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Gestão Tributária, Controladoria &
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Brasília/DF, 15 de dezembro de 2011.
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SUMÁRIO
1 – INTRODUÇÃO ........................................................................................................3 2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E PANORAMA GERAL ....................3 3 - ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS QUE FUNDAMENTAM O PROJETO
DE LEI ...............................................................................................................................5 3.1. Princípios que embasaram a elaboração do Projeto de Lei...................................... 6 3.2. Comentários aos Princípios Elencados............................................................................. 7 4 – ANÁLISE DOS ARTIGOS DO PROJETO DE LEI.......................................8 5 – CONCLUSÕES E SUGESTÕES .................................................................... 13 2
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1 – INTRODUÇÃO
O presente parecer tem por objetivo analisar sob o aspecto técnico e seus
impactos na sociedade quanto ao Projeto de Lei no 6.832/2010 que visa regulamentar a
terceirização de autoria do Deputado Federal Paulo Delgado (PT/MG).
A terceirização é um fato que vem ampliando ao longo dos anos e não previsto
de forma específica na legislação. Pode-se dizer que são usos e costumes
relativamente novos. Portanto, é natural que ainda não haja uma regulamentação, pois
antes nasce e consolida um novo uso e costume e a lei vem para dar a forma mais
adequada e equilibrada desse processo evolutivo já existente na sociedade.
Nesse sentido, antes da análise do projeto de lei, procurou-se dar um panorama
geral sobre a terceirização com o intuito de poder contextualizá-la e, a partir disso,
foram analisadas a observância aos princípios do Direito Constitucional, Civil e
Trabalhista. A referida análise foi efetuada não somente quanto ao aspecto técnico dos
dispositivos legais do Projeto de Lei, mas, também, quanto à sua Justificativa.
Por fim, apresentamos nossas conclusões e sugestões ao referido Projeto de
Lei.
2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E PANORAMA GERAL
Para focar a abordagem do tema, antes buscamos o conceito de “terceirização”
ou “terceirizar”. De fato, esse termo até poucos anos atrás não constava em nossos
dicionários. Atualmente o Dicionário Aurélio assim o define “transferência a terceiros
(atividade ou departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação)”.
(FERREIRA FILHO, 2010).
Conforme Sérgio Pinto Martins terceirização deriva do latim tertius, que seria o
estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente.
(MARTINS, 2011). Argumenta que a terceirização não fica restrita a serviços, podendo
ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, 2011).
Na visão de ANTONIO ÁLVARES DA SILVA, terceirização deriva de ‘terceiro’, o
qual é a pessoa que se coloca além da relação entre dois sujeitos, mas que guarda
com ela algum tipo de proximidade ou interesse, isto é, um estranho às relações de
trabalho, labora sem vinculo empregatício, para atender a certo tipo de necessidade.
A terceirização, com este nome, desenvolveu-se largamente no Brasil nos
últimos 20 a 30 anos. Mas vem sendo utilizado há décadas, não com essa
nomenclatura, exemplificando temos as empresas de traballho temporário*, instituído
pela Lei no 6.019/1974, os serviços de vigilância e segurança bancária que foram
permitidos ser desenvolvidos por empresa especializada, conforme Lei no 7.102/1983,
as subcontratações no setor da construção civil, dentre outros.
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Conforme Sérgio Pinto Martins, no Brasil o termo terceirização foi adotado
inicialmente no âmbito da Administração de Empresas. Posteriormente os tribunais
trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como a contratação de
terceiros visando a realização de atividades que não constituam o objeto principal da
empresa. (MARTINS, 2011).
É um fenômeno mundial que vem sendo cada vez mais utilizado, sob várias
formas e nomes. Quanto mais o mundo torna-se globalizado, a competitividade é cada
vez mais acirrada, neste contexto a terceirização torna-se uma das alternativas de
contratação.
Países como Grã-Bretanha, Irlanda, Japão, Coréia do Sul e demais do sudeste
asiático adotam largamente essa modalidade, muitas sem previsão de norma ou com
pouca regulamentação. Outros países, principalmente da Europa, a adotam e estão
normatizadas, a exemplo da França, Alemanha e Espanha. E há os que possuem
restrições significativas ou não permitem sua adoção tais como Itália e Suécia.
Ainda no âmbito internacional, a Organização Internacional do Trabalho (OIT)
não trata especificamente do tema terceirização, mas observa-se uma certa permissão
nesse sentido. (MARTINS, 2011).
No Brasil, além das situações anteriormente mencionadas, a principal
normatização está na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que foi
aprovada pela Resolução Administrativa no 23/1993 que segue transcrita em sua
íntegra:
“TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21,
28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e
20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela
Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)”
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Apesar da previsão da Sumula 331 do TST, a terceirização pode-se dar também
sobre o objeto principal da empresa, por exemplo, nas situações de acréscimo
extraordinário de serviço (aumento significativo de produção, vendas, fatos
extraordinários nas organizações, etc.) e não necessariamente esta é ilegal, pois, pode
ser enquadrada na Lei nº 6.019/74, dependendo da característica e duração do
trabalho, mas que torna essa norma insuficiente para a realidade atual.
Alguns autores como Eraldo Leme Batista e Denise Dau Motta manifestam
preocupação com a precarização do trabalho, da perda dos direitos trabalhistas através
da terceirização. (BATISTA, 2010; MOTTA et all, 2009). Pode-se dizer que esse Projeto
de Lei segue a linha dos autores que visam combater a precarização do trabalho.
3 - ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS QUE FUNDAMENTAM O PROJETO DE LEI
A Justificativa do Projeto de Lei assim inicia:
“Há um grave descompasso entre a realidade da terceirização, fenômeno
irreversível de organização da produção, e sua regulamentação pela
legislação trabalhista.”
Do seu enunciado, o ponto fundamental que questionamos aqui é quanto a
competência de regular a tercerização. Deve ser regulamentada para se enquadrar na
legislação trabalhista ou civil? Qual o Justiça Especializada que dirimirá seus conflitos?
A Trabalhista ou a Civil?
O contrato de prestação de serviços terceirizados é um contrato entre
particulares o qual se encontra regido pelo Código Civil. Os autores do Projeto de Lei
reconhecem isso, conforme consta em sua Justificativa:
O artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República é claro ao assegurar
o livre exercício de qualquer atividade econômica e, por conseguinte, de qualquer
trabalho, ofício ou profissão.
Nesse mesmo sentido, o artigo 421 do Código Civil assegura a liberdade de
contratar, disposição esta fundada no princípio da autonomia da vontade. É de
se destacar, ainda, que os artigos 593 e seguintes do Código Civil disciplinam e
regulamentam a prestação de serviços, assegurando, dentre outros aspectos,
que “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode
ser contratada mediante retribuição”.
Porém, argumentam que essa previsão está ultrapassada, devido ao crescente
uso do contrato de prestação de serviços de tercerização, conforme trecho constante
na Justificativa:
“Ocorre que a norma constitucional e os dispositivos do Código
Civil vêm sendo ultrapassados por súmulas, portarias, enunciados e
autuações de órgãos públicos que, sistematicamente, desconsideram os
princípios da livre iniciativa, da autonomia da vontade e da licitude das
atividades empresariais.”
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Ora, se partirmos do pressuposto da necessidade de uma nova lei que
regulamente a terceirização e que as súmulas, portarias, enunciados e autuações têm
ultrapassado os princípios constitucionais, o questionamento que fizemos aqui é “o
caminho correto para resolver essa questão é mediante uma simples lei
ordinária?”
3.1. Princípios que embasaram a elaboração do Projeto de Lei
Conforme as Justificativas do Projeto de Lei, este foi elaborado com base em
alguns princípios os quais transcrevemos a seguir:
“Com o objetivo de colaborar para o combate a terceirização aviltante e fixar
limites legais que impeçam a fiscalização arbitrária – eliminando a insegurança
jurídica que gera o impagável passivo trabalhista – propõe-se este Projeto de Lei
sobre a terceirização protegida em torno dos seguintes princípios, que passamos
a elencar:
1-Cuidado com o parceiro: a terceirização deve ser vista como uma parceira
entre as empresas, devendo ser plenamente esclarecidas e definidas as
responsabilidades de cada uma das partes. Portanto, a tomadora deverá
selecionar os seus possíveis parceiros, conferindo a sua qualificação empresarial
para o serviço;
2-Segurança jurídica: deve-se sair do campo da Jurisprudência e ir para o
campo da lei da livre possibilidade de contratação, Lei da terceirização protegida
(enunciados e leis sobre o assunto: 239, 331 e leis 6.019; 70102). O objetivo
dessa lei deve ser o seguinte: decidindo terceirizar que o faça bem feito,
protegendo os direitos trabalhistas e previdenciários. É preciso zelar pelo
cumprimento do contrato e assegurar o pleno respeito à competência da Justiça
do Trabalho para efeito de reconhecimento de vínculo empregatício. A nova lei
busca, ainda, estabelecer requisitos mínimos para a qualificação de empresas
terceirizadas: idoneidade, capital mínimo, especialização, legalidade fiscal e
tributária;
3-Responsabilidade subsidiária: definir as responsabilidades do contratante
sobre o contratado, preservando a autonomia empresarial. Sinalizar com a
possibilidade de coadministração do contrato e responsabilidade subsidiária (a
responsabilidade solidária pura e simples livra a contratada da repartição de
riscos resultados de sua própria inépcia, quando houver).
4-Proteção dos direitos dos trabalhadores: fiscalização ativa do cumprimento
das Normas Regulamentadoras – NR’s pelos órgãos competentes (DRT, MPT,
Sindicatos) com objetivo de melhorar o ambiente de trabalho, e de proteção à
saúde e segurança do trabalhador e reverter os índices de acidentes dos
terceirizados em relação aos trabalhadores do quadro próprio, estabelecer novos
patamares para renovação do contrato e remuneração.
5-Especialização e eficiência: permitir a terceirização de atividades que sejam
inerentes e necessárias para a produção das empresas, guiar a terceirização por
critérios e qualificação empresarial, norteada pelos seguintes princípios:
contratação para eficiência, eficácia, e segurança. Manter o controle de gestão,
decisão e competência da Contratante. Pleno cumprimento das exigências legais
pela Contratada. Uso de tecnologias compatíveis. Confiabilidade, respeito e
senso de responsabilidade entre contratantes e contratados tanto na relação
entre trabalhadores das empresas como entre seus empresários (padrão de
qualidade, treinamento, empreendedorismo, investimento em tecnologia e
aperfeiçoamento, cálculo adequado e justo da estrutura de preços. Atenção as
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reivindicações sindicais diminuindo atritos. Buscar a melhor qualificação da mãode-obra nessa que é uma nova e promissora área de expansão do mercado de
trabalho.
6-Geração de empregos e de receita pública. A terceirização orientada pelos
princípios acima enunciados contribuirá para maior geração de empregos – e
empregos formais – o que ajudará a combater a extensa informalidade que
domina o mercado de trabalho.”
3.2. Comentários aos Princípios Elencados
O Cuidado com o parceiro é uma exigência que deve ser prevista em
contrato particular, não necessitando de nova lei, pois, o Código Civil e o Código de
Defesa do Consumidor regulamentam tais relações. Assim, quando o projeto diz “a
tomadora deverá selecionar os seus possíveis parceiros, conferindo a sua qualificação
empresarial para o serviço”, tal princípio está simplesmente “contando uma novidade
antiga”, já que a lei de mercado seleciona as melhores empresas através do binômio
qualidade e preço, ou seja, quem quer o melhor serviço paga mais, quem não tem
condições de pagar pelo melhor serviço, paga o que pode e tem o serviço compatível.
Saliente-se que nenhuma lei poderá dirimir de antemão os problemas advindos das
relações negociais e sociais, sendo o Poder Judiciário o competente para tal, esse é o
motivo de sua existência.
O segundo princípio que trata da Segurança Jurídica fere direitos
constitucionais (igualdade, livre iniciativa, liberdade de profissão e trabalho), bem como
um dos princípios mais importantes do Direito Civil, qual seja, o da livre contratação,
pois restringe o direito do contratante para escolher quem quer contratar.
A fundamentação para esse princípio inviabiliza o empreendedorismo e
a concorrência, uma vez que “obriga” empresas a já surgirem com porte financeiro
preestabelecido para determinadas áreas de atuação, beneficiando as empresas já
estabelecidas há mais tempo e, portanto, com poderio econômico maior a
realizarem os melhores contratos, tanto com a iniciativa privada, como com o
Poder Público. Cria intencionalmente ou não uma reserva de mercado – o que é
algo antidemocrático e prejudicial à economia, já que as empresas restantes
estarão com o “mercado na mão” para praticarem os valores que bem
entenderem.
O terceiro princípio, que trata da Responsabilidade Subsidiária, a
própria definição da responsabilidade – solidária ou subsidiária – é casuística, depende
da natureza do contrato, isto é, das atividades desenvolvidas e do que pode ocorrer
durante tal prestação. Um exemplo disso é a responsabilização civil por atos de
prepostos, considerada solidária; já quanto à responsabilidade trabalhista do
contratante e empregador, esta é considerada subsidiária. Ou seja, numa gama tão
grande de situações, é perigoso preestabelecer tais situações e que a lei “engessará”
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parte dessa relação, podendo causar um desamparo legal a todas as partes envolvidas
– contratante, contratado, empregado e consumidor final.
O quarto princípio, da Proteção dos Direitos dos Trabalhadores, é
uma previsão legal que já existe e funciona.
Quanto ao quinto princípio, da Especialização e eficiência é de
atribuição das regras de mercado, isto é, o mercado é quem dirá, pela qualidade da
gestão e dos serviços, quais as empresas permanecerão em atividade. Já quando se
fala em “Pleno cumprimento das exigências legais pela Contratada”, isso já está
previsto nas legislações civil, consumerista, trabalhista, penal, ambiental, etc. É uma
questão de fiscalização e cumprimento das leis, não da elaboração de nova lei. Com
este princípio está-se invadindo o âmbito das relações contratuais entre particulares.
O último princípio do projeto de lei, da Geração de Empregos e de
Receita Liquida, prega que “A terceirização orientada pelos princípios acima
enunciados contribuirá para maior geração de empregos”. Todavia, ocorrerá o
contrário, pois, ao restringir o direito à livre contratação – um dos princípios
fundamentais do Direito e do próprio mercado –, a consequência pode ser:
1 - o fechamento ou o não surgimento de novas empresas, decorrente
das precondições financeiras e burocráticas exigidas;
2 - a diminuição de postos de trabalho;
3 – por conseqüência, poderá acarretar o aumento da informalidade.
4 – a concentração dos serviços em poucas e grandes empresas.
4 – ANÁLISE DOS ARTIGOS DO PROJETO DE LEI
No tocante aos artigos do projeto de lei, partindo-se da premissa de
que os princípios estão equivocados ou viciados, o instrumento que viabiliza a
aplicação destes, isto é, os artigos, também, se mostram, em sua maioria, carecedores
de fundamentação jurídica válida, já que se contrapõem a preceitos legais vigentes,
inclusive e principalmente, os constitucionais, bem como repetem normas existentes
em outros textos legais. Vejamos:
Artigo
Art. 1º Os contratos de prestação de
serviços terceirizados, assim considerados
aqueles executados por uma contratada,
pessoa jurídica especializada, para uma
contratante pessoa jurídica ou física, serão
Análise
Esse
artigo
deixa
margem
para
entendimento que a prestação de serviços
terceirizados, são executados somente por
pessoa jurídica especializada.
Em sendo assim, o referido artigo se
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pactuados na forma desta Lei.
mostra inconstitucional uma vez que veda as
pessoas físicas (profissionais autônomos e
Parágrafo único. Considera-se pessoa liberais sem empresa constituída) a prestarem
jurídica especializada aquela que possua serviços como terceirizados. Tal dispositivo vai
conhecimento
específico
e
utilize contra o estabelecido na Constituição Federal
profissionais
qualificados
para
a (art.5º, XIII – “é livre o exercício de qualquer
consecução de sua atividade.”
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações
profissionais
que
a
lei
estabelecer;”). Sobre esse tema veja citação de
FERREIRA FILHO, após esse quadro.
Além disso, a definição de serviço
terceirizado está demasiadamente ampla,
cabendo qualquer serviço especializado, tais
como os serviços de consultoria que possam
ser atividades pontuais e esporádicas.
A falta de uma clareza pode gerar
interpretações amplas e incluir serviços que não
necessariamente, na prática, se caracterizem
como de terceirização.
“Art. 2º O contrato de prestação de Ao impor a inclusão de cláusulas determinadas
serviços terceirizados deverá possuir (muitas vezes estranhas ou desnecessárias à
cláusulas com as seguintes disposições:
natureza do serviço contratado), tal artigo fere
I. A especificação dos serviços a ser de maneira inequívoca o princípio da livre
executados;
contratação, contido no Código Civil (arts. 421,
II. Prazo de vigência de, no máximo, cinco 425, 472). Sobre esse princípio veja citação de
anos;
ORLANDO GOMES, apos esse quadro.
III. Comprovação, pela contratada a
contratante,
do
cumprimento
das
obrigações trabalhistas relativas aos
empregados que participarem da execução
dos
serviços,
que
devem
ser
individualmente identificados, e ainda o
monitoramento
do
contrato
pela
contratante, em conformidade com o
regulamento previsto no art. 12; e
IV. Resolução do contrato, quando
identificado
o
inadimplemento
das
obrigações trabalhistas.
Parágrafo único. Será nula de pleno
direito a cláusula contratual que proíba ou
imponha condição a contratação de
empregados
da
contratada
pela
contratante.”
Art. 3º Integrarão o contrato de prestação
O art. 3º e seus incisos, complemento do
de serviços terceirizados os seguintes artigo 1º, são consequentemente contrários ao
documentos
comprobatórios
da que estabelecem os princípios do Código Civil e
regularidade da contratada, dentre outros da Constituição Federal (art. 5º, XIII), uma vez
que possam ser exigidos pela contratante:
que impõem uma série de documentos
exclusivos de pessoas jurídicas, gerando dois
I. Registro como pessoa jurídica, na forma impactos:
da lei;
a) vedação da possibilidade de profissional
II. Inscrição no Cadastro Nacional de
autônomo ou liberal prestar serviços a
Pessoa Jurídica – CNPJ do Ministério
pessoas jurídicas;
da fazenda;
b) criação enormes restrições e barreiras
III. Alvará de localização e funcionamento;
para que muitas empresas prestadoras
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IV. Comprovante de entrega da última
Relação Anual de Informações Sociais –
RAIS devida;
V. Certidão Negativa de Débito – CND ou
certidão Positiva de Débitos com
efeito negativo – CPD-EN, da Previdência
Social;
VI. Certificado de regularidade do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;
VII. Contrato Social atualizado, com capital
social considerado, pela contratante,
compatível com a execução do serviço
Art. 4º O contrato de prestação de serviços
terceirizados será regido pelas disposições
gerais dos contratos, exceto se, na
prestação de serviços, ficar configurada,
judicialmente, relação de emprego, nos
termos do caput do art. 3º da Consolidação
das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943
de serviços não consigam atender a lei,
asseverando a natureza corporativista
das grandes empresas do ramo,
nacionais ou estrangeiras, no sentido de
promover uma reserva de mercado.
O art. 4º demonstra em seu próprio texto
sua inutilidade e dependência ao Poder
Judiciário, quando dispõe sobre a configuração
de um contrato caracterizado como de emprego
(nos termos da CLT) ou civil (nos termos do
Código Civil). Tal dependência reside na
necessidade da distinção do contrato, que é
casuística, e que só o Judiciário é competente
para decidir sobre a natureza e os direitos
decorrentes da relação.
Art. 5º A contratante será solidariamente
Esse
artigo,
também,
se
mostra
responsável pelas obrigações e deveres dispensável uma vez que depende de
trabalhistas durante o período e nos limites entendimento do Poder Judiciário sobre um
da execução do serviço contratado, caso específico, sendo que a diferenciação e a
inclusive se houver subcontratação de decisão de qual o tipo de responsabilidade são
serviços, nos termos do art. 6º.
da competência do Magistrado, que leva em
§1º
A
responsabilidade
solidária consideração o entendimento doutrinário e
transmudar-se-á para subsidiária se a jurisprudencial de anos. Assim, não pode uma
contratante comprovar que na celebração e lei ter o condão de modificar e/ou ignorar a
durante a vigência do contrato cumpriu o jurisprudência consolidada há anos; ao
disposto nos arts. 2º, 3º e 7º, contrário, a lei deve vir ao encontro do que a
especialmente se houver rompimento do sociedade por todos os seus meios, dentre eles
contrato nos termos do inciso IV do art. 2º.
os costumes, adota em razão da dinâmica que
§ 2º A imputação de responsabilidade esta própria impõe.
solidária ou subsidiária refere-se ao
pagamento de direitos e cumprimento de
obrigações trabalhistas, sem gerar vínculo
empregatício entre a contratante e o
empregado da contratada
Art. 6º A contratada poderá subcontratar a
O artigo 6º e seu parágrafo único são
realização de parte dos serviços
conseqüência do art. 2º desta lei, ou seja, se o
terceirizados, desde que previsto no que o origina demonstra contrariedade ao
contrato
originário
firmado
com
a dispositivo e princípio geral do Direito, este
contratante, que deverá exercer, na tende a ser afetado.
subcontratação, a obrigação prevista no
inciso III do art. 2º.
Parágrafo
único.
O
contrato
de
subcontratação
será
regido
pelas
disposições desta lei, cabendo a contratada
assumir todos direitos e obrigações de
contratante.
“Art. 7º O local da prestação de serviços
Nesse artigo, têm-se duas situações:
deverá ser especificado no contrato,
a) interfere na liberdade de contratação,
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quando o serviço for executado em suas
dependências, deverá a contratante:
I- manter ambiente de trabalho, inclusive
equipamentos e instalações, em condições
adequadas
ao
cumprimento,
pela
contratada, das normas de segurança e
saúde no trabalho; e
II- assegurar aos
empregados
da
contratada, se esta não o fizer, o acesso às
instalações
disponíveis
a
seus
empregados, no que se refere a
alimentação,
transporte,
atendimento
ambulatorial e condições sanitárias.”
Art. 8º Aos empregados da empresa
contratada serão assegurados os direitos
instituídos
em
convenção
coletiva
celebrada pelo sindicato representativo da
categoria profissional respectiva
ou seja, independetemente da vontade das
partes
obriga
a
constar
cláusulas
preestabelecidas, mesmo que não haja
necessidade ou possibilidade de tal inserção do
que dispõe o artigo e inciso;
b) estabelece normas de proteção
laboral que já existem em outros textos legais, o
que se mostra repetitivo e inútil.
Art. 9º A contratação de prestação de
serviços terceirizados com empresa não
especializada
configura
locação
e
fornecimento de mão-de-obra, improtando
na existência de relação de emprego entre
os
empregados
contratados
e
a
contratante, salvo nos casos de serviços
terceirizados regidos por lei própria
Aqui a lei determina a característica da
relação, inobstante da variedade das relações
contratuais ou laborais. Tal determinação não
amenizará a busca da tutela jurisdicional para
que se tenha a decisão se o trabalho é regido
pela CLT ou não.
Todavia, pode ocorrer que numa leitura
mais literal do artigo fique definido que
contratos que antes não tinham a natureza
trabalhista acabem tendo. Isso, saliente-se,
levará à diminuição das empresas menores e
prestadores de serviços autônomos e liberais,
onde sobreviverão os de grande poder
econômico, correndo-se o risco de promover a
reserva de mercado.
Art. 10º O descumprimento do disposto no
parágrafo único do art. 1º, nos arts. 2º, 3º e
caput do art. 6º, implicará a aplicação de
multa administrativa, à contratante e a
contratada, no valor de R$ 1.000,00 (um
mil reais) por trabalhador envolvido,
dobrado na reincidência.
Parágrafo único. O descumprimento das
obrigações previstas no art. 7º implicará a
aplicação de multa administrativa, a
contratante, no valor de R$ 500,00
(quinhentos
reais)
por
trabalhador
envolvido, dobrado na reincidência
Art. 11º O processo de fiscalização, de
O cumprimento de uma lei deve ser
algo razoável e viável para a grande maioria da
sociedade e que possa criar um ambiente de
equilíbrio e competição saudável.
A cobrança de multa em si, com o
intuito de obrigar o seu cumprimento é algo
compreensível, desde que sua obrigação seja
factível e viável para a grande maioria, o que
não é o caso deste projeto de lei em base aos
comentários anteriores.
Esse artigo não deixa claro quais os
empregados que terão direito ao que for
estatuído
na
convenção
coletiva
de
determinada categoria. Se o artigo estiver se
referindo
a
qualquer
TRABALHADOR
contratado como terceirizado, está de antemão
estabelecendo que não haverá contratação
regida pelo Código Civil, mas somente pela
CLT, já que convenções e acordos coletivos
atingem somente quem estiver sob a legislação
trabalhista em seu contrato laboral.
O contrato entre as partes é regido pelo
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autuação e de imposição de multas
regerse-á pelo disposto no Título VII da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 12º Caberá ao Ministério do trabalho e
Emprego editar normas regulamentares
necessárias a execução desta Lei, assim
como instruções a fiscalização
Código Civil, sendo assim deve ser fiscalizado
ou regido por esta.
Passa a ser regido pela legislação
trabalhista no momento em que ocorre o uso
inadequado do contrato, em que descaracteriza
a terceirização e caracteriza o vinculo
empregatício. Neste caso, pode-se aplicar os
dispositivos dos artigos 11 e 12.
Quanto a liberdade de profissão, vale transcrever o ensinamento de MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO:
“Outra liberdade reconhecida é a de profissão, que compreende, na sistemática
da Constituição vigente (art. 5º, XIII), a de trabalho ou de ofício.
Como expressão lídima da liberdade individual, cada um tem o direito de
trabalhar no ofício que lhe agradar, para o qual tiver aptidão. Rejeita-se assim o
privilégio de profissão, anteriormente consagrado em prol das corporações de
ofício.
Apenas admite a Constituição as restrições a essa liberdade indispensáveis para
a salvaguarda do interesse público. De fato, consente que a lei ordinária imponha
qualificações profissionais.
A liberdade de trabalho, por outro lado, recebe certas limitações, destinadas a
proteger o próprio trabalhador e a sociedade contra abusos. São limitações
concernentes
às
condições
de
trabalho,
previstas
no
art.
7º
da
Constituição”.(Grifado)
Quanto ao princípio da autonomia da vontade, vale salientar o que ensina
ORLANDO GOMES:
“O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no direito contratual na
liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante
declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No
exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o
nascimento de um direito, ou para obrigar-se. A produção desses efeitos jurídicos
pode ser determinada assim pela vontade unilateral, como pelo concurso de
vontades. (...) Outros conceituam a autonomia da vontade como um aspecto da
liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de traçar
determinada conduta para o futuro, relativamente às relações disciplinares da lei.
O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regência de
interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do
tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por
conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b)
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liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do
contrato.
A liberdade de contratar propriamente dita é o poder conferido às partes
contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus
preceitos indeclinavelmente. Em matéria contratual, as disposições legais
têm, em regra, caráter supletivo ou subsidiário, somente se aplicando em
caso de silêncio ou carência das vontades particulares. Prevalece, desse
modo, a vontade dos contratantes. Permite-se que regulem seus interesses
por forma diversa e até oposta à prevista na lei. (...).” (Grifado)
5 – CONCLUSÕES E SUGESTÕES
Diante do exposto, s.m.j., em nosso entendimento:
1 – O projeto de lei em toda a sua concepção fere direitos constitucionais
principalmente da igualdade, livre iniciativa e liberdade de profissão e trabalho.
2 – Fere também um dos princípios mais importantes do Direito Civil, qual seja, o
da livre contratação, ao restringir o direito do contratante para escolher quem quer
contratar.
3 – Além da questão técnica, é preciso avaliar a viabilidade de sua aplicação e
suas conseqüências. Por um lado, tem-se a necessidade de reduzir a precarização das
relações de trabalho, mas não se pode generalizar que toda ou a grande parte da
terceirização no Brasil esteja gerando tal precarização. Concordamos que existem
situações pontuais de empresas que exploram a mão-de-obra, mas não há
necessidade de criar uma lei que prejudique e limite toda uma grande parcela da
sociedade que está bem e está em desenvolvimento. A exemplo dos profissionais do
setor de TIC, são os mais bem remunerados do Brasil, portanto torna-se contraditório
esse discurso.
4 - A necessidade de regular a terceirização é quase consenso, visto que a
Súmula 331 do TST na atualidade é insuficiente devido o amplo uso desta forma de
contratação. Porém, entendemos que é preciso balizar de modo que com o intuito de
proteger o trabalhador não gere impactos negativos como o surgimento de novos
negócios, impedimento para que as milhares de pequenas empresas tornem inviáveis,
com isso favorecendo a concentração do mercado de serviços em grandes companhias
e incentivando a reserva de mercado.
5 – Sendo assim, entendemos que um projeto de lei dessa importância
estratégica, deva ser encaminhado pelo processo legislativo adequado, isto é, ou
mediante Lei Complementar ou, se há a necessidade de mudar direitos constitucionais,
mediante Reforma Constitucional, ou, ainda, rever o projeto de lei de forma que seja
elaborada dentro dos limites de sua competência, não ferindo princípios elementares
do Direito, conforme já analisado.
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A necessidade de uma norma específica é manifestada por diversos autores e
estes têm dado o tom a ser seguido na sua elaboração. Para Antonio Álvares da Silva,
o critério balizador não deve ser as sutilezas superadas da Súmula no 331 mas a
proteção do empregado, missão irrenunciável do Direito do Trabalho em todos os
tempos. Mas não se pode ir além, a ponto de querer governar a liberdade de iniciativa e
a ação das empresas. (SILVA, 2011). Da mesma forma, nas palavras de Sérgio Pinto
Martins, caso surja a referida norma (da terceirização), ela não poderá ser impeditiva
do citado sistema, sob pena de deixarem de ser criadas novas empresas e novos
empregos, cerceando o direito à livre iniciativa. A economia deve estar a serviço do
homem e não o homem a serviço da economia. (MARTINS, 2011).
Portanto, em nosso entendimento, mais que sugerir alterações ao Projeto de Lei
seria oportuno voltar um passo e reelaborar uma Lei que faça esse balizamento, esse
equilíbrio entre segurança aos trabalhadores, respeito à livre iniciativa e não seja mais
uma barreira ao desenvolvimento social e econômico. É preciso mudar nossa
mentalidade, não estamos mais numa realidade em que patrões e empregados estão
em lados opostos, mas aliados na busca do desenvolvimento econômico e
principalmente social. A visão de ‘patrão’ que remanesceu na sociedade é do tempo do
colonialismo, que culturalmente ainda temos resquícios, mas a realidade hoje já é
outra.
Ao invés disso, se conseguirmos ter uma visão de sociedade, em que estamos
todos dentro de um mesmo barco, chamado Brasil, as leis passarão a ser elaboradas a
partir da visão e da conexão das partes com o todo, como um sistema único. Caso
contrário, corremos o risco de, em prol de proteger um lado, prejudicarmos todo um
sistema e, no final, o que era para ser protegido poderá ser o maior prejudicado.
Assim, ao pensar e elaborar um disposivo legal para regular uma situação que,
em decorrência de uma prática já consolidada e irreversível da sociedade – no caso a
terceirização – deve o legislador levar em consideração o contexto social, no sentido de
não interferir na dinâmica dessas práticas já existentes, mas somente normatizá-las
afim de coibir a informalidade, os abusos e lesões aos direitos fundamentais, bem
como deve observar o caráter técnico da proposta realizada, no sentido de não entrar
em choque com princípios legais vigentes, pois, caso contrário inviabilizará a própria
aplicação da lei – o que certamente acontecerá no presente caso –, resultando em
atraso e prejuízo ao País, uma vez que causará uma nova e gigantesca leva de
processos judiciais para solucionar problemas contratuais decorrentes de uma lei que
apresenta contradições com o sistema legal existente. Isso, a curto prazo, causará um
prejuízo econômico e humano gigantesco para a reformulação de uma legislação
dissonante dos princípios legais que regem o Brasil.
Brasília/DF, 15 de dezembro de 2011.
Mami Ueno
Diretora da Ueno Profit e Consultora Empresarial
Colaboração:
Alexandre Luso de Carvalho
Advogado
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BATISTA, Eraldo Leme. Terceirização no Brasil e suas Implicações para os
Trabalhadores. Campinas, SP: Pontes Editores, 2010.
DAU, Denise Motta, Org.; RODRIGUES, Iram Jacome, Org.; e CONCEIÇÃO, Jefferson
José, Org. Terceirização no Brasil – do discurso da inovação à precarização do
trabalho. São Paulo: Annablume, 2009.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa.
Curitiba: Positivo, 2010.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1990.
GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Forense, 1984.
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas,
2011.
SILVA, Antonio Álvares da. Globalização, Terceirização e a Nova Visão do Tema pelo
Supremo Tribunal Federal. São Paulo: LTr, 2011.
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