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UNIVERSIDADE
CA T Ó L I C A D E
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
PROJETO DE PESQUISA DO TRABALHO DE
CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A EFICÁCIA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS EM FACE DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Autor (a): Giana Almeida dos Santos
Orientador (a): Prof.(a) Marcos Soares Ramos
BRASÍLIA
2008
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GIANA ALMEIDA DOS SANTOS
A EFICÁCIA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS EM FACE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Trabalho apresentado ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica e Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito. Orientador: Marcos Soares Ramos
Brasília
2008
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Trabalho de Autoria de Giana Almeida dos Santos, intitulado “A Eficácia das Ações
Afirmativas em face aos Direitos Fundamentais”, requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel/ Licenciado em Direito, defendida e aprovada, em...................., pela banca
examinadora constituída por:
______________________________________________
Professor Orientador: Marcos Soares Ramos
______________________________________________
Componente da Banca
______________________________________________
Componente da Banca
Brasília
2008
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RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo mostrar que as ações afirmativas têm um papel muito
importante e também é um instrumento para a realização do princípio da igualdade material.
A análise é feita a partir do estudo dos direitos fundamentais, os princípios que os estruturam
e a capacidade dos direitos fundamentais em mostrar-se expressos tanto como regras ou
princípios constitucionais, como funciona a sua interpretação, classificação. Conclui-se,
então, que é imprescindível que o Estado se engaje na realização dos direitos fundamentais e
passe a promove-los por intermédio das ações afirmativas.
Palavras chave: direitos fundamentais; princípio da igualdade; ações afirmativas.
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SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................................................04
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................06
CAPÍTULO 1 - A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................08
1.1Histórico..........................................................................................................................09
1.2 Direitos Fundamentais .................................................................................................12
1.2.1 Direitos Fundamentais de 1ª geração.......................................................................12
1.2.2 Direitos Fundamentais de 2ª geração.......................................................................12
1.2.3 Direitos Fundamentais de 3ª geração.......................................................................13
1.2.4 Direitos Fundamentais de 4ª geração.......................................................................14
1.3 Características dos Direitos Fundamentais................................................................14
1.4 Função dos Direitos Fundamentais.............................................................................15
1.4.1 Defesa ......................................................................................................................15
1.4.2 Prestacionais ............................................................................................................15
1.4.3 Não -Discriminação .................................................................................................16
1.5 Geração ou Dimensão...................................................................................................17
1.6 O Status Positivo dos Direitos Fundamentais ............................................................17
CAPÍTULO 2 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DEMOCRATICO..22
2.1 Direitos e Garantias Fundamentais ............................................................................22
2.2 Garantias de Rigidez Constitucional ..........................................................................22
2.3 Garantias Judiciais dos Direitos Fundamentais ................Erro! Indicador não definido.
2..3.1 Garantia de Acesso ao Poder Judiciário .................................................................23
2..3.2 Habeas Corpus ........................................................................................................24
2..3.3 Mandado de Segurança...........................................................................................24
2..3.4 Mandado de Segurança Coletivo ............................................................................25
2..3.5 Mandado de Injunção .............................................................................................25
2..3.6 Habeas Data ............................................................................................................26
2..3.7 Ação Popular ..........................................................................................................27
2..3.8 Ação Civil Pública..................................................................................................27
2.4 Direitos Fundamentais na Constituição de 1988........................................................22
2.5 Interpretação dos Direitos Fundamentais ..................................................................31
2.6 Princípios e Normas......................................................................................................33
CAPÍTULO 3 - AÇÕES AFIRMATIVAS ...........................................................................39
3.1 Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade ...........................................................39
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3.2 Conceito de Ações Afirmativas....................................................................................42
3.3 A Eficácia das Ações Afirmativas em face dos Direitos ...........................................46
CONCLUSÃO.........................................................................................................................55
REFERÊNCIAS......................................................................................................................57
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7
INTRODUÇÃO
A partir da Revolução Francesa de 1789, houve a possibilidade de se
consolidar a concepção de cidadania, mas o que se percebe ao longo da história é que este
documento que foi considerado o marco no que refere a declaração dos direitos
fundamentais, não foi suficiente para tornar efetivos os direitos nela positivados, pois ela
era uma declaração meramente formal de liberdades porque na realidade prevalecia a
exclusão econômica. Em um momento posterior, já no século XIX, houve o surgimento
dos direitos sociais, que evocavam do Estado uma postura positiva, onde este
implementasse políticas públicas a fim de garantir a população saúde, moradia, trabalho,
lazer e cultura.
Este estudo intitulado como: Eficácia das Ações Afirmativas em face dos
Direitos Fundamentais tem como objetivo principal mostrar a importância das ações
afirmativas como instrumento concretizador de alguns direitos fundamentais que mesmo
tendo sido declarados nas Cartas Constitucionais brasileiras, ainda carecem de uma ação
positiva do Estado para que possam se consubstanciar. Estes direitos têm uma
característica importante, os seus detentores são geralmente uma minoria discriminada pela
sociedade, sendo esta discriminação uma longa tradição na sociedade. Tomemos como
exemplo a discriminação da mulher que durante muitos anos foi considerada inferior ao
homem, tanto que até há alguns anos atrás essa inferioridade era materializada na nossa
legislação civil pátria (código civil 1916). Entram também neste rol discriminatório os
negros que durante anos e infelizmente até hoje ainda carregam o estigma da
discriminação, assim como também os deficientes físicos que além de sofrerem limitações
ordem físicas ou mentais esbarram nas dificuldades cotidianas.
Concretizar o direito de ir e vir é disponibilizar meios de o cidadão poder
estudar e trabalhar, sendo o ponto fundamental e talvez até o mais importante para haver a
inclusão social de qualquer indivíduo em seu meio social. Cabe ressaltar que a
responsabilidade não é tão somente do Estado, mas também de cada um de nós, porque as
ações afirmativas visam não somente dar igualdade de oportunidades ao negro, a mulher
ou ao deficiente, podem se manifestar em diversas áreas da sociedade, como na saúde, no
trabalho, no desenvolvimento tecnológico, na pesquisa cientifica e etc. As políticas
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8
públicas buscam antes de tudo a introdução de mudanças na cultura e no pensar dos
membros da sociedade porque o preconceito, a discriminação e a intolerância estão
relacionados a uma forma de pensar e de conceitos pré-formados que são engolidos por
cada um de nós, antes que ao menos façamos uma reflexão a respeito do objeto do
preconceito.
Assim reza o art. 5º da CF/88: “todos são iguais perante a lei”. Será que
realmente somos todos iguais? Este é um dos objetos de estudo desta monografia. O
princípio da igualdade formal começou a ser questionado porque se constatou que o
principio da igualdade de direitos e deveres constantes na Constituição não era suficiente
para torná-los ao alcance dos indivíduos menos favorecidos e desprovidos de
oportunidades. Esses fatores suscitaram a discussão de novos instrumentos capazes de criar
uma forma de promover a igualdade dos marginalizados da sociedade adotando uma nova
perspectiva do conceito da igualdade, não mais formal, mas sim material.
Dentre os mecanismos utilizados para reduzir as desigualdades sociais,
temos o princípio da igualdade, os direitos fundamentais e as ações afirmativas. As ações
afirmativas são um importante instrumento para a concretização da igualdade material
porque buscam materializar a igualdade real entre os indivíduos, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais. As ações afirmativas visam à implementação de
medidas obrigatórias ou facultativas em instituições públicas ou privadas que tenham como
objetivo reduzir as desigualdades de grupos discriminados (negros, mulheres, deficientes
físicos, indígenas, idosos e etc).
A Constituição da República do Brasil consagra as medidas afirmativas de
forma expressa nos artigos 1º, 3º e 5º. Neles pode-se encontrar os princípios da dignidade
da pessoa humana e da cidadania, do valor social do trabalho e da livre iniciativa. A
Constituição brasileira atual é um sistema jurídico aberto composto por princípios e
normas que fundamentam a realização de ações afirmativas com a finalidade de construir
uma sociedade livre, justa e solidária e livre de práticas discriminatórias.
O objetivo deste estudo é também analisar as diversas modalidades de
ações afirmativas tão importantes para derrubar a igualdade formal recheadas de
preconceitos e consubstanciar a igualdade material.
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9
Na criação do presente trabalho foi utilizada pesquisa bibliográfica como
base de sua fundamentação. O trabalho está dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo fala a teoria dos direitos fundamentais, é formado
pelos seguintes tópicos: um breve histórico dos direitos fundamentais, aspectos
conceituais, classificação, características, funções dos direitos fundamentais, uma
abordagem da polemica, quanto terminologia gerações ou dimensões de direitos
fundamentais; o status positivo dos direito fundamentais.
Já no segundo capítulo há uma abordagem sobre a relação dos direitos
fundamentais e o Estado Democrático de Direito, quais são as formas de garantir o acesso
ao Poder Judiciário, as garantias individuais e institucionais, a proteção aos direitos
fundamentais por meio da rigidez Constitucional sendo uma importante medida; uma breve
exposição das garantias judiciais dos direitos fundamentais, a posição dos direitos
fundamentais na Constituição Brasileira e para finalizar os pontos relevantes da
interpretação dos direitos fundamentais.
O terceiro capítulo é destinado à análise do conceito das ações afirmativas
em consonância com o principio da igualdade sendo este considerado um forte aliado,
instrumento de realizações dos direitos fundamentais, mostrando também as diversas
modalidades de ações afirmativas que vêm sendo aplicadas pelo Estado brasileiro
atualmente.
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10
CAPÍTULO 1
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1. Histórico
A história dos direitos fundamentais confunde-se e interliga-se com a própria
história do surgimento do Estado Constitucional, pois os direitos fundamentais somente
têm razão de ser quando são reconhecidos por uma ordem jurídica que garante a proteção e
a eficácia destes direitos.Este novo momento político mudou as relações entre o Estado e o
indivíduo porque o Estado passa a ser um sujeito de direitos e obrigações, assim como
também o indivíduo.
Várias foram às formas jurídicas (Magna Carta 1215, Inglaterra, Bill of
Rights de 1689) que influenciaram no surgimento dos direitos fundamentais, mas foi tão
somente depois da Declaração da Virgínia de 1776 e a Declaração Francesa 1789 que estes
documentos passaram a ter maior importância e relevância jurídica tanto para o Estado
quanto para os cidadãos. Segundo Carl Schmitt a declaração da Virgínia foi a primeira
Constituição liberal em que os direitos fundamentais foram realmente positivados, verbis:
La historia de los derechos fundamentales comienza propriamente com las
declaraciones formuladas por los Estados americanos em el siglo XVIII, al fundar
su independência respecto de Inglaterra. Aqui, em verdad, se indica el comienzosegún uma frase de Ranke- de la era democrática más exacto: liberal- y del
moderno Estado de derecho liberal-burgués, si bien aquellas declataciones
americanas estaban, como ‘Bill of Rights’, en la línea de la tradición inglesa. La
primeira delcaración ( modelo, según G. Jellinek, ‘ La declaración de derechos del
hobre y del ciudadano’, ed. Alemana, pág. 18) fue emitida por el Estado de
1
Virginia e 12 de junio de 1776...
Os direitos fundamentais somente têm importância quando vinculados a
noção de Constituição e Estado democrático tanto que o artigo 16 da Declaração Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 diz que “toda sociedade na qual a garantia
dos direitos do homem não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada não
possui Constituição”. Segundo Klaus Stern “as idéias de Constituição e direitos
1
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Madri: Alianza. Universidad Textos, 1996.pág164.
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11
fundamentais são no âmbito do pensamento da segunda metade do século XVIII,
manifestações paralelas e unidirecionadas da mesma atmosfera espiritual. Ambas se
compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a síntese de ambas
outorgou à Constituição a sua definitiva e autêntica dignidade fundamental.”2 .
Segundo Ingo Sarlet “A partir desta formulação paradigmática, estavam
lançadas as bases do que passou a ser o núcleo material das primeiras Constituições
escritas, de matriz liberal-burguesa: a noção da limitação jurídica do poder estatal,
mediante a garantia de alguns direitos fundamentais e do princípio da separação dos
poderes.”3
O mesmo autor ainda destaca a importância dos diretos fundamentais na
democracia, pois:
Verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente
pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação
do povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de
igualdade (perante a lei e de igualdade de oportunidade), de um espaço de liberdade
real, bem como por meio da outorga do direito à participação( com liberdade e
igualdade), na conformação da comunidade e do processo político, de tal sorte que
a positivação e a garantia do efetivo exercício de direitos políticos( no sentido de
direitos de participação e conformação do status político) podem ser considerados
4
como fundamento funcional da ordem democrática.
A Declaração dos direitos do homem juntamente com a Declaração dos
direitos da Virgínia tornaram-se documentos modelos e referenciais das primeiras
constituições escritas. Os dois documentos marcam um momento de transição nas
respectivas sociedades porque o Estado passa a ter os seus poderes limitados numa ordem
constitucional é o novo Estado liberal burguês que surge como fruto das aspirações
políticos -filosóficos daqueles que conspiravam e almejavam mudanças no ordenamento
jurídico daquela época.
No entanto, os direitos fundamentais nasceram da necessidade do homem
como um ser social e como cidadão. Essa proteção dada pela ordem jurídica tem dupla
função: a limitação do poder Estatal e sua forma de legitimação em decorrência da própria
2
3
4
Apud. SARLET, Ingo. Eficácia dos direitos Fundamentais.Editora Livraria do Advogado.pág.65
SARLET, Ingo. Eficácia dos direitos Fundamentais.Editora Livraria do Advogado.pág.63
Ibid,.pág. 66.
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12
ordem constitucional, segundo a classificação do doutrinador Ingo Sarlet5 . Essa é a solução
encontrada pelo legislador para assegurar e proteger os direitos e garantias individuais, a
partir deste momento o homem começou a perder sua liberdade plena, ou seja, aquela
conferida pelo direito natural, para usufruir uma liberdade limitada pela lei, oriunda do
estado de direito.Segundo Montesquieu: “as leis são as relações necessárias que derivam
da natureza das ações.”6
Norberto Bobbio diz que:
A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva,
característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política,
ou seja, na relação Estado / cidadão ou soberano/ súditos: relação que é encarada,
cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais dos súditos, e
não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão
7
individualista da sociedade da sociedade moderna (...) início da idade moderna
Os direitos fundamentais nada mais são do que a positivação de alguns dos
direitos naturais que foram escolhidos pelo legislador para integrarem o rol de direitos a
serem protegidos pelo ordenamento jurídico, ou seja, aptos a produzirem efeitos no plano
jurídico. Foram positivados num momento político, sendo variáveis conforme a ideologia,
cultura, economia da sociedade, ao contrário dos direitos humanos ou direitos do homem
considerados os direitos de todos os povos em todos os tempos. Os direitos fundamentais são
os elementos nucleares de uma Constituição porque são essenciais à vida do homem em
sociedade e que viabilizam o exercício a cidadania.
Conforme ensina Robert Alexy: “ Direitos fundamentais da Constituição são
definidos como aquelas posições que do ponto de vista do Direito Constitucional são tão
importantes, que seu reconhecimento ou não reconhecimento não pode ser deixado à livre
disposição da maioria parlamentar.”8 Os preceitos constitucionais positivados são a condição
necessária para se obter uma melhor compreensão dos direitos fundamentais, pois as normas
5
6
7
8
Ibid., p. 65.
MONTESQUIEU. Espírito das Leis, Livro I, Cap.1º, Editora Nova Cultural, pág.37.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio, Editora campos, 1992, pág.4.
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales,
2002.pág.497.
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13
escritas no texto de uma Constituição, estabelecem um núcleo intangível de natureza e
conteúdo dos direitos fundamentais vigentes na ordem jurídica.
Para J.J.Gomes Canotilho, a Constituição: “ O sentido histórico político e
jurídico da constituição escrita continua hoje válido: a constituição é a ordem jurídica
fundamental de uma comunidade. Ela estabelece em termos de direito e com os meios do
direito os instrumentos de governo a garantir direitos fundamentais e a individualização de
fins e tarefas”.9
1.2. Direitos Fundamentais
1.2.1 Direitos de Primeira Geração
Os direitos de primeira geração são os direitos de liberdade no qual o indivíduo
é o titular. É um direito de defesa porque delimita a zona de não intervenção do Estado.
Segundo a doutrina tradicional, estes direitos têm a característica da negatividade, ou seja,
exige do Estado uma abstenção de conduta e têm como característica o status negativus
conforme a classificação de Jellinek10 . São direitos individuais tais como o direito à vida, à
liberdade, à igualdade, reconhecidos a todos os indivíduos, a todas as pessoas que se
encontram, por exemplo, no território brasileiro sejam os indivíduos nacionais ou estrangeiros
no país.
O titular destes direitos pode ser qualquer pessoa física ou jurídica que poderá agir quando
houver tido seu direito lesado.
1.2.2. Direitos de Segunda Geração
A revolução industrial agravou os problemas sociais da classe trabalhadora no
século XVIII e XIX. Neste momento os direitos de primeira geração não asseguravam a
eficácia dos direitos da coletividade, por isso, tornou-se necessário forte campanha ideológica
e política a cerca do reconhecimento dos direitos de segunda geração. São eles os direitos
culturais, sociais e econômicos.
É importante lembrar que mesmo que estes direitos tenham sido reconhecidos
nas Constituições do pós-guerra segundo Paulo Bonavides eles “passaram primeiro por um
9
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ºed. Coimbra: Almedina, 1993. pág. 183
Apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006, pág.564
10
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14
ciclo de baixa normatividade ou tiveram normatividade duvidosa, em virtude de sua própria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre
resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos.”11
Os direitos de segunda geração passaram uma época de baixa normatividade
porque são direitos que exigem uma prestação Estatal, ou seja, o Estado deve viabilizar o
exercício de determinados direitos, por meio de ações governamentais positivas ao contrário
dos direitos de primeira geração, sendo estes direitos de defesa nos quais deve abster-se de
uma conduta para proteger o indivíduo contra a opressão do Estado.
1.2.3. Direitos de Terceira Geração
Segundo a classificação do jurista Karel Vasak12 e outros estudiosos sobre o
assunto, são os direitos de terceira geração: o direito ao desenvolvimento, direito à paz,
direito ao meio ambiente, direito sobre a propriedade do patrimônio comum da
humanidade e o direito à comunicação, são direitos de fraternidade ou solidariedade que
têm como titular não um indivíduo, mas a coletividade, o povo, o gênero humano
valorizado como ser que é. Esses direitos são o resultado do atual quadro político mundial
em
que
têm -se países desenvolvidos, países subdesenvolvidos e países em
desenvolvimento. Pode - se perceber neste quadro a grande desigualdade social existente
entre os países as pessoas sofrem o terror das guerras, da fome, da pobreza.
Segundo Etiene-R M b a y a , 13
o
criador
do
chamado
direito d e
desenvolvimento, cita três formas para desenvolver este princípio:
1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de
outros Estados (ou de seus súditos);
2. Ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza,
para a superação das dificuldades econômicas (inclusive com auxílio técnico aos países
subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a
fim de liquidar déficits); e
3. Uma coordenação sistemática de política econômica.”
11
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006, pág.564.
Apud. Ibid.,569.
13
Apud. Ibid.,570.
12
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15
Norberto Bobbio e Jorge Miranda tecem algumas críticas a este novo
princípio, segundo o primeiro: “ A única coisa que até agora se pode dizer é que são
expressão de aspirações ideais, às quais o nome de ‘direitos’ serve unicamente para atribuir
um título de nobreza”.14
Nas palavras de Miranda: “os direitos dos povos (por exemplo) não podem
ser de modo algum, confundidos com direitos fundamentais (até porque, nos últimos trinta
anos, houve regimes políticos que os invocaram precisamente para esmagar direitos
fundamentais”.15
O Supremo Tribunal federal tem pacificado em sua jurisprudência os direitos
de terceira geração que se encontra presente no artigo 225, caput, da Constituição da
República Brasileira, assim faz referência o RE 134.297-8/SP (DJ 22.9.95) relator Ministro
Celso de Mello: “ o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração
constitucional de um típico direito de terceira geração( CF, art.255, caput)”.De acordo com
o mesmo entendimento o MS 22.164-0/SP, relator Ministro Celso de Mello:
A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO. DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO. PRINCÍPIO DA
SOLIDARIEDADE.
O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do
processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder
atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido
verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social.
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – q u e
compreenderam as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio
da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concertas –
acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam
poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações
soais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos
direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis,
pela nota de uma essencial inexauribilidade.
1.2.4. Direitos de Quarta Geração
14
Apud. MENDES, Gilmar e outros. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais.Brasília: Brasília
Jurídica. 2002, pág.111.
15
Apud. Ibid.,pág. 111.
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16
Segundo Paulo Bonavides16 são direitos de quarta geração o direito à
democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Quando se fala em direito à
democracia o autor destaca que esta tem que ser exercida de forma direta de modo a fazer
uso dos meios de comunicação para tornar o regime democrático mais transparente, pois a
globalização política justifica o surgimento dos direitos de quarta geração, livre de uma
mídia que manipula as informações e não deixa o Estado democrático cumprir suas
funções e objetivos. O que se observa atualmente é que as democracias emergentes
experimentam o fenômeno do desencaixe (ou disjunction, em inglês) entre o conteúdo
cidadão e democráticos das normas de suas Constituições e a realidade fática em que os
cidadãos sofrem constantes violações dos seus direitos civis. Desta maneira os Estados
Internacionais, inclusive o Brasil, não conseguem realizar a cidadania.17
1.3. Características dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais são universais porque têm como destinatários
todos os homens, mas essa universalidade não é absoluta, pois alguns direitos têm como
destinatário um grupo específico, como por exemplo, os trabalhadores. Percebe-se neste
momento que o legislador teve a preocupação de proteger os direitos individuais e os direitos
da coletividade, ou seja, a classe de trabalhadores.
A Declaração de Direitos Francesa de 1789 tem grande importância histórica
porque ela é considerada o marco inicial do Constitucionalismo e da positivação dos direitos
fundamentais, mas conforme entendimento de Bonavides “foi a mais abstrata de todas as
formulações solenes já feitas acerca da liberdade”18 .
A declaração Universal dos Direitos do Homem de dezembro de 1948
reafirmou a nova universalidade dos direitos fundamentais porque reafirmou os direitos das
três gerações existentes demonstrando que uma geração fortalece a outra.
Os direitos e garantias fundamentais consolidaram-se nas constituições como
direitos a serem garantidos pelo Estado aos indivíduos sendo estes a limitação das liberdades
16
BONAVIDES, Paulo.Op.cit.,nota 8, pág.571.
HOLSTON, James. Novas Direções na Governança da Justiça e da Segurança.Ministério da Justiça, 2006,
pág.185.
18
BONAVIDES, ob cit., pág. 562.
17
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17
e do exercício dos direitos naturais, pois esta limitação se faz necessária, eis que o exercício
desses direitos pelos indivíduos ao mesmo tempo causaria muitos conflitos.
O s d ireitos fundamentais também são direitos absolutos, pois se encontram
situados no grau mais alto dentro da hierarquia jurídica, eles gozam de tal proteção devida à
importância que exercem no ordenamento constitucional. São direitos inalienáveis, ou seja,
não podem ser objeto de venda ou negociação, o indivíduo não pode vender partes de seu
corpo assim como dispõe o artigo 13 do Código Civil: “salvo por exigência médica, é defeso
o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes”.A integridade física é inalienável e indisponível
porque o homem não pode abrir mão de direitos que são inerentes à natureza, a dignidade e a
autodeterminação do ser humano.
1.4. Função dos Direitos Fundamentais
1.4.1. Defesa
Os direitos fundamentais têm função de defesa, ou seja, o Estado não deve
interferir na esfera de liberdade do indivíduo. Estes direitos têm função sob uma dupla
perspectiva: a) constituem normas de competência negativa para os poderes públicos; b) o
poder de exercer positivamente os direitos fundamentais e exigir dos poderes públicos as
omissões destes para evitar agressões a tais direitos.19
1.4.2. Prestação Social
O direito à prestação social é constituído por aqueles direitos que o indivíduo
têm o direito de obter algo do Estado, tal como o direito à saúde, à educação e segurança
social, mas para que estes direitos sejam efetivados é necessária uma atuação legislativa no
sentido de concretizar os direitos sociais.20 Mas nem sempre o estado cumpre o seu dever,
o Supremo Tribunal Federal tem pacificado em sua jurisprudência as modalidades de
comportamentos omissos do poder público:
19
CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.Coimbra: Almedina, 6º edição,
pág.407.
20
Ibid. pág.408.
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18
DESRESPEITO
À
CONSTITUIÇÃO -
MODALIDADES
DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O
desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer
mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público,
que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados.
Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade
por
ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas
necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a tornálos efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o
dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do
texto
constitucional.
Desse
non
facere
ou
non
praestare,
resultará
a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a
providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Público.- A - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende
direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental.(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
1.4.3. Não-Discriminação
Esta função dos direitos fundamentais tem crescido fortemente com o apoio
dos doutrinadores americanos. A função de não discriminação tem como base o princípio
da igualdade sendo este o componente primordial e básico dos todos os direitos
fundamentais. Deve ser aplicado tanto nos direitos individuais quanto nos direitos de
coletividade.É sob este fundamento que se discute o grande problema das cotas e das ações
afirmativas.21
Segundo Calmon de Passos, citando a Corte Européia dos direitos do
homem e do cidadão, definiu como discriminação desautorizada, aquela que não tenha uma
justificação objetiva ou razoável. Seria somente permitida discriminação quando se tem um
fim legítimo e existe uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios e os fins.
21
Ibid. pág.409 e 410.
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19
Também há discriminação quando um determinado grupo de indivíduos, sem uma
justificação adequada, sente-se menos bem tratado em relação a outros indivíduos, mesmo
que a constituição não imponha o tratamento mais favorável.22
1.5. Dimensão ou Geração?
Atualmente o termo “geração” na classificação das fases dos direitos
fundamentais tem sido alvo de críticas tanto da doutrina nacional quanto da doutrina
estrangeira. O termo “geração” “induz apenas a uma sucessão cronológica e, portanto,
suposta de caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade.”23 É
equivocada esta idéia de que o termo geração possa induzir a uma interpretação que não
seja acumulativa, qualitativa ou até mesmo que possa haver a substituição de uma geração
por outra, porque os direitos de primeira, segunda e terceira geração se completam,
segundo a doutrina o termo certo seria dimensão, no entendimento de Bobbio “as diversas
dimensões que marcam a evolução do processo de reconhecimento e afirmação dos direitos
fundamentais revelam que estes constituem categoria materialmente aberta e mutável.”24
É importante ressaltar que uma geração não suprime a outra, pois, o
surgimento de uma nova geração de direitos é um processo acumulativo, os direitos
proclamados por cada geração continuam válidos ao longo do tempo tendo apenas que
acompanhar as mudanças da sociedade conforme o contexto histórico, político e social
pode-se citar, como exemplo, os avanços no campo da genética que expressam um direito
de primeira geração, no caso o direito à vida cabe tão somente à sociedade regulamentar a
forma de exercício deste direito porque o direito já existe, mas falta uma legislação que
regulamente como este direito será exercido.
1.6. O Status Positivo dos Direitos Fundamentais
Alguns direitos fundamentais podem ser recobertos de pretensões positivas,
não sendo relevantes a “geração” do direito que necessita de um conjunto de condições
22
PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Principio da não Discriminação. Disponível em:
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-11-SETEMBRO-2007-CALMON%20DE%20PASSOS.pdf.
Acessado em: 10.04.08.
23
BONAVIDES, ob.cit., pág.572.
24
BOBBIO, ob, cit., pág. 32 e ss
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20
econômicas para que ele seja executado, e ainda mais, leis e políticas sociais que também
o s p ossam lhe dar garantias, ou seja, o legislador ordinário deve criar e determinar e
viabilizar o conteúdo dos direitos sociais. Segundo J.J.Gomes Canotilho: “A construção
dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a idéia de que os
direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres púbicos..(...) a
garantia do mínimo social resulta já do dever indeclinável dos poderes públicos de garantir
a dignidade da pessoa humana e não de qualquer densificação jurídico - constitucional de
direitos sociais.”25 No mesmo sentindo se posiciona Böckenförde:
aa) La concreta garantia de derecho fundamental deviene
dependiente de los medios financeiros estatales disponibles. La
<<impossibilidad económica>> se apresenta como limitenecessário- de la garantia( prestacion) de los derechos
fundamentales. Esto significa el abandono de la incondicionalidade
de la prestaciones de derechos fundamentales.
bb) Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre empleo y
distribución de los medios financeiros estatales disponibles,
motivado por la escassez de recursos, posan de ser una cuestión de
discricionalidade politica a una cuestion de observancia de los
derechos fundamentales, más exactamente: de concurrencia y
conflicto de derechos fundamentales, con ello se concierten,
formalmente, en una cuestón de interpretación de los derechos
fundamentales . Siendo consecuentes, la competencia para
adoptarlas se desplaza del Parlamento, o. En su caso, del Gobierno
como detentador de la competencia presupuestaria, a los
Tribunales, y , em última instancia al TCF. La consecuencia seria
una juridificación de las politicas, unida a un desplazamiento da
competencia de importantes dimensiones a favor del tecer poder. 26
Já Ricardo Lobo Torres, além de compartilhar da mesma idéia suscitada
acima, menciona a eficácia limitada das prestações positivas:
O status posituvus socialis é de suma importância para o
aperfeiçoamento do estado social de direito, sob a sua configuração
de estado de prestações e em sua missão de protetor dos direitos
sociais e de curador da vida social, responsável pela previsão ou
cura da existência (daseinvorsorge para os alemães): compreendem
o fornecimento de serviço publico inessencial (educação secundária
e superior, saúde, moradia, etc.) e as prestações financeiras em favor
dos fracos, especialmente sob a forma de subvenções sociais.(...) . O
status positivus socialis, ao contrário do status libertatis, se afirma de
acordo com a situação econômica conjuntural, isto é, sob a “reserva
27
do possível” ou na conformidade da autorização orçamentária.
25
CANOTILHO, ob,. cit, pág. 479.
Apud Böckenförde, TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos Fundamentais.Rio de janeiro: Renovar, 2
edição, pág.107 e 108
27
Ibid. pág.109
26
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21
O posicionamento do STF a respeito do assunto:
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas
tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do
possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost
of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de
efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de
segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo
adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações
estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e
culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo
de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável
vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se
poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material
referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da
Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público,
em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade
financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que
revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor
da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de
existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva
do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente
aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE
BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais",
p. 245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitação de recursos
existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete
deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu
fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que
a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los
sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra
política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da
Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta
de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na
promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em
assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da
proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de
existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o
mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos
prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se
poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê,
associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz
de conviver produtivamente com a reserva do possível." Vê-se, pois,
que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do
possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda
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22
geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um
binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de
outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de
tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e
culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de
cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de
tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas
públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por
delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a
liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder
Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo
irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,
comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e
culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável
inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto
irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna
e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então,
justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo
por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a
viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal
propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL
("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p.
22-23, 2002, Fabris): "A constituição confere ao legislador uma
margem substancial de autonomia na definição da forma e medida
em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço
de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas
constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber
diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente
escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos
para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de
efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e
parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em
esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de
conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções
legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente,
quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da
incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais
necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em
relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços
básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um
cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A
eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais
depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;
normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que
seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário,
por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos
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23
autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de
prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de
alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou
alimentação. Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma
obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada
pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico,
ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a
jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais
programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação
adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de
qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos
Fundamentais Sociais tem como conseqüência à renúncia de
reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está
crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios
constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de
direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso
de omissões inconstitucionais”.( ADPF45MC/DF, Min. Rel. Celso
de Mello).
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24
CAPÍTULO 2
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DEMOCRÁTICO
2.1.Direitos e Garantias Fundamentais
Os direitos fundamentais de segunda geração têm como objetivo proteger os
direitos sociais: os direitos econômicos e os direitos culturais. Para efetiva-los era preciso
resguardar não tão somente os direitos, mas também a instituição. A diferença básica entre
direitos e garantias é simples, segundo Jorge Miranda, “os direitos representam só por si
certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são
principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas( ainda que possam ser objecto
de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e
inserem-se directa e imediatamente , por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias
só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista
inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”
28
. Com isto percebe-se que as
instituições jurídicas têm função importante dentro do ordenamento jurídico de proteção do
núcleo essencial, submetendo os direitos fundamentais a uma reserva legal para evitar que
o conteúdo ou a essência destes direitos seja facilmente alterado por uma ação legislativa
prejudicial. Segundo Paulo Bonavides a denominação “garantia institucional” deve-s e a
Carl Schmitt, que também “a separou dos direitos fundamentais, deixando bem claro que o
sentido dela era de ministrar uma proteção especial a determinadas instituições” .29
2.2. Garantia de Rigidez Constitucional
A rigidez Constitucional é um procedimento de emendas a Constituição
Federal que pode ser encontrada na Constituição da República Brasileira de 1988, no artigo
60, parágrafo quarto, inciso IV, assim diz: “Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais”. O legislador preocupou-se
em resguardar os direitos fundamentais de possíveis mudanças legislativas que acarretem
em uma ação legislativa desarrazoada.O processo de alteração ou supressão de direitos
fundamentais é praticamente impossível atualmente.
28
29
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, pág.88.
BONAVIDES, Paulo. Op. Cit.,pág.567.
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25
O grande problema da doutrina atual é a formulação de um conceito de núcleo
essencial e a limitação de seu conteúdo. Existem duas teorias a respeito do assunto: a teoria
absoluta e a teoria relativa. Os adeptos da teoria absoluta dizem que o “núcleo essencial
dos direitos fundamentais como unidade substancial autônoma que, independentemente de
qualquer situação concreta, estariam a salvo de eventual decisão legislativa”, estas são as
palavras de Hesse citado por Gilmar Mendes.30 Nesse caso tem-se um espaço suscetível de
limitação e outro insuscetível de limitação.”Tem -se um núcleo mínimo intangível que não
poderia ser objeto de reforma do legislador. “Em outras palavras, haveria um espaço que
seria suscetível de limitação por parte do legislador; outro seria insuscetível de limitação.
Neste caso, além da exigência de justificação, imprescindível em qualquer hipótese, ter-seia uma “limita do limite” para a própria ação legislativa, consistente na identificação de um
espaço insuscetível de regulação.”31 Já os adeptos da teoria relativa “entendem que o
núcleo essencial há de ser definido parra cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido
pela norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de
um processo de ponderação entre meios e fins com base no princípio da
proporcionalidade.”32 Já a segunda teoria tem como parâmetro para a construção do
conceito de núcleo essencial o caso concreto.
2.3. Garantias Judiciais dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais somente têm razão de ser quando são reconhecidos
em uma determinada ordem Constitucional e dispõe de garantias e mecanismos jurídicos
que sustentam e viabilizam a estabilidade Constitucional. Os mecanismos jurídicos que
permitem que os direitos fundamentais tornem-se concretos no Brasil atualmente são o
habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de segurança coletivo, o mandado de
injunção, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública quando o objeto da lide seja
questões relativas ao meio ambiente.
30
Apud. . MENDES, Gilmar e outros.Op. cit.,pág.243.
MENDES, Gilmar e outros.Op. cit.,pág.243
32
Apud. . MENDES, Gilmar e outros. MAUNZ. Op. cit.,pág.243.
31
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26
2.3.1. A Garantia de Acesso ao Poder Judiciário
Essa garantia está expressa no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88 “a lei não
excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito” assim como também
o Estado garante o acesso à justiça com prestação de assistência jurídica integral, artigo 5º,
inciso LXXIV, da CF/88.
2.3.2. Habeas Corpus
Remédio jurídico muito utilizado para a defesa da liberdade de locomoção.
Foi instituído pelo Código de Processo Penal de 1832. Atualmente na Constituição em
vigor, o Habeas Corpus encontra-se no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF/88: “ Conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação de sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Infere-se que o
habeas corpus protege de forma exclusiva a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir
(permanecer). O impetrante deste remédio Constitucional pode ser qualquer pessoa física,
independentemente de advogado, e tem como destinatário todo indivíduo que tenha o
direito de locomoção violado, inclusive os estrangeiros com ou sem capacidade.
Como objetivo do habeas corpus é assegurar a liberdade de locomoção,
este pode ser impetrado em dois momentos: a) cabe o habeas corpus como medida
preventiva para impedir o cerceamento da liberdade de locomoção; b) cabe o habeas
corpus repressivo quando já houve violência ou coação contra o direito de locomoção.
2.2.3. Mandado de Segurança
O artigo 5º, inciso LXIX, da CF/88: “Conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não aparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. O direito líquido e certo,
“pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a
respeito dos fatos. Sustenta-se na incontestabilidade deles, verificando - se quando a regra
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27
jurídica, que incidir sobre fatos incontestáveis, configurar um direito da parte.”33 N o
entendimento de Pontes de Miranda, o mandado de segurança “ é aquele que não precisa
ser aclarado com exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e
inconcusso.”34 O mandado de segurança é uma ordem judicial que tem como objetivo
desconstituir ou constituir uma situação jurídica para que o impetrante possa exercer seu
direito.
2.3.4. Mandado de Segurança Coletivo
Conforme reza o artigo 5º,inciso LXX, da CF/88: “ O mandado de
segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no
Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados. “É importante ressaltar que o “ mandado de segurança protege
direito individual. Não substitui a ação popular ou a ação civil pública. Naquele realça o
interesse particular. Nestas, o interesse público; o postulante só reflexamente se beneficiará
do que requer.”35 O mandado de segurança coletivo na definição de José Cretella Júnior: “
O mandado de segurança coletivo é ação e rito especial que determinadas entidades,
enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos
próprios, inerentes a essas entidades, mas de direitos líquido e certo de seus membros, ou
associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual.”36
2.3.5 Mandado de Injunção
Instrumento Constitucional na eficácia dos direitos fundamentais porque ele
identifica a ausência de norma regulamentadora necessária ao exercício dos direitos
fundamentais. O artigo 5º, inciso LXXI, CF/88: “ Conceder-se-á mandado de injunção
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à
33
BRASIL,Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 20.04.92.pág.5256.
Apud. FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais.São Paulo: Saraiva, 2002, pág.
149.
35
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJ 05.02.90.
36
JÚNIOR, José Cretella. Do Mandado de Segurança Coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.pág. 8.
34
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28
cidadania.” Um dos grandes problemas do mandado de injunção reside no fato de o Poder
Judiciário não poder editar a norma necessária ao exercício do direito em questão após o
reconhecimento da procedência do pedido pelo juiz. Alguns autores defendem que o juiz
deve ter o poder de editar a regulamentação necessária ao exercício do direito37 . Mas tal
solução afronta diretamente o princípio da separação de poderes, o princípio basilar do
Estado Democrático, conforme disciplina o artigo 60, § 4º, inciso IV, esse princípio não
pode ser objeto de deliberação que tende a abolir-lo. A orientação dada pela Constituição
brasileira encontra-se no artigo 103, § 2, de acordo com o artigo na falta de norma, o juiz
deve somente comunicar a ausência de norma ao Poder Legislativo, pois o juiz não tem a
função de legislar.
Infelizmente o Congresso Nacional não tem cumprido o seu papel de forma
adequada, por isso, é que o ministro Gilmar Mendes em recente voto( em outubro de 2007)
em um dos processos relativos a mandado de injunção que tratam da regulamentação do
direito a greve do servidor público que tramitam no STF, se posicionou à respeito do
assunto. Para o ministro se não há lei que regulamente o direito a greve do servidor público
devem valer as mesmas regras utilizadas para o setor privado. O ministro Celso Mello
também compartilha do mesmo entendimento, segundo Gilmar Mendes “Este tribunal não
pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a
atividade do Legislativo, é possível atuar também nos casos de inatividade ou omissão do
Poder.”Desde o nascimento do Mandado de Injunção, o Ministro já aposentado Moreira
Alves sempre defendeu que o Judiciário não poderia assumir o papel do Poder Legislativo,
mas Gilmar Mendes contraria esta idéia: “ Comungo das preocupações quanto a não
assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto , parece-me que a não
atuação no presente momento já se configuraria quase como uma espécie de omissão
judicial.”
38
2.3.6 Habeas Data
37
38
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Op.cit., pág. 53.
PINHEIRO, Aline. Novos tempos. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/45149,1. Acessado
em: 16.04.08.
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29
Esse instrumento foi uma das inovações da Constituição cidadã de 1988.
Enuncia o artigo 5º, inciso LXXII, CF/88: “ Conceder-se -á habeas data: a) para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de
dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. O
habeas data foi criado em vista da prática comum, no período de 1964-1985, de ficharem –se
indivíduos, por motivos políticos ideológicos.
2.3.7. Ação Popular
Tal ação está disciplinada no artigo 5º, inciso LXXIII, CF/88: “Qualquer
cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má fé,
isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência”.A ação popular é uma das formas do
exercício da cidadania que tem como objeto à proteção contra atos lesivos ao patrimônio
público, ao meio ambiente, patrimônio histórico e cultural. Qualquer cidadão no gozo de seus
direitos políticos está apto a propor esta ação.
2.3.8. Ação Civil Pública
Consagrada no artigo 129, III, CF/88: “ Para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”A lei 7.343, de
24 de julho de 1985 é quem disciplina a ação civil pública “ a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico , estético, histórico, turístico e paisagístico”. Tal ação tem como objetivo a
defesa de direitos difusos e coletivos e até mesmo direitos de terceira geração.
2.4. Direitos Fundamentais na CF/88
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao emitir um juízo de valor sobre a
nossa Constituição da República ressaltam que o Estado Democrático de Direito adotado pelo
Brasil não é simples opção terminológica, existe uma preocupação de qualificar o estado
Democrático de Direito como um propósito para deixar que este possa ser adotado em um
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30
sentido meramente formal, numa perspecti v a a -democrática ou até mesmo adversa a
democracia, assim já foi no passado.39
O Estado contemporâneo é um agente ativo que atua em favor dos seus
cidadãos que se movimenta para realizar os anseios de sua Nação a fim de conservar a
convivência harmônica da sociedade.
Norberto Boobio, dizia que o constitucionalismo moderno deve evoluir de
sua postura teórica para uma postura prática que se preocupe mais com a alteração da
realidade concreta porque atualmente os direitos do homem carecem não mais
fundamentação, mas sim de proteção.40
A questão dos direitos fundamentais hoje não é mais a positivação destes ou
até mesmo a sua classificação, mas qual a forma eficiente e segura para tornar eficaz os
direitos fundamentais a fim de evitar as constantes violações aos direitos do homem. Ingo
Wolfgang Sarlet41 , ensina que:
A permanente atualidade do tema decorre, ao menos entre nós, não
apenas da necessidade de reavaliar-se a farta e excelente produção
doutrinária oriunda, em sua maioria (ressalvados alguns texto mais
atualizados), do sistema constitucional anterior, à luz da
Constituição vigente, quanto do eterno desafio de outorgar à ordem
constitucional e, de modo especial, aos direitos fundamentais nela
consagrados sua plena operatividade de eficácia, como condição
para sua efetividade.
Antes de adentrar no mérito sobre a eficácia dos direitos fundamentais,
importa fazer uma distinção entre vigência e eficácia da norma, eis que estas se encontram em
diferentes planos conforme distinção feita por José Afonso da Silva42 , que define vigência
como a qualidade que dá existência jurídica à norma sendo a eficácia possível somente
quando a norma adquire vigência.
Ainda conforme o mesmo autor discorre a respeito eficácia e aplicabilidade
da norma dizendo que:
a eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, aspectos talvez
do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como
potencialidade. Esta como realizabilidade, praticidade. Se a norma
não dispõe de todos os requisitos para a sua aplicação aos casos
concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade. Esta se
revela, assim, como a possibilidade de aplicação. Para que haja esta
39
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. A Constituição da Republica Portuguesa Anotada.
Coimbra: Coimbra, 1993, pág. 63.
40
BOOBIO, Norberto. Op. cit.,pág. 25.
41
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., pág. 219.
42
SILVA, José, Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.São Paulo: RT, 1982. pág. 42
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31
possibilidade, a norma há que ser capaz de produzir efeitos
43
jurídicos.
Portanto,
aplicabilidade
e
eficácia
das
normas jurídicas estão
intrinsecamente ligadas porque uma norma somente será eficaz quando pode ser aplicável na
medida da sua aplicabilidade.Conforme Ingo Sarlet44 , o termo “eficácia jurídica” engloba a
noção de aplicabilidade que lhe é inerente e dele não pode ser dissociada,
a eficácia jurídica como a possibilidade( no sentido de aptidão) de a
norma vigente( juridicamente existente) ser aplicada aos casos
concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos
jurídicos, ao passo que a eficácia social( ou efetividade) pode ser
considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação
da norma( juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto
decorrente – ou não – desta aplicação”
As
Constituições
brasileiras
tradicionalmente
enunciaram
em seus
documentos os direitos fundamentais. Na Constituição da República de 1988, percebe-se que
o legislador estruturou os direitos e garantias fundamentais no Título II demonstrando posição
de importância desses direitos dentro do ordenamento jurídico Brasileiro, tanto que eles
encontram disciplinados antes das normas concernentes a estruturação do Estado. Cabe
ressaltar que existem direitos fundamentais em vários outros artigos da Constituição além
daqueles presentes no artigo 5º, como por exemplo, o artigo 225, que protege os direitos de
terceira geração: o direito ao meio ambiente.
Os direitos fundamentais enumerados no art. 5º não têm o caráter taxativo,
mas tão somente exemplificativo, assim como reza o art.5º, § 2º, da Carta em vigor: “Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime ou
dos princípios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que República Federativa do
Brasil seja parte”.O legislador preocupou-se em não deixar de fora do amparo Constitucional
nenhum direito fundamental, ele garante proteção até mesmo aos direitos fundamentais que
não se encontram discriminados na Carta Política vigente, incluindo os direitos fundamentais
oriundos de tratados ou até mesmo daqueles que advêm do próprio ordenamento jurídico, tais
como os princípios e as regras que os compõe.
43
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., pág. 222.
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., pág. 222 e 223.
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32
Os direitos fundamentais oriundos de tratados podem ser incorporados ao
sistema jurídico brasileiro com status de lei ordinária, assim como também como os tratados e
convenções internacionais. aprovados em dois turnos por cada casa do Congresso Nacional,
serão equivalentes a emendas constitucionais( § 3º, do art. 5º, da CF/88). Com base na lição
do doutrinador Francisco Rezek há três princípios que regem a matéria: a) a norma advinda de
tratado jamais prevalece sobre a Constituição; b) a norma oriunda de tratado prevalece sobre
lei anterior que também disciplina a matéria; c) pelo fato desta norma estar no mesmo nível de
hierarquia que as normas internas, ela não prevalece sobre lei posterior45 .
Outro importante ponto a ser ressaltado é a importância do § 1º, do artigo
5º, da CF/ 88, que trata da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais, o legislador se preocupou em dar vida às normas constitucionais, “as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, o objetivo
do legislador ao expressar esta regra foi de evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais
sendo esta uma forma de impedir que os direitos fundamentais que estes direitos permaneçam
tão somente como letra morta. É fato que alguns direitos fundamentais não se submetem à
aplicabilidade imediata mencionada na lei por uma questão de estrutura e falta de
normatividade suficiente que determinado direito seja exercido. Tudo indica leva a crer que a
norma contida no art. 5º, § 1º, da CF/88 é norma de cunho principiológico sendo esta
considerada uma espécie de mandado de otimização, sendo esta uma forma de estabelecer o
reconhecimento de maior eficácia possível aos direitos fundamentais em face aos poderes
públicos.46
Os direitos de defesa têm sua eficácia plena e reclamam uma atitude de
abstenção do Estado e dos particulares. Esses direitos têm “aplicabilidade imediata e plena
eficácia destes direitos fundamentais encontram explicação na circunstancia que as normas
que consagram receberam do Constituinte, em regra, a suficiente normatividade e independem
de concretização legislativa, consoante, aliás, já sustentava a clássica concepção das normas
auto - executáveis”47 . Como se vê a função do art. 5º, § 1º, da CF/88 é justamente de dar
aplicação aos direitos de defesa e também garantir uma ação legislativa quando for necessária
ao exercício dos direitos que não têm aplicabilidade imediata.
45
RESEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: saraiva, 1989, pág.106.
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., pág.258.
47
Idem. pág. 264.
46
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33
Vale a pena mencionar a lição de Viera Andrade a respeito da
aplicabilidade das normas constitucionais, “ o princípio da aplicabilidade directa vale como
indicador de exeqüibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-se a sua
perfeição, isto é, a sua auto suficiência baseada no caracter líquido e certo do seu conteúdo de
sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de
aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização de para esse fim os concretizarem por
via interpretativa.”48
2.5. Interpretação dos Direitos Fundamentais
Conforme ensina Paulo Bonavides, “ Os direitos fundamentais, em rigor, não
se interpretam; concretizam-se. A metodologia clássica da Velha hermenêutica de Savigny, de
ordinário aplicada à lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos
fundamentais, raramente alcança decifrar-lhe o sentido.”49 Os métodos tradicionais de
interpretação tais como gramatical, lógico, sistemático e histórico são neutros em sua
aplicação, inadequados para interpretar os direitos fundamentais porque os esses direitos são
revestidos de algumas peculariedades que demandam técnicas ou meios interpretativos
diverso da velha hermenêutica.50
Conforme diz Hans - Joachim Koch, a hermenêutica dos direitos
fundamentais requerem uma investigação mais profunda que transcendem o emprego dos
métodos interpretativos da escola clássica de Savigny porque a estrutura dos direitos
fundamentais exige,51 uma forma diferenciada de interpretação.
Segundo Ulrich Scheuner, citado por Paulo Bonavides foi um dos primeiros
juristas alemães a manifestar a descrença dos métodos tradicionais de interpretação.Ainda
conforme o mesmo autor, para cada direitos fundamental haveria uma interpretação históricocultural levando-se em conta a história e tradição.52
Os direitos fundamentais exigem atenção especial daquele que vai
interpretar a norma porque os direitos fundamentais são considerados o núcleo de direitos que
48
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra:
Almedina , 1987. pág. 256.
49
BONAVIDES, Paulo. Op.cit., pág. 592.
50
Idem. pág. 592.
51
Apud. Idem. pág. 592.
52
Apud. Idem. pág. 593.
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34
ocupam um lugar privilegiado dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A interpretação é
um meio utilizado para se concretizar. Para Peter Häberle, defende que os direitos
fundamentais merecem uma interpretação orientada pela realidade da moderna democracia, da
observância do conceito de liberdade de imprensa ou de atividade pública.Esta concepção tem
extrema relevância porque a atuação dos indivíduos em grupos ou de forma individual, ou até
mesmos órgãos53 estatais configuram uma forma produtiva de vinculação da interpretação
constitucional em sentido lato ou estrito que sirva como um elemento objetivo dos direitos
fundamentais.
Nas palavras de Härbele, a hermêutica dos direitos fundamentais, “ é um
processo ordinário no Estado constitucional o nascimento e a morte de teorias dos direitos
fundamentais devem colocar-se a serviço da mesma”54 . É importante a afirmação de Häberle
porque os direitos fundamentais somente se consubstanciam quando estão positivados numa
determinada ordem jurídica com status normativo reconhecido por estas, a origem do
reconhecimento nasceu nas lutas ideológicas - políticas dos pensadores e ilustres filósofos do
final do século XVIII, do momento histórico. Estes fatos atribuíram uma grande carga
valorativa aos direitos fundamentais reconhecidos nas cartas políticas.
Modernamente, a concreção dos direitos fundamentais encontra-se
dificultada, pois o neoliberalismo e a globalização contribuíram largamente para a cada vez
mais termos a dificuldade de aplicação da norma fundamental. No dizer de Paulo Bonavides,
“ diante dos novos perfis empresariais do sistema capitalista, das ofensas ao meio ambiente,
da expansão incontrolada de meios informáticos e principalmente da mídia posta a serviço do
Estado e das cúpulas hegemônicas da economia, tais ameaças tendem a se tornar cada vez
mais sérias e delicadas, obstaculizando a sobredita concretização”55
É importante ressaltar que uma Constituição somente é válida quando seus
dispositivos têm eficácia normativa. Nas palavras de Paulo Bonavides “os direitos
fundamentais têm a força é criar os pressupostos de uma consciência social, tendo por
sustentáculo a crença inabalável nos mandamentos constitucionais”56 . Nas palavras do mesmo
autor, os direitos fundamentais são a “ bússola das Constituições”.
53
Apud. BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., pág. 598.
Apud. BONAVIDES, Paulo, Op. Cit., pág. 599
55
BONAVIDES, Paulo, Op. Cit., pág. 599.
56
BONAVODES, PAULO. Op. Cit., pág. 601.
54
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35
Por isso é que ao se fazer uso de uma nova hermenêutica não quer dizer que
os tradicionais métodos hermenêuticos devam ser descartados, os dois métodos devem ser
usados de forma conjunta de forma que o objetivo maior é a concretização da Constituição.
Pois concretizar é muito mais do que simplesmente interpretar a Constituição, é aperfeiçoar e
dar um maior sentindo a norma, principalmente quando fala-se das normas de caráter
fundamental.
Na lição de Calmon de Passos, a respeito da importância do juiz ao
interpretar as normas de caráter constitucional:
O mundo hoje obrigou o juiz a ser, dentre os produtores jurídicos, o que tem relevo
crescentemente significativo. Ao invés de insistimos no inviável, que só tem
contribuído para tornar o julgador, em nossos dias, politicamente livre para ser
arbitro, sobrepondo-se, sem que para isso tenha representatividade e esteja
submetido aos necessários controles políticos, à vontade social predominante,
convém que de uma vez por todas nos convençamos de que o urgente, necessário,
diria inadiável é repensar a figura do julgador estatal. Em ligar de insistimos em
conservar a institucionalização arcaica do Poder Judiciário, legitimado para a
concepção oriunda de Montisquieu e da crença na suficiência do principio da
separação de poderes e na submissão de todos ao impero da lei, como expressão de
vontade geral em lugar disso cumpre “ institucionalizar” Poder Judiciário adaptado
ao Estado Social de nossos dias, intervencionista, promotor do desenvolvimento,
constitucionalmente responsabilizado por efetivar procedimentos que gerem
igualdade substancial na sociedade, vale dizer, que a democratizarem, como já se
logrou, com o modelo antigo( que inclui o juiz de hoje) a democratização do
Estado, por si só, hoje insuficiente( e à qual não pode ser adaptado o juiz de
57
ontem).
2.6. Princípios e Normas
Para Robert Alexy58 o estudo dos direitos fundamentais somente se torna
possível quando há a distinção entre os princípios e as regras, pois este estudo é capaz de
apontar as soluções dos problemas da dogmática dos direitos fundamentais.
Uma distinção entre princípios e regras pode ser encontrada na obra de J.J
59
Gomes Canotilho
que a faz baseando na Constituição Portuguesa. Os princípios têm o mais
alto grau de abstração, são vagos e indeterminados enquanto as normas comportam uma
aplicação direta ao caso concreto; os princípios pela sua natureza possuem importância
fundamental na formação e estruturação do sistema jurídico e também possuem a
57
PASSOS, JOSÉ Joaquim Calmon de. Op. Cit., pág. 5
ALEXY, Robert. Op. cit.,pág. 83
59
VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, pág.
49.
58
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36
característica normogenética, ou seja, os princípios fundamentam a elaboração das regras e a
organização do poder. Antes de falar um pouco mais dos princípios e das regras, tem –se que
conceituar o que significa sistema jurídico na visão de J.J. Gomes Canotilho60 , este é um
sistema dinâmico de normas aberto porque possui a capacidade de ser modificado, de acordo
com as mudanças do mundo fático estando sempre atrelados aos conceitos de verdade e
justiça; é também um sistema normativo quando tenha por pretensão estruturar a sociedade e
impor regra as condutas, através das normas; e finalmente é um sistema constituído de normas
e princípios, que contém regras que podem ser tanto princípio como regras, norma - princípio.
Na visão de Robert Alexy61 , três teses podem fazer uma distinção entre
regras e princípios. A primeira seria de que tentar fazer uma distinção entre regras e princípios
é perca de tempo porque a combinação dos diversos critérios pode muitas vezes levar a
resultados que nem sempre serão coerentes. Já a segunda tese seria aquela que existiria uma
possibilidade de dividir as regras e os princípios, mas tão somente quanto ao grau de
generalidade das normas e não quanto à qualidade. E quanto a terceira e última, refere-se as
diferenças entre regras e princípios são também de ordem de qualidade; os princípios são
mandados de otimização pois têm a característica de poderem ser cumpridos em diferentes
graus e na medida exata de seu cumprimento; não dependem somente de possibilidades reais,
como também das jurídicas62 . Isto significa que os princípios ordenam uma certa ação a ser
realizada na medida do possível, ou seja, os princípios podem ser utilizados em diferentes
níveis de realização, de acordo com o caso concreto, fazendo com que os princípios possam
ser aplicados de forma diferenciada as situações fáticas.
Já as regras não admitem graus de realização diferentes quanto ao seu
cumprimento ou realização, só admitem duas soluções para os conflitos: as regras tradicionais
para soluções de conflitos como a lei especial derroga a lei geral ou a lei posterior derroga a
alei anterior e a segunda forma de solução seria atribuir uma restrição a norma de caráter
fundamental , Robert Alexy63 toma como exemplo duas regras: temos uma regra que diz ser
proibido sair da sala de aula antes de tocar o sinal do intervalo. Já a segunda norma diz que é
obrigatória a saída da sala de aula em caso de incêndio. Temos aí uma situação em que a
segunda regra é uma clausula de inserção que exclui a primeira regra no caso de incêndio, ou
60
Idem
ALEXY, Robert. Op. Cit., pág. 83.
62
ALEXY, Robert. Op. Cit., pág. 86.
63
Idem, pág. 88
61
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37
seja, com a inserção de uma clausula exclusão o enunciado passa a ser: É proibida a saída da
sala de aula antes de tocar o sinal do intervalo, salvo nos casos de incêndio. Se não for
possível a inserção da clausula de exceção uma das duas regras deve ser invalidada.
A distinção proposta por Robert Alexy64 fica evidente quando é
necessária para solucionar os conflitos entre princípios e regras: os conflitos de regras podem
ser solucionados quando é inserida uma outra regra que tenha a capacidade de eliminar o
conflito, se tal solução não for possível, alguma das regras envolvidas no conflito deverá ser
declarada inválida, tendo como conseqüência à eliminação daquela regra do mundo jurídico,
sendo irrelevante a sua validade social.
Diferente é a solução usada para solucionar os conflitos entre princípios,
quando dois princípios entram em conflito, muitas vezes um princípio tem que ceder diante do
outro, isto não quer dizer que o princípio que irá prevalecer é mais importante do que aquele
que não foi escolhido para solucionar o problema, não será declarado invalidado, mas
conforme as circunstancias ou em determinadas condições um princípio tem mais peso ou
importância do que outro naquele momento.65
O Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental n ° 152676-0/PR,
Relator Ministro Mauricio Correa, ao enfrentar problemática da convivência de diversos
princípios no ordenamento constitucional brasileiro, tem o seguinte entendimento: “ os
princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a
ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das
normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação
jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os
procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.”66
O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIMC, 1458/DF, Relator
Ministro Celso de Mello, sufragou a idéia de que a Constituição brasileira é um sistema aberto
e formado por princípios e preceitos, no julgamento da inconstitucionalidade por omissão em
virtude do valor fixado pela administração pública do salário mínimo assim diz ele em seu
voto:
64
Idem, pág. 88.
Idem, pág. 89.
66
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Mauricio Corrêa, Agravo Regimental n° 152676-0, PR, DJ
03.11.95.
65
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38
O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto
mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar
de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em
desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe assim, os preceitos e os
princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em
um facere( atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.(...). A omissão
do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição
ditada pelo texto constitucional- qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade político –jurídico, eis que, mediante inércia, o Poder Público
também desrespeita a Constituição, também ofende os direitos que nela se fundam
e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”( texto original e
sem grifos)
Tem -se acima a confirmação de que temos um ordenamento jurídico
formado por um sistema jurídico aberto de princípios e normas, pois “ os postulados que
informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe são o necessário substrato doutrinário
assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de
caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter
entre si um vinculo de essencial coerência.”67
Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello os princípios são:
o princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento do princípio que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa
a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais,
contumédia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura
68
mestra.
Para Miguel Reale são os princípios:
princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou
de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de
conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam
princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de
evidencias são assumidas como fundantes d validez de um sistema particular de
69
conhecimentos, como seus pressupostos necessários.
67
BRASIL,Supremo Tribunal Federal. RE 160486/ SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.06.95.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo.São Paulo: Malheiros. pág. 230.
69
Apud. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Safe. Pág. 14
68
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39
Pode-se dizer que no ordenamento jurídico tanto os princípios quanto às
regras são importantes para o equilíbrio do sistema jurídico, pois se o sistema fosse composto
somente de regras, haveria segurança jurídica, eis que todas as condutas estariam dispostas
num sistema fechado e imutável, mas, sem princípios para flexibilizar o sistema normativo,
dificilmente este não acompanharia a natureza mutável da sociedade, causando o
engessamento do sistema tendo como conseqüência ineficácia normativa no meio social.Mas
caso se concebesse um sistema jurídico constituído somente por princípios não haveria
segurança jurídica alguma porque os indivíduos de sociedade estariam sujeitos a um sistema
normativo aberto e mutável em que qualquer problema que por mais simples que fosse estaria
sujeito à ponderação de princípios, não teríamos uma ordem Constitucional séria capaz de
resolver os problemas da sociedade. Por isso é que essencial à coexistência dos princípios e
das regras num dado sistema Constitucional, pois as regras são fundamentais a segurança
jurídica e os princípios essenciais a adaptação das regras aos casos concretos fazendo a
ponderação de princípios conforme os fatos expostos, para manter a justiça e o direito
legitimados no sistema jurídico.
Pelo fato de os direitos fundamentais fazerem parte do sistema
Constitucional eles carregam dupla função, segundo Robert Alexy70 , quando a norma
fundamental se manifesta à inclusão de uma cláusula restritiva, oriunda de um princípio
oposto à norma havendo a necessidade de utilizar a ponderação destes.Para explicar melhor, o
mesmo autor utiliza o seguinte exemplo: quando mencionamos a seguinte expressão: “A arte
é livre”; a interpretação que podemos fazer é que: Estariam proibidas todas as intervenções do
Estado no campo da arte. Ao a interpretar da expressão, a primeiro momento podemos
concluir que o direito a arte seria um direito ilimitado, tal interpretação não pode ser tão
absoluta, porque existem alguns princípios que são opostos a liberdade artística, neste caso o
Estado somente interfere quando é necessário o cumprimento de princípios constitucionais
opostos, que se refiram a direitos fundamentais de bens de terceiros ou bens coletivos,
conforme as circunstancias do caso concreto.
Os direitos fundamentais possuem o caráter de regras e princípios porque
podem tanto ser aplicados como regras, como também tem a característica de princípios,
70
Alexy.Op. cit.,pág.465.
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40
sendo que as cláusulas restritivas inseridas nos direitos fundamentais têm como fundamento
os princípios contrapostos ao próprio direito fundamental.
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41
CAPÍTULO 3
AÇÕES AFIRMATIVAS
3. AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A noção de igualdade sempre foi um dos princípios jurídicos de extrema
importância na maioria dos documentos constitucionais promulgados a partir do século
XVIII, mas foi tão somente depois da promulgação das cartas políticas da França e dos
Estados Unidos que houve a construção formalista do conceito de igualdade, sendo que esta
deve ser genérica e abstrata porque deve ser igual para todos, a norma deve ser aplicada a
todos sem qualquer distinção ou privilégio. Mas esses documentos abrigaram o princípio da
igualdade apenas modo formal, sendo que nesta fase a grande preocupação era de tão somente
de garantir o direito de aplicar a lei.
O princípio da igualdade formal é aquela que veda ao Estado a prática de
qualquer tratamento discriminatório negativo, ou seja, proibir todos os atos administrativos,
judiciais que tenha por objetivo privar o individuo do gozo das liberdades públicas utilizado
como justificativa do ato arbitrário a raça, a religião a cor ou até mesmo a classe social do
indivíduo. Enquanto a igualdade material diz que o Estado tem o dever de promover
oportunidades através de políticas públicas e leis que possam atender as especificidades das
classes menos favorecidas, tendo o dever de compensar eventuais discriminações advindas de
um longo processo histórico e cultural.
O princípio da igualdade formal coloca o Estado no dever tratar a todos de
mesma forma sem levar em consideração qualidades ou atributos pessoais, esta igualdade é
resultado do Estado democrático, ou seja, do estado fundado na lei, na lei que é igual para
todos, sendo assim, “todos são iguais perante a lei”, assim diz o artigo 5º, caput. ,CF/88. Nas
palavras de Roger Raupp Rios, “ neste sentido negativo, a igualdade não deixa espaço senão
para a aplicação absolutamente igual da norma jurídica, sejam quais forem as diferenças e as
semelhanças verificáveis entre os sujeitos e as situações envolvidas”.71
O estudo do significado da igualdade formal remonta à época dos grandes
filósofos como Sócrates, Platão e Aristóteles. É de Aristóteles o notório conceito de que a
igualdade que consiste em tratar de modo igual os iguais e desigual os desiguais. Embora tal
71
RIOS, Roger Raupp. O principio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual. São Paulo: RT, 2002,
pág. 38.
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42
conceito seja muito útil cabe ressaltar que o conceito de igualdade é muito mais abrangente
que o mero tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, há que se levar em
consideração à justiça.
O princípio da igualdade tem característica negativa, pois ele serve somente
para reprimir atos impróprios a vida em sociedade, não se preocupa em adotar medidas que
evitem as discriminações sociais que nascem da evolução desta.
Atualmente procura-se por em prática a noção de igualdade material que
avalia as desigualdades reais que são encontradas na sociedade, os legisladores e aplicadores
do direito devem ter atenção redobrada a várias situações fáticas sejam elas individuais ou em
grupo de forma que possam evitar práticas discriminatórias contra as classes menos
favorecidas.
Quando se fala de princípio da igualdade temos que mencionar, também o
princípio da não discriminação que se mostra intimamente ligado à concepção de igualdade.
Este princípio funda-se no princípio da igualdade, quando temos um ato que seja classificado
como arbitrário e que viole os direitos fundamentais há a configuração da discriminação.
Segundo Calmon de Passos, “o princípio da não discriminação é insuscetível de ser
construído a partir dele próprio ou de uma direta referência ao homem. É sempre um
consectário ou reflexo do princípio da igualdade, como seja entendido e positivado, ao qual se
prende umbilicalmente.”72
Conforme Guilherme Machado Dray, o princípio da igualdade é um
princípio dominante em toda ordem jurídica:
Sendo possível discernir, a partir deste momento, os conceitos de desigualdade
formal e de desigualdade material. Assim, ao passo que a desigualdade formal se
traduzira na existência de uma contradição na legislação ou na própria aplicação da
lei, a desigualdade material consistiria na contradição de uma disposição legislativa
com o “direito justo” ou com a “equidade”. Conseqüentemente, se a desigualdade
formal na aplicação da lei consistia na violação pura e simples da legalidade,
violação da igualdade matéria ocorreria sempre que o legislador tratasse igualdade
73
o que é diferente e, reciprocamente, diferentemente o que é igual.
Ainda conforme o mesmo autor este princípio consistência própria é
simplesmente uma aparente derrogação do principio da igualdade em face da necessidade
72
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado.n ° 11, 2007.pág.1.
DRAY, Guilherme Machado.O Princípio da Igualdade no direito do Trabalho: sua aplicabilidade no domínio
específico da formação de contratos individuais de trabalho. Coimbra: Almedina, 1999. pág.
73
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43
prática de tratar de forma diferente os indivíduos para igualá-los. O princípio da não
discriminação é tão somente apenas um desdobramento do princípio da igualdade dada a
importância essencial dos homens da necessidade politicamente essencial em tratamento
igualitário74 . Então, a igualdade jurídico política consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais. Se trato desigualmente os iguais, discrimino. Se trato igualmente
os desiguais, discrimino. 75
Para solucionar este problema é preciso desigualar em termos jurídicos para
que os desiguais tenham um tratamento mais igual, pois desigualar nestes termos é cumprir
fielmente o princípio da igualdade e a sua finalidade, já desigualar em termos diversos é
discriminar,
tal
atitude
é
vetada
pela
Constituição
e
conseqüentemen t e g e r a
inconstitucionalidade.76
Com isto tem-se que uma das formas de solucionar o problema é através da
interpretação Constitucional, o interprete ao solucionar um caso concreto deve aplicar as
técnicas de interpretação para chegar a melhor solução possível, para que a lei não seja fonte
de injustiças. Então temos:
se o tratamento diverso outorgados a uns for “ justificável”, por existir uma
“correlação lógica” entre o fator “discrímen” tomando em conta e o regramento que
se deu, a norma ou a conduta são compatíveis com o princípio da igualdade; se,
pelo contrário, inexistir esta relação de congruência lógica ou – o que seria mais
flagrante – se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável, a norma
77
ou a conduta serão incompatíveis.
Atualmente a Constituição Brasileira estabelece no artigo 3º, inciso IV, da
Constituição Federal de 1988, que o Estado deve “promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas discriminação”.
Percebe-s e q u e o princípio igualdade material encontra-se estampado neste artigo da
Constituição. Há nele uma busca pela promoção da isonomia leva-se em consideração as
diferenças, não se restringindo apenas a proibição da simples discriminação. Conforme
entendimento de Carmen Lúcia Rocha, “conclui – se, então, que proibir a discriminação não
era bastante para se ter a efetividade do princípio da igualdade jurídica. O que naquele
74
Idem. pág.2.
Idem. pág.3.
76
Idem. pág.4.
77
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed.São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.pág.49.
75
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44
momento se tinha e se tem é tão somente o princípio da vedação da desigualdade, ou da
invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado ( ou
comprovável) , o que não pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurídica.”78
Tem-se, portanto, uma concepção de igualdade muito diferente daquelas
concepções estáticas presentes nas cartas políticas: francesa e americana, atualmente o que se
busca é consolidar a noção de igualdade material que permite avaliar as desigualdades
concretas que existem na sociedade. A grande preocupação é de as situações desiguais sejam
tratadas de forma desigual, com o objetivo de evitar o aprofundamento das desigualdades
perpetuadas pela própria sociedade. Os legisladores os aplicadores do direito tem também
grande participação neste processo, à medida que lidam diretamente com as situações
concretas, podendo dificultar que os indivíduos mais fragilizados da sociedade sejam
prejudicados. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça:
A doutrina pátria calcada no Princípio isonômico e sua exegese refinada
orienta-se no sentido de que a legislação deve ser interpretada da maneira em
que se trate de forma igualitária os iguais e desigualmente os desiguais.Nesse
sentido leciona José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional,21ª
Edição, Malheiros Editores, 2002, págs. 214/216, litteris :
"(...)4. O sentido da expressão "igualdade perante a lei" No Direito
estrangeiro, faz-se distinção entre o princípio da igualdade perante a lei e o da
igualdade na lei. Aquele corresponde à obrigação de aplicar as normas
jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas
estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a
isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas
normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria
constituição. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria
uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais
aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência
dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que
as aplicam aos casos concretos. Entre nós, essa distinção é desnecessária,
porque a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação
de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à
expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto
79
o legislador como os aplicadores da lei.
3.1. Conceito de Ações Afirmativas
78
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da. Ação Afirmativa – O conteúdo de democrático do principio da igualdade
jurídica, Revista Trimestral de Direito Público, n° 15/85 pág 83.
79
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Luiz Fux, RESP 567873/MG, DJ 25.02.04.
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45
As ações afirmativas nasceram nos Estados Unidos. A partir destas ações o
Estado teve que mudar sua postura de aplicação das políticas governamentais que antes eram
feitas de modo neutro sem levar em consideração fatores como raça, cor, sexo. A partir do
momento que o Estado passa a levar em consideração esses fatores na aplicação de políticas
públicas, ele começa a combater a discriminação que está arraigada à sociedade, que é fruto
da história e cultura brasileira. Conforme definição de Joaquim Benedito Barbosa Gomes, as
ações afirmativas são:
o conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório,
facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à
discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional,
bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação
praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva
igualdade acesso a bens fundamentais como educação e emprego. Diferente
das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de
conteúdo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem às
respectivas vítimas tão - somente instrumentos jurídicos de caráter
reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas tem caráter
80
multifacetária.
De acordo com o mesmo autor somente no final da década de 60 e início dos
anos 70 é que foi constatado que os métodos tradicionais usados para suprimir a
discriminação eram ineficientes, diante de tal situação houve o início de um processo de
reavaliação do conceito do instituto, no qual passou a ser associado à idéia de realização da
igualdade de oportunidade material através da adoção de cotas de acesso a grupos
considerados minoritários em alguns setores do mercado de trabalho e a instituições de
ensino81 .
Pode-se concluir que as ações afirmativas são políticas públicas e privadas
direcionadas a concretização de um objetivo constitucional, ou seja, realizar a igualdade de
oportunidades a que todos os indivíduos têm direito. Segundo o entendimento de Carmen
Lúcia Antunes da Rocha, uma das primeiras estudiosas a respeito das ações afirmativas de um
ponto de vista jurídico - constitucional afirma que a desigualação proposta pelas ações
afirmativas é possível alcançar uma igualdade efetiva, no meio social, político e econômico
80
GOMES, Joaquim Benedito. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade: o direito como
instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pág. 39.
81
GOMES, Joaquim Benedito. Op. Cit., pág. 40
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46
conforme o direito, ou seja, é uma “desigualação positiva se promove a igualação jurídica
efetiva”.82 Ainda segundo a autora:
a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e
culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover à
igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na
cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positiva promove-s e a
igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar
uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como
assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação
afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a
83
diminuição social a que se acham sujeitas às minorias.
Já Sandro Sell afirma que: “ a ação afirmativa consiste numa série de
medidas destinadas a corrigir uma forma específica de desigualdade de oportunidades sociais:
aquela que parece estar associada a determinadas características biológicas( como raça e sexo)
ou sociológicas( como etnia e religião), que marcam a identidade de certos grupos na
sociedade”.84
Carmen Lúcia Antunes da Rocha, ainda ressalta que os destinatários das
ações afirmativas são os grupos minoritários aqueles que se encontram à margem d a
sociedade, que não participam do processo de fruição de oportunidades sejam elas de
trabalho, de cidadania ou até mesmo de participação política.85 Nas palavras da autora citada
acima:
Não se toma a expressão minoria no sentido quantitativo senão que no de
qualificação jurídica dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor
de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detém o poder. Na verdade,
minoria no Direito democraticamente concebido e praticado, teria que representar o
número menor de pessoa, vez que a maioria é a base de cidadãos que compreenda o
maior número tomado da totalidade dos membros da sociedade política. Todavia, a
maioria é determinada por aquele que detém o poder político, econômico e
inclusive social em determinada base de pesquisa. Ora, ao contrario do que apura,
por exemplo, no regime da representação democrática nas instituições
governamentais, em que o número e que determina a maioria (cada cidadão faz-se
representar por um voto que é seu, e da soma dos botos é que se contam os
representados e os representantes para se conhecer a maioria), em termos de
direitos efetivamente havidos e respeitados numa sociedade, a minoria, na prática
dos direitos, nem sempre significa o menor número de pessoas. Antes, nesse caso,
uma minoria pode nem compreender um contingente que supera em número (mas
não na prática, no respeito, etc.) o que é tido por maioria. Assim o caso dos negros
e mulheres no Brasil, que são tidos como minorias, mas que representam maior
86
número de pessoas da globalidade dos que compõe a sociedade brasileira.
82
ROCHA, Carmen Lúcia. Op.cit., pág 85.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da. Op. Cit., pág.
84
SELL, SANDRO César. Ação Afirmativa e Democracia Racial: uma introdução ao debate no Brasil.
Florianópolis: Fundação boiteux, 2002.pág. 15.
85
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da. Op. Cit., pág. 284.
86
Idem. pág. 285.
83
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47
Assim como se foi mencionado anteriormente a expressão ações afirmativas
surgiram nos Estados Unidos da América por volta de 1935, já no Brasil assim como
menciona Hélio Santos um dos primeiros registros da expressão data 1960 quando técnicos do
Ministério do Trabalho e Superior do Trabalho manifestaram a vontade de que fosse criada
um dispositivo legal que obrigasse as empresas a terem no seu quadro de pessoal um
porcentagem mínima de empregados de cor negra, esta porcentagem seria na ordem de 10%,
15% ou 20%, levando-se em conta a atividade exercida pela empresa, esta foi uma das
soluções utilizadas para evitar a discriminação no mercado de trabalho. Depois desta medida
histórica no Brasil de ação afirmativa, foi editada em ainda no mesmo ano a lei nº 5.465/68,
esta lei disciplinava que os estabelecimentos de Ensino Médio Agrícola deviam reservar 50%
das vagas de seus estabelecimentos.
Mas foi tão somente em 1988 com a promulgação da Constituição da
República do Brasil, que foram inseridas no texto constitucional algumas normas que
afirmam a legitimidade das ações afirmativas dado uma proteção especial ao mercado de
trabalho da mulher, a reserva de um percentual de cargos e empregos públicos para
deficientes físicos. O legislador se preocupou em expressamente em garantir oportunidades
de acesso a certos direitos as minorias, historicamente, excluídas de várias formas como os
programas de inclusão de cotas e alguns benefícios fiscais. A respeito do assunto Paulo
Lucena de Meneses:
A ação afirmativa, tem por finalidade implementar uma igualdade concreta
(igualdade material), no plano fático, que a isonomia (igualdade formal), por si só,
não consegue proporcionar. Por esse motivo, observa-se que os programas de ação
afirmativa normalmente são encontrados em países que, além de consagrarem a
igualdade perante a lei, também reprimem, quase sempre no âmbito penal, as
praticas mais comuns de discriminação. Portanto, até no aspecto temporal, a ação
afirmativa normalmente apresenta-se como um terceiro estágio, depois da isonomia
87
e da criminalização de práticas discriminatórias, na correção de distorções sociais.
As ações afirmativas são políticas públicas com o objetivo de reverter às
discriminações históricas conferida a uma minoria e as mulheres e posição de desvantagem
perante a sociedade nas áreas de educação e emprego visando garantir a igualdade de
oportunidades aos indivíduos que enfrentam preconceito da sociedade. As ações afirmativas
87
MENEZES, Paulo Lucena. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte americano. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.pág. 29.
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48
também eliminam os efeitos persistentes que discriminações ocorridas no passado,
implementando uma diversidade e maior representatividade das minorias dos diversos
domínios da atividade pública e privada.
As ações afirmativas têm importante papel, pois “no plano concreto, as
políticas de ação afirmativa voltam-se preponderantemente, para as áreas de educação,
emprego, moradia, contratos públicos e dispêndios de recursos públicos, sendo usualmente
definidas e implementadas da seguinte forma: Leis e regulamentos, políticas voluntárias e
decisões judiciais”. 88
O STJ mostra o seguinte entendimento a respeito do assunto no recurso
especial nº 595.119/RJ (2003/0173759-3), Min. Relator João Otávio de Noronha em que se
decide uma questão sobre políticas de tarifas:
Ao traçar a política de tarifas, deve-se atentar para os custos do serviço e para a
margem de lucro daquele a quem incumbe prestar o serviço, sendo utilizável, com
vista à proteção do usuário, o escalonamento de preço, de nítido caráter social, de tal
sorte que os mais necessitados pagam mais e os menos abastados pagam menos. E, no
traçar critérios objetivos para tal, considera-se mais abastado aquele que consome
mais o serviço. Não são poucos os doutrinadores que se incumbem de estudar a
diferenciação de preços de tarifas dos serviços públicos, estabelecida dentro de um
contexto das chamadas ações afirmativas ou de discriminação benigna: tratar
desigualmente os formalmente iguais, mas substancialmente diferentes.
3.2. A Eficácia das Ações Afirmativas em face aos Direitos Fundamentais
As ações afirmativas interferem diretamente em questões que remontam a
origem do constitucionalismo, da democracia e do Estado Social de Direito porque agir de
forma afirmativa é ter consciência que todos somos iguais perante a lei, com os mesmos
direitos e quando um grupo começa a apresentar dificuldades específicas, o Estado tem o
dever de resolver essas dificuldades. O Estado por meio da implementação de políticas
públicas tenta minimizar as desigualdades sociais.
Conforme o documento do programa integrado de ações afirmativas para
negros, as políticas públicas são muito mais que ações implementadas pelo Estado, consistem
também na “ introdução de mudanças na cultura e no pensar popular, lançando uma nova
leitura, um novo olhar sobre algum aspecto específico do cotidiano.”89
88
Idem. pág. 41.
BRASIL AFROATITUDE PROGRAMA INTEGRADO DE AÇÕES AFIRMATIVAS PARA NEGROS.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/BRASILAFROATITUDE.pdf. Acesso em: 12 março
de 2008.pág. 02
89
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49
O Direito Constitucional vigente no Brasil apóia as ações afirmativas tanto
que pode ser encontradas algumas destas modalidades, no Título I da Constituição Federal de
1988 são os princípios fundamentais que funcionam como normas informadoras de todo o
sistema constitucional, orientado uma justa interpretação de outros dispositivos de ordem
constitucional. O art. 3º dispõe: “ Constituem objetivos fundamentais da República federativa
do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária;(...) III- erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais .” Nas palavras de Carmen
Lúcia Antunes Rocha:
a Constituição Brasileira de 1988 tem, no seu preâmbulo, uma declaração que
apresenta um momento novo no constitucionalismo pátrio: a idéia de que não se
tem a democracia social, a justiça social, mas que o direito foi ali elaborado para
que se chegue a tê- los(...) O principio da igualdade resplandece sobre quase todos
os outros acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental alicerçado. È
guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios que informam e
conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao
qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana( art. 1º, III, da Constituição da
90
Republica)
Ainda conforme a mesma autora a respeito dos dispositivos
constitucionais acima transcritos:
Verifica-se que os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar,
reduzir, promover - são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O
que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil
são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político
retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os
objetivos contidos, especialmente, nos três incisos acima transcritos do art. 3º da
Lei Fundamental da República, traduzem exatamente a mudança para se chegar à
igualdade. Em outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a
Constituição determina uma mudança do que se tem em termos de condições
sociais, políticas, econômicas e regionais, exatamente para se alcançar a realização
do valor supremo a fundamentar a Estado Democrático de Direito constituído. Se a
igualdade jurídica fosse apenas a vedação de tratamentos discriminatórios, principio
seria absolutamente ineficiente para possibilitar a realização dos objetivos
fundamentais da República constitucionalmente definidos. Pois daqui para frente,
nas novas leis e comportamentos regulados pelo Direito, apenas seriam impedidas
manifestações de preconceitos ou cometimentos discriminatórios. Mas como
mudar, então, tudo o que se tem e se sedimentou na história, social e econômica
nacional? Somente a ação afirmativa, vale dizer, a atuação transformadora,
igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade,
para se chegar à igualdade que a Constituição Brasileira garante como direito
fundamental de todos. O art. 3 º traz uma declaração, uma afirmação e uma
determinação em seus dizeres. Declara-se, ali, implícita, mas claramente, que a
República Federativa do Brasil não é livre, porque não se organiza segundo a
universalidade desse pressuposto fundamental para o exercício dos direitos, pelo
que, não dispondo todos de condições para o exercício de sua liberdade, não pode
90
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. Cit., pág. 85.
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50
ser justa.Não é justa porque plena de desigualdades antijurídicas e deploráveis para
abrigar o mínimo de condições dignas para todos. E não é solidária porque fundada
em preconceitos de toda sorte (...) O inciso IV do mesmo art. 3º é mais claro e
afinado, até, mesmo no verbo utilizado, com ação afirmativa. Por ele se tem ser um
dos objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Verifica-se,
então, que não se repetiu apenas o mesmo modelo principiológico que adotaram as
constituições anteriormente atuantes no País. Aqui se determina, agora uma ação
afirmativa: aquela pela qual se promova o bem de todos, sem preconceitos (de)
quaisquer...formas de discriminação. Significa que universaliza a igualdade e
promove a igualação: somente com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, é que
se pode ter a transformação social buscada como objetivo fundamental da
República... Se fosse apenas para manter o que se tem, sem figurar o passado ou
atentar a história, teria sido suficiente, mais ainda, teria sido necessário,
tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo manter a igualdade sem
preconceitos, etc. Não foi o que pretendeu a Constituição de 1988.Por ela se buscou
a mudança do conceito, do conteúdo, da essência e da aplicação do princípio da
igualdade jurídica, com relevo dado à sua imprescindibilidade para a transformação
da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa e solidária. Com
promoção de mudanças, com adoção de condutas ativas, com a construção de novo
figurino sócio político que se movimenta no sentindo de se recuperar o que
91
equivocado antes se fez.
A autora deixa claro que o princípio da igualdade tem que ser dinâmico
para acompanhar as mudanças sociais e o Estado assume a responsabilidade de aplicar o
princípio da igualdade a favor das minorias.
As ações afirmativas
são verdadeiros
instrumentos para a realização dos direitos fundamentais porque elas têm justamente o
objetivo de minimizar desigualdades promovendo a igualdade e o bem estar de todos os
indivíduos de uma sociedade dando uma melhor qualidade de vida a todos. Se todo e qualquer
homem é titular de direito fundamental porque alguns indivíduos não têm igualdade de acesso
aos direitos de cidadania ou a um tratamento equânime para todos os cidadãos.O Superior
Tribunal de Justiça entende que as ações afirmativas são:
Como de sabença, as ações afirmativas, fundadas em princípios legitimadores dos
interesses humanos reaproxima o direito da ética, reabrindo o diálogo póspositivista entre o direito e a ética, tornando efetivos os princípios constitucionais
da isonomia e da proteção da dignidade da pessoa humana, cânones que remontam
às mais antigas declarações Universais dos Direitos dos Homens. Enfim, é a
proteção da própria humanidade, cetro que hoje ilumina o universo jurídico, após a
tão igualização dos direitos optou, axiologicamente, pela busca da justiça e pela
92
pessoalização das situações consagradas na ordem jurídica.
91
92
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. Cit., pág. 85
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Luiz Fux, RESP 567873/MG, DJ 25.02.04.
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51
Desde o Brasil Império, o Estado tem implementado políticas sociais
públicas aos imigrantes, estes receberam do governo transporte para toda a sua família dos
seus países de origem até o Brasil, acesso ao trabalho assalariado, acesso à terra, esses
privilégios contribuíram significativamente para que os beneficiários tivessem uma ascensão
econômica e social. Enquanto os ex-escravos foram tratados pelo Estado com total indiferença
foram largados a própria sorte e inclusive tiveram suas manifestações culturais proibidas pelas
autoridades, foram perseguidos pela polícia quando se atreviam a praticá-las. A abolição dos
escravos foi um ato meramente formal porque o Estado em momento algum implementou
políticas públicas para promover a inclusão do grande número de escravos libertos naquele
momento, na época da abolição à população negra representava 70%(setenta por cento) da
população brasileira. Tidos como vadios, marginalizados, sem trabalho, sem educação e
cidadania. O preconceito e a discriminação estão estreitamente relacionados com estes fatores
históricos e influenciam até hoje na economia, na política e até mesmo na ciência.
Infelizmente a sociedade brasileira não admite o tamanho preconceito que possui, vive
deixando de lado questões de maior relevância sempre adiando uma solução definitiva para o
problema.93 No dizer do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a respeito das ações
afirmativas para afro descendentes:
Candidata ao cargo de Assistente de Serviços Escolares, que concorreu na vaga
destinada a Afro-Brasileiros, obtendo classificação em 1º lugar nessa classe
especial e 12º lugar na geral.Fato superveniente consubstanciado na nomeação da
impetrante para o cargo pretendido em 10/05/2005, que não lhe retira o interesse
em ver declarado o seu direito à nomeação e posse em vaga que deveria ter sido
preenchida ainda em julho de 2004. Não reconhecimento da perda de objeto do
“mandamus”.Constitucionalidade da LM nº 4.016/04, expressão das ações
afirmativas frente à questão da segregação racial. Ausência de violação do princípio
da igualdade em sua acepção material. Concessão de oportunidades, principalmente
profissionais e educacionais, expressas em políticas públicas declaradas e por
intermédio da legislação ordinária, buscando-se compensar os grupos menos
favorecidos, no caminho da erradicação da pobreza e da marginalização além da
redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF), objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil, que é repetido quando da disciplina
dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, VII, da CF).Controvérsia
acerca da interpretação aos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º, da LM nº 4.016/04. Incorreta a
linha interpretativa adotada pela autoridade municipal, restringindo indevidamente
o direito fundamental regulamentado. A exegese que melhor se afeiçoa aos
objetivos legais é a de que o §3º, do art. 1º, que previu o direito à soma, no cálculo
da vaga para os afro-brasileiros, das novas vagas às já oferecidas e que não foram
computadas. Com a abertura da 6ª vaga, aplicando-se o percentual de 12% previsto
93
BRASIL AFROATITUDE PROGRAMA INTEGRADO DE AÇÕES AFIRMATIVAS PARA NEGROS.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/BRASILAFROATITUDE.pdf. Acesso em: 12 março
de 2008.pág. 04
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52
no edital do concurso, lograr-se-ia coeficiente superior a 0,5, garantindo-s e à
94
impetrante a vaga pretendida.
Com o advento da Constituição cidadã de 1988, o estado tem produzido
políticas públicas buscando corrigir as injustiças criadas por um longo período, “Aspetos antihumanitários arraigados ao consciente coletivo brasileiro coletivo brasileiro dificultam a
implementação e limitam o efeito de tais políticas, dependendo do grupo populacional para o
qual se destinam: imigrantes, portadores de deficiência física, portadores de doenças crônicas,
idosos, crianças e adolescentes”.95
O Ministério da Saúde tem trabalhado na implementação de políticas
públicas concretas para humanizar os serviços prestados e na coleta de dados que sirvam para
avaliar a real situação da população negra, se esta havendo acesso por parte destes, tendo
como objetivo além de atender a todos que estejam com problemas de saúde, aprofundar a
experiência das ações afirmativas no combate ao HIV/ aids e outras doenças sexualmente
transmissíveis.96
Outra modalidade de ação afirmativa encontra-se no art. 37, III, da
Constituição Federal prevê expressamente a reserva de vagas para deficientes físicos no
quadro de servidores da administração pública. Neste caso as ações afirmativas são
regulamentadas por meio da lei 7.835/89 e lei 8.112/90.A lei 8.112/90, em seu art. 5º, § 2º,
que “ às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso
público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de
que são portadoras; para tais pessoas reservadas até 20%( vinte por cento)das vagas oferecidas
no concurso”.
Segue abaixo o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça a respeito da isenção de IPI para portadores de deficiência da compra de um carro:
Sob essa ótica, a ratio legis do benefício fiscal conferido aos deficientes físicos
indicia que indeferir requerimento formulado com o fim de adquirir um veículo
para que outrem o dirija, à míngua de condições de adaptá-lo, afronta ao fim
colimado pelo legislador ao aprovar a norma visando facilitar a locomoção de
pessoa portadora de deficiência física, possibilitando-lhe a aquisição de veículo
94
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Rel. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. AP 70013034152
Idem. pág. 04
96
BRASIL AFROATITUDE PROGRAMA INTEGRADO DE AÇÕES AFIRMATIVAS PARA NEGROS.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/BRASILAFROATITUDE.pdf. Acesso em: 12 março
de 2008.pág. 08.
95
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53
para seu uso, independentemente do pagamento do IPI. Consectariamente revela-se
inaceitável privar a Recorrente de um benefício legal que coadjuva às duas razões
finais a motivos humanitários, posto de sabença que os deficientes físicos
enfrentam inúmeras dificuldades, tais como o preconceito, a discriminação, a
comiseração exagerada, acesso ao mercado de trabalho, os obstáculos físicos,
constatações que conduziram à consagração das denominadas ações afirmativas,
como esta que se pretende empreender. A doutrina pátria calcada no Princípio
isonômico e sua exegese refinada
(...) Com efeito, a participação ativa do Estado no sentido de oferecer aos
deficientes físicos melhores condições de vida compatibiliza-se perfeitamente com
os Princípios do Estado Democrático de Direito, caractertizando-s e p e l a
intervenção socioeconômica visando assegurar a dignidade da pessoa humana.
No que pertine ao mérito, forçoso reconhecer que a Constituição Federal consagra
a proteção aos deficientes físicos, sob a forma de outorga de garantias distintas, a
fim de promover uma efetiva inserção dessas pessoas na sociedade, consoante os
preceitos constitucionais, in verbis :
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
97
(...)
Os deficientes físicos são no Brasil 24 milhões de pessoas, (conforme dados
do IBGE) Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística98 . Os deficientes são um dos grupos
que mais sofrem discriminações no País porque eles não podem circular tão facilmente pelas
ruas, entrar em determinados ambientes (prédio ou um teatro) e até mesmo o acesso ao
mercado de trabalho. Todos esses fatores dificultam a inserção dos deficientes no mercado de
trabalho
Existem hoje no Brasil três categorias de minorias que o Estado tem
procurado estabelecer medidas concretizadoras para haver a superação da igualdade formal: a
dos deficientes físicos, a dos negros e as das mulheres, idosos , portadores de HIV e etc.
Agora com relação à discriminação às mulheres, segundo dados do quadro
pessoal de empresas, referente ao ano de 2005 disponibilizados pelo Ministério do Trabalho,
mostram que a mulher sofre preconceito no mercado de trabalho e que quanto maior é o nível
de escolaridade dela, maior é a discriminação sofrida. No quarto trimestre de 2006, as
mulheres já representavam 50,5% da população empregada com ensino médio e 57,4% da
97
98
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Luiz Fux, RESP 567873/MG, DJ 25.02.04.
SÍNTESE DE INDICADORES SOCIAIS. Disponível em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2007
/default.shtm. Acessado em: 14.05.08.
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54
população empregada com nível superior, enquanto os homens constituíam 57,3 a maioria da
população empregada, mas com baixo nível de escolaridade (ensino básico ou menos).
Já a remuneração recebida pela mulher em 2000 com nível de escolaridade
inferior ao ensino básico representava 79,4% da remuneração recebida por um homem com o
mesmo nível de escolaridade.A situação das mulheres não melhorou nos anos seguintes, pois
em 2005, já que a porcentagem da remuneração da mulher que tem o nível de escolaridade
inferior ao ensino básico aumentou para 80.7% comparado com a remuneração do homem de
igual nível de escolaridade.99
A situação das mulheres que tem nível superior não é também das melhores,
pois a remuneração que recebiam em 2000 correspondia a 70% a dos homens no mesmo nível
de escolaridade, em 2005 esta situação continuou estável. 100
Essa proteção da mulher no campo do mercado de trabalho encontra-se
expressa no art. 5º, XX, da Constituição Federal.
Conforme os dados apresentados, é perceptível que a discriminação contra a
mulher no Brasil ainda é muito forte e latente, e infelizmente quanto maior o nível de
escolaridade maior é a discriminação, assim como mostra os dados oriundos do Ministério do
Trabalho. Com isto o Ministério do Trabalho e Emprego desenvolve programas de ações
afirmativas para promover a inclusão das mulheres no mercado de trabalho e diminuir a
discriminação sofrida pela mulher brasileira, estas ações têm como princípios orientadores: a)
o princípio da transversalidade: este princípio pressupõe a realização de ações que tenham por
objetivo, mudanças nas atitudes, comportamentos e valores culturais que contribuam
significativamente para o combate das várias formas de discriminação no trabalho; b)
articulação de políticas: ações de promoção da igualdade de oportunidades e combate a
diversas formas de discriminação no trabalho por meio de articulações políticas que já vêm
sendo executadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o principio da
transversalidade; c) desenvolvimento e inclusão social: ações que promovem a igualdade de
oportunidades com o objetivo da inclusão social, apoiando iniciativas que implemente e
fortaleça alternativas de desenvolvimento que permitam a diminuição das desigualdades
99
A DISCRIMINAÇÃO DA MULHER CONTINUA A SER TANTO QUANTO MAIOR QUANTO MAIS
ELEVADA FOR A SUA ESCOLARIDADE E QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. Disponível em:
http://resistir.info/e_rosa/mulheres_discr.html. Aceso em: 12/04/08.
100
Idem.
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55
sociais , com geração de empregos e renda ; d) participação e controle social: a promoção da
igualdade de oportunidades e combate a discriminação no Trabalho devem sempre
desenvolver mecanismos e instrumentos de participação e controle social voltados para a
redução das desigualdades sociais e fortalecimento da proteção ao trabalhador e a
trabalhadora, assim como também nas relações sociais de trabalho; e) reconhecimento e
valorização da diversidade e da diferença: implementação de ações institucionais que tenham
por objetivo o reconhecimento e a valorização das diversidades, buscando sempre eliminar
todas as formas de discriminação no ambiente de trabalho, a valorização da cidadania e o
fortalecimento da democracia no país; f) articulação institucional: fortalecer as parcerias com
os diversos órgãos governamentais e com a sociedade civil, com a finalidade de combater
todas as formas de discriminação e promover a igualdade de oportunidades.101
É importante ressaltar que este programa de ação afirmativa que foi
promovido pelo Ministério do Trabalho não é destinado somente para as mulheres, tem como
público alvo: homens negros, mulheres negras, quilombas, indígenas, mulheres, pessoas com
HIV, idosos, idosas, deficientes, gays, lésbicas, transgêneros e bissexuais.102
Uma modalidade de ação afirmativa, em favor das mulheres, se trata da
lei 9.504/97, que em seu art. 10, § 3º, estabelece que pelo menos 30%(trinta por cento) das
vagas de candidatura dos partidos políticos devem ser reservadas paras cada sexo, sendo que
um número mínimo deve ser reservado a mulheres, pois mulheres e negras na política não tem
vez, durante muitos anos na política predomina o universo masculino.O objetivo desta lei é
aumentar o continente feminino nos partidos políticos, porque é muito pequena a participação
das mulheres na vida política brasileira. Essa realidade é resultado de um processo histórico
de exclusão, a mulher sempre foi tida como inferior ao homem, sua função era
exclusivamente cuidar da família e das tarefas domésticas e nada mais.
Hoje essa realidade é diferente, pois a mulher conquistou um espaço
importante na sociedade.Esta é função do estado, tentar minimizar anos de discriminação
contra esse grupo oferecendo mais oportunidades e que tenham como objetivo a inclusão
101
PROGRAMA:Brasil,Gêneroe Raça. Disponível em:
http://www.mte.gov.br/discriminacao/ProgramaBrasiGeneroracatarde.pdf. Acesso> 24.0508.
102
PROGRAMA: Brasil, Gênero e Raça. Disponível em:
http://www.mte.gov.br/discriminacao/ProgramaBrasiGeneroracatarde.pdf. Acesso> 24.0508.
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56
social destas, esta é uma das únicas formas de realizar o principio da dignidade da pessoa
humana.
O que aconteceu no Brasil nos últimos anos é que o País ignorou a
importância da raça como a mola propulsora de desigualdades sociais em muitos setores
dominantes da sociedade brasileira, só recentemente é que o Estado tem percebido que o
prejuízo desta postura negativista com relação à discriminação no Brasil.
O racismo no Brasil durante muitos anos se escondeu atrás da falsa
democracia racial, porque o racismo esta presente em vários setores da sociedade, mas não na
lei.103 A sociedade brasileira é falsa moralista não assume ser racista, mas o tempo todo
pratica atos considerados discriminatórios.
A discriminação do negro tem sido muito discutida e uma luta intensa tem
sido travada contra ela, esta luta apesar não ter ainda não ter suprimido a discriminação no
Brasil, tem alcançado conquistas, mostrando que com muito esforço é possível mudar a
atitude nos diversos segmentos da sociedade brasileira. A mais difícil questão foi o
reconhecimento da real existência de discriminação na sociedade brasileira, com isto foi
possível avaliar as necessidades das minorias discriminadas e implementar algumas ações
afirmativas para minimizar o problema.104
Depois de 1988 é que o movimento contra a discriminação racial cresceu
com respaldo da constituição cidadã passou a exigir do Estado a resolver os problemas sociais
presentes e que implementasse políticas públicas em favor de todos que sejam excluídos da
sociedade, principalmente a população negra. A secretaria dos direitos humanos tem como
objetivos: “ desenvolver ações afirmativas para acesso dos negros a cursos
profissionalizantes, à universidade e as áreas de tecnologia de ponta, formular políticas
compensatórias que promovam social e economicamente a população negra”.105
No campo da educação de nível superior algumas Universidades instituíram
o sistema de reserva de cotas, pelo critério racial (negros e índios), no País um das primeiras
Universidades a instituir o método foi a UERJ, atualmente 45%(quarenta e cinco por cento)
das vagas ao vestibular são reservadas aos alunos que se enquadram no sistema de cotas,
103
SILVA, LUIS Fernando Martins de. SOBRE A IMPLEMENTAÇÃO DE COTAS E OUTRAS AÇÕES
AFIRMATIVAS PARA OS AFR0-BRASILEIROS. Disponível em:
http://www.achegas.net/numero/cinco/l_fernando_2.htm. Acessado em: 27.05.08.
104
Idem
105
PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS- PNDH. Brasília, 1996. pág. 30
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57
sendo que 20%(vinte por cento) é reservada a afro descendentes, 20%(vinte por cento) para
alunos oriundos de escolas públicas e 5%(cinco por cento) para pessoas com necessidades
especiais. 106
A Universidade de Brasília(UNB) também é uma das instituições de ensino
superior no País que implementaram o sistema de cotas, segundo dados da instituição os
negros são vítimas de perseguições e encontram muitas dificuldades não somente para
ingressar na Universidade mas como também para permanecer nela. Desde a criação do
ensino Superior no Brasil, jamais houve um projeto como o sistema de cotas para garantir o
acesso da população negra ao mundo acadêmico. Conforme pesquisas realizadas pela
instituição 57, 7 % (cinqüenta e sete) dos candidatos negros possuem renda familiar inferior a
R$ 1.500,00 reais, enquanto ao grupo de cor branca este percentual é de 30%(trinta por
cento). A adoção das ações afirmativas pela instituição assume o compromisso de promover
aos grupos considerados minoritários inclusive a população indígena, em convênio com a
Funai a UNB irá destinar cerca de dez vagas a indígenas em cada vestibular. 107
Os objetivos que norteiam essas ações afirmativas na UNB são de acusar a
existência de racismo e combatê-lo de forma ativa, redirecionar a história das minorias
discriminadas, promover o reconhecimento da sociedade de que se pode tornar esta realidade
muita mais justa.108
Existe uma discussão a respeito da eficácia do modelo adotado pelo Estado
para implementar as ações afirmativas, o cerne do problema seria o fato de que oferecer cotas
para negros e pobres ao ingresso na Universidade não resolve o problema porque é preciso dar
condições ao aluno cotista de permanecer e na Universidade e também ter um bom
desempenho nos estudos. Isto pode ser feito com a oferta de bolsas de estudos para que os
alunos possam se dedicar integralmente aos estudos de forma que possam obter bons
resultados.
Partindo da premissa que a desigualdade social no Brasil não é tão somente
um problema social simples de resolver, mas, faz também parte da estrutura sólida, pois as
elites garantem os seus poder mantendo suas posições hierárquicas em relação aos negros e
pobres. O Brasil é país das desigualdades sociais, os problemas advindos delas são difíceis de
106
UNIVERSIA. Cotas: Qual a situação? Disponível em: <www.universiabrasil.net>. Acesso em 15.04.08.
SISTEMA DE CORTAS PARA NEGROS. Disponível em: http://www.unb.br/admissao/sistema_cotas/.
Acessado em: 23.04.08.
108
Idem
107
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58
serem enfrentados porque eles estão presentes nas diversas áreas que o Estado deveria estar
agindo, tais como: saúde, educação, segurança.109
É importante destacar que todas essas medidas implementadas pelo governo
como uma forma de minimizar as discriminações são formas de ações afirmativas assim bem
como direitos fundamentais que não conseguiram atingir a sua máxima eficácia por si
mesmas, necessitando de um apoio do Estado para a suas realizações, ou seja, aplicar a
igualdade material e não mais aquela igualdade formal ultrapassada que não evita certas
práticas discrimines presentes nas sociedade.
Entendo que ainda no Direito Brasileiro maior amadurecimento a respeito
das modalidades de ações afirmativas e também das técnicas que podem ser usadas na
implementação destas, atualmente o sistema de cotas é uma das modalidades mais discutidas
porque traz no cerne de sua discussão uma série de problemas que dizem respeito a sua
eficácia e até que ponto esse sistema é supre as necessidades dos destinatários. As cotas são
com certeza um avanço para a sociedade brasileira porque estas medidas facilitam e criam
chances àquelas pessoas que querem mudar a sua realidade, mas não tem uma oportunidade
dada a falta de recursos financeiros não teriam chances de ter acesso a educação de nível
superior nível superior, ou a um trabalho. De qualquer modo o debate a respeito do assunto é
muito importante é um avanço para a sociedade brasileira, apesar deste sistema não ser
unânime no Brasil e também não ser considerado um sistema perfeito para erradicar as
desigualdades sociais, mas o sistema de cotas em instituições de educação de ensino superior ,
partidos políticos, ações publicas implementadas pelo Ministério da Saúde a fim de proteger
os afro descentes contra as doenças sexualmente transmissíveis, as medidas do Ministério do
Trabalho, todas elas são tentativas do poder público para combater a exclusão social
construindo serviços públicos de qualidade, mas estas metas somente podem ser alcançadas
com o apoio comum da sociedade que também deve colaborar110 para minimizar a exclusão
social no Brasil.
O professor sul-africano, Shadrack Gutto, reivindica a ampliação das ações
afirmativas no Brasil, dizendo que: “Ou os negros são excluídos das universidades ou se
tornam parte do capital intelectual do país. E o Brasil será pobre se não tiver uma diversidade
109
INTERVENÇÃO DO ESTADO E AÇÕES AFIRMATIVAS. Disponível em:
http://www.andreilima.adm.br/index.php/2006/08/intervencao-do-estado-e-as-acoes-afirmativas/. Acessado em:
29.04.08.
110
Idem
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59
de cultura no sistema educacional, com brancos, negros e indígenas.”111 Segundo dados
expostos pelo autor os alunos que ingressaram nas Universidades pelo sistema de cotas têm
um melhor desempenho do que os alunos que ingressaram na Universidade por mérito, com
isto deixa claro que os alunos que entraram na Universidade pelo sistema de cotas são alunos
de grande capacidade o que os faltavam era tão somente uma oportunidade.112 Mas a
educação para os negros no Brasil tem que ser melhorada desde a escola primária, com esta
medida, a longo prazo não haverá a necessidade de instaurar cotas. As ações afirmativas são
soluções temporárias para que os negros tenham a oportunidade de ter acesso ao estudo e
obter sucesso deste, o que o Estado faz é apenas dar as pessoas algo que elas já teriam
conquistado naturalmente, se não tivessem sido vítimas de racismo ou preconceitos.113
Com isto pode-se concluir que as ações afirmativas no Brasil ainda estão em
uma fase inicial em que ainda não se pode mensurar se as ações que estão sendo
implementadas estão surtindo efeito ou não para os negros, mulheres, deficientes físicos,
idosos, indígenas, portadores de HIV e etc somente em longo prazo é que será possível colher
os resultados destas políticas públicas. É inegável que a sociedade brasileira vem
demonstrando avanços significativos na área social, principalmente nas questões relativas ao
combate a discriminação, a ponto de que a sociedade manifesta insatisfação a alguns tipos as
manifestações discriminatórias contra os negros sendo os debates a respeito do assunto
constantes tendo como resultado a criação de políticas públicas que tenha como objetivo de
corrigir erros históricos para incluir aqueles que estavam excluídos, corrigir os erros do
passado e dar a essas pessoas que durante muitos anos foram discriminadas o direito de
usufruir de direitos que normalmente poderiam usufruir se não fosse o preconceito, o racismo
e a intolerância.
111
Gutto, Shadrack.. Comentários as ações afirmativas. Disponível em:
http://cidinhadasilva.blogspot.com/2007/12/professor-sulafricano-comenta-eficcia_05.html . Acessado em:
05/05/08.
112
Idem
113
Idem
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60
CONCLUSÃO
Este trabalho teve por objetivo investigar os direitos fundamentais devido a
sua importância expondo a teoria dos direitos fundamentais, as jurisprudências a fim de
observar que o Estado deve ter uma postura mais atuante em relação à realização dos direitos
fundamentais e na redução das desigualdades sociais promovendo o bem de todos. Para que o
Estado atinja esses objetivos é preciso que crie instrumentos jurídicos que alcance os
problemas vividos na realidade-cotidiana das pessoas, conforme as transformações que a
sociedade vem vivenciando ao longo dos anos, porque até mesmo o conceito de direitos
fundamentais sofreu diversas transformações ao longo da história, tornando-se a cada dia mais
difícil delimitá-lo nos dias de hoje, o que se pode dizer é que eles são posições jurídicas que
se encontram assentadas no texto constitucional.
Os direitos fundamentais exercem um importante papel de garantir as
posições jurídicas básicas do cidadão, sendo que essas garantias podem se manifestar sob
duas acepções: a) direitos negativos que exigem do Estado uma abstenção de conduta e uma
posição de respeito aos direitos fundamentais; b) direitos prestacionais que exigem do estado
uma postura ativa, de realizações e praticas de ações concretas que satisfaçam alguns direitos
dos cidadãos, como saúde, educação, moradia e etc., ou seja, o Estado tem o dever de
promover o bem comum.
O surgimento de novos direitos fundamentais reforçam a importância e
necessidade da evolução da concepção de direitos fundamentais, dando atenção especial aos
direitos inerentes a coletividade, os direitos de terceira e quarta gerações reafirmam esta idéia
pois tem como objetivo primordial a reafirmação da democracia, a reafirmação da
fraternidade e humanidade entre os povos .
A garantia de eficácia dos direitos fundamentais é um fator imprescindível
para que o sistema Constitucional possa consagrar um sistema jurídico composto de normas e
princípios, que tenha condições de acompanhar as transformações sociais, normas e princípios
têm que caminhar juntos em consonância, pois um sistema jurídico composto somente por
normas é garantida a segurança jurídica tão somente enquanto um sistema jurídico composto
somente por princípios temos um sistema aberto demais e inconstante.
Os princípios exercem um papel importante na aplicação dos direitos
fundamentais porque eles conduzem o interprete uma solução mais justa e em consonância
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61
com a realidade concreta, pois os direitos fundamentais ora podem se comportar como regras
ora podem se comportar como princípios.
O principio da igualdade tem papel fundamental e encontra-se expresso no
art. 5º, caput, Constituição de 1988 e vários dispositivos Constitucionais. A nova dimensão de
igualdade requer a promoção de uma igualdade material e não a igualdade formal.
As ações afirmativas sendo um conjunto de iniciativas, políticas, destinadas a
realizar a igualdade material tendo os seus destinatários (negros, mulheres, índios, deficientes
físicos, etc.) oportunidades aos indivíduos, excluídos pela sociedade, uma vida mais digna. A
classificação das minorias é feita a partir de características biológicas (raça e cor), sexo,
religião, idade, deficiência, etnia etc. É importante ressaltar que as ações afirmativas são
destinadas aos grupos considerados discriminados, desigualados socialmente e por isto tem
dificuldades de acesso a bens fundamentais.
Agir de forma afirmativa é ter consciência desses problemas e tomar
decisões coerentes à realização do bem de todos, de forma a promover a inclusão social de
todos aqueles que se encontram margem da sociedade, permitir que estas pessoas possam ter o
direito de exercer os direitos garantidos na Constituição, porque o problema maior hoje, é a
disfunção entre o que está escrito nas Constituições e o que realmente acontece na realidade
fática, as Constituições têm em seus documentos a garantia de proteção dos direitos, valores
inerentes ao ser humano e ao Estado democrático, mas o que a realidade mostra são as
constantes violações aos direito civis e sociais, ao aleijamento da cidadania e
conseqüentemente ao aumento dos crimes, de práticas discriminatórias e do racismo.
As ações afirmativas são medidas que têm por finalidade garantir uma
igualdade concreta, mas a sua eficácia somente poderá mensurada em longo prazo, não há
dúvida que elas são um importante instrumento para que alguns direitos fundamentais sejam
exercidos, pois as políticas públicas que estão sendo implementadas pelo Estado no momento
são uma tentativa do Estado em resolver o grande problema da exclusão social no País, a cada
dia os movimentos sociais contra a discriminação social e contra os preconceitos têm aberto a
consciência da maioria das pessoas, sendo um importante passo na luta contra todas as formas
de desigualdades na tentativa de construir uma sociedade que valoriza a vida humana
independentemente de raça, cor ou sexo.
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