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Ana Laura Guimarães Gaudioso
ALIENAÇÃO PARENTAL:
A mediação deveria ser utilizada com alternativa de solução do conflito?
Monografia apresentada à Coordenação de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como requisito
parcial para a Conclusão do curso de Direito.
Orientador: Alexandre Machado Maromba
Pará de Minas
2013
2
Ana Laura Guimarães Gaudioso
ALIENAÇÃO PARENTAL:
A mediação deveria ser utilizada com alternativa de solução do conflito?
Monografia apresentada à Coordenação de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como requisito
parcial para a Conclusão do curso de Direito.
Aprovada em _____/_____/_____
_______________________________________________________
(Mestre em Direito Empresarial, Alexandre Machado Maromba)
_______________________________________________________
(Especialista em Direito Empresarial, Ana Paula Santos Diniz)
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RESUMO
Este trabalho foi desenvolvido para abordar os aspectos da Alienação Parental,
abordando sua origem e evolução no ordenamento jurídico brasileiro, bem como
suas consequências e os traços de sua identificação. Demonstram-se também os
princípios relacionados às relações familiares e a constante modificação do
ordenamento jurídico em face da evolução da sociedade e especificamente o
surgimento da Lei 12.318 de 2010 que regulamenta a Alienação Parental.
Demonstram-se também aspectos em torno da mediação, uma vez que o artigo da
Lei 12.318 de 2010, que dispõe sobre a alienação parental, que previa o referido
instituto foi objeto de veto. São abordados pontos em torno da necessidade e
adequação de um meio alternativo da via judicial para a solução dos conflitos
familiares para que se chegue a uma efetiva solução de conflito.
Palavras-chave: Família. Princípios. Mediação. Alienação parental.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 5
2 EVOLUÇÃO E CONCEITO ......................................................................................6
3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS E AS RELAÇÕES FAMILIARES ..........................9
4 ALIENAÇÃO PARENTAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS ....................................... 13
5 COMENTÁRIOS À LEI 12.318/10 ......................................................................... 18
6 MEDIAÇÃO COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS ................................................. 26
6.1 Conflito ............................................................................................................... 27
6.2 Mediação de conflitos .......................................................................................28
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 34
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 35
5
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho é resultado de uma pesquisa sobre a alienação parental e sua
regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro. A tese da Síndrome de
Alienação Parental surgiu na América do Norte e é uma construção do psiquiatra
norte-americano Richard A. Gardner, chefe do departamento de Psiquiatria Infantil
da faculdade de medicina e cirurgia da Universidade de Columbia, Nova York,
Estados Unidos da América.
No Brasil, a síndrome da alienação parental, tem se apresentado da mesma forma e
apesar de ser um problema antigo, foi regulamentada recentemente, através da Lei
12.318/10, o que demonstra a necessidade da adequação do direito para atender a
sociedade e as transformações que sofre no decurso do tempo.
Diante desta temática, serão abordados os momentos de sua origem, identificação e
consequências, bem como sua regulamentação na esfera jurídica e os aspectos em
torno da mediação, uma vez que a previsão contida na Lei 12.318/2010 para se o
utilizar o referido instituto, foi objeto de veto. Foi feita uma abordagem em relação ao
instituto da mediação, traçando-a como meio alternativo de solução de conflito,
visando alcançar, ou ao menos, aproximar da efetiva solução da lide, com o objetivo
de diminuir as sequelas que a Alienação Parental pode deixar para as crianças e os
adolescentes.
Desta forma, inobstante o veto que a legislação sofreu, procura-se abordar o
instituto da mediação e a sua aplicação no âmbito familiar. Busca-se, com esse
estudo, dar uma visão mais ampla da questão da mediação, tendo em vista a
abordagem da comunicação como mecanismo de solução dos conflitos familiares,
em especial como instrumento para resolver ou dirimir, tanto a prática, quanto os
efeitos da alienação parental.
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2 EVOLUÇÃO E CONCEITO
O termo Síndrome de Alienação parental surgiu pela primeira vez no artigo Recent
Trends in Divorce and Custody Litigation, do professor especialista do Departamento
de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, Richard Gardner, em 1985, que
descreveu e conceituou como Síndrome da Alienação Parental o comportamento
intencional ou inconsciente de aniquilação afetiva de outro genitor por aquele que
detém a guarda do filho menor. Segundo Richard Gardner, define-se como conceito
de Alienação Parental:
“A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que
aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de
crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegri tória contra
um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha
nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor
(o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições
da própria criança para caluniar o genitor–alvo. Quando o abuso e/ou a
negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da
criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de
Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável”.
(www.alienaçãoparental.com.br)
De acordo com Douglas Phillips, advogado e presidente do Instituto Brasileiro de
Direito de Família, Seção de Santa Catarina, ainda no cenário internacional, se
desenvolveram várias pesquisas em torno da Síndrome de Alienação Parental,
formando uma consciência nos Estados Unidos e outros Estados norte-americanos.
Nos Estados da Califórnia e da Pensilvânia, a punição para quem pratica alienação
parental é de prisão máxima de um ano e multa, além de outras penas alternativas.
Na Espanha, os julgadores consideram a Alienação Parental como um problema
grave, considerando-a como forma direta de agressão psicológica às crianças nos
casos de divórcio. Já em Frankfurt, na Alemanha, foi realizada a Conferência
Internacional sobre a Síndrome de Alienação Parental, reunindo profissionais de
diversas áreas, destacando a presença de pais e filhos que sofreram a alienação.
No Brasil, o termo chegou por meio de pesquisas de profissionais envolvidos no
desenvolvimento infantil e no direito de família. A prática de alienação parental,
apesar de ter sido tutelada recentemente através da Lei 12.318/10, não é algo novo.
O termo é recente em relação à legislação, mas em relação à sua prática, é um
problema que as famílias vêm enfrentando há muito tempo, porém não se dava um
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nome para este comportamento e nem se mensuravam as consequências perversas
de tais atitudes.
A Síndrome de Alienação Parental começou a despertar a atenção por ser tema
freqüente nas questões que envolvem o direito das famílias. A Associação de Pais e
Mães Separados traz o seguinte relato:
“Atualmente, como foi a AIDS há 20 anos, a Síndrome de Alienação
Parental é um mal não conhecido pela maioria daqueles que trabalham na
área de âmbito judicial de nosso país, e sobre a qual não existe quase
nenhuma informação disponível para os profissionais ‘paralegais’ como
psicólogos sociais, médicos e assistentes sociais que devem participar do
trabalho envolvido. No entanto, este mal atinge milhares de crianças todo
ano, e é responsável por um número desconhecido de patologias entre
essas crianças”. (http://www.apase.org.br/94012-josemanuel.htm)
A Lei 12.318 de 2010 traz em seu artigo 2º o conceito legal da Síndrome de
Alienação Parental, sendo definido da seguinte forma:
“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com
este”.(BRASIL, 2010).
Trata-se de uma série de condutas que modificam a consciência do filho em relação
ao outro genitor, denominado alienado, com o objetivo de impedir, dificultar ou
diminuir os vínculos afetivos entre estes. Maria Berenice Dias leciona que “a
Síndrome de Alienação Parental pode ser chamada de implantação de falsas
memórias, pois o alienador passa a incutir no filho falsas idéias sobre o outro
genitor, implantando por definitivo as falsas memórias”. (DIAS, 2007, p. 409). Outros
atos podem ser identificados como alienadores, como por exemplo, o fato do genitor
alienador não informar ao outro, o desenvolvimento social do filho; não passar ou
distorcer os recados deixados para ambos; recusar a passar as chamadas
telefônicas, ou até mesmo mudar o número do telefone na tentativa de romper o
contato; deixar de informar as atividades escolares ou comemorações escolares
para que o outro genitor não compareça; tomar sozinho, decisões importantes sobre
o filho, sendo que estas seriam pertinentes a ambos os genitores; apresentar um
novo companheiro ou companheira como seu novo genitor; privar o outro genitor de
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estar com o filho durante o período de férias escolares ou qualquer ato injustificado
que tenha como finalidade precípua o afastamento entre a prole e o outro genitor.
Desta forma, podemos identificar como atos de alienação parental toda conduta que
o genitor alienador se utilize para modificar a consciência da criança ou do
adolescente em relação ao outro, interferindo diretamente no vínculo de convivência
entre ambos.
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3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS E AS RELAÇÕES FAMILIARES
O dever de cuidado com a prole incumbe a todas as pessoas do núcleo familiar,
sendo a afetividade tema constante no direito de família. O direito de família reúne
garantias e deveres recíprocos que tutelam as relações familiares, disciplinando a
organização da família.
A família é definida pelos laços de consanguinidade, afinidade ou afetividade e tem o
objetivo de formar o indivíduo, colaborando para que este cresça em um ambiente
saudável com todas as condições necessárias para uma formação sadia, livre de
agressões, pressões psicológicas e sofrimento. É dever dos pais, não só assegurar
aos filhos, as necessidades materiais, mas também proporcionar-lhes dignidade às
suas vidas, educando-os com afeto e respeito.
Era de se esperar que as relações de afeto e cuidado fossem espontâneas, que
fizessem parte do cenário de todo núcleo familiar, mas quando não o são, o Estado
acaba interferindo nas relações familiares, tornando-se, o que deveria ser natural,
uma obrigação judicialmente exigível. Embora o Estado não intervenha diretamente
na formação e constituição da família, aos membros estão garantidos os valores
morais, éticos, sociais, bem como a preservação da personalidade, inclusive dos
filhos menores. Na experiente constatação de Bertoldo Mateus de Oliveira Filho:
“A incumbência de cuidado e criação da prole, que não distingue a origem
do relacionamento dos pais, suplanta o atendimento das exigências
orgânicas para encontrar no afeto a sua principal valia nas relações
familiares. O filho tem direito de ser amado, cabendo ao Estado, por força
do mandamento do artigo 226. Parágrafo 8º da Constituição Federal,
propiciar os meios assistenciais à família na pessoa de cada um de seus
membros, coibindo a violência doméstica física e moral”. (OLIVEIRA FILHO,
2011, p. 101.)
Inúmeros são os princípios norteadores do direito que devem funcionar como
diretrizes para apreciar as questões do direito de família. Sejam implícitos ou
explícitos, não importa a relação em que se apresentem, sempre prevalecem para
proteger a dignidade da pessoa humana.
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A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 1º, como fundamento da
República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana.
O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dedicou o princípio da proteção
integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, assegurando, como
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O inadimplemento dos deveres inerentes ao princípio da proteção integral configura
infração e está sujeito à pena de multa. Assim prescreve o artigo 249 da Lei 8.069/
1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Artigo 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao
poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação
da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em
caso de reincidência”. (BRASIL, 1990).
Desta forma, a família é protegida pelo princípio da dignidade da pessoa humana,
uma vez que a proteção abarca cada ente da estrutura familiar e não só a família,
enquanto instituição. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira:
“O princípio da dignidade humana é hoje um dos esteios de sustentação
dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar
em direitos desatrelados da idéia e conceito de dignidade. [...] A dignidade é
uma macro princípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e
valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania,
igualdade, alteridade e solidariedade, são, portanto, uma coleção de
princípios éticos”. (CUNHA, 2009, p. 94)
Sendo assim, é papel dos pais assegurarem aos filhos toda estrutura necessária
para um bom desenvolvimento físico e emocional saudáveis, amparando-os material
e afetivamente, proporcionando assim, uma condição individual favorável na vida
adulta, devendo ser a afetividade a razão do vínculo que os une.
Com respaldo no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que trata
a pessoa humana como valor e a dignidade humana como princípio absoluto, é
possível, de acordo com as transformações da sociedade, tutelar as relações
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familiares com a promulgação de novas leis, sob pena de ser declarada
inconstitucional qualquer norma que afronte este princípio.
A título de exemplo de efetivação desse princípio, podemos citar a Lei 8.069/1990 –
Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral à
criança e ao adolescente, a ratificação da Convenção sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianças, mais conhecida como Convenção de Haia,
incorporada no Brasil no ano de 2000 e a entrada em vigor da Emenda
Constitucional número 66, de 13 de Julho de 2010 – que colocou fim ao instituto da
separação judicial, possibilitando a dissolução do casamento através do divórcio.
O Código Civil de 2002, também em conformidade com a nova realidade jurídica,
substituiu o termo “pátrio poder” pela expressão “poder familiar”, que é o conjunto de
garantias e deveres impostos aos pais durante a criação de seus filhos. Houve uma
modificação na conceituação do termo, pois o mesmo não consiste apenas na
subordinação dos filhos aos pais, não expressando mais um poder de autoritarismo
dos pais sobre a prole, mas sim, um poder de proteção, de tutela. Na concepção de
Maria Berenice Dias:
“A conotação machista do vocábulo pátrio poder é flagrante, pois só
menciona o poder do pai com relação aos filhos. Como se trata de um termo
que guarda resquícios de uma sociedade patriarcal, o movimento feminista
reagiu, daí o novo termo: poder familiar”. (DIAS, 2011, p.423.)
Sendo assim, as prerrogativas do poder familiar enquadram direitos que se
assemelham aos deveres, devendo ser exercido em igualdade de condições pelo pai
e pela mãe. Assim dispõe o artigo 21 da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do
Adolescente:
“Artigo 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo
pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência”. (BRASIL, 1990).
Em contrapartida, também há punições, como a suspensão e destituição do poder
familiar para as condutas reputadas graves ou em prejuízo ao interesse dos filhos.
As condutas que se amoldarem na tipificação constante no artigo 1.637 e no artigo
12
1.638 do Código Civil de 2002 resultarão na suspensão e perda do poder familiar,
respectivamente:
“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos de prisão”. (BRASIL, 2002).
“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I- castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.
(BRASIL, 2002).
O Código Civil também tutela a guarda dos filhos menores através dos artigos 1.583
a 1.590, em um capítulo especial denominado “da proteção da pessoa dos filhos”.
Desta forma, em que pese haver várias normas tutelando os direitos da criança e do
adolescente, visando garantir-lhes condições peculiares a um crescimento saudável,
necessário se fez, a criação de mais uma norma, visando tutelar o convívio entre os
genitores e seus filhos, a saber, a Lei 12.318/10, que dispõe sobre a alienação
parental.
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4 ALIENAÇÃO PARENTAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS
O legislador definiu como atos de alienação parental a ocorrência de qualquer
conduta que prejudique o relacionamento do filho com um dos genitores. O artigo 2º
da lei 12.318/10 traz um rol exemplificativo das condutas que flagram a prática de
alienação parental.
o
“Artigo 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida
por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie
genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós”. (BRASIL, 2010).
Trata-se de uma verdadeira campanha desmoralizadora do genitor, utilizando a
prole como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro, criando barreiras
no convívio. Além de ser feita uma campanha difamatória, começam a ser criados
obstáculos à convivência do outro genitor, havendo interferência no convívio entre a
criança e o mesmo.
Geralmente, o alienador começa a dificultar que as visitas se efetivem, inventar
compromissos, doenças, entre outras situações, levando a criança a rejeitar o outro
genitor, gerando uma contradição de sentimentos. Alguns tipos de comportamentos
e traços de personalidade são denotativos de alienação parental:a) exclui o outro
genitor da vida dos filhos, não comunica ao outro genitor fatos importantes
relacionados à vida dos filhos (escola. Médico, comemorações, etc.), toma decisões
importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta ao outro cônjuge (por
exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.),transmite seu desagrado
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diante da manifestação de contentamento externada pela criança em estar com o
outro genitor; b) interfere nas visitas, controla excessivamente os horários de visita,
organiza diversas atividades para o dia de visitas, de modo a torná-las
desinteressantes ou mesmo inibi-las, não permite que a criança esteja como genitor
alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas;
c) ataca a relação entre filho e o outro genitor, recorda à criança, com insistência,
motivos ou fatos ocorridos que levem ao estranhamento com o outro genitor, obriga
a criança a optar entre a mãe ou o pai, fazendo-o a tomar partido no conflito,
transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge, quebra, esconde ou cuida mal
dos presentes que o genitor alienado dá ao filho, sugere à criança que o outro
genitor é pessoa perigosa; d) denigre a imagem do outro genitor, faz comentários
desairosos sobre presentes ou roupas compradas pelo outro genitor ou mesmo
sobre o gênero do lazer que ele oferece ao filho, critica a competência profissional e
a situação financeira do ex-cônjuge, emite falsas acusações de abuso sexual, uso
de drogas e álcool.(www.alienacaoparental.com.br/o-que-e).
A alienação parental também pode ocorrer, ainda, em relação a outras pessoas do
convívio familiar, não sendo necessariamente sempre entre os pais, mas também
pode ter como autor qualquer pessoa que tenha a criança ou adolescente sob sua
autoridade, guarda ou vigilância.
Geralmente, a prática de alienação ocorre pelo fato de o alienador não conseguir
aceitar o fim da união, pois, muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera um
sentimento de abandono, de troca, de traição, de raiva e em decorrência desta
explosão de sentimentos passa a usar a criança como forma de vingança pelo
desamor do outro. Este ressentimento pelo ex-cônjuge pode-se desencadear de
diversas maneiras, não sendo a mágoa pela separação a única causa. Ele pode de
desenvolver, por exemplo, em decorrência da falta de pagamento de pensão
alimentícia ou até mesmo insatisfação em relação ao quantum estipulado. A
alienação parental pode ser observada também entre filhos de casais que nunca
viveram juntos e que a partir de algum momento, um dos genitores resolve afastar o
filho do outro. De fato, o alienador sobrepõe seus interesses ao da criança visando
castigar o ex-parceiro.
15
Nos casos em que há o fim da união, ao invés do genitor ou da genitora se
preocupar em minimizar os reflexos que o fim da convivência trará para o filho,
passa a desencadear um processo de destruição, de desmoralização do ex-parceiro
e tenta trazer a criança ou adolescente como seu principal aliado, havendo assim, a
necessidade de interferência judicial.
O alienador revela à criança todas as suas angústias, decepções, sentimentos
negativos e más experiências vividas com o ex-parceiro, se colocando em uma
posição de fragilidade, não conseguindo superar suas dificuldades sem envolver os
filhos. François Podevyn conceitua esses conflitos explicando sobre a identificação
da síndrome:
“Para identificar uma criança alienada, é mostrada como o genitor alienador
confidencia a seu filho seus sentimentos negativos e as más experiências
vividas com o genitor ausente. Dessa forma, o filho vai absorvendo toda a
negatividade que o alienador coloca no alienado, levando-o a sentir no
dever de proteger, não o alienado, mas, curiosamente, o alienador, criando
uma ligação psicopatológica similar a uma “folie a deux”. Forma-se a dupla
contra o alienado, uma aliança baseada não em aspectos suáveis da
personalidade, mas na necessidade de dar corpo ao vazio”.
(www.paisparasemprebrasil.org)
Desta forma, a criança sente a necessidade de se aliar a uma das partes e acaba
por absorver todo o sofrimento causado pelo genitor ao outro. Assim, acaba por
gerar uma situação conflitante, pois se sente mal ao amar o genitor ausente,
causador de tanto sofrimento à outra parte.
Como consequência, o filho acaba passando por uma crise de lealdade, pois o fato
de ele ser leal com um dos pais gera deslealdade em relação ao outro, tudo isso
somado ao medo de ser repudiado por um deles. Na lição de Jorge Trindade:
“O filho pode assumir uma postura de se submeter ao que o alienador
determina, pois teme que se desobedecer ou desagradar, poderá sofrer
castigos e ameaças. A criança criará uma situação de dependência e
submissão às provas de lealdade, ficando com medo de ser abandonada do
amor dos pais. Ocorre um constrangimento para que seja escolhido um dos
genitores, trazendo dificuldades de convivência com a realidade. Entrando
num mundo de duplas mensagens e vínculos com verdades censuradas,
favorecendo um prejuízo na formação de seu caráter”. (TRINDADE, 2004 p.
160)
16
É evidente que toda esta situação coloca em risco a saúde emocional do filho, que
necessita desenvolver-se de forma sadia, sem conviver com os conflitos dos pais e
desta forma, a probabilidade de que ocorram maiores danos psicológicos em sua
formação é grande.
A criança acaba programada para rejeitar o seu genitor e este processo para
programar uma criança para odiar o seu genitor é denominado pela doutrina de
síndrome de alienação parental, recebendo o nome também de implantação de
falsas memórias. Na expectativa de frustrar o relacionamento entre o genitor e o
filho, o alienador se utiliza, muitas vezes, da assertiva de ter havido abuso sexual.
Neste sentido, assevera Jorge Trindade:
“A Síndrome das falsas memórias traz em si a conotação das memórias
fabricadas ou forjadas, no todo ou em parte, na qual ocorrem relatos de
fatos inverídicos supostamente esquecidos por muito tempo e
posteriormente relembrados. Podem ser implantadas por sugestão e
consideradas verdadeiras e dessa forma, influenciar o comportamento”.
(TRINDADE, 2010, p. 203)
Desta maneira, mesmo o fato não tendo ocorrido, e mesmo não conseguindo se
lembrar do ocorrido, a imputação da falsa verdade se torna realidade para aquela
criança, e esta passa a sofrer e reagir como se efetivamente o fato tivesse ocorrido.
Existe uma grande diferença entre os institutos da síndrome da alienação parental e
a implantação das falsas memórias. De acordo com Jorge trindade:
“A síndrome das falsas memórias configura uma alteração da função
mecânica (desenvolvimento da memória). Enquanto a síndrome da
alienação parental é um distúrbio do afeto, que se expressa por relações
gravemente perturbadas, podendo de acordo com a intensidade e a
persistência, incutir falsas memórias, sem que, entretanto, ambas estejam
diretamente correlacionadas”. (TRINDADE, 2010, p.206)
Uma vez identificada a síndrome, haverá a necessidade de intervenção judicial
imediata no caso, sendo a criança ou adolescente a principal vítima, pois esta perde
o convívio com o genitor e principalmente, os laços afetivos que deveriam permear a
relação entre eles. O genitor alienado também sofre as consequências, visto que é
afastado do filho e nem sempre consegue se reaproximar, ficando com a imagem
banalizada perante a criança.
17
Neste sentido:
Ementa: DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL.
PEDIDO DE SUSPENSÃO. SUSPEITA DE ALIENAÇÃO PARENTAL.
INTENSA
BELIGERÂNCIA.
PEDIDO
DE
AMPLIAÇÃO
PARA
CONTEMPLAR DATAS ESPECIAIS. 1. Como decorrência do poder familiar,
o pai não-guardião tem o direito de conviver com a filha, acompanhando-lhe
a educação, de forma a estabelecer com ela um vínculo afetivo saudável. 2.
A criança está vitimizada, no centro de um conflito quase insano, onde a
mãe acusa o pai de abuso sexual, e este acusa a mãe de promover
alienação parental, devendo os fatos serem esclarecidos ao longo da fase
cognitiva. 3. As visitas estão estabelecidas e ficam mantidas devendo assim
permanecer até que venham aos autos elementos de convicção que
justifiquem a revisão. 4. Descabe a pretendida ampliação do sistema de
visitação, pois o horário fixado na decisão recorrida mostra-se bastante
razoável e permite o contato saudável entre o genitor e a criança, levando
em conta a tenra idade desta. 5. A intensa beligerância desaconselha,
nesse momento, modificações. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento
Nº 70052347887, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 03/12/2012)
Data de Julgamento: 03/12/2012
Publicação: Diário da Justiça do dia 06/12/2012
Também há de se ressaltar que, o alienador também é vítima, pois não consegue
superar uma determinada situação e se torna vítima da sua própria obsessão na
tentativa de prejudicar o ex-companheiro, afastando-o do filho. No final das contas,
todos irão contabilizar as consequências desta disputa. Inevitavelmente, quando
constatada
a
Síndrome
da
Alienação
Parental,
se
faz
necessário,
acompanhamento psicológico ou terapêutico para cada um dos envolvidos.
um
18
5 COMENTÁRIOS À LEI 12.318/10
LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.
o
Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei n 8.069, de 13
de julho de 1990
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Texto Sancionado
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
o
Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da
criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a
realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar,
constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento
dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou
guarda.
o
Art. 4 Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de
ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará,
com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou
viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor
garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há
iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou
do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz
para acompanhamento das visitas.
o
Art. 5 Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação
autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia
psicológica ou biopsicossocial.
o
§ 1 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou
biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista
pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do
relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes,
avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a
19
criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra
genitor.
o
§ 2 A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar
habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico
profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
o
§ 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a
ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para
apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial
baseada em justificativa circunstanciada.
o
Art. 6 Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer
conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor,
em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não,
sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus
efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único.
Caracterizado mudança abusiva de endereço,
inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá
inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da
residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de
convivência familiar.
o
Art. 7 A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao
genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o
outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para
a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito
de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores
ou de decisão judicial.
o
Art. 9 (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da
República.
Texto Vetado:
MENSAGEM Nº 513, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.
Senhor Presidente do Senado Federal,
o
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1 do art. 66 da
Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse
público, o Projeto de Lei no 20, de 2010 (no 4.053/08 na Câmara dos
Deputados), que “Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da
o
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990”.
Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto aos seguintes
dispositivos:
o
Art. 9
o
“Art. 9 As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério
Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da
mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.
§ 1o O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual
suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular
as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial
superveniente.
20
o
§ 2 O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo
competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros
de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação
parental.
§ “3o O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele
resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à
homologação judicial.”
Razões do veto
“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível,
nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua
apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.
o
Ademais, o dispositivo contraria a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que
prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual
eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser
exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja
indispensável. ”
Art. 10
o
“Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente passa a
vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
‘Art. 236. ...............................................................................
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao
agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar
restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. ’ (NR)”
Razões do veto
“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de
punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a
inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade
parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de
natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao
adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o
projeto.”
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os
dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto
à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional
(BRASIL, 2010).
Sobre o artigo 1o, deve-se ressaltar os ensinamentos de Douglas Phillips Freitas,que
entende que, embora haja a máxima de que a legislação não promove mudança de
comportamento, historicamente, leis que instituíram a obrigatoriedade do cinto de
segurança, ou majoraram a punição para o consumo de álcool antes de dirigir,
tiveram profundo impacto social e que no caso da Lei de Alienação Parental, além
de oficialmente assinalar à população em geral, inclusive aos operadores de direito,
a existência desta síndrome e formas de combatê-la, também promoverá grande
impacto jurídico-cultural.(FREITAS, 2012,p.35).
Sendo assim, independente das causas que desencadearam a Alienação Parental, o
alienador estará ciente que sua conduta é tutelada por uma lei específica.
21
O artigo 2º da Lei de Alienação Parental traz o conceito, as hipóteses e os sujeitos
que podem praticar os atos de alienação. No entanto, o rol, como bem transcreve o
parágrafo único, é exemplificativo, podendo outras condutas serem perfeitamente
tratadas como formas de alienação parental. Em relação aos sujeitos, podemos
verificar como sujeitos ativos da alienação não somente os pais, mas qualquer
pessoa que tenha a guarda ou vigilância do menor, como por exemplo, os avós.
Sendo assim, o inverso também pode ocorrer, figurando no pólo passivo, os
genitores ou outros parentes. É importante ressaltar que deve ser assegurado o
direito de convivência do menor com toda família, não se restringindo apenas aos
pais.
A questão abaixo foi trazida para apreciação da Câmara devido à inconformidade
dos avós paternos com a decisão que suspendeu as suas visitas ao neto menor de
idade:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO
DE
ALIENAÇÃO PARENTAL.
AVÓS
PATERNOS
VERSUS
MÃE.
SUSPENSÃO DAS VISITAS DOS AVÓS. REFLEXO DA CELEUMA VIVIDA
PELOS AVÓS PATERNOS E A
MÃE DO MENOR DE IDADE,
ATENDENDO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ENVOLVIDA.
NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de
Instrumento Nº 70052418043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 28/03/2013)
Data de Julgamento: 28/03/2013
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2013
No mesmo sentido foi o parecer do Ministério Público:
“(...) No mérito, insurgem-se os agravantes contra a decisão que suspendeu
o direito de visitas ao menor de idade.
Não merece reparo a decisão recorrida.
Inobstante as afirmações dos recorrentes, não há prova substancial que
evidencie a inexistência de atos de alienação parental.
Pelo contrário, a admitida litigiosidade entre os avós e a genitora da criança
indica a razoabilidade de manter suspensas as visitas e o acerto da decisão
de primeiro grau. Ademais, conquanto encerrada a instrução do processo
de reversão da guarda, não há elementos comprobatórios das acusações
de negligência no trato do menor imputadas à genitora e tampouco, nos
22
limites da demanda, de que o prêmio do seguro DPVAT teria sido
indevidamente resgatado pela agravada.
Como se sabe, no caso de ocorrência de morte do segurado, a indenização
deve ser paga de acordo com o disposto no art. 792 do Código Civil, ou
seja, na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, o capital segurado é
pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos
herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária.
Sendo assim, tendo em vista que nenhuma das alegações veio amparada
por respaldo probatório, revela-se prudente a manutenção da suspensão ao
direito de visitas determinada na decisão recorrida. (...)”
O artigo 3º da Lei apresenta a ilicitude da conduta do alienador, demonstrando a
ofensa a direito fundamental da criança e do adolescente e o respectivo
descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental decorrentes de tutela
ou guarda, que obriga dentre outros direitos, a prestação de assistência material,
moral e educacional.
De acordo com o artigo 4º da Lei, uma vez identificado indícios de alienação
parental, o Juiz irá conferir tramitação prioritária ao processo, ouvir o representante
do Ministério Público e promover todas as medidas assecuratórias cabíveis para
preservar a integridade psicológica da criança ou do adolescente e em defesa do
genitor alienado, viabilizando a efetiva aproximação entre ambos.
De acordo com o parágrafo único, é possível, por exemplo, fixar período de
convivência assistido, sendo viável a suspensão de visitas ou inversão da guarda
somente em casos extremos, em que esteja comprovado o risco de prejuízo à
integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por
profissional competente.
Neste sentido:
Ementa: DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL.
PEDIDO
DE
SUSPENSÃO.
POSSIBILIDADE
DE
ALIENAÇÃO
PARENTAL. 1. Como decorrência do poder familiar, o pai não-guardião tem
o direito de avistar-se com a filha, acompanhando-lhe a educação, de forma
a estabelecer com ela um vínculo afetivo saudável. 2. A mera suspeita da
ocorrência de abuso sexual não pode impedir o contato entre pai e filha,
mormente quando existe laudo de estudo social sugerindo a ocorrência de
processo de alienação parental. 3. As visitas ficam mantidas conforme
23
estabelecido, com assistência e intermediação de Oficial de Justiça e
membro do Conselho Tutelar, com o que restará assegurada a integridade
física e psicológica da menor durante o convívio com o genitor. Recurso
desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70051595841, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, Julgado em 12/12/2012)
Data de Julgamento: 12/12/2012
Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2012
De acordo com o artigo 5º da Lei, a alienação parental pode ser identificada, tanto
em ação autônoma quanto em ação incidental. É possível, portanto, que em ações
que versem, por exemplo, sobre guarda, regulamentação de visitas, alimentos,
divórcio, seja discutida, de forma incidental, a ocorrência da prática de alienação
parental. Uma vez verificados os indícios da prática destes atos, o juiz, se
necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial para averiguar os
fatos.
Desta forma, é necessária a atuação de um profissional que tenha conhecimentos
técnicos ou científicos quando o juiz não tiver conhecimentos específicos na área,
para que assim, ele possa ter a certeza a respeito dos fatos.
O artigo 6º da Lei traz a possibilidade de ampla utilização, pelo juiz, de instrumentos
processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos de acordo com a gravidade da
situação. Porém, de acordo com o próprio texto da Lei, as medias aplicadas não irão
excluir a responsabilização do agente na esfera penal e civil, quando for o caso.
Sendo assim, trata-se de rol exemplificativo, podendo o juiz se valer de outras
medidas que considere mais eficazes para cessação do ato. Há possibilidade de
aplicação isolada de uma medida específica, bem como a aplicação alternativa das
medidas, cumulando-as de acordo com a conveniência da situação.
Quanto ao inciso primeiro, dentre as medidas tratadas especificamente na Lei, há a
possibilidade de declarar a ocorrência da alienação parental e advertir o alienador,
tratada como medida mais branda, que tem escopo de alertar o alienador de forma a
cessar ou mesmo minorar a prática de alienação.
24
Com relação ao inciso segundo, é recomendável que, o regime de convivência seja
ampliado em favor do genitor alienado, para que este possa passar mais tempo com
o filho e, com o regime de visitas ampliado, e a conseqüente ampliação da
convivência, estreitar os vínculos de afeto com o filho de forma que, sua imagem
não fique banalizada perante o filho.
Sobre o inciso terceiro, a estipulação de multa ao alienador é possível e
perfeitamente adequada para cessar atos que dificultem a harmonia do convívio
entre o genitor alienado e o filho. Como visto anteriormente, é comum, o genitor
alienador dificultar as visitas, sendo omisso e não honrando com os compromissos
que viabilizam a convivência entre o filho e outro genitor, com o intuito de desfazer
os laços entre eles. Sendo assim, o juiz pode estipular a aplicação de multa quando
a obrigação imposta não foi devidamente cumprida.
Como bem preceitua Douglas Phillips Freitas, o valor da multa deve ser compatível
com as condições financeiras do alienante, para que não haja o seu
empobrecimento, ou o enriquecimento do genitor alienado e ainda que a ordem
judicial não seja ridicularizada. (FREITAS, 2012.p.43)
Já o inciso quarto, o juiz poderá determinar acompanhamento psicológico e/ ou
biopsicossocial e a realização deste acompanhamento pode se dar em relação ao
genitor alienado, alienador ou em relação ao filho.
Quanto ao inciso quinto, caso haja necessidade, o juiz poderá determinar a
alteração da guarda compartilhada para unilateral ou vice-versa, com a finalidade de
cessar os atos de alienação parental. É possível ainda, caso seja verificada a
alienação por parte dos dois genitores, a chamada alienação recíproca, que o juiz
conceda aos avós, a guarda provisória.
No que tange ao inciso sexto, por ser comum, como prática de alienação parental, a
mudança repentina de endereço sem prévia comunicação com o objetivo de romper
o contato entre o filho e outro genitor, o juiz para impedir a ocorrência de tal atitude,
pode determinar a fixação do domicílio do menor. Esta medida tem natureza
25
acautelatória e tem por escopo fazer com que o um dos genitores não perca o
contato com o filho.
Em relação ao inciso sétimo, de acordo com a determinação prevista neste inciso, o
juiz pode determinar a suspensão do poder familiar. De acordo com o Código Civil
de 2002, em seu artigo 1637, há a possibilidade de suspensão do poder familiar se o
pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes e se
houver a reiteração da prática destes atos, de acordo com o artigo 1638 do mesmo
diploma, poderá, por ato judicial, implicar na perda do poder familiar.
Sobre o previsto no artigo sétimo, por determinação da medida prevista, quando não
for possível a aplicação da guarda compartilhada, será beneficiado com a guarda da
criança ou adolescente, aquele genitor que tenha se mostrado disposto a viabilizar a
guarda e a convivência com o outro genitor, de forma a permitir que o menor não
perca os laços afetivos com nenhum dos pais. A guarda compartilhada consiste na
responsabilização conjunta e simultânea dos pais no exercício dos direitos e deveres
atinentes aos filhos. Através dela, os filhos podem ter uma maior liberdade no
convívio com os pais, evitando assim, atos de alienação parental, pois impede que o
filho fique sob a égide e responsabilidade de apenas um dos genitores, impedindo
que o mesmo possa exercer influência psicológica negativa sobre a criança,
difamando o outro genitor.
O artigo oitavo dispõe sobre a competência. O foro competente para apreciar a
causa é o do domicílio do menor, porém quando a alteração deste for intencional
para prejudicar o andamento processual e até mesmo para afastar o filho do outro
genitor, este deverá ser desconsiderado, podendo o juiz determinar a fixação
cautelar do domicílio.
26
6 MEDIAÇÃO COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS
As pessoas têm o seu direito de ação garantido pela Constituição Federal, conforme
preceitua o artigo 5º, inciso XXXV, onde será prolatada uma decisão com força de
coisa julgada através de um Juiz natural, competente e imparcial, garantindo a
efetividade da prestação jurisdicional.
No ano de 2004, tivemos a alteração da Constituição Federal de 1988 através da
Emenda Constitucional de n.º 45, na qual elevou a celeridade processual ao status
constitucional ao inserir o inciso LXXVIII do artigo 5º da Carta Magna, no qual
estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”.
Porém, devido à complexidade das relações sociais e o aumento de conflitos, ainda
é flagrante o descontentamento da sociedade atual quanto à morosidade na
tramitação e conclusão dos processos.
No anseio de diminuir o problema do formalismo e a demora do judiciário na
resolução de demandas, foi elaborada a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099 de
26.09.95)
cujos
princípios
basilares
regem
pelo
informalismo,
oralidade,
simplicidade, economia processual, celeridade, publicidade, gratuidade no primeiro
grau de jurisdição e conciliação.
Outra forma de efetivar a celeridade é possibilidade de prevalecer à conciliação
entre as partes litigantes, conforme dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo
125, inciso IV, que prevê que o juiz, dirigirá o processo, tentando, em qualquer
tempo, conciliar as partes.
Cita-se ainda, de acordo com o artigo 2º, inciso IV da Lei 8.906/94 - Código de ética
e disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, o dever do advogado em estimular
a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de
litígios.
Ainda como meio alternativo de solução de conflitos, quando o objeto litigioso não
seja indisponível, é possível a arbitragem, que foi regulamentada com a
27
promulgação da Lei n.º 9.307/96. Sendo assim, somente é possível convencionar a
arbitragem para solucionar os conflitos que envolvam direito patrimonial, direitos
disponíveis.
No entanto, a mediação não está regulamentada em lei e acontece somente no
âmbito extrajudicial. Foram elaborados projetos na tentativa de institucionalizar e
disciplinar a mediação, por um procedimento não obrigatório, no qual poderia ser
utilizada a mediação em qualquer fase do processo por ato voluntário das partes,
mas estes não ainda não foram aprovados.
Essencialmente, pode-se dizer que a mediação é uma forma de lidar com um
conflito através de um terceiro – o mediador – que irá ajudar a solucionar a lide
existente, ajudando as pessoas a chegarem a um acordo, sempre que possível.
Este terceiro, o mediador deve ser uma pessoa neutra em relação às partes para
que cada uma deposite sua confiança com a certeza de que ele não irá tender a
outra parte, sendo imparcial. No caso da mediação, a sorte das partes não estará
lançada nas mãos de um terceiro, mas pelo contrário, as partes serão levadas a
reflexão para que as mesmas possam chegar o mais próximo de um acordo.
Desta forma, no caso das lides familiares que envolvem os filhos, a decisão
negociada cabe aos genitores, o que diante da via judicial, a decisão do que seria
melhor para os filhos e para o seu desenvolvimento estaria transferida ao juiz.
Gabriela Assmar, Mediadora do Centro de Mediação do Harlem (HarlemMediation
Center, NY, US) define conflito e mediação de conflitos:
6.1 Conflito
Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum.
O conflito surge ante a dificuldade de se lidar com as diferenças nas relações e
diálogos, associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de
interesses, necessidades e pontos de vista.
28
6.2 Mediação de conflitos
Processo não adversarial, confidencial e voluntário no qual um terceiro neutro facilita
a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de acordos
mutuamente satisfatórios. O processo é orientado para manter com as partes a
autoria das decisões.
Para melhor compreensão do método, Gabriela Assmar traz a seguinte escala
comparativa dos métodos básicos de resolução de conflitos:a) via judicial: o juiz
aplica a lei à lide. Ele decide e impõe sua decisão às partes. Uma vez acionado o
poder judiciário, as partes não têm qualquer controle sobre a solução;b) arbitragem:
o árbitro decide e impõe sua decisão às partes, dentro do escopo da questão que
lhe foi submetida. O processo é mais flexível (adaptável ao caso) que no judiciário, e
são as partes que escolhem o árbitro de comum acordo. Uma vez delimitado o
escopo da arbitragem e delegada a jurisdição, as partes não têm qualquer controle
sobre a decisão; c) conciliação: o conciliador conduz as partes na análise de seus
direitos e deveres legais, buscando um acordo. As partes é que decidem os termos
do acordo, mas o conciliador pode fazer sugestões e opinar quanto ao mérito da
questão. O objetivo da conciliação é o acordo; d) mediação: o mediador facilita o
diálogo entre as partes, em ambiente de confidencialidade. O mediador busca o
entendimento das partes, pelas próprias partes. Ele não deverá opinar sobre o
mérito da questão, e mesmo quando faça sugestões (a pedido das partes) deverá
fazê-lo de forma não tendenciosa. As partes devem perceber-se como co-autoras da
solução. O objetivo da mediação é a pacificação das partes (tanto para resolver os
conflitos atuais quanto para evitar futuros conflitos, buscando preservar as relações
e a autoria das soluções); e negociação: as partes conversam diretamente, sem a
presença de terceiros, buscando um acordo.
O mediador tenta facilitar o acesso, a comunicação entre as partes. Nos casos em
que se verifica a alienação parental, existe uma distância muito grande entre os
genitores, um abismo de comunicação. Diante de toda a fragilidade da situação em
que existe uma criança ou adolescente em processo de formação, a via judicial deve
ser acionada, quando inviável qualquer outra forma de solução do conflito, pois a
decisão judicial pode estancar o problema, mas de fato, se não houver a
29
conscientização na mudança de comportamento dos genitores, a criança ainda
continuará a sofrer os reflexos da situação.
Ocorre que, como já visto anteriormente, o artigo 9º da Lei 12.318/10, que previa a
possibilidade da mediação nos casos em que fosse identificada a alienação parental,
foi vetado, sob a fundamentação de que, por estarem os direitos das crianças e dos
adolescentes no campo da indisponibilidade, não seria possível a sua apreciação
através de mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos.
O referido dispositivo possibilitava às partes fazerem uso da mediação antes de se
instaurar o processo judicial ou durante o seu curso, podendo ser o mediador
escolhido pelas partes e, posteriormente, o termo de ajustamento resultante da
mediação seria analisado pelo Ministério Público e levado para homologação
judicial.
Desta forma, a mediação não se presta para acobertar ilegalidades, uma vez que a
utilização do referido método não permitiria o descumprimento do direito, visto que é
legalmente vedado que o acordo mediado afronte dispositivo constitucional, sob
pena de ser considerado inválido, pois o parágrafo 3º do artigo vetado dispunha que,
após o procedimento de mediação, o termo resultante seria levado ao crivo do
Ministério Público e do Poder Judiciário, podendo haver ou não a homologação do
documento. Fica expressa a crítica de Maria Berenice dias:
“De forma para lá de desarrazoada foram vetados dois procedimentos dos
mais salutares: a utilização da mediação e a penalização de quem
apresenta relato falso que possa restringir a convivência do filho com o
genitor. Assim a lei que vem com absoluto vanguardismo deixa de
incorporar prática que tem demonstrado ser a mais adequada para solver
conflitos familiares”. (www.mariabernice.com.br)
Indubitavelmente, torna-se necessário que se tente solucionar o problema antes que
ele se agrave, quando o impasse está se iniciando, pois com o passar do tempo as
diferenças se agravam, as brigas se intensificam e as partes se tornam mais
resistentes, o que faz surgir a necessidade de adoção de medidas que efetivamente
surtam resultados, seja na prevenção ou recuperação dos envolvidos.
30
Através da mediação, pode se elaborar um trabalho com os pais, visando a
superação dos conflitos, de forma a vislumbrarem o futuro dos filhos e não mais
olharem para trás, fixando no passado mal resolvido ou cheio de rancores. Através
da mediação, procura-se encontrar uma forma de entendimento e uma maneira de
viver, evitando-se uma ação judicial. A respeito deste tema, Maria Berenice leciona:
“A sentença raramente produz o efeito apaziguador desejado pela justiça.
Principalmente nos processos que envolvem vínculos afetivos, em que as
partes estão repletas de temores, queixas e mágoas, sentimentos de amor
e ódio se confundem. A resposta judicial jamais corresponde aos anseios de
quem busca muito mais resgatar prejuízos emocionais pelo sofrimento de
sonhos acabados do que reparações patrimoniais ou compensações de
ordem econômica. Independente do término do processo judicial, subsiste o
sentimento de impotência dos componentes do litígio familiar além dos
limites jurídicos”. (DIAS, 2011, p. 84-85)
No caso concreto, em que há uma controvérsia envolvendo alienação parental, o
mediador deverá tentar restabelecer o contato entre os litigantes, devendo estar
instruído a amenizar as diferenças, ao contrário do que muitas vezes acontece
quando se procura a via judicial, onde as partes são instigadas a vencer objetivando
que a outra saia vencida.
Ainda há de se ressaltar que, neste caso específico, o direito de um filho viver em
harmonia com todos os familiares deve prevalecer, não podendo ser suprimido por
ninguém.
O mediador, de forma habilidosa, deve tentar estimular o acordo de forma
participativa e não interventiva, o que se espera de um mediador capacitado para tal
tarefa, encargo tão importante e decisivo no meio familiar. Neste sentido Maria
Berenice nos ensina:
“A decisão não é tomada pelo mediador, mas pelas partes, pois a finalidade
da mediação é permitir que os interessados resgatem a responsabilidade
por suas próprias escolhas. Não é meio substitutivo da via judicial.
Estabelece uma complementaridade que qualifica as decisões judiciais,
tornando-as verdadeiramente eficazes. Cuida-se de busca conjunta de
soluções originais para pôr fim ao litígio de maneira sustentável’. (DIAS,
2011, p.85)
Há de se destacar que a via judicial traz diversos mecanismos para evitar, diminuir e
até mesmo cessar a prática de alienação parental, como por exemplo, a ampliação
31
do período de convivência e a modificação da guarda. Ocorre que, nem sempre a
efetivação destes
mecanismos
importará na
mudança de
pensamento e
conscientização do alienador, podendo até aumentar a divergência entre os pais e
prejudicar a criança ou adolescente.
Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA DE MENORES. ALTERAÇÃO.
DISPUTA ENTRE OS GENITORES DA CRIANÇA.TUTELA ANTECIPADA.
REQUISITOS. PRECEDENTES. As alterações de guarda devem ser
evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudança na rotina de vida e
nos referenciais dos menores, podendo gerar transtornos de ordem
emocional. Caso concreto em que inexiste situação de risco à saúde ou
integridade física dos menores a justificar a alteração da guarda, deferida
provisoriamente à mãe, mormente considerando a tenra idade dos infantes.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº
70050901412, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 21/11/2012)
Desta forma, uma vez utilizada a via judicial, nada obsta que seja feito um trabalho
paralelo, objetivando a conscientização do genitor alienador para que se liberte das
amarras que o levam a usar o filho para atingir o outro.
Há de se evidenciar ainda que, as medidas protetivas isoladas, nem sempre, serão
vantajosas para a criança ou adolescente. Exemplo disso se dá quando se tem uma
ordem de busca e apreensão para efetivar o convívio com outro genitor. Neste caso,
até mesmo devido à implantação das falsas memórias, a criança não se sente
protegida ao lado do genitor alienado, sendo afastada do outro genitor – alienador –
que no seu modo de ver, é quem lhe ama e protege.
Para quem está presenciando um quadro de alienação parental, é evidente a
flagrante injustiça cometida pelo alienador, o que já não é, para a criança, ficando
distorcida a imagem do genitor alienado, não conseguindo distinguir a parte que lhe
está prejudicando e entender a realidade dos acontecimentos. Na maioria das
vezes, a criança não consegue vislumbrar e discernir o que é verdadeiro e o que não
é.
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Sendo assim, a via judicial, traz mecanismos que interferem diretamente na relação
entre os genitores e os filhos, podendo consequentemente, em decorrência de uma
medida que vise a garantia dos direitos da criança e do adolescente e até mesmo o
direito de convivência do outro genitor com a prole, acabar alimentando mais ainda o
desejo de vingança do alienador em face do outro, o que torna imprescindível a
realização de acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, mecanismo
previsto no inciso IV do artigo 6º da Lei de Alienação Parental.
Contudo, seria mais viável, ao invés de um tratamento compulsório, um tratamento
espontâneo, uma conscientização que se visa chegar através da mediação. Desta
forma, a mediação feita entre os genitores, seria viável para se buscar a cooperação
entre ambos, a efetiva resolução do conflito, pois apesar do mediador não ter o
poder de decisão, terá um papel muito importante, contendo as reações contrárias,
reunindo
os
interesses,
propondo
idéias
diferentes,
apresentando
novas
perspectivas e fazendo com que as partes decidam conscientemente o que melhor
poderão proporcionar para seus filhos.
Torna-se necessário colocar todos os mecanismos à disposição para o combate à
Síndrome da Alienação Parenta, sendo, no campo do Direito de Família, importante
a mediação como meio alternativo de solução de conflitos familiares, visando tornar
eficazes mecanismos mais simples e eficientes para dirimir os conflitos familiares,
trazendo resultados mais próximos da realidade.
Por diversas vezes as partes precisam resolver questões complexas que vão muito
além do aspecto legal e a mediação proporcionará momentos de comunicação entre
os genitores, resolvendo entre si as questões emocionais para que estas não se
transformem em uma batalha, em que todos sairão prejudicados.
É importante entender que a família é a base estrutural para toda e qualquer
formação do cidadão social, da sociedade em si, e isso reflete diretamente no grupo
social e nos conflitos que integram e afogam o Poder Judiciário, sendo a mediação
familiar, uma opção válida e eficaz na resolução dos conflitos familiares.
Cabe assim, a todos envolvidos nas causas que envolvam questões familiares,
desenvolverem uma consciência sobre o papel da família na atualidade, entenderem
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a dinâmica das relações entre seus membros e vislumbrar que a mediação tem por
objeto a comunicação adequada entre os membros da família, em um sistema
integrado de cooperação com profissionais habilitados e bem treinados para
transformar uma realidade que muitas vezes não se quer enxergar.
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7 CONCLUSÃO
Durante o decorrer do trabalho procurei mostrar o quanto a Síndrome da Alienação
Parental influencia e abala a estrutura da família, o afeto entre pais e filhos, o
respeito entre os genitores e a dignidade de todos os envolvidos.
Foi abordada a evolução do direito para adequar à sociedade atual e as constantes
modificações no âmbito do Direito de Família, desde alterações constitucionais ao
surgimento de Leis.
Foi feita uma abordagem à Lei 12.318/10, que surgiu para regular a prática da
Alienação Parental e demonstrados os mecanismos presentes que visam coibir ou
ao menos, diminuir com esta prática.
Por fim, foi abordado o tema da mediação, como possível meio alternativo de
solução de conflitos, levantando-se pontos que indicam que através da mediação,
pode-se chegar mais perto da conscientização dos genitores para uma postura
correta em relação à criação dos filhos, situação na qual, todas as armas devem ser
postas à disposição da família para combater a síndrome da alienação parental.
Dessa forma, não se estará apenas havendo o cumprimento de um preceito legal,
mas a proteção efetiva dos direitos garantidos as crianças e aos adolescentes, e a
todos os membros da estrutura familiar.
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Síndrome de alienação Parental (SAP)? Departamento de Psiquiatria Infantil da
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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº
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