.
A par disso, o STJ em uma interpretação sistemática e teleológica dos referidos dispositivos legais, concluiu
que o melhor norte para definição do preço a ser depositado pelo arrendatário é aquele consignado na
escritura pública de compra e venda registrada no cartório de registro de imóveis, ainda que inferior ao
do contrato firmado entre o arrendador e o terceiro.
É que, como se viu, a legislação conferiu ao arrendatário um tempo determinado para o exercício do
seu direito de preferência, qual seja de 6 (seis) meses a contar da transcrição da escritura de compra e
venda no Registro Geral de Imóveis local. Esse é o prazo para ele depositar o preço constante do ato de
alienação do imóvel que conheceu quando da transcrição no cartório imobiliário.
Dentro desse raciocínio, tomando conhecimento da alienação no registro de imóveis e desejando adquirilo, o arrendatário verifica o preço que consta na escritura e efetua o depósito, desempenhando, no
momento próprio, a faculdade que o ordenamento jurídico lhe concedeu.
Sob tal aspecto, afiançou o STJ:
“Não se pode olvidar que a escritura pública é um ato realizado perante o notário
que revela a vontade das partes na realização de negócio jurídico, revestida de
todas as solenidades prescritas em lei, isto é, demonstra de forma pública e solene a
substância do ato, gozando o seu conteúdo de presunção de veracidade, trazendo
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maior segurança jurídica e garantia para a regularidade da compra”.
Cabe destacar, por oportuno, o magistério irrepreensível de Pontes de Miranda:
“Se não é nula a escritura, tem a presunção de ser verdadeiro o seu conteúdo,
inclusive quanto à vontade dos figurantes, e de se terem observadas as regras
jurídicas sobre forma” (Tratado de direito privado: parte especial. Tomo 3. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 459-460).
O aludido instrumento, inclusive, por sua maior segurança e por expressar a realidade econômica da
transação, para diversos fins, funciona como requisito formal de validade do negócio jurídico, nos termos
do art. 108 do CC:
“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade
dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no País.”.
Vale referir, no ponto, inteligência do STJ, de que:
“(...) na interpretação dos enunciados do Estatuto da Terra, norma direcionada à
máxima proteção e preservação do trabalhador do campo, não se pode, “por uma
interpretação extensiva, restringir a eficácia do direito de preferência do arrendatário
rural”. (REsp 1148153/MT, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, terceira turma,
julgado em 20/03/2012, DJe 12/04/2012).
Em razão disso, o melhor norte para definição do preço a ser depositado pelo arrendatário é aquele
consignado na escritura pública de compra e venda registrada no cartório de registro de imóveis, ainda
que inferior ao do contrato firmado entre o arrendador e o terceiro.
Reside, desse modo, em completo acerto o enunciado da questão proposta, quando afiançou pela
imprescindibilidade da notificação do arrendatário, no caso de alienação do imóvel objeto de arrendamento
rural a terceiros, tendo em vista seu direito de preferência, bem como que o melhor norte para definição
do preço a ser depositado pelo arrendatário é aquele consignado na escritura pública de compra e
venda registrada no cartório de registro de imóveis, ainda que inferior ao do contrato firmado entre o
arrendador e o terceiro.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES
DIREITO URBANÍSTICO
23. O Estatuto da Metrópole estabelece diretrizes gerais para o planejamento, a gestão e a execução
das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas
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instituídas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governança interfederativa, e critérios para o apoio da União a ações que
envolvam governança interfederativa no campo do desenvolvimento urbano.
COMENTÁRIO
Prezados, o estudo do direito urbanístico para as provas de Advocacia Pública, passa, obrigatoriamente,
pela leitura das disposições normativas referentes à matéria. Cumpre destacar, no ponto, a Constituição
Federal de 1988, o Estatuto da Cidade (Lei Nº 10.257, de 10 de Julho de 2001) e o novel Estatuto da
Metrópole (Lei Nº 13.089, de 12 de Janeiro de 2015).
Ressaltamos a importância da leitura da legislação, porque muitas questões de provas podem ser
solucionadas com base no conhecimento literal do texto legal, especialmente a questão apresentada, que
corresponde ao “caput” do art. 1º, da recentíssima Lei 13.089, de 12 de Janeiro de 2015, que assim dispõe:
“Art. 1º Esta Lei, denominada Estatuto da Metrópole, estabelece diretrizes gerais para
o planejamento, a gestão e a execução das funções públicas de interesse comum em
regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas instituídas pelos Estados, normas
gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e outros instrumentos de
governança interfederativa, e critérios para o apoio da União a ações que envolvam
governança interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos
incisos XX do art. 21, IX do art. 23 e I do art. 24, no § 3º do art. 25 e no art. 182 da
Constituição Federal (...)”.
Nota-se, assim, que o conhecimento literal desse dispositivo seria suficiente para o acerto da questão em
análise, que se encontra correta.
É sempre importante advertir, que sendo a Lei 13.089/2015 uma novidade legislativa, que não possuiu
vacatio legis, já se encontrando, por conseguinte, em vigor, sua incidência nas próximas provas será
manifesta. Bem por isso, passemos a seguir, no ponto que toca a questão, a tecer alguns comentários
acerca do Estatuto da Metrópole.
Depois de mais dez anos de tramitação, o Congresso Nacional aprovou o Estatuto da Metrópole no final do
ano de 2014. Sancionada pela Presidente da República, a Lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015, estabelece
as diretrizes para a realização das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em
aglomerações urbanas instituídas pelos Estados; as normas gerais para a elaboração dos instrumentos
de governança interfederativa; as normas gerais para a elaboração do plano de desenvolvimento urbano
integrado; e os critérios para o apoio da União a ações que envolvam governança interfederativa no
campo do desenvolvimento urbano.
É que “embora o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) tenha feito referência aos arranjos metropolitanos,
não trouxe ferramentas suficientes para o tratamento do desenvolvimento urbano-regional. A nova lei vem
no sentido de suprir essa lacuna, prevendo mecanismos de gestão compartilhada, que passam por planos
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de desenvolvimento urbano integrado (PNDI), consórcios públicos, convênios de cooperação, parceria
público-privada e a possibilidade de compensação por serviços ambientais” (http://ibdu.org.br/eficiente/
sites/ibdu.org.br/pt-br/site.php?secao=noticias).
Vê-se, pois, que o Estatuto da Metrópole ao estabelecer normas gerais para regular as funções públicas
de interesse comum que serão realizadas nas regiões metropolitanas e nas aglomerações urbanas, não
se confunde com o Estatuto da Cidade, que “(...) estabelece diretrizes gerais da política urbana, que tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana em
pro do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (...)”
(AFONSO DA SILVA, José. Direito urbanístico brasileiro. 6ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 58).
Com efeito, o Estatuto da Metrópole veio obedecer a comandos constitucionais, presentes nos incisos
XX do art. 21, IX do art. 23 e I do art. 24, no § 3º do art. 25 e no art. 182, sendo esse o seu fundamento.
Nesse sentido:
“Art. 21. Compete à União: (...) XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,
inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; (...)”.
“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: (...) IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria
das condições habitacionais e de saneamento básico; (...)”.
“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)”.
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição. (...) § 3º - Os Estados
poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações
urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes,
para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum. (...)”.
“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório
para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de
desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua
função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão
feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder
Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,
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subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III
- desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e
os juros legais.”.
Vale mencionar, ainda, que as funções públicas de interesse comum, são como políticas públicas
desempenhadas por vários Municípios reunidos em aglomerações urbanas ou regiões metropolitanas.
Eles se reúnem dessa forma, porque sozinhos teriam dificuldades em realizar essas políticas.
Corroborando, pois, o art. 3º da Lei 13.089/2015:
“Art. 3º Os Estados, mediante lei complementar, poderão instituir regiões
metropolitanas e aglomerações urbanas, constituídas por agrupamento de
Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de
funções públicas de interesse comum. Parágrafo único. Estado e Municípios inclusos
em região metropolitana ou em aglomeração urbana formalizada e delimitada na
forma do caput deste artigo deverão promover a governança interfederativa, sem
prejuízo de outras determinações desta Lei.” (Grifo nosso).
Esse mesmo dispositivo traz ainda, a denominada governança interfederativa, onde o Estado e os
Municípios inclusos em região metropolitana ou em aglomeração urbana formalizada e delimitada na
forma do caput deste artigo repartem encargos entre si, participando da organização, planejamento e
execução das funções públicas de interesse comum.
O “caput”, do já mencionado, art. 1º da Lei 13.089/ 2015, apresenta o plano de desenvolvimento urbano
integrado. Segundo o Estatuto da Metrópole, ele consiste em um dos instrumentos de desenvolvimento
urbano integrado, definindo premissas para o incremento urbano da região metropolitana e da
aglomeração urbana.
Nesse aspecto, a Lei 13.089/ 2015 dispõe:
“Art. 9º Sem prejuízo da lista apresentada no art. 4o da Lei no 10.257, de 10 de
julho 2001, no desenvolvimento urbano integrado de regiões metropolitanas e de
aglomerações urbanas serão utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I – plano de desenvolvimento urbano integrado; (...)”.
Quanto ao apoio da União ao Desenvolvimento Urbano Integrado, citado no “caput” do aludido art. 1º, a
Lei 13.089/ 2015, traz alguns dispositivos esclarecedores:
“Art. 13. Em suas ações inclusas na política nacional de desenvolvimento urbano, a
União apoiará as iniciativas dos Estados e dos Municípios voltadas à governança
interfederativa, observados as diretrizes e os objetivos do plano plurianual, as
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metas e as prioridades fixadas pelas leis de diretrizes orçamentárias e o limite das
disponibilidades propiciadas pelas leis orçamentárias anuais.
Art. 14. Para o apoio da União à governança interfederativa em região metropolitana
ou em aglomeração urbana, será exigido que a unidade territorial urbana possua
gestão plena, nos termos do inciso III do caput do art. 2o desta Lei.
§ 1o Além do disposto no caput deste artigo, o apoio da União à governança
interfederativa em região metropolitana impõe a observância do inciso VII do caput
do art. 2o desta Lei.
§ 2o Admite-se o apoio da União para a elaboração e a revisão do plano de
desenvolvimento urbano integrado de que tratam os arts. 10 a 12 desta Lei.
§ 3o Serão estabelecidos em regulamento requisitos adicionais para o apoio da
União à governança interfederativa, bem como para as microrregiões e cidades
referidas no § 1o do art. 1o desta Lei e para os consórcios públicos constituídos para
atuação em funções públicas de interesse comum no campo do desenvolvimento
urbano.
Art. 15. A região metropolitana instituída mediante lei complementar estadual que não
atenda o disposto no inciso VII do caput do art. 2o desta Lei será enquadrada como
aglomeração urbana para efeito das políticas públicas a cargo do Governo Federal,
independentemente de as ações nesse sentido envolverem ou não transferência de
recursos financeiros.
Art. 16. A União manterá ações voltadas à integração entre cidades gêmeas
localizadas na faixa de fronteira com outros países, em relação à mobilidade urbana,
como previsto na Lei no 12.587, de 3 de janeiro de 2012, e a outras políticas públicas
afetas ao desenvolvimento urbano.”
Importa ressaltar que a transcrição desses dispositivos e dos que os antecederam, visa facilitar a
compreensão do tema, mas, sobretudo, induzi-los a leitura da legislação. Leiam e releiam, fica a dica!
Por fim, destacamos que ainda existem dúvidas acerca do Estatuto da Metrópole, próprias de um novel
instituto, que serão paulatinamente supridas ao longo dos estudos doutrinários e jurisprudenciais. Por seu
turno, a reiterada leitura da Lei nº 13.089/2015, se revela fundamental para as provas, que devem cobrar
sua literalidade. Em outra oportunidade, trabalharemos mais pontos relevantes do Estatuto.
GABARITO: CERTO
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QUESTÕES DISSERTATIVAS - Respostas em no máximo 20 linhas.
MEDIADOR: SADI TOLFO JUNIOR
DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Em face do agravamento da crise hídrica que já atingia diversos Municípios localizados em seu
território, determinado Estado da Federação editou lei que tornava obrigatório o fornecimento de
água potável, por caminhão pipa, pelas empresas concessionárias do serviço de água local, sempre
que houvesse interrupção no fornecimento regular desse serviço (desde que não motivado pelo
inadimplemento dos usuários).
Essa mesma lei dispunha que se não cumprida a determinação anterior (de fornecimento por caminhão
pipa em caso de interrupção no fornecimento regular de água local), ficaria automaticamente cancelada
naquele mês a cobrança da tarifa de água dos clientes atingidos pela interrupção no fornecimento.
Diante da situação acima telada, de acordo com o entendimento do STF acerca do tema, discorra sobre
a constitucionalidade da lei estadual.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 06/03:
[email protected]
Nesta rodada gratuita o prazo para envio de respostas será reduzido (7 dias). A publicação do Espelho
de Correção e a entrega das correções individualizadas estão previstas para o dia 16.03.2015, juntamente
com a publicação da 1ª Rodada paga. SOMENTE SERÃO RECEBIDAS E SUBMETIDAS À CORREÇÃO
INDIVIDUALIZADA AS RESPOSTAS ENVIADAS PELOS ALUNOS QUE ESTEJAM DEVIDAMENTE
MATRICULADOS ATÉ O DIA 06.03.2015.
MEDIADOR: CAROLINA BLUM
DIREITO FINANCEIRO
2. Suponha que, no âmbito de determinado ente federativo, se cogite da instituição de regras
para avaliar o risco financeiro das ações judiciais contra ele movidas. Nesse contexto, responda:
a) Tal medida encontra guarida na Lei de Responsabilidade Fiscal? Fundamente, citando as
disposições legais pertinentes.
b) Disserte acerca o âmbito de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, esclarecendo
quais entes ela obriga, à luz dos conceitos de “lei federal” x “lei nacional”.
c) Tendo em vista a competência concorrente para legislar sobre Direito Financeiro, esclareça
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se é possível a edição, por um Município, de normas referentes ao tema. Justifique.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 06/03:
[email protected]
Nesta rodada gratuita o prazo para envio de respostas será reduzido (7 dias). A publicação do Espelho
de Correção e a entrega das correções individualizadas estão previstas para o dia 16.03.2015, juntamente
com a publicação da 1ª Rodada paga. SOMENTE SERÃO RECEBIDAS E SUBMETIDAS À CORREÇÃO
INDIVIDUALIZADA AS RESPOSTAS ENVIADAS PELOS ALUNOS QUE ESTEJAM DEVIDAMENTE
MATRICULADOS ATÉ O DIA 06.03.2015.
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PEÇA JUDICIAL - Sem limite de linhas
MEDIADOR: CAMILLO PIANA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
O Estado do Rio Grande do Sul, por intermédio da sua respectiva Procuradoria (PGE/RS),
ajuizou, na data de 30.01.2014, perante a 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre – RS,
execução fiscal em desfavor de Primavera Engenharia Ltda., demanda que foi aparelhada
pelas seguintes certidões de dívida de ativa (CDA´s) das quais a referida pessoa jurídica
consta como devedora:
- CDA nº 1111/111 – débito de ICMS apurado em face de guia de informação e apuração
do ICMS (GIA/ICMS) apresentada pela contribuinte em 01.02.2009 sem o pagamento dos
respectivos valores declarados no período;
- CDA nº 2222/222 – débito de ICMS decorrente de auto de infração definitivamente
constituído em 30.06.2007;
- CDA nº 3333/333 – débito oriundo de inadimplência contratual e inexecução injustificada
de obras prestadas ao Estado do Rio Grande do Sul, inscrito em dívida ativa após regular
procedimento administrativo do qual foi notificada a executada, para derradeiro pagamento,
em 01.08.2011.
O processo foi autuado sob o nº 0000000 e recebida a inicial executiva, sendo proferido, em
05.02.2014, despacho ordenatório da citação na forma do art. 7º da Lei nº 6.830/80 (LEF).
O ato citatório restou frustrado, tendo sido juntado aos autos AR/MP (aviso de recebimento
em mão própria) com a informação “mudou-se”.
O Procurador do Estado então oficiante no feito, à vista das informações constantes dos
registros oficiais da contribuinte (certidões atualizadas da Secretaria da Fazenda do Estado,
da Receita Federal do Brasil e da Junta Comercial do Rio Grande do Sul), postulou que fosse
expedido mandado de citação e penhora a ser cumprido no endereço onde a executada
informou, naqueles assentamentos oficiais, estar em regular funcionamento.
Nada obstante, ao tentar citar a executada, o Oficial de Justiça certificou que a pessoa
jurídica Primavera Engenharia Ltda. não se localizava no endereço indicado, pois já encerrara
suas atividades.
Diante dessa constatação, o ente público exequente, comprovando que o endereço indicado
era aquele que constava dos registros fiscais e empresariais da pessoa jurídica, requereu
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o redirecionamento do feito contra Adalberto Estácio de Souza, sócio que figurava como
gerente à época da dissolução da empresa.
O pedido de redirecionamento restou acolhido pelo juiz, em 15.11.2014, com regular citação
do sócio-gerente.
Adalberto Estácio de Souza, então, devidamente representado por advogado, compareceu
nos autos do executivo fiscal, ocasião em que, valendo-se da faculdade que lhe outorga o art.
9º, III, da LEF, nomeou à penhora precatório do qual é beneficiário em quantia equivalente
ao dobro do montante da dívida fiscal, e do qual inclusive é devedor o próprio Estado do
Rio Grande do Sul.
O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, em petição dirigida ao juiz da causa, recusou a
indicação do bem em garantia do juízo, postulando que em seu lugar fosse determinado o
bloqueio de ativos financeiros do co-executado por meio do sistema BACENJUD.
O magistrado, em acolhida do pleito fazendário, determinou a penhora de dinheiro e
eventuais aplicações financeiras mantidas pelo sócio-redirecionado, resultando positiva a
medida, com a indisponibilização da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a
qual é suficiente para a integral garantia do valor da dívida, juros, multa de mora e encargos
indicados nas CDA´s.
Devidamente intimado, Adalberto Estácio de Souza apresentou, dentro do prazo legal,
embargos à execução, arguindo:
(a) Que o crédito relativo à CDA 1111/111 encontra-se prescrito, pois entre a data de sua
constituição definitiva e a do despacho ordenatório da citação (art. 174, I, CTN), transcorrem
mais de 5 anos.
(b) Igualmente o crédito consubstanciado na CDA 2222/222 está fulminado pela prescrição,
pois, ainda que o mesmo tenha sido objeto de parcelamento no período de 30.11.2007 a
01.06.2009, entre a data de sua definitiva constituição e a do recebimento da inicial teria
decorrido o quinquênio legal de que dispunha o Fisco para exigi-lo.
(c) Na remota hipótese de ser afastada a prescrição alegada nos itens acima, há ao menos
de se reconhecê-la quanto à exigibilidade dos referidos créditos no que toca à figura do
próprio embargante – suposto corresponsável tributário, vez que a decisão determinando
sua citação somente ocorreu muito após o quinquênio prescricional, seja qual for o marco
inicial que se considere nesse sentido.
(d) Que houve indevida recusa ao bem que antes havia nomeado à penhora, vez que, conforme
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o art. 9º, III, da LEF, teria por direito proceder à indicação do mesmo, o qual inclusive possui
valor correspondente ao dobro do valor que lhe é cobrado pelo Estado do Rio Grande do
Sul na presente execução, de modo que prejuízo algum adviria a este caso venham a ser
rejeitados os embargos. Invoca, nessa toada, o disposto no art. 620 do CPC, o qual preconiza
que a execução deve se processar de modo menos gravoso para o devedor.
(e) Que o bloqueio de suas contas e depósitos bancários via BACENJUD foi totalmente
desarrazoado, pois realizado em inobservância ao que dispõe e exige o art. 185-A do CTN,
mormente por não ter havido nenhuma diligência da exequente na busca de outros bens
penhoráveis de sua propriedade. Aduz, ainda, que também indicou, dentro do prazo legal,
bem outro à penhora, daí que também descumprida outra condicionante do referido preceito
legal (“não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal”).
(f) Que R$ 90.000,00 (noventa mil reais) do montante que foi bloqueado decorre de verbas
trabalhistas pelo embargante recebidas, há 2 anos, em decorrência de rescisão de anterior
contrato de trabalho por ele mantido junto à terceira empresa, quantia que desde lá se
encontra aplicada em fundo de investimento. À vista do caráter salarial e alimentar dessas
rubricas, são elas impenhoráveis por força do art. 649, V, do CPC, razão pela qual deve ser
determinado o seu imediato desbloqueio.
(g) Não há supedâneo para a sua responsabilização pelo pagamento dos débitos
originariamente contraídos pela pessoa jurídica por ele administrada, tendo sido indevido
o redirecionamento da execução fiscal. Primeiramente aduz que não houve prova alguma
acerca do excesso ou da conduta dolosa da sua parte na gestão do ente moral, estando
assim ausentes os requisitos do art. 135 do CTN. Afirma, nessa linha, que a simples não
localização da empresa não pode acarretar na responsabilização tributária do respectivo
administrador. Isso porque a responsabilidade do embargante pelo pagamento dos débitos,
ainda que eventualmente existente, é subsidiária em relação à pessoa jurídica, não tendo
havido nenhuma diligência, nos autos, em busca de bens penhoráveis daquela. Diz também
que não era o sócio-gerente da empresa ao tempo do fato gerador das obrigações e do
seu inadimplemento, daí que também não pode ser responsabilizado pelo pagamento das
mesmas (fato verídico, pois somente foi alçado à condição de sócio-gerente em 2012). Por
fim, no ponto, assevera que seu nome não consta nos títulos executivos, razão pela qual não
poderia estar sendo executado.
(h) Por fim, na remota hipótese de que admitido o fosse o redirecionamento, não poderia
ele se dar em relação à CDA 3333/333, a qual, diversamente das demais, possui natureza
não-tributária. Assim, ausentes os requisitos do art. 50 do Código Civil (vez que disposições
do CTN aqui não se aplicam), especialmente o dolo da parte do embargante, impõe-se ao
menos aqui reconhecer a ausência de qualquer responsabilidade deste.
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Os embargos foram recebidos e autuados em apenso sob o nº 99999, com regular intimação
do Estado do Rio Grande do Sul para apresentação da peça cabível na melhor defesa dos
interesses fazendários. Na condição de Procurador atuante no feito, apresenta-a observando
as formalidades legais exigidas para tanto. Não invente fatos novos e procure ser sucinto
em sua abordagem. Ao final, consigne apenas “local” e “data”, e, a título de assinatura,
“Procurador do Estado”.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 06/03:
[email protected]
Nesta rodada gratuita o prazo para envio de respostas será reduzido (7 dias). A publicação do Espelho
de Correção e a entrega das correções individualizadas estão previstas para o dia 16.03.2015, juntamente
com a publicação da 1ª Rodada paga. SOMENTE SERÃO RECEBIDAS E SUBMETIDAS À CORREÇÃO
INDIVIDUALIZADA AS RESPOSTAS ENVIADAS PELOS ALUNOS QUE ESTEJAM DEVIDAMENTE
MATRICULADOS ATÉ O DIA 06.03.2015.
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JURISPRUDÊNCIA APLICADA
PROFESSORA: MILA GOUVEIA HANS CARVALHO
O prazo decadencial de 10 anos (art. 103, Lei 8.213/91) se aplica para benefícios antes de 1997? E
na desaposentação, como fica este prazo?
É sobre isto que falaremos nesta rodada: dois importantes julgados que trataram do art. 103, da Lei
8.213/91.
Vamos lá:
O art. 103, da Lei 8.213/91 APLICA-SE para benefícios concedidos antes de 1997 (STF), mas NÃO SE
APLICA para desaposentação (STJ).
Essa é a conjugação de duas importantes decisões divulgadas recentemente.
A primeira afirmação está no Informativo nº. 725 do STF, na parte das “transcrições” (voto do Min. Barroso)
e merece nossa atenção.
Enquanto a segunda foi publicada no Informativo n.º 535/STJ (REsp 1.348.301-SC) como Recurso Repetitivo
(Art. 543-C, CPC).
Entenda o caso julgado pelo STF (resumo do inteiro teor)
A Lei n° 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, não continha previsão
de prazo para a postulação de benefício previdenciário e tampouco para os pedidos de sua revisão.
Posteriormente, a Medida Provisória n° 1523-9/1997, alterando a redação da lei citada, passou a prever
prazo decadencial para revisão do benefício inicialmente concedido, nos seguintes termos:
“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou
beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte
ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da
decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.
A questão em debate no STF, cuja repercussão geral foi reconhecida, consistia na aplicação ou não do
prazo limitativo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários concedidos antes da MP n°
1.523-9/1997.
Nesse passo, o Min. Barroso, julgando o RE 626489/SE, entendeu que:
“A instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível
com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos
e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se
preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros”.
O segundo ponto a ser equacionado envolvia a aplicação intertemporal do art. 103 da Lei n° 8.213/1991.
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Cuidava-se de saber qual seria o termo inicial do prazo de decadência do direito à revisão desses benefícios.
E, reafirmando o que já entendia o STJ (REsp 1.303.988-PE), o STF concluiu que:
“De fato, a lei nova que introduz prazo decadencial ou prescricional não tem, naturalmente, efeito
retroativo. Em vez disso, deve ser aplicada de forma imediata, inclusive quanto às situações constituídas
no passado. Nesse caso, o termo inicial do novo prazo há de ser o momento de vigência da nova lei ou
outra data posterior nela fixada”.
Exemplificando
Vamos utilizar como exemplo as datas do julgamento aqui relatado:
Imagine que determinada pessoa (Maria) foi aposentada por invalidez no ano de 1995.
Em 1997, surgiu a MP 1.523 introduzindo o prazo decadencial de 10 anos para que se pleiteie a revisão
de benefícios previdenciários.
Em 03/06/2009, Maria ajuizou ação de revisão de seu benefício acreditando que, pelo fato de seu
benefício ter sido concedido numa época em que não havia limite temporal para ajuizar tal ação, o prazo
introduzido pela citada MP não atingiria seu direito.
Entretanto, o STF entendeu que houve sim a decadência, uma vez que:
a) o prazo decadencial de 10 anos para ação de revisão é aplicável aos benefícios concedidos antes de
1997 por ser compatível com a CF ( justificativa do Min. Barroso: o prazo configura conciliação razoável
entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social,
dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto
de segurados atuais e futuros);
b) tal prazo possui como termo inicial (nesses casos) o momento da vigência da nova lei ou data posterior
nela fixada.
Agora, entenda o caso julgado pelo STJ:
Falando ainda do art. 103, da Lei 8.213/91, é importante destacar que o STJ julgou em recurso repetitivo, caso
em que um segurado postulou sua desaposentação 12 anos depois da concessão de sua aposentadoria
pelo INSS.
Parênteses com breve conceito pra quem está com dificuldade de lembrar o que é desaposentação:
“é a declaração do direito de renúncia e o consequente desfazimento de sua aposentadoria por tempo de
contribuição, com a averbação do tempo de serviço prestado após a inativação, para aferir aposentadoria
mais vantajosa no mesmo regime de previdência” (conceito utilizado pelo STJ).
Pois bem, nesse caso, o INSS suscitou preliminar de decadência do direito de agir, argumentando que a
ação fora ajuizada 12 anos depois da concessão da aposentadoria, ocorrida em 13 de agosto de 1997, e
após o advento da Medida Provisória 1.523-9, de 28 de junho de 1997, que fixou o prazo decadencial de
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dez anos para revisão de ato de aposentação (como já vimos).
Analisando a controvérsia, o STJ decidiu que: “a norma extraída do caput do artigo 103 da Lei 8.213 não
se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece
prazo decadencial para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício, o qual, se
modificado, importará em pagamento retroativo, diferentemente do que se dá na desaposentação”.
Ademais, conforme a citada Corte: “a interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no
artigo 103 da Lei 8.213 deve ser restritiva, pois as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato
convencional – o que não é o caso do processo julgado”.
Assim, tendo em vista que a possibilidade de se pleitear a desaposentação é construção jurisprudencial e
não legal, tal prazo decadencial não atinge este direito.
Relembrando as decisões sobre desaposentação
Em maio de 2012, a Primeira Seção do STJ decidiu em recurso repetitivo (REsp 1.334.488/SC) que os
benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos
seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado
deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.
Resumindo – o STJ reconheceu a possibilidade de desaposentação.
Depois disso, em sede de embargos de declaração, decidiu-se que a contagem dos salários de contribuição
para a nova aposentadoria nos casos de desaposentação deve computar os salários de contribuição
subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.
Finalmente, vale lembrar que o tema desaposentação ainda está pendente de julgamento no STF.
Bons estudos!
Até a próxima.
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110829&utm_
source=dlvr.it&utm_medium=twitter
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