PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
UNIÕES HOMOAFETIVAS
FATO SOCIAL X LACUNA NORMATIVA
Autora: Tatiana Meneses Alvares da Silva
Orientadora: Profa. Karla Neves Faiad de Moura.
TATIANA MENESES ALVARES DA SILVA
UNIÕES HOMOAFETIVAS
FATO SOCIAL X LACUNA NORMATIVA
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para a obtenção do Título de bacharel em
Direito.
Orientadora: Profa. Karla Neves Faiad de
Moura.
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Tatiana Meneses Alvares da Silva, intitulado
“UNIÕES HOMOAFETIVAS FATO SOCIAL X LACUNA NORMATIVA”, requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em
___/___/2009, pela banca examinadora constituída por:
________________________________________
Profa. Karla Neves Faiad de Moura.
Orientadora
________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
Brasília
2009
Dedico o presente trabalho aos meus
queridos e amados pais , Tadeu e Edna,
que me apoiaram durante toda essa
caminhada, aos meus irmãos pelo carinho
amor e momentos de amenidades e a todos
os meus amigos verdadeiros que acreditam,
incentivam e torcem por mim.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por seu imenso amor.
A minha querida orientadora Karla Faiad por sua paciencia e generosidade.
Ao profesor Jorge Medeiros pelas orientações bibliográficas.
A minha amiga e visinha Erica por todo seu apoio emocional nos momentos
de desespero, e a Clara pela ajuda na revisão final.
O meu mais sincero muito obrigada.
“Segue o teu destino,
Rega as tuas plantas,
Ama as tuas rosas.
O resto é a sombra
De árvores alheias”.
Fernando Pessoa
RESUMO
SILVA, Tatiana Meneses Alvares. Uniões homoafetivas: fato social X lacuna
normativa. 2009. 85 f. Trabalho de conclusão de curso. Faculdade de Direito,
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
As uniões homoafetivas são um fato social consolidado em todas as partes do
mundo. Estudado cientificamente e historicamente por muitos, mas com poucos
resultados efetivamente relevantes para a elucidação dos problemas sociais sofridos
por aqueles que assumem publicamente sua orientação sexual. O Direito é uma
ciência social que regulamenta a vida em sociedade, levando-se em consideração
que tudo o que ocorre no mundo fático tem repercussão direta no mundo jurídico, a
normatização dessas uniões prescinde de tutela jurídica. Para que nosso
ordenamento jurídico se adeque-se aos anseios sociais, é necessário enxergar a
todos da forma mais isonômica possível, deixando de lado todos os dogmas
religiosos e cumprido sua efetiva função social. A presente pesquisa tem como
objetivo discutir a necessidade de uma legislação que abarque essas uniões.
Palavras-chave: União Homoafetiva. Direito Civil. Direito de Família. Preconceito e
Justiça. Lacuna Normativa.
SUMÁRIO
INTRODUÇAO ............................................................................................................ 9 CAPÍTULO 1 – HOMOSSEXUALIDADE .................................................................. 11 1.1 ETIMOLOGIA................................................................................................... 11 1.2 HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA MEDICINA ............... 12 1.3 HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA GENÉTICA .............. 13 1.4 HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA PSIQUIATRIA.......... 14 1.5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA HOMOSSEXUALIDADE ................................... 15 1.6 VISÃO BÍBLICA ............................................................................................... 19 CAPÍTULO 2 - A UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS ................................................................................................. 23 2.1 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ......................................... 23 2.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ........................................................................... 25 2.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ...................................... 28 2.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE ........................................................................... 31 2.4 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE ........................................................................ 31 2.5 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ................................................................... 33 2.6 PRINCÍPIO DO ESTADO LAICO ..................................................................... 35 CAPÍTULO 3 - UNIÕES HOMOAFETIVAS FATO SOCIAL X LACUNA
NORMATIVA............................................................................................................. 36 3.1 O FATO SOCIAL E A LACUNA NORMATIVA ................................................. 36 3.2 UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO SOCIEDADE DE FATO ........................... 39 3.3 O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADE
FAMILIAR ........................................................................................................ 41 3.4 A UNIÃO ESTÁVEL E A UNIÃO HOMOAFETIVA ........................................... 44 3.5 O CASAMENTO E A UNIÃO HOMOAFETIVA ................................................ 46 CAPÍTULO
4
UNIÕES
HOMOAFETIVAS:
UMA
ABORDAGEM
JURISPRUDENCIAL ................................................................................................ 50 4.1 ENTENDIMENTO COMO SOCIEDADE DE FATO .......................................... 50 4.1.1 RESP. 323.370 ................................................................................................ 51 4.1.2 Conflito de competência nº 291471/TJDFT ................................................. 52 4.1.3 RESP 502995/RN............................................................................................ 55 4.1.4 Apelação Civel 2006.046480-0/SC ................................................................ 57 4.1.5 Apelação Cível 1.0480.03.043518-8/001/TJMG ............................................ 59 4.2 ENTENDIMENTO COMO ENTIDADE FAMILIAR ............................................ 60 4.2.1 ADI 3300/DF.................................................................................................... 61 4.2.2 RESP 820475/RJ ............................................................................................ 63 4.2.3 ERESPE 245464 ............................................................................................. 65 4.2.4 Apelação Civel nº. 70005488812/RS ............................................................. 67 4.2.5 RESP 395904/RS ............................................................................................ 70 4.2.6 Apelação nº 20087100004210/RS ................................................................. 72 4.2.7 Apelação Civel 1.0024.06.930324-6/ TJMG .................................................. 74 4.2.8 Recurso Especial nº 238.715 – RS ............................................................... 76 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 79 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 81 9
INTRODUÇAO
A presente pesquisa pretende abordar as uniões homoafetivas que são, sem
dúvida alguma, um fato social consolidado em todas as partes do mundo, mas com
pouco reconhecimento jurídico dos direitos e obrigações gerados em decorrência
dessas uniões.
Optamos pelo tema por se tratar de assunto referente ao Direito de Família,
campo de análise tão peculiar do direito civil, e escolhemos abordar especificamente
as uniões homoafetivas, por se tratar de tema polêmico, que gera inúmeras
discussões doutrinárias e prescinde de tutela jurisdicional.
A relevância social atribuída ao estudo se dá pela preocupação em se
colocar tema tão polêmico no centro de discussões acadêmicas e jurídicas com o
objetivo de esclarecer os direitos e obrigações gerados em decorrência dessas
uniões a fim de se reduzir os preconceitos e injustiças no tratamento de questões
referentes a essa situação fática.
A abordagem teórica reside no fato de que no ordenamento jurídico
brasileiro há uma enorme lacuna no tratamento das questões referentes às uniões
homoafetivas. Como o tema abordado não possui legislação específica, fica a
margem da interpretação individual de cada julgador, interpretações estas que por
não terem um parâmetro legal resultam em decisões muito divergentes umas das
outras.
O que gerou em nossa pesquisa um imenso clamor para que o legislador se
posicione o quanto antes acerca do tema a fim de evitar que se perpetuem em
nosso ordenamento jurídico, preconceitos e injustiças decorrentes do arbítrio
individual de cada hermeneuta ao tratar de questões referentes ao tema.
O estudo caracteriza-se por uma abordagem dedutiva que partirá do geral
com o conceito, referencial histórico, até chegar à discussão das uniões
homoafetivas como fato social que prescinde de tutela jurisdicional, ponto central
desta pesquisa.
Esta pesquisa será feita em vários campos do conhecimento, como História,
Psicologia, Antropologia e Direito, utilizando-se como referencial, o método de
pesquisa histórico e comparativo e a apreciação do tema será desenvolvida a partir
de pesquisa bibliográfica e documental.
10
A disposição dos capítulos será feita de forma didática a fim de melhor
compreender o assunto. Quatro serão os capítulos de desenvolvimento para o tema.
O
primeiro
capítulo
tratará
do
conceito
de
homossexualidade,
a
homossexualidade sobre o ponto de vista da medicina, genética e psiquiatria, a
evolução histórica da homossexualidade, a visão bíblica sobre a homossexualidade.
No segundo capítulo abordaremos as uniões homoafetivas à luz dos princípios
constitucionais, no terceiro capítulo discutiremos acerca do fato social (uniões
homoafetivas) versus a lacuna normativa existente em nosso ordenamento jurídico
que ainda não se posicionou a respeito da questão, trataremos das uniões
homoafetivas como entidade familiar, das uniões homoafetivas e uniões estáveis e
uma inovadora abordagem sobre as uniões homoafetivas e o casamento civil e no
quarto e último capítulo faremos uma abordagem jurisprudencial acerca do tema.
11
CAPÍTULO 1 – HOMOSSEXUALIDADE
1.1
ETIMOLOGIA
Débora Vanessa Cáus Brandão define: “Homossexual vem do grego que
significa o mesmo/semelhante, e não da palavra latina homo que significa homem.
Sexual vem do latim sexu e significa relativo ou pertencente ao sexo, donde conclui
pertencente ao mesmo sexo” 1 .
Homossexual é a pessoa cuja orientação sexual é voltada para indivíduo do
mesmo gênero, por exemplo, homens sentem-se atraídos por homens e mulheres
que sentem atração por outras mulheres. Os homossexuais não negam sua
formação morfológica, porém seu interesse e atração sexual são voltados a
indivíduos que pertencem ao mesmo sexo que o seu.
Homossexualidade é o atributo, a característica ou a qualidade de um ser —
humano ou não — que é homossexual (grego homos = igual + latim sexus = sexo) e,
lato sensu, define-se por atração física, emocional, estética e espiritual entre seres
do mesmo sexo. 2
Em paráfrase à Taísa Fernandes em sua obra Uniões Homossexuais 3 ,
podemos inferir que: A homossexualidade pode se manifestar tanto em indivíduos
do sexo feminino quanto em indivíduos do sexo masculino. A homossexualidade
feminina é conhecida como safismo, lesbianismo ou tribadismo. Safismo tem por
origem a palavra sappho, poetisa grega natural da ilha de lesbos, região da qual se
extraiu a segunda denominação, lesbianismo. Presume-se que tal poetisa mantinha
uma vida afetiva homossexual dando origem a essas denominações de identidade
sexual feminina. A denominação tribadismo vem do grego tribá, de tribo que significa
friccionar, uma forma de representar a prática homossexual feminina que se dá pela
fricção dos órgãos sexuais femininos.
_____________
1
BRANDÃO, Débora Vanessa Cáus. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2002. p. 14.
2
HOMOSSEXUALIDADE. In: WIKIPÉDIA. Enciclopédia livre. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade>. Acesso em: 28 jun. 2008.
3
FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus aspectos jurídicos. São Paulo:
Método, 2004. p. 21-22.
12
A homossexualidade masculina é conhecida como sodomia, que se origina
da palavra Sodoma nome de uma cidade bíblica localizada nas
proximidades do mar morto na planície do Jordão que foi destruída por
Deus, em função dos pecados cometidos pelos que ali habitavam. Já a
Pederastia é caracterizada pela relação de um homem com uma criança,
geralmente menino. Outra denominação da homossexualidade masculina é
uranismo: este nome deve-se a Urânia, epíteto de Vênus nome latino de
Afrodite Deusa do amor e da beleza. 4
Salientamos que, no que se refere às terminologias a despeito do tema, o
homossexualismo se difere imensamente de homossexualidade uma vez que o
sufixo ismo refere-se à patologia dando preferência ao sufixo dade, que indica modo
de ser, portanto evitaremos o emprego do termo homossexualismo a não ser em
citações. Já que está mais que comprovado que comportamentos homossexuais
não são patologias.
1.2
HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA MEDICINA
Devido à grande influência exercida pela igreja católica, a medicina chegou a
considerar a homossexualidade como uma doença que acarretaria a diminuição da
capacidade intelectual e das faculdades mentais do indivíduo, além de ser um mal
contagioso e perigoso decorrente de um defeito de seus genes em decorrência
disso, a censura aos homossexuais tornou-se ainda mais efetiva.
Finalmente, em 1° de janeiro de 1993, a Organização Mundial da Saúde
(OMS) retirou a homossexualidade de sua lista de doenças mentais, uma
grande vitória contra as idéias pré-concebidas, mas não propriamente
contra o preconceito, que existe em função da crença que os homossexuais
detêm uma opção de escolha e que só é homossexual quem quer. A
decisão se baseou, principalmente, no fato de que não foi provada qualquer
diferença existente entre a saúde mental de um indivíduo heterossexual e a
saúde mental de um homossexual. Porém, ainda prevalece o estigma social
que liga a homossexualidade à doença. O que falta, neste sentido, é um
pouco mais de informação por parte da pessoa que pensa desta forma. 5
Em 1995, na última revisão da CID, o homossexualismo, que era
considerado desde 1985 como sintoma decorrente de circunstâncias psicossociais
_____________
4
5
FERNANDES, 2004, p. 23.
BRANDÃO, 2002, p. 20.
13
deixou de constar nos diagnósticos, com isto, o sufixo ismo que significa “doença” foi
substituído pelo sufixo dade, que designa “modo de ser” 6 .
Essa revisão da CID que ocorreu em 1995 foi um fator de grande
importância para a disseminação e esclarecimento das verdadeiras causas da
homossexualidade, colaborando grandemente para a diminuição dos preconceitos
sofridos pelos homossexuais que antes eram vistos como doentes e hoje são
encarados como pessoas normais, sujeitos de direitos e obrigações. Merecedores
de todas as prerrogativas inerentes a todo e qualquer cidadão.
1.3
HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA GENÉTICA
Vários pesquisadores levantam a teoria de que existe um gene que
predispõe o indivíduo a homossexualidade, ou seja, se trataria de um gene que
determinaria a orientação sexual do indivíduo.
Na ânsia de encontrar uma origem, uma causa, alguns estudiosos alegam
que, nos homossexuais, o tamanho de uma determinada região do cérebro
chamada hipotálamo, responsável por certos impulsos sexuais, é bem
menor do que nos heterossexuais, o que explica a orientação sexual
diferente dessa conclusão a que chegam é a de que a homossexualidade
integra-se na própria estrutura genética e biológica da pessoa. 7
A teoria que defende que a homossexualidade integra-se na estrutura
genética e biológica da pessoa é a mais aceita atualmente, por já haver sido
desmistificada todas as outras teorias que consideravam a homossexualidade como
doença ou perversão.
Para outros, as pessoas com orientação sexual apresentam o mesmo o
mesmo patrimônio biológico, genético e psíquico comum a toda gente; o
que diferencia dos demais é a sua conduta, sua atração sexual, que é
direcionada, a partir de uma determinada fase da vida, a alguém do mesmo
sexo. Resultando isso talvez, de uma educação, do meio social ou até
mesmo de uma auto-imagem adquirida ou aprendida. 8
Recente estudo realizado nos EUA busca mostrar a existência de causas
genéticas,
com
características
biológicas
hereditárias,
não
sendo
a
_____________
6
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
p. 140.
7
FERNANDES, 2004, p. 25.
8
FERNANDES, 2004, p. 25.
14
homossexualidade fruto do ambiente social e afetivo em que se insere o
homossexual.
Foi feita uma pesquisa entre gêmeos e entre irmãos adotivos, sendo um
deles homossexual. Acabou sendo constatado que, entre gêmeos
univitelinos (os que têm características genéticas idênticas), em 52% dos
casos os dois irmãos eram homossexuais. Entre gêmeos bivitelinos
(geneticamente distintos), a identidade caiu para 22%. Já entre os irmãos
adotivos, o número foi de 11%, a evidenciar que a coincidência de
comportamentos decorre também da influencia do ambiente familiar. Já o
professor de psicologia Michael Baily, da universidade do noroeste de
Evanton, afirma que a homossexualidade, de 30 a 70%, decorre de fatores
genéticos, e não somente do meio no qual as pessoas são criadas. 9
Cada vez mais se fortifica a tese de que a homossexualidade provém de um
estado de natureza, com origens biológicas, e não culturais ou opcionais. Não se
conhece um indivíduo que queira ser homossexual ele apenas nasce homossexual.
Por isso a doutrina moderna adota o termo orientação homossexual ao invés de
opção sexual. Isso porque opção indica que uma pessoa teria escolhido a sua forma
de desejo, coisa que muitas pessoas consideram como sem sentido. Assim como o
heterossexual não escolheu essa forma de desejo, o homossexual também não.
1.4
HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA PSIQUIATRIA
Taísa Ribeiro Ferdandes 10 sustenta que após o surgimento e a consolidação
do cristianismo no mundo, a homossexualidade passou a ser considerada uma
anomalia psicológica. Os psicólogos e psiquiatras começaram a afirmar que a
homossexualidade representaria um distúrbio, um desvio da identidade sexual, fruto
de um determinismo psíquico primitivo que se originaria nas relações parentais,
desde a concepção até os três ou quatro anos de idade.
Na Psicologia, esse tipo de relação, de comportamento, é visto como uma
orientação de desejo. Mas esse conceito é recente, visto que somente em 1993 a
Organização Mundial de Saúde deixou de considerar a homossexualidade como
doença, passando à condição da personalidade humana. Não obstante, após a
_____________
9
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006. p. 37/38.
10
FERNANDES, 2004, p. 25.
15
publicação da CID de 1993, o Conselho Federal de Psicologia só passou a condenar
a discriminação aos homossexuais e às promessas de tratamento para curá-los.
Em março de 1999, no Brasil, com fulcro em minimizar o preconceito e evitar
que se perpetuem práticas terapêuticas para “curar” os homossexuais, o Conselho
Federal de Psicologia baixou uma resolução para orientar os profissionais da área
no sentido de estabelecer normas para norteá-los a como proceder ao tratar da
questão da homossexualidade.
Essa resolução ressalta principalmente que homossexualidade não constitui
doença e que os profissionais não devem de maneira nenhuma tentar curar a
homossexualidade de seus pacientes, e de forma alguma favorecer a patologização
de comportamentos e práticas homoeróticas.
1.5
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA HOMOSSEXUALIDADE
“A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade (acertiva
atribuida a Goethe)”
11
. Essa afirmação indiscutivelmente sintetiza a questão da
homossexualidade desde as
origens
da
história humana, afinal tanto a
homossexualidade quanto a heterossexualidade são manifestações legítimas da
sexualidade humana. É fato indiscutível que a homossexualidade sempre existiu,
variando apenas o tratamento dispensado aos homossexuais pelas diferentes
culturas ao longo da história.
Nas sociedades primitivas, o amor entre homens era prática constante e
aceita, encontrando-se institucionalizada na cultura na forma de uma
relação entre o homem mais velho e um adolescente, em que aquele seria
necessariamente ativo e este passivo. As práticas sexuais entre um homem
mais velho e um outro mais jovem eram comumente relacionadas aos mitos
e as lendas das tribos em questão – como praticamente tudo nas
sociedades humanas não científicas da época. As culturas viam nesse tipo
de relacionamento a forma pela qual o menino alcançaria a masculinidade,
por meio da exclusão do contato dele com a mãe (e das mulheres em geral)
para que aprendesse os costumes masculinos de seu povo. Algumas
dessas práticas ritualizadas baseavam-se inclusive na crença de que
somente com a sua realização é que os jovens alcançariam a fertilidade
12
necessária a uma futura procriação.
_____________
11
12
DIAS, 2006, p. 25.
SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1999. p. 20.
16
Isso não só deixa claro que as sociedades primitivas respeitavam a
homossexualidade, como era considerado algo absolutamente normal e cotidiano na
vida das pessoas. Tendo inclusive significativa relevância cultural nos rituais de
iniciação sexual dos jovens.
Na Grécia, a cultura da pederastia institucionalizada seguiu o modelo
existente nas tribos primitivas anteriores a sua época, tal como,
aparentemente, boa parte dos outros povos contemporâneos. Contudo a
peculiaridade grega entra-se no fato de ter ganhado ênfase o conceito de
transmissão de conhecimento oriundo do ato sexual de um homem mais
velho com outro mais novo, além de ter sido consagrada em sua célebre
mitologia (no que foi seguida posteriormente, pelos romanos, na mitologia
Greco-romana), na qual diversos Deuses a praticavam. 13
As práticas homossexuais na Grécia eram interpretadas como um “ritual
sagrado” 14 que fazia parte do amadurecimento sexual dos jovens, pois um jovem ao
se relacionar com um homem mais velho adquiria maturidade e conhecimento.
Em Esparta, a relação homossexual era prescrita pelo governo, a ponto de
castigar o jovem que não tivesse amante e multá-lo se preferisse um rico a
um pobre. A homossexualidade espartana era um resultado lógico da
supervalorização do mundo masculino, de guerra, das relações entre
homens etc. Como exemplo da solidariedade e agressividade que a
homossexualidade é capaz de produzir num grupo militar que a pratica.
Evidentemente cada um deles ao lutar contra o inimigo, defendia seu par,
sua própria vida, a de seu amado e seu prestígio social ante aos olhos
daquele com quem, efetivamente, compartilhava seus sentimentos. Não é
necessário destacar a agressividade de quem trata de vingar a morte de
seu amante nas mãos do inimigo no momento em que ocorria isso. 15
A homossexualidade masculina na sociedade espartana era estimulada
dentro do próprio exército, com o objetivo de torná-lo ainda mais eficiente. Pois os
soldados não estariam lutando apenas por sua cidade-estado, mas obviamente para
proteger a vida de seu parceiro o que lhes daria ainda mais motivação para se
dedicar intensamente à vitória durante as batalhas. Fato incontestável é que durante
esse período da história da humanidade, Esparta tornou-se a maior referência bélica
vista até então.
As Olimpíadas em Atenas são o maior exemplo popular desse culto grego
ao belo. É sabido que apenas os atletas do sexo masculino dela participavam, com
seus corpos nus. As mulheres eram proibidas de comparecer ao evento, uma vez
consideradas incapazes de contemplar o belo. 16
_____________
13
SPENCER, 1999, p. 28-29.
DIAS, 2006, p. 25.
15
LASSO, p. 31-43 apud BRANDÃO, 2002, p. 32.
16
BRANDÃO, 2002, p. 32.
14
17
Já em Roma, seguia-se mais ou menos os mesmo modelo de
homossexualismo praticado na Grécia, os homens mais velhos cortejavam os jovens
e
adolescentes,
a
única
diferença
entre
Roma
e
Grécia
no
quesito
homossexualidade é que na Grécia se estimulava o relacionamento de meninos com
homens, porque se acreditava que isso faria com que os jovens adquirissem
maturidade, já em Roma a sexualidade era imensamente ligada à dominação, então,
os homens cortejavam apenas jovens escravos com a intenção de possuí-los, o
amor por meninos livres era extremamente proibido. O que fica extremamente bem
ilustrado pela seguinte frase de Sêneca “[...] serviços sexuais constituem um crime
para os nascidos livres, uma necessidade para os escravos e um dever para os
libertos.” 17
Segundo alguns historiadores, na idade média, a homossexualidade não
deixou de existir, fazendo-se presente de forma velada, ocorrendo com maior
freqüência nos acampamentos militares e nos mosteiros religiosos, apesar de ser a
cúpula da igreja os maiores perseguidores dos homossexuais.
A igreja católica durante toda idade média combateu intensamente qualquer
prática sexual não voltada à procriação. A condenação até mesmo a
fogueira pelo sexo por prazer era comum, o mais absurdo é que essa
mesma igreja que condenava e punia toda e qualquer prática sexual
homoerótica, escondia por detrás dos muros dos mosteiros atos libidinosos
entre pessoas do mesmo sexo. 18
A igreja desde sua fundação foi precursora de uma cultura homofóbica que
não aceitava o homossexualismo como também punia aqueles que o praticassem
por considerarem as práticas homossexuais como pecaminosas.
Diante dessa contínua pregação homofóbica ao longo dos séculos, a
população que cresceu ouvindo-a passou, gradativamente, a superar a
cultura da pederastia institucionalizada e da aceitação do amor por pessoas
de sexo diverso e que deu início ao desenvolvimento do atual quadro de
preconceito social contra homossexuais. Esse foi o contexto que originou a
futura criação de estados homofóbicos, ou seja, aqueles que efetivamente
institucionalizaram as legislações que criminalizavam o comportamento
homoafetivo e embutiam no pensamento de suas sociedades a errônea
idéia de que a homossexualidade seria “um pecado”, “algo errado”, e assim
por diante. 19
_____________
17
BRANDÃO, 2002, p. 68.
ACADEMIA PORTUGUESA DE HISTÓRIA. Dicionário histórico, enciclopédico, bibliográfico e
artístico. Portugal, 2000-2004. Disponível em: <http://www.arquenet.pt/portal/calendário/>.
Acesso em: 25 ago. 2008.
19
VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do
casamento civil, da união estável, da adoção por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Método,
2008a. p. 54.
18
18
Durante a idade média a igreja difundiu que as práticas sexuais só poderiam
ocorrer na Constância do casamento com o único e exclusivo objetivo de se
constituir prole, dessa forma todo e qualquer envolvimento amoroso e sexual que
não ocorresse durante o matrimônio com o objetivo de procriação era considerado
pela igreja como pecaminoso e moralmente reprovável.
Em outras palavras na idade média o preconceito contra qualquer ato
sexual que não fosse praticado dentro do casamento, na posição mais
ortodoxa e com a finalidade exclusiva da procriação, aumentou em grandes
proporções, pois a sociedade humana já estava começando a ficar
“doutrinada” pelos dogmas arbitrários e preconceituosos da Igreja Católica
Apostólica Romana contra aquilo que não julgava correto. 20
Com a evolução do pensamento humano, passou se a valorizar a
racionalidade em detrimento da religiosidade no que tange a explicação dos
fenômenos humanos e naturais. Deixou-se gradativamente de acreditar nos
dogmas religiosos para buscar uma explicação científica, racional para
todas as questões da vida humana. Isso levou a que, a partir do século XIX,
ganhasse força a posição de que a homossexualidade não deveria ser vista
como um pecado contra Deus, mas como uma doença a ser tratada. Dessa
forma, pouco a pouco, a classe média foi desenvolvendo teorias para tentar
enquadrar a homossexualidade como “patologia”. As pessoas,
simplesmente, passaram a aceitar essa visão, em virtude de ser a
heterossexualidade a expressão sexual mais comum nas sociedades
humanas. 21
Na sociedade moderna a mudança de pensamento político e o surgimento
do liberalismo, diminuíram o domínio da igreja sobre o poder estatal. As novas
teorias políticas colocavam o cidadão comum, como destinatário do poder político,
oriundo do contrato social. O "Contrato social" considera que todos os homens
nascem livres e iguais, encara o Estado como objeto de um contrato no qual os
indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário, entram em
acordo para a proteção desses direitos, que o Estado é criado para preservar a
vontade e os direitos de todos, isso faz com que cada indivíduo sinta-se cidadão,
sentindo-se na obrigação de lutar por seus direitos gerando um maior envolvimento
social que propiciou o surgimento de diversos movimentos sociais.
Em 1969, os tumultos de Stonewall, marcados por diversos conflitos entre a
polícia estadunidense e homossexuais tiveram grande destaque na mídia.
Em determinada noite, policiais invadiram o bar “stonewal inn” alegando que
estaria cometendo infração de legislação sobre venda de bebidas alcoólicas
– dita “infração” decorrida do fato de que as leis estadunidenses da época
proibiam sua venda em estabelecimentos direcionados ao público
homossexual, o que estava, somente naquela época, começando a ser
declarado inconstitucional pelos Estados unidos. Assim, os policiais
tentaram prender uma série de homossexuais e travestis que estavam no
_____________
20
21
VECCHIATTI, 2008a, p. 56.
Ibidem, p. 59.
19
local (pelo simples fato de serem homossexuais), o que ensejou uma revolta
sem precedentes passaram a contra atacar a polícia com aquilo que tinham
em mãos. Esses conflitos, que se estenderam por dias ficaram conhecidos
como os tumultos de stonewall, tendo sido eles que inspiraram a parada do
orgulho gay nos Estados Unidos e no mundo e a luta contra a homofobia
(pois os tumultos terminaram com uma passeata de protesto contra a
política homofóbica). 22
Atualmente, após anos de injustificada intolerância à homossexualidade,
mudanças sociais nos levaram a construir uma sociedade menos homofóbica e
menos intolerante a diversidade sexual.
Os movimentos homossexuais espalhados em todos os cantos do planeta
foram conquistando espaço e reclamando direitos e assumindo uma posição mais
livre e com menos preconceito. Hoje os homossexuais são vistos como pessoas,
seres humanos dignos de direitos e deveres. Fazendo inúmeras conquistas quanto
aos seus direitos de constituir família. A luta ainda será imensa para vencer o
preconceito e as injustiças que se perpetuam pelos séculos.
1.6
VISÃO BÍBLICA
A questão da visão bíblica sobre a homossexualidade é bastante complexa e
gera discussões desde as civilizações mais antigas. O que podemos afirmar nesse
trabalho é que nunca houve um consenso entre os estudiosos, sobre o que a Bíblia
efetivamente diz a respeito da homossexualidade.
Devemos compreender que a Bíblia foi escrita há mais de dois mil anos
atrás, devendo ser analisada sobre duas concepções. Primeiro a interpretação literal
que consiste em entender o texto em seu sentido gramatical. Esse tipo de
interpretação é bastante limitado por não entender e abordar todo o contexto
histórico, político e social do tema e ainda é válido ressaltar que o significado das
palavras muda com o tempo, palavras deixam de ser usadas e podem ser
substituída por outras, o que pode gerar equívocos de interpretação.
Já a análise histórico-crítica leva em consideração todos os fatores, políticos,
sociais, econômicos e históricos do texto em análise, possibilitando ao intérprete
_____________
22
VECCHIATTI, 2008a, p. 63.
20
uma ampla compreensão dos fatos narrados, reduzindo a possibilidade de uma
interpretação equivocada.
É oportuna a observação de Taísa Fernandes 23 ao afirmar que o baixo
conhecimento da língua hebraica e grega antiga, a má tradução dos textos bíblicos,
a limitação gerada pela interpretação literal desses textos e a influência da posição
condenatória da homossexualidade pela igreja Católica Apostólica Romana no
mundo cristão, influenciaram significativamente na teorização da reprovação Bíblica
as práticas homossexuais.
Maria Berenice Dias afirma: “O maior preconceito contra os homossexuais
provem das religiões [...]” 24 isso porque a igreja sempre se posicionou contra a
prática de atos sexuais não reprodutivos definindo-os como práticas pecaminosas
moralmente reprováveis, buscando nos textos sagrados embasamento para tal
postura. “A concepção bíblica busca a preservação do grupo étnico baseada no
Gênesis e na história de Adão e Eva, de que a essência da vida é o homem, a
mulher e sua família.” 25
Cabe, agora, analisarmos os trechos bíblicos que geralmente são citados
pelos religiosos como fundamentos para se condenar a homossexualidade. No livro
de Genesis, capítulo 19, há a primeira passagem que supostamente trata da
homossexualidade:
À tarde chegaram os dois anjos a Sodoma. Ló estava sentado à porta de
Sodoma e, vendo-os, levantou-se para os receber; prostrou-se com o rosto
em terra, e disse: Eis agora, meus senhores, entrai, peço-vos em casa de
vosso servo, e passai nela a noite, e lavai os pés; de madrugada vos
levantareis e ireis vosso caminho. Responderam eles: Não; antes na praça
passaremos a noite. Entretanto, Ló insistiu muito com eles, pelo que foram
com ele e entraram em sua casa; e ele lhes deu um banquete, assando-lhes
pães ázimos, e eles comeram. Mas antes que se deitassem, cercaram a
casa os homens da cidade, isto é, os homens de Sodoma, tanto os moços
como os velhos, sim, todo o povo de todos os lados; chamando a Ló,
perguntaram-lhe: Onde estão os homens que entraram esta noite em tua
casa? Traze-os cá fora a nós, para que os conheçamos. Então Ló saiu-lhes
à porta, fechando-a atrás de si, e disse: Meus irmãos, rogo-vos que não
procedais tão perversamente; eis aqui, tenho duas filhas que ainda não
conheceram varão; eu vo-las trarei para fora, e lhes fareis como bem vos
parecer: somente nada façais a estes homens, porquanto entraram debaixo
da sombra do meu telhado. Eles, porém, disseram: Sai daí. Disseram mais:
Esse indivíduo, como estrangeiro veio aqui habitar, e quer se arvorar em
juiz! Agora te faremos mais mal a ti do que a eles. E arremessaram-se sobre
o homem, isto é, sobre Ló, e aproximavam-se para arrombar a porta.
Aqueles homens, porém, estendendo as mãos, fizeram Ló entrar para
_____________
23
FERNANDES, 2004, p. 36.
DIAS, 2006, p. 27.
25
DIAS, loc. cit.
24
21
dentro da casa, e fecharam a porta; e feriram de cegueira os que estavam
do lado de fora, tanto pequenos como grandes, de maneira que cansaram
de procurar a porta. Então disseram os homens a Ló: Tens mais alguém
aqui? Teu genro, e teus filhos, e tuas filhas, e todos quantos tens na cidade,
tira-os para fora deste lugar; porque nós vamos destruir este lugar,
porquanto o seu clamor se tem avolumado diante do Senhor, e o Senhor
nos enviou a destruí-lo. [...], Então o Senhor, da sua parte, fez chover do
céu enxofre e fogo sobre Sodoma e Gomorra. E subverteu aquelas cidades
e toda a planície, e todos os moradores das cidades, e o que nascia da
terra. 26
O texto bíblico transcrito acima trata da falta de hospitalidade e do abuso
sexual cometido pelos cidadãos de Sodoma e Gomorra. Não tendo associação
direta com práticas homossexuais, mas sim com condutas equivocadamente a elas
associadas como o abuso sexual e a libertinagem que são igualmente condenáveis
quando associadas à heterossexualidade. Possivelmente o equívoco interpretativo
deste texto bíblico ocorreu devido à interpretação literal da palavra “conhecer” que
naquela época tinha conotação sexual, conhecer era visto como conhecimento do
corpo alheio.
Taísa Ribeiro Fernandes, em sua obra Uniões homossexuais, se manifesta
de maneira semelhante quanto à interpretação deste texto bíblico,
[...] não se depreende que as cidades tenham sido condenadas pela prática
homossexual de alguns de sua gente. Esta conclusão não nos parece
razoável, nem lógica. Não podemos acreditar que Deus tenha condenado
Sodoma e Gomorra a desaparecer sob uma chuva de enxofre e fogo pela
prática homossexual de alguns de seus habitantes. O Homicídio, a
libertinagem, o roubo, a prostituição devem ter sido os crimes e pecados
que levaram o todo poderoso a tomar a drástica decisão. 27
Outra passagem bíblica relacionada à homossexualidade encontra-se em
Levítico, capítulo 18 versículo 22, “Não te deitarás com varão, como se fosse
mulher; é abominação.” E Levítico, capítulo 20 versículo 13, “Se um homem se
deitar com outro homem, como se fosse com mulher, ambos terão praticado
abominação; certamente serão mortos; o seu sangue será sobre eles.”
Sobre esses trechos do livro de Levítico assim preleciona Paulo Roberto
Vecchiatti:
[...] qual seja a abominação do levítico, a real questão aqui não é o
comportamento homossexual em si, mas a identidade judaica. Não era
comum (ou pelo menos aceito) aos judeus da época relacionarem-se
homoafetivamente: eles, equivocadamente, consideravam todo e qualquer
ato homossexual como “libertino”. Assim como eles consideravam a
_____________
26
GÊNESIS 19: 1à13-24-25. In: BÍBLIA. Português. 1995. Biblía Sagrada. Tradução de João
Ferreira de Almeida. São Paulo: Sociedade Bíblica Trinitiana do Brasil, 1995. p. 18/20.
27
FERNANDES, 2004, p. 35-36.
22
libertinagem como um ato “impuro” passaram a condenar
homossexualidade como “impureza” devido a esse erro conceitual. 28
a
Com base nos trechos bíblicos citados acima, podemos perceber que na
Bíblia não há uma condenação direta à homossexualidade, mas podemos concluir
que a bíblia confere prioridade à relação homem e mulher, pelo simples fato dela
não tratar diretamente da homossexualidade.
Taísa ribeiro Fernandes 29 , conclui em seu livro Uniões Homossexuais e seus
aspectos jurídicos, que a teorização de que a Bíblia reprova a homossexualidade só
gera preconceitos, discriminação e injustiças. Afirmando que não existe qualquer
base concreta no livro sagrado para a rejeição aos homossexuais.
_____________
28
29
VECCHIATTI, 2008a, p. 87.
FERNANDES, 2004, p. 36.
23
CAPÍTULO 2 - A
CONSTITUCIONAIS
2.1
UNIÃO
HOMOAFETIVA
À
LUZ
DOS
PRINCÍPIOS
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O Direito Civil ao longo da história sempre foi considerado o ramo do direito
mais distante do direito constitucional devido à grande influência doutrinaria da
clássica bipartição romana do direito, que dividia a ciência jurídica em direito público
e direito privado.
A Constituição, até então, era vista como uma Carta Política, que servia de
parâmetro para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o Código Civil
era o documento jurídico que regia as relações entre particulares. Nesse momento
histórico, o papel da Constituição era limitado, funcionando somente como
regulamentadora da atuação dos Poderes Públicos.
Já o código civil, fruto de doutrinas liberais, inspiradas no código de
Napoleão, tinha um forte caráter patrimonial. Preconizando certos institutos como a
propriedade, e o contrato, prevalecendo o interesse patrimonial sobre a dignidade da
pessoa humana. 30
Indiscutivelmente as relações civis têm um forte cunho patrimonial,
entretanto, o patrimônio não deveria jamais prevalecer sobre os direitos e garantias
fundamentais do ser humano. A partir desse momento histórico, os doutrinadores
perceberam a necessidade de uma releitura dos institutos jurídicos clássicos e da
superação da velha dicotomia que dividia o direito em público e privado.
Ao longo do século XX, com o advento do Estado social e a percepção
crítica da desigualdade material entre os indivíduos, o direito civil começa a
superar o individualismo exacerbado, em nome da solidariedade social e de
instituições como a propriedade e o contrato. Possibilitando ao Estado
interferir nas relações entre particulares, mediante a introdução de normas
que propiciavam à proteção do lado mais fraco da relação jurídica, como o
consumidor, o locatário e o empregado. 31
A solidariedade social passa a ter prioridade sobre o individualismo
exacerbado cultivado pela sociedade da época, fazendo com que houvesse a
_____________
30
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em:
<www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129>. Acesso em: 27 fev. 2009.
31
LOBO, 2009.
24
necessidade de que o legislador constitucional se posicionasse de forma a
estabelecer limites à autonomia privada dos indivíduos.
O código civil perde, assim, definitivamente o seu papel de constituição do
direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios
relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao código civil e ao
império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade
econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado,
passam a integrar a nova ordem pública constitucional. Por outro lado, o
próprio direito civil, através da legislação extacodificada desloca sua
preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para
as atividades por ele desenvolvidas e os riscos dela decorrentes. 32
Em resposta a essa releitura dos princípios e institutos jurídicos clássicos, o
direito constitucional aproximou-se das reais necessidades das pessoas nas
relações civis, levando os direitos e garantias fundamentais a terem direta eficácia
nas relações privadas avançando no processo de dignificação da pessoa humana,
dando origem a um processo chamado de “constitucionalização do Direito Civil.
A intensificação desse processo intervencionista subtrai do Código Civil
inteiros setores da atividade privada, mediante um conjunto de normas que
não se limita a regular aspectos especiais de certas matérias, disciplinandoas integralmente. O mecanismo é finalmente consagrado, no caso brasileiro
pelo texto constitucional de 5 de outubro de 1988, que inaugura uma nova
fase e um novo papel para o código civil, a ser valorado e interpretado
juntamente com inúmeros diplomas setoriais, cada um deles com vocação
universalizante. 33
A constituição assume então o seu papel de lei maior e passa a tratar não
somente de matérias materialmente constitucionais, como passa também a interferir
de forma direta ou indireta no ordenamento jurídico como um todo.
A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a
um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e
axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os
valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios
e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de
todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e
notadamente nas suas relações com os particulares. 34
A constituição torna-se então a base fundamental de todo o ordenamento
jurídico e dela nascem todos os valores e princípios aos quais se subordinam todos
os outros ramos do Direito.
_____________
32
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência
brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 29.
33
Ibidem, p. 30.
34
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Revista da
Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, v. 9, n. 24, 1979, p. 39.
25
[...] na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços
distintos e até os contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje a unidade
hermenêutica, tendo a constituição como ápice conformador da elaboração
da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista
interpretar o código civil segundo a constituição e não a constituição
segundo o código, como ocorria com freqüência ( e ainda ocorre). 35
No Brasil, após a promulgação da constituição de 1988, houve uma total
reformulação do direito de família e das relações familiares, culminando com a
inserção de princípios basilares como o pluralismo familiar, o princípio da liberdade e
da não discriminação tornando o afeto como elo essencial das relações familiares.
O texto constitucional de 1988, apesar das revolucionárias inovações no que
diz respeito ao direito de família, não tratou da união civil entre homossexuais.
Apesar de que hoje em nosso ordenamento jurídico encontramos um significativo
avanço jurisprudencial, o que nos leva a crer que em breve alcançaremos
significativos avanços legislativos, no sentido de conferir direitos antes negados aos
homossexuais.
“O papel do Direito não é fabricar, mas reconhecer e regular aquilo que já
existe. Não é a lei que cria a realidade” 36 , mas a realidade precisa ser reconhecida
pela lei. Analisaremos nos próximos tópicos deste capítulo, os princípios
constitucionais que embasam a possibilidade jurídica de reconhecimento das uniões
homoafetivas.
2.1
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade ou isonomia encontra-se disposto no caput do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que dispõe o seguinte: “[...] todos são
iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a
liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.” 37
Celso Antonio Bandeira de Mello entende que o alcance do princípio da
igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas
_____________
35
LOBO, 2009.
DIAS, 2006.
37
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, artigo 5º caput.
36
26
que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Para
ele, o preceito Mágno da igualdade, é norma voltada para o aplicador da lei e para o
próprio legislador. 38
Isso significa que cabe ao aplicador da lei compreender a dimensão do
princípio da isonomia e aplicá-lo de forma coerente tratando os iguais de forma
igualitária e aos desiguais de forma desigual a fim de diminuir ou extinguir a
desigualdade para que todos recebam do judiciário um tratamento justo na medida
de suas necessidades.
O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem
embargo, consoante se observou o próprio da lei, sua função precípua
reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as
normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as
pessoas compreendidas em umas ou em outras vem a ser colhidas por
regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e
obrigações que assistem a outras, por abrigadas em diversas categorias,
regulada por diferente plexo de obrigações e de direitos. 39
O princípio da isonomia é enquadrado sobre dois aspectos para o direito
brasileiro: um aspecto formal e um aspecto material.
Paulo Roberto Vecchiatti preleciona.
Em seu aspecto formal, o princípio da igualdade estabelece a denominada
igualdade perante a lei, que determina a igual aplicação do direito vigente a
todos os indivíduos, sem consideração das características pessoais
específicas dos cidadãos sujeitos a legislação a ser aplicada. Esta
concepção extremamente legalista criou-se a partir da revolução burguesa
contra o regime feudal que vigorava na sociedade Francesa de sua época.
Surgiu especialmente para combater a série de privilégios concedidos ao
clero e a nobreza (como se sabe, a sociedade de então se regia pelo
regime estamental, que se dividia entre Nobreza, Clero e Povo, com a
burguesia inclusa nessa ultima categoria), uma vez que praticamente todos
os ônus necessários ao desenvolvimento social recaíam sobre o povo,
existindo concomitantemente uma série de privilégios as outras duas
40
classes estamentais.
Roger Raupp Rios, afirma que:
Nesse contexto o imperativo da igualdade exige igual aplicação da mesma
lei a todos endereçada. Disto decorre que a norma jurídica deve tratar de
modo igual pessoas e situações diversas, uma vez que os destinatários do
comando legal, são vistos de modo universalizado e abstrato, despidos de
suas diferenças e particularidades. O resultado que daí advém é a
regulação igual de situações subjetivas e objetivas desiguais: eis a
aplicação formal da igualdade, contrariando materialmente a consagrada
_____________
38
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003. p. 9.
39
MELLO, 2003, p. 11-12.
40
VECCHIATTI, 2008a, p. 113.
27
máxima segundo a qual ser justo é tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. 41
A aplicação do princípio da igualdade apenas em seu aspecto formal pode
gerar situações arbitrárias, isso porque a aplicação formal da isonomia permite tratar
igualmente os desiguais, podendo gerar sérias inversões a esse princípio, tornandose necessária a compreensão material deste princípio.
Em seu aspecto material o princípio da igualdade consagra a célebre
distinção de igualdade de Aristóteles, uma vez que define que deve ser
dado o mesmo tratamento jurídico aos indivíduos que se encontrem em
igual situação, ao passo que aos que se encontram em situação diversa
deve ser dado um tratamento jurídico diverso, justamente em face da
situação diferenciada em que se encontram. É a denominada igualdade na
lei. 42
Celso
Antônio
Bandeira
de
Mello
disciplina
que
a
discriminação
juridicamente válida é aquela que vise a pessoas indeterminadas e indetermináveis
no momento de sua escolha (na elaboração do projeto legislativo), que seja uma
decorrência lógico-racional do critério diferenciador, ou seja, cabe a quem defende a
diferenciação, provar sua necessidade e pertinência lógico-racional. 43
Ainda conclui que:
É simplesmente ilógico, irracional, buscar em um elemento estranho a dada
situação, alheio a ela, o fator de sua peculiarização. [...] ora, o princípio da
isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e
desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e
situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. E por fim,
cumpre ademais que a diferenciação do regime legal esteja correlacionada
com a diferença quase tomou em conta. 44
Para Bobbio:
É necessário distinguir de modo mais preciso a igualdade perante a lei da
igualdade de direito, da igualdade no direito e da igualdade jurídica. [...] A
igualdade nos direitos (ou dos direitos) significa algo mais do que a simples
igualdade perante a lei enquanto exclusão de qualquer discriminação não
justificada: significa o igual gozo, por parte dos cidadãos, de alguns direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados como resulta de algumas
formulações célebres [...]. A igualdade perante a lei é apenas uma forma
específica e historicamente determinada de igualdade de direitos ou dos
direitos [...]; já a igualdade nos direitos compreende, além do direito de
serem considerados iguais perante a lei, todos os direitos fundamentais
enumerados numa constituição, tais como os direitos civis e políticos,
geralmente proclamados (o que não significa que sejam reconhecidos de
_____________
41
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 41.
42
VECCHIATTI, 2008a, p. 116.
43
MELLO, 2003, p. 32.
44
MELLO, 2003, p. 35.
28
fato) em todas as constituições modernas. Finalmente por igualdade jurídica
se entende habitualmente, a igualdade naquele atributo particular que faz
do membro de um grupo social inclusive a criança, um sujeito jurídico, isto
é, um sujeito dotado de capacidade jurídica. 45
Ingo Wolfgang Sarlet conclui que o princípio da igualdade está inteiramente
vinculado à dignidade da pessoa humana, por essa razão foi consagrado pela
Declaração Universal da Organização das Nações Unidas (ONU) que todas as
pessoas são iguais em dignidade e direitos. Assim, representa pressuposto básico
para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os
seres humanos, que, assim sendo, não podem se sujeitar a tratamento
discriminatório e arbitrário. 46
O princípio da igualdade confere isonomia jurídico formal a todos perante a
lei, constitui embasamento legal para coibir toda e qualquer discriminação, seja por
sexo, cor ou religião. Em questões nas quais surgir alguma dúvida em relação à
equiparação ou a diferenciação, usa-se impreterivelmente a igualdade material,
exceto quando haja efetiva necessidade de um tratamento desigual.
2.2
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Após a Segunda Grande Guerra Mundial e as atrocidades que o regime
nazista cometeu contra os judeus e as minorias, vários países do mundo
preocuparam-se com a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana
como um princípio jurídico fundamental que deveria ser respeitado em todas as
nações do planeta em conseqüência deste senso comum mundial, em 1948 foi
criada a Declaração Universal dos Direitos Humanos que objetivava estabelecer
critérios basilares para se assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana. O
art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), disciplina, “todos os seres humanos
_____________
45
BOBIO, 1997, p. 29-30 apud FONTANELA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro:
enfoque a partir do garantismo jurídico. Florianópolis: OAB/SC editora, 2006. p. 89-90.
46
CHILETTO apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
p. 87.
29
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência,
devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade.” 47
Transcreveremos trechos da obra de Ingo Wolfgang, que esclarecem bem o
que seria essa tal dignidade da pessoa humana:
Inicialmente, cumpre salientar retomando a idéia nuclear que já se fazia
presente até mesmo no pensamento clássico que a dignidade, como
qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável,
constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode
ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar a possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a
dignidade. Esta, portanto, compreendida como qualidade integrante e, em
princípio, irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser
reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no
sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa
ser violada), já que existe — ou é reconhecida como tal — em cada ser
humano como algo que lhe é inerente. Ainda nesta linha de entendimento,
houve até mesmo quem afirmasse que a dignidade representa o valor
absoluto de cada ser humano, que, não sendo indispensável, é
insubstituível, o que, por si só, não afasta necessariamente a possibilidade
de uma abordagem de cunho crítico e não inviabiliza, ao menos não por si
só, eventual relativização da dignidade, notadamente na sua condição
jurídico-normativa. [...] o fato de os seres humanos (todos) serem dotados
de razão e consciência representa justamente o denominador comum a
48
todos os homens, expressando em que consiste sua igualdade.
Com base nesses trechos, podemos inferir que a intenção do legislador ao
implantar o princípio da dignidade humana era de estabelecer o respeito ao ser
humano como norteador de todo nosso ordenamento jurídico.
Assim sendo, tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos. 49
O princípio da dignidade da pessoa humana estabelece que toda e qualquer
pessoa humana tem o direito de ter a sua dignidade protegida. Em síntese o
_____________
47
DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.comitepaz.org.br/download/Declara%C3%A7%C3%A3o%20Universal%20dos%20Dire
itos%20Humanos.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2009.
48
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: costruindo uma
compreeenção jurídico-costitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, n. 9, jan./jun. 2007, p. 366, 368. Disponível em:
<http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>. Acesso em:
12 abr. 2009.
49
SARLET, 2007, p. 383.
30
princípio da dignidade humana corresponde ao dever que todos os seres humanos
possuem de respeitar o seu semelhante.
Partindo-se dessa premissa de que o respeito ao próximo assegura o direito
a dignidade inerente a todo ser humano, podemos concluir que é inadmissível que
se subjuguem as minorias em função das maiorias, pois cada ser humano possui
uma certa autonomia sobre sua vida, o que lhe garante o direito de viver como bem
entender desde que não cause prejuízos a terceiros, com base nesse princípio as
uniões entre pessoas do mesmo sexo deveriam ser reconhecidas, pois o seu não
reconhecimento fere a autonomia individual que todo ser humano possui,
desrespeitando por conseqüência ao princípio da dignidade da pessoa humana e da
desigualdade que pressupõe a proibição de discriminação por orientação sexual.
“Na construção da individualidade de uma pessoa a sexualidade
consubstancia uma dimensão fundamental da constituição da subjetividade alicerce
indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade.” 50
A orientação sexual constitui parte da identidade da pessoa, e como
condição pessoal deve ser inserida no âmbito de proteção que corresponde a
dignidade inerente a cada ser humano. Qualquer desrespeito, preconceito ou
restrição a direitos de um indivíduo em conseqüência de sua orientação sexual sem
dúvida alguma fere sua dignidade enquanto ser humano.
Assim, quando o ordenamento jurídico proíbe uma união amorosa ou
mesmo que não a proíba não lhe garante os mesmos direitos conferidos a
outra, está a dizer que essa união proibida/tolhida de direitos não é tão
digna quanto à outra, ou em outras palavras que se encontram em condição
inferior de dignidade que aquela a qual garantem uma série de direitos a ela
vedados. No caso das uniões homoafetivas em se aderindo a tese da
“proíbição implícita”, os direitos e a dignidade conferidos às uniões
heteroafetivas pela não extensão dos benefícios do direito de família. 51
Essa omissão legislativa, no que se refere às Uniões homoafetivas, fere a
dignidade daqueles que objetivam formar famílias com parceiros do mesmo sexo e
tem seus anseios frustrados por não encontrar meios jurídicos que legitimem essas
uniões.
_____________
50
RIOS, Roger Roup. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.
89-90.
51
VECCHIATTI, 2008a, p. 148.
31
2.3
PRINCÍPIO DA LIBERDADE
O princípio da liberdade individual encontra-se disposto no artigo 5º, inciso X
da Constituição Federal de 1988, que disciplina: “são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação.”
O princípio da liberdade por muito tempo confundia-se com a autonomia da
vontade, ou seja, o indivíduo poderia fazer tudo àquilo que não estivesse proibido,
elevando o direito subjetivo a um patamar de direito absoluto. Atualmente, os
conceitos se distanciam e mostram-se bem delimitados. 52 O exercício da liberdade
não se fundará em um suposto caráter absoluto do direito subjetivo, mas encontrará
limites ao seu exercício, limites esses fundados em direitos, liberdades e garantias
individuais.
O princípio da liberdade individual se consolida numa perspectiva de
privacidade, de intimidade, de exercício da vida privada. Liberdade significa,
hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias
escolhas individuais, exercendo-as como melhor lhe convier. 53
O desrespeito à privacidade, à intimidade, e ao livre exercício da vida
privada, no que tange às uniões homoafetivas, acarreta a inobservância ao princípio
da liberdade individual.
2.4
PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O princípio da afetividade atualmente é considerado como o principal
fundamento das relações familiares, em virtude de profunda alteração da concepção
jurídica de família. A família constitucionalizada passa a ser plural, uma vez que o
art. 226 da Constituição Federal e parágrafos reconhecem a multiplicidade de
_____________
52
CHILETTO, Maria Claudia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de família na
perspectiva do direito civil-constitucional. 2007. 105 f. Dissertação (Mestrado em Relações
Privadas e Constituição) – Faculdade de Direito de Campos, Rio de Janeiro, 2007. f. 76.
53
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princípio da dignidade da pessoa humana e o novo
código civil: breves reflexões. Revista da Faculdade de Direito de Campos, v. 7, n. 8, jun. 2006,
p. 239. Disponível em:
<http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/WesleyLousada.pdf>. Acesso
em: 14 abr. 2009.
32
famílias, aumentando a tutela jurídica e a esfera de liberdade de escolha dos
sujeitos que as compõem. Logo, ampliam-se as formas de constituição de família,
tendo como fundamento central, o afeto e o desejo de estarem juntas.
A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem
interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se
extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade.
Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina
pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode
ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por
laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá
família. 54
Para Paulo Lôbo:
O principio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de
princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se,
no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como
grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontra-se
na CF/88 algumas referenciais, cuja interpretação sistemática conduz ao
princípio da afetividade [...]: a) todos os filhos são iguais,
independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como
escolha efetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos
(art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família
constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o casal é livre para
extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade
desapareça (art. 226, §§ 3º e 6º); e) o direito à convivência familiar é
55
considerado prioridade absoluta da criança e do adolescente.
Para o autor as relações de afeto são mais importantes que as oriundas de
instrumentos jurídicos ou da consangüinidade. Pois a razão das relações familiares
não se encontra na genética e sim no afeto existente entre os casais e entre os pais
e seus filhos.
Esclarece ainda Paulo Lôbo que
A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como
fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este
faltar na realidade das relações. [...] Por isso, sem qualquer contradição,
podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos
parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos
sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto
perdurar a convivência. 56
Em análise ao texto citado, podemos inferir que com a evolução das
entidades familiares e a flexibilização do conceito de família houve em nosso
_____________
54
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 12 abr. 2009.
55
LÔBO, 2002.
56
LÔBO, 2002.
33
ordenamento jurídico uma verdadeira desconstrução da visão familiar advinda do
modelo patriarcal, dando lugar a novas formas de estruturação familiar.
A afetividade é, portanto, um dos requisitos básicos em torno da qual possa
vir a nascer uma família, ela pode ser composta por um homem e uma mulher, por
dois homens, ou por duas mulheres. Fazendo com que esse princípio tenha
fundamental importância para o reconhecimento jurídico das uniões entre pessoas
do mesmo sexo como entidades familiares, tão dignas quanto todas as outras.
Débora Vanessa Caus Brandão entende que:
O afeto existente na maior parte das uniões homossexuais é idêntico ao
elemento psíquico volitivo das uniões conjugais e companheris, não há
duvida. Mas juridicamente não há família constituída entre pessoas do
mesmo sexo que vivam
em situação similar àquela das uniões
heterossexuais, tal como a união sexual entre concubinos, bem como entre
parentes. Inexiste dúvida que o estado e a sociedade não podem adotar
qualquer postura discriminatória ou restritiva a liberdade que os
homossexuais têm de se unir. 57
A concepção de família não fundada no casamento eleva-as à mesma
dignidade da família concebida pelo matrimônio. O que existe de comum nessas
variadas concepções de família é a relação entre elas alicerçada no afeto. A
afetividade é elemento central e definidor da união familiar, onde a finalidade mais
relevante da família é a promoção da dignidade de cada um de seus integrantes.
A relevância do afeto encontra-se presente também nas relações
homoafetivas, como o próprio nome sugere, o afeto é o sentimento basilar para que
se consolidem essas relações. Pois mais do que o sexo, é o amor, a solidariedade, o
respeito mútuo, a compreensão, o companheirismo que unem as pessoas para a
construção de uma vida afetiva em comum.
2.5
PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
Na Constituição Federal, no Título I, denominado “Dos Princípios
Fundamentais”, a Carta Magna estabelece os objetivos da República Federativa do
Brasil, sendo que especificamente no art. 3º, I, dispõe sobre a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária.
_____________
57
BRANDÃO, 2002, p. 83.
34
Estas finalidades fundamentais gozam de primazia: seja na realização pelos
Poderes Públicos e daqueles a quem se destina o preceito constitucional,
ou seja, na missão de interpretá-los e, à sua luz, interpretar todo o
ordenamento jurídico nacional. 58
O princípio da solidariedade também aparece consubstanciado no
Preâmbulo da Constituição Federal ao estabelecer que os direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. À vista de tal contexto,
merece registro as linhas traçadas por José Afonso da Silva ao comentar que o
objetivo constitucional de estabelecer uma "sociedade livre, justa e solidária" (art. 3º,
I,), onde o constitucionalista refere que tal missão constitucional posta no âmbito da
República Federativa brasileira implica a construção de uma "ordem de homens
livres, em que a justiça distributiva e retributiva seja um fator de dignificação da
pessoa e em que o sentimento de responsabilidade e apoio recíprocos solidifique a
idéia de comunidade fundada no bem comum. Surge aí o signo do Estado
Democrático de Direito, voltado à realização da justiça social, tanto quanto a fórmula
liberdade, igualdade. 59
A solidariedade pode ser compreendida sobre vários aspectos, como um
fato social do qual não podemos nos depreender, pois é indispensável ao convívio
em sociedade, como virtude ética de um reconhecer-se no outro, como resultado de
uma conduta moral e de boa fé, ou juridicamente o princípio da solidariedade
aparece como uma tentativa histórica de atingir os ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade.
O princípio da solidariedade encontra-se tacitamente presente em toda a
Constituição, servindo não apenas como mecanismo de interpretação ou
reafirmação de outros princípios, mas também como fundamento da própria ordem
constitucional.
A família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de
dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às
necessidades de cada membro. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da
convivência e não somente do sangue.
_____________
58
59
CHILETTO, 2007, f. 66.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 46-47.
35
2.6
PRINCÍPIO DO ESTADO LAICO
O princípio do estado laico está consubstanciado em nossa Constituição
Federal em seu artigo 19, I que dispõe o seguinte:
É vedado a União, aos Estados ao Distrito federal e aos municípios:
I- estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencioná-los, embaraçar lhes o
funcionamento ou manter com eles relações de dependência ou aliança,
ressalvada na forma da lei a colaboração de interesse público. 60
Fica claro pelo disposto no artigo que a União, os estados ou municípios não
podem influir nas igrejas, assim como estas não podem influir na organização
destes, não podendo o judiciário ou o legislativo se eximir de se posicionar a
respeito de determinadas questões alegando fundamentos religiosos. Quando um
estado
é
laico,
discriminações
jurídicas
não
podem
ser
pautadas
por
fundamentações religiosas, pois do contrário a religião estaria influenciando os
rumos políticos e jurídicos da nação.
Um estado laico é aquele que não se confunde com determinada religião,
não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crenças,
descrenças e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e
descrenças e no qual fundamentações religiosas não podem influir nos
rumos políticos e jurídicos da nação. Ora, a partir do momento em que se
veda aos entes de direito público que mantenham as relações de
dependência ou aliança com as religiões ou suas instituições o (art. 19, I, da
CF/1988) veda-se a utilização de fundamentos religiosos como paradigmas
válidos para a condução política e jurídica do país, pois, do contrário, teria
uma relação de aliança com a religião cujo fundamento dogmático foi
utilizado. O que é vedado constitucionalmente. Este é o conteúdo jurídico do
61
Princípio da laicidade estatal.
É absolutamente inadmissível que países legislativamente evoluídos como o
Brasil, se utilizem de critérios religiosos que são extremamente arbitrários para
justificar decisões ou omissões ou diferenciações jurídicas. Afinal, é indiscutível que
dogmas religiosos não podem servir de parâmetro para discriminações religiosas.
Sob pena de propciar a ploriferação do preconceito e da arbitrariedade em nosso
ordenamento jurídico. Isso não fere somente ao princípio do estado laico, como
também aos princípios da igualdade e da dignidade humana.
_____________
60
61
Constituição Federal artigo 19, I.
VECCHIATTI, 2008a, p. 134.
36
CAPÍTULO 3
NORMATIVA
3.1
-
UNIÕES
HOMOAFETIVAS
FATO
SOCIAL
X
LACUNA
O FATO SOCIAL E A LACUNA NORMATIVA
É inegável que a uniões homoafetivas representam um fato social
merecedor de tutela jurisdicional. Taísa Ribeiro Fernandes preleciona que:
As relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo sempre existiram, estão
presentes em todo canto. Com a evolução dos costumes e maior aceitação
da sociedade, deixaram de ser reprimidas, ocultas, e as pessoas que
integram esse grupo passaram a assumir mais aberta e francamente a sua
sexualidade, “saíram do armário” como se diz. 62
O homossexual é um ser humano como outro qualquer, sujeito de direitos e
obrigações, embora siga uma orientação sexual diferente, deve sem dúvida alguma
ter sua dignidade respeitada por todos e de forma especial, regulamentada pelo
legislador que deve indiscutivelmente se posicionar a respeito dos direitos das
minorias.
Representam no Brasil mais de 10% da população isso significa que mais
de 16 milhões de contribuintes são homossexuais, uma parcela muito
significativa. Fazem parte da realidade social na qual, sua inserção, de
maneira mais real e sincera de modo algum alteraria o senso de moralidade
ética da sociedade. 63
É absolutamente importante reiterar que a omissão legislativa, em relação às
uniões homoafetivas, não a fará desaparecer do mundo fático, sobrecarregando o
mundo jurídico em decorrências da falta de uma legislação que uniformize o
tratamento jurídico a ser dado a essa matéria.
Quanto à omissão legislativa dada a essa matéria pelo ordenamento jurídico
pátrio, Zeno Veloso se posiciona da seguinte forma:
Não é mais possível fechar os olhos para essa realidade. É preciso que
uma lei seja editada pelo legislador; embora seja a condição de uma minoria
da população, é imprescindível dar cidadania ao homossexual, tal como
aconteceu com outras minorias, como os negros, as mães solteiras, as
companheiras, os filhos outrora chamados de ilegítimos e tantos outros, que
tiveram de lutar muito para terem seus direitos reconhecidos. 64
_____________
62
FERNANDES, 2004, p. 77-78.
Ibidem, p. 78.
64
VELOSO, 2003 apud FERNANDES, 2004, p. 78.
63
37
Essa escusa do legislador em se posicionar sobre a matéria caracteriza,
sem dúvida alguma, uma posição preconceituosa e conservadora, fortemente
influenciadas pelas pregações homofóbicas da igreja, que consideram as relações
homossexuais como pecaminosas e moralmente reprováveis.
A omissão legal não pode ensejar negativa de direitos a vínculos afetivos
que não tem a diferença de sexo como pressuposto. A dimensão
metajurídica de respeito à dignidade humana impõe que se tenham como
protegidos
pela
constituição
os
relacionamentos
afetivos
independentemente da identificação do sexo do par: se formados por
homens e mulheres, ou só mulheres ou só por homens. Atendidos os
requisitos legais para a configuração da união estável, necessário que
sejam conferidos os direitos e impostas obrigações independentemente da
identidade ou diversidade de sexo entre os conviventes. 65
A inexistência de norma jurídica que trate das uniões homossexuais é uma
lacuna grave, pois como mencionado anteriormente cerca de 10% da população são
homossexuais. Muitas são as demandas que surgem em torno das relações afetivas
entre essas pessoas, sendo indispensável que o legislador dê a essas relações um
tratamento jurídico adequado o mais brevemente possível.
A edição de uma lei que venha atender aos parceiros do mesmo sexo não
estaria obrigando nem determinando a conduta de outras pessoas, é claro,
mas, apenas, normatizando a situação dos que se encontram num
relacionamento homossexual. Não será obviamente uma lei geral mais
específica, dirigida ao grupo social mencionado. Os direitos resultantes das
uniões homossexuais são reais, concretos, mas necessitam de um
tratamento positivo, ainda que se registre que a omissão do legislador
ordinário não faz desaparecer o fato social. 66
A omissão legislativa não fará a homossexualidade desaparecer do mundo
fático e as demandas delas decorrentes continuam chegando ao judiciário, se
tornando indispensável que o legislador posicione-se a fim de acompanhar as
mudanças sociais que prescindem de tutela legislativa e jurisdicional.
Enquanto uma lei exclusiva para essas uniões não for aprovada deve-se por
meio de uma integração analógica utilizar o mesmo regramento conferido
entre as relações homem e mulher, posto que se trata, também, de
relacionamento fundamentado no amor. Porém esse tipo de integração
depende muito do espírito aberto, progressista do Juiz. A norma escrita traz
certeza, segurança. É imperioso que se preencha esse vazio, esse vácuo
normativo, a fim de que se proteja a dignidade da pessoa humana,
promovendo a viabilização dessas uniões, com o respeito que lhes é devido
por toda a sociedade. 67
_____________
65
DIAS, 2006, p. 94.
FERNANDES, 2004, p. 81.
67
FERNANDES, loc. cit.
66
38
Uma questão com tanta relevância jurídica e social, como é o caso das
uniões homoafetivas, não podem continuar sem tutela jurídica, afinal as minorias
sempre foram descriminadas e desrespeitadas em todo o mundo, não sendo
diferente com os homossexuais, sendo por isso indispensável que o legislador
posicione-se o mais brevemente possível acerca dessas uniões a fim de evitar que
injustiças e preconceitos se perpetuem em desfavor dos homossexuais.
Pode, ainda, o magistrado, ante casos omissos, socorrer-se da eqüidade,
que está ínsita nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil,
onde cabe ao juiz a obrigatoriedade de julgar, em caso de omissão ou
defeito legal, dentro de certos limites, e a permissão de adequar a lei às
novas exigências, oriundas das mutações sociais das instituições. É
inegável que uma das funções da eqüidade é suplementar a lei ante as
possíveis lacunas ontológicas e axiológicas, pois é um poder conferido ao
magistrado para revelar o direito latente, com base em subsistemas
normativos, valorativos e fáticos que compõem o sistema jurídico. Como se
vê, no preenchimento de lacunas jurídicas, deve ser respeitada a ordem de
preferência, indicada no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito. Portanto, ao preencher as
lacunas, o órgão judicante não cria direito novo; nada mais faz senão
68
desvendar normas que, implicitamente, estão no sistema.
Em virtude da inexistência de norma jurídica que trate das relações
homoafetivas, o juiz julgará segundo a analogia podendo, em virtude dos princípios
constitucionais, reconhecerem as uniões homoafetivas como entidades familiares
aplicando a estas, a mesma ou similar proteção jurídica prestada às entidades
familiares heteroafetivas. Afinal, hoje a família se forma através do amor que vise
uma comunhão de vida e de interesses, de forma pública, contínua e duradoura, em
decorrência do afeto existente entre o casal. Requisitos esses que independem da
orientação sexual de seus membros.
Segundo Maria Berenice Dias 69 , o direito não regula sentimentos, mas as
uniões que associam afeto aos interesses comuns, e que, ao terem relevância
jurídica merecem proteção legal independente da orientação sexual do par. Não
havendo desta forma nenhuma justificativa para que o estado continue a negar à
devida proteção legal as entidades familiares homoafetivas.
É verdade que a omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator
responsável pela marginalização dos casais homoafetivos, mas, sem
_____________
68
DOMINGOS, Osmar. Integração das normas e a questão da antinomia jurídica. Outubro 2006.
Disponível em: <http://pt.shvoong.com/humanities/420059-integra%C3%A7%C3%A3o-dasnormas-quest%C3%A3o-da/>. Acesso em: 15 abr. 2009.
69
DIAS, 2006, p. 69.
39
dúvidas, ela serve para reforçar o preconceito existente. O reconhecimento
da União Homoafetiva seria um forte aliado na luta contra o preconceito. 70
3.2
UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO SOCIEDADE DE FATO
Sociedade de fato é a figura jurídica emprestada do direito comercial para
solucionar litígios decorrentes de relacionamentos fundados extra-matrimônio, com
fundamento na partilha de bens desde que haja a comprovação da contribuição
dada pelo convivente.
Tal instituto foi utilizado para solucionar a questão das famílias constituídas
de forma não solene antes da constituição de 1988, no caso de dissolução da união
ou em decorrência da morte do convivente. Após promulgação da carta magna de
1988, foi dada a terminologia de “união estável” aos conviventes desde que
houvesse a distinção de sexo entre os parceiros, nada sendo disciplinado a respeito
da união entre parceiros do mesmo sexo.
As uniões heterossexuais, por força constitucional, foram reconhecidas
como sociedade de afeto, mas as uniões homossexuais, pela omissão legal
ainda são identificadas como meras sociedades de fato. A depender da
identidade ou diversidade sexual dos parceiros, diferenciada a tutela legal
que lhes será outorgada. Buscando o judiciário para o reconhecimento dos
efeitos decorrentes da união, certamente diversas serão as soluções de
ordem pessoal e patrimonial se for o par do mesmo ou de distinto sexo.
Mesmo sendo idênticas a postura dos conviventes e a natureza do vínculo
que os une receberão tratamento desigualitário. Se forem heterossexuais a
demanda tramitará perante a vara de família. Reconhecida a existência de
convivência duradoura, pública, continua estabelecida com o objetivo de
constituição de família são deferidos alimentos e partilhados bens. Falecido
um dos parceiros ao sobrevivente será entregue a herança e concedido o
direito real de habitação, além de assegurado o usufruto sobre metade dos
bens disponíveis, isto partindo da presunção júris et de jure de colaboração
comum na formação do acervo patrimonial. Porém a um imenso conflito
71
quanto a natureza jurídica dessas relações.
Com base no texto acima transcrito, podemos verificar a disparidade que há
no tratamento das uniões heteroafetivas em relação às uniões homoafetivas. Sendo
_____________
70
KNICHALA, João Paulo; LEME, Ana Carolina Reis Paes. Reconhecimento da união
homoafetiva. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2343/RECONHECIMENTO_DA_UNIAO_HOMOAFETI
VA>. Acesso em: 28 abr. 2009.
71
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Homoafetividade e família. Casamento civil, união estável e
adoção por casais homoafetivos à luz da isonomia e da dignidade humana. Uma resposta a Rafael
D’Ávila Barros Pereira. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1824, 29 jun. 2008b. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11441>. Acesso em: 20 fev. 2009.
40
indispensável que o legislador se manifeste o mais brevemente possível acerca
dessas uniões de forma a reduzir as desigualdades e sanar as injustiças jurídicas
sofridas por todos estes que não têm suas relações amorosas e afetivas tratadas
pelas Varas de Família e por juízes sensíveis ao tratamento de questões que
envolvem afeto e relações amorosas.
Já que não recebem o status de família no direito positivo brasileiro a maior
parte da doutrina e da jurisprudência passou a aplicar às uniões
homossexuais, para solucionar muitos graves problemas patrimoniais entre
os conviventes, o princípio das sociedades de fato, com base no art. 1.363
do CC/1916, combinados com que veda o enriquecimento sem causa (CF.
Arts. 884 e 891 do novo CC), propiciando que tais relacionamentos acabem
por produzir efeitos jurídicos. A súmula 380 do STF vem sendo aplicada
atualmente para solucionar as questões que envolvem casais
homossexuais embora a dita súmula, antiga de várias décadas tenha sido
criada para atender aos anseios dos que viviam em concubinato
especialmente das mulheres que eram abandonadas pelos companheiros,
muitas vezes já na velhice e na completa pobreza. Ela vem suprir hoje
diante da omissão do legislador, os reclamos que formam um
72
relacionamento homossexual.
É completamente inaceitável que as relações de afeto, amor e assistência
recíproca entre casais homossexuais, que visam à formação de uma família em
comum, sejam tratadas como matérias de direito comercial. É um despropósito tratar
relações de afeto como um mero contrato ou um negócio com intuito lucrativo. A
justiça acaba cometendo muitas injustiças por não abarcar uma parcela considerável
dos cidadãos.
Havendo identidade de sexo ainda que meramente biológica, a demanda,
proposta no juízo cível, provavelmente será extinta decantando-se a
carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido. Raros julgadores
emprestam juridicidade a tais vínculos. Mesmo quando comprovada a
convivência duradoura, pública e contínua, é reconhecida somente a
existência de uma sociedade de fato, sob o fundamento de ser impertinente
qualquer indagação sobre a vida íntima de um e de outro. Não se concede
alimentos nem direitos sucessórios. Ao parceiro sobrevivente, no máximo é
deferida a metade - às vezes nem isso – do patrimônio adquirido durante a
vida em comum, e ainda assim, mediante prova de mútua colaboração. 73
Podemos concluir que atribuir natureza jurídica às uniões homoafetivas na
equiparação das sociedades de fato é uma negação ao direito de igualdade no que
se refere às relações estabelecidas na mútua assistência, afeto, e solidariedade que
constituem, sem sobra de dúvida, uma entidade familiar tão digna quanto qualquer
outra. Merecendo esta a mesma tutela jurídica das outras legalmente disciplinadas.
_____________
72
73
FERNANDES, 2004, p. 78-79.
DIAS, 2006, p. 89.
41
3.3
O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADE
FAMILIAR
Por entidade familiar deve-se entender toda e qualquer espécie de união
capaz de servir de acolhedouro das emoções e das afeições dos seres humanos. 74
Várias foram às mudanças por que passou a instituição família, as
transformações sociais econômicas e políticas ocorridas no mundo moderno
trouxeram uma verdadeira revolução no comportamento dos indivíduos. Essas
mudanças repercutiram na vida privada das pessoas e conseqüentemente nas
instituições familiares. Gerando em conseqüência disso inúmeras alterações
legislativas no que se refere às entidades familiares.
Antes da constituição federal de 1988, somente o casamento merecia a
proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, após a
promulgação da constituição de 1988, o direito de família sofreu consideráveis
modificações.
O artigo 226, caput trata da proteção da família, que é a base da sociedade,
realizada pelo Estado. Enquanto que seus parágrafos 3º e 4º dizem respeito às
novas formas de família que são expressamente contempladas, quais sejam: a
união estável e a monoparental, reconhecendo jurídicamente o pluralismo familiar.
art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º [...]
§ 2º [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes 75 .
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao
âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer
referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições
brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento”
(art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra,
pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A
cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a
tipos determinados, para atribuir lhes certas conseqüências jurídicas, não
significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse à
locução “a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela
comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”. A interpretação
_____________
74
ENTIDADES familiares. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Entidades_familiares>. Acesso em: 1o maio 2009.
75
CONSTITUIÇÃO DEDERAL ARTIGO 226.
42
de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos
comuns, restringindo direitos subjetivos. 76
Com esta inovação legislativa insere-se em nosso ordenamento jurídico, o
pluralismo familiar, que possibilita a formação e o reconhecimento jurídico das mais
diversas formas de formação familiar, como a união estável, as famílias
monoparentais. Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art.
226 da Constituição são meramente exemplificativos. As demais entidades
familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo
e indeterminado de família indicado no caput.
Não obstante, não exista regra expressa acerca do reconhecimento da
união homoafetiva como entidade familiar, é inegável que através do direito
civilconstitucional, por meio da atividade hermenêutica do intérprete,
buscando a promoção e tutela da pessoa humana, por meio de cláusulas
gerais previstas nos art. 1º, III e 3º, III, da Carta Constitucional se perceberá
que as entidades familiares estão para além do numerus clausus. Por certo
como será demonstrado a Constituição brasileira tutela as entidades
familiares de qualquer tipo, certamente, acolhendo as uniões
homoafetivas. 77
É indispensável enfatizar que a partir do momento que a Constituição de
1988, ao eliminar a expressão “constituída pelo casamento”, contida no art. 167 da
Constituição de 69, sem determinar a que espécie de família estaria se dirigindo e
quais as que são objeto de proteção do Estado, inseriu sob a tutela constitucional a
família como tipo aberto. Ora, se é concedido aos indivíduos o direito fundamental
de constituírem uma família, inviável se torna ao poder estatal restringir as forma de
constituição de família, possibilitando o reconhecimento das uniões homoafetivas
como entidades familiares.
A proteção da família é proteção mediata, ou seja, no interesse da
realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é
constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e
desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor
interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades
familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que
as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a
realização do princípio da dignidade humana. 78
A partir do momento em que a proteção familiar se estendeu a todos, desde
que preenchidos alguns requisitos básicos caracterizadores das entidades
_____________
76
LÔBO, 2002.
CHILETTO, 2007, f. 72.
78
LÔBO, 2002.
77
43
familiares, inclui-se também as entidades formadas por casais homossexuais e seus
filhos biológicos ou adotivos.
Nas relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, como dissemos
acima, existem os mesmos elementos essenciais, os requisitos objetivos e
subjetivos, o conteúdo mínimo caracterizador de uma entidade familiar. São
eles a convivência pública, contínua e duradoura, lealdade, assistência
moral e material, respeito, comunhão de vida e tudo envolvido pelos laços
de amor e solidariedade, pelo propósito de percorrer juntos e unidos os
caminhos da existência. Essa postura, conduta, adotada pelos casais,
sejam eles de sexo diferente ou não, tem como objetivo a constituição de
uma família. Não é justo de péssima política e de nenhuma sensibilidade
social, excluir este numeroso seguimento da sociedade da tutela legal à
família. 79
Se levarmos em consideração que, ao eliminar do texto constitucional a
expressão constituída pelo casamento, o legislador estendeu o caráter o de entidade
familiar a todos, tendo eles sexos iguais ou diferentes. Seria um retrocesso jurídico
não conferir as uniões homoafetivas o status de entidade familiar.
O caput do art. 226 é, conseqüentemente, norma geral de inclusão que tem
como característica regular as hipóteses não previstas na norma, desde que
semelhantes a ela, de maneira idêntica, onde só poderia ser excepcionada
se existisse outra norma de exclusão explícita, o que não ocorre, nesse
caso, no ordenamento jurídico pátrio. Portanto, não sendo admissível excluir
qualquer entidade familiar que preencha, de acordo com Paulo Luiz Netto
Lôbo, os requisitos essenciais, a saber: a afetividade (fundamento e
finalidade da entidade e escopo indiscutível de constituição de família),
estabilidade (relacionamentos não causais, permanentes e comprometidos
com a comunhão de vida) e ostensibilidade (aquela relação entre duas
pessoas que se apresente publicamente. 80
Verificando-se que o caput do artigo 226 insere no ordenamento jurídico
brasileiro o pluralismo familiar, não há como o legislador eximir-se de tutelar novos
tipos de vínculos afetivos. Daí a possibilidade jurídica da aplicação analógica do
artigo 226, § 3º. Não levando em consideração o requisito da diversidade de sexos,
com base no principio da não discriminação.
Nada justifica o estabelecimento da distinção de sexos como condição para
a identificação da união estável. Dita desequiparação, arbitrária e aleatória,
estabelece exigência nitidamente discriminatória. Frente à abertura
conceitual levada a efeito pelo próprio legislador constituinte, nem o
matrimônio nem a diferenciação dos sexos ou a capacidade procriativa
servem de elemento identificador da família. Por conseqüência, de todo
descabida a ressalva feita no sentido de só ver como entidade familiar a
união estável entre pessoas de sexos opostos. 81
_____________
79
FERNANDES, 2004, p. 80.
CHILETTO, 2007, f. 75.
81
DIAS, 2006, p. 80.
80
44
3.4
A UNIÃO ESTÁVEL E A UNIÃO HOMOAFETIVA
A constituição federal de 1988, ao manter a família como base da sociedade,
garantiu proteção à união estável mantida como entidade familiar, enunciando que a
lei deve facilitar a sua conversão em casamento, motivo pelo qual podemos
perceber preferência do constituinte pelo casamento em relação à união estável.
Colocando-o como o status maior do direito de família. Tanto que concede a união
estável menos direito que ao casamento civil.
O grande impasse referente à possibilidade jurídica do reconhecimento da
união estável homoafetiva encontra-se na redação do § 3º. Do art. 226 da CF/1988,
que, restringiria sua aplicação apenas àquela união estabelecida entre o homem e a
mulher.
A constituição veda a possibilidade de equiparar relações homossexuais às
heterossexuais, ao determinar que somente através da /união estável e do
casamento se gera família. Esta vedação implícita se baseia na capacidade
(potencialidade) de o homem e a mulher formarem sobre entidade familiar
constituída por eles outros vínculos através dos filhos (naturais e adotados).
Esta situação é impossível para os homossexuais, pois a mesma pessoa
não pode juridicamente, ter dois pais ou duas mães. Logo, não é admissível
a equiparação as uniões heterossexuais as uniões homossexuais. 82
Maria Berenice Dias, em comentário ao artigo 226§ 3º alega que a clara
exigência de diversidade de sexos, expressa na lei é uma discriminação explícita
aos princípios da igualdade da liberdade, conforme veremos a seguir.
[...] é agredida a igualdade quando fator fator diferencial adorado para
qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica
com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou
arrendamento do gravame imposto. Esse verdadeiro teste aplicado à
distinção estabelecida no §3º do artigo 226 da constituição federal, que
exige diversidade de sexos para o deferimento da proteção estatal à
entidade familiar, permite identificar flagrante afronta ao mais elementar
princípio constitucional. A exigência da diversidade de sexo para a
existência de uma união estável encobre dissimulada discriminação à
orientação sexual. repugna o princípio constitucional da igualdade que
sejam regulados os aspectos materiais do relacionamento afetivo
83
heterossexual e não sejam os do relacionamento afetivo homossexual.
A exigência da diversidade de sexos para que se constitua uma entidade
familiar já foi superada pelo caput do artigo 226 da Constituição Federal que institui
_____________
82
MATOS, Ana Carla Hamatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais.
Belo Horizonte: Del Rei, 2004. p. 84.
83
DIAS, 2006, p. 80.
45
em nosso ordenamento jurídico o pluralismo familiar, tendo o § 3º apenas caráter
exemplificativo.
Se o convívio homoafetivos gera família e se esta não pode ter a forma de
casamento, necessariamente há de ser união estável, não há outra opção.
Daí é forçoso reconhecer que à união estável é gênero que admite duas
espécies: a heteroafetiva e a homoafetiva. 84
Vecchiatti 85 alega categoricamente que não há o que se discutir quanto à
possibilidade da aplicação do instituto da união estável somente aos casais
heterossexuais, tendo em vista que tal entendimento afronta diretamente o princípio
da isonomia que é protegido por cláusula pétrea da nossa Constituição Federal, isso
porque
o
não
reconhecimento
da
união
estável
homoafetiva
caracteriza
discriminação por orientação sexual e mesmo discriminação sexual, tendo em vista
que se não houvesse igualdade de gênero entre os companheiros não haveria
nenhuma discussão quanto ao reconhecimento dessas uniões pelo direito de família.
Indiscutivelmente o reconhecimento dessas uniões pelo direito de família
traz inúmeras conseqüências benéficas aos conviventes e assegura diversos direitos
indispensáveis quando se fala em relacionamento conjugal, tais como: direito a
alimentos, meação patrimonial de acordo com o regime de bens escolhido etc.
[...] pelas mesmas razões expostas quanto ao casamento civil homoafetivo
tem se por inequívoca possibilidade jurídica da união estável homoafetiva
por extensão extensiva ou analogia, que são técnicas interpretativas que
visam justamente suprir lacunas da legislação (constitucional e
infraconstitucional). Afinal, inegável que a família contemporânea
constituída por casais forma-se pelo amor que vise uma comunhão plena de
vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (amor familiar),
que é elemento valorativamente protegido pelas normas que consagram a
união estável. Em outras palavras, considerando-se pelo (amor familiar),
que é elemento valorativamente protegido pelas normas que consagram a
união estável, considerando que as uniões heteroafetivas são protegidas
pelo regime jurídico da união estável em virtude de formarem famílias, e que
as ditas famílias formam-se pelo amor familiar, então as uniões
homoafetivas merecem a mesma proteção jurídica, devendo ser
reconhecidas como uniões estáveis por meio da interpretação extensiva ou
da analogia, em virtude de serem pautadas pelo mesmo amor familiar
existente nas uniões heteroafetivas, tratando-se, pois, de situações
86
idênticas ou, no mínimo, idênticas no essencial a estas.
Outra forma de se solucionar os problemas decorrentes da omissão do
legislador quanto ao tema é recorrendo-se a aplicação da analogia, pois mesmo que
não se reconheçam as situações como idênticas, percebe se que elas têm entre si
_____________
84
DIAS, 2006, p. 60.
VECCHIATTI, 2008a, p. 308.
86
VECCHIATTI, 2008a, p. 309-310.
85
46
uma enorme similitude que é a existência do amor romântico, que objetive uma
comunhão plena de vida e interesses de forma pública contínua e duradoura que é o
atual elemento formador de família para o direito brasileiro, não havendo óbice
algum para a aplicação do direito de família nessa situação fática relatada.
As uniões entre pessoas do mesmo sexo com o nome de uniões estáveis,
ou de uniões homoafetivas ou ainda parcerias homoafetivas, representam
realmente entidades familiares e tem de receber o tratamento que as
entidades familiares merecem receber. 87
Afinal elas se formam pelos mesmos motivos fáticos que as uniões
homoafetivas
entre
heterossexuais.
Não
havendo
justificativa
para
esse
cerceamento de direitos. Destas em relação àquelas.
[...] considerando a inexistência de uma motivação lógico-racional que
justifique a discriminação de casais homoafetivos em relação a casais
heteroafetivos por conta unicamente da orientação sexual e do sexo de um
dos membros do casal, pois, se um dos membros do casal fosse de sexo
oposto ao seu, não se obstaria seu casamento civil ou união estável, donde
comprovada a discriminação por sexo também neste caso, assim como pela
inexistência de coerência de dita discriminação com os demais valores
constitucionais (em especial da promoção do bem estar de todos, da justiça
e da pluralidade), então afigura-se inconstitucional o não-reconhecimento do
casamento civil e da união estável entre casais homoafetivos – pelos
direitos negados (isonomia) e pelo arbitrário menosprezo aos casais
homoafetivos que só serão verdadeiramente felizes se puderem consagrar
sua união pelo casamento civil, por toda a simbologia que ele traz
88
(dignidade da pessoa humana).
3.5
O CASAMENTO E A UNIÃO HOMOAFETIVA
O casamento é um dos modos de constituição da família no direito
brasileiro. O vínculo matrimonial é estabelecido por intermédio desse ato
jurídico, de natureza contratual, que é um dos mais nobres e elevados da
vida civil, ainda não seja a única fonte de criação das famílias. 89
O artigo 1.511 do nosso código civil disciplina que o casamento estabelece
comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres entre os
cônjuges. 90
_____________
87
FERNANDES, 2004, p. 69.
VECCHIATTI, 2008b.
89
FERNANDES, 2004, p. 72.
90
Código Civil. Artigo 1.511.
88
47
A diversidade de sexos é requisito essencial para a existência do
casamento, tanto pela dicção do artigo 226 §3º, da constituição federal, como pelo
discurso do art. 1723 do Código Civil, é uma entidade familiar formada por um
homem e uma mulher. Portanto, uma instituição exclusivamente heterossexual.
Porém, há uma fórmula que busca conferir um verniz constitucional
respeitável a estes argumentos tradicionais contrários a extensão do
casamento às pessoas do mesmo sexo. Trata se da teoria das garantias
institucionais. Dita teoria, originária do direito germânico, preconiza que a
constituição salvaguarda o núcleo de certas instituições e institutos jurídicos
tradicionais, protegendo-os em face de possíveis atentados que possam ser
praticados pelo legislador e pelos demais poderes do estado. Assim, a
essência destas instituições seria constitucionalmente protegida e posta ao
abrigo do jogo político. 91
No caso da instituição casamento, o seu núcleo essencial é a comunhão
plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, o
núcleo essencial das uniões homoafetivas converge com o das heteroafetivas.
Havendo similitude fática deveria haver também similitude no tratamento jurídico
dado a essas uniões.
O artigo 1514 do código civil diz o seguinte: o casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
[...] é a partir desta redação que a doutrina e a jurisprudência em geral
consideram a diversidade de sexos como condição de existência do
casamento civil, ante a ausência de menção expressa ao casamento civil
homoafetivo. Afirmam que duas pessoas do mesmo sexo somente
poderiam casar se a lei fosse expressa nesse sentido, o que não ocorreria
hoje em razão da expressão “homem mulher” daquele dispositivo legal. Ou
seja enxergam uma proibição implícita ante a redação do citado dispositivo
legal. 92
Segundo Vecchiatti, a expressão homem mulher não tem a intenção
normativa de proibir o casamento civil homoafetivo, até porque os impedimentos
matrimoniais estão expressamente explícitos no artigo 1.521 do código civil. A
referência a homem e mulher significa tão somente a regulamentação do fato
heteroafetivo, sem que isso signifique a proibição de extensão da norma aos casais
homoafetivos.
[...] é irrefutável que hoje é perpetrada uma discriminação contra as uniões
homoafetivas pelo simples fato de lhes negar reconhecimento de seu status
jurídico familiar e, conseqüentemente de seu direito ao casamento civil e á
_____________
91
SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas
constitucionais. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 32, out./dez. 2007.
92
VECCHIATTI, 2008a, p.257.
48
união estável. Ou seja, fica clara a presença de um dano efetivo aos casais
homoafetivos, qual seja a negação de uma série de direitos garantidos
apenas pelo direito de família, sendo que a negação de direitos importa num
maior ônus ao casal para provar sua união e receber, assim, a proteção do
direito. 93
Impedir a união de homossexuais por meio do não reconhecimento da união
estável ou da proibição legal do casamento civil entre parceiros do mesmo sexo,
sem dúvida alguma, fere claramente ao princípio da igualdade, incidindo em
discriminação por orientação sexual, discriminação essa que partiria do legislador
que deveria agir como pacificador dos conflitos sociais.
A referida discriminação mais que uma discriminação por orientação sexual,
é uma verdadeira discriminação sexual uma vez que a orientação sexual do
indivíduo só pode ser determinada pelo sexo biológico da pessoa eleita por
ele (a) para receber o seu amor familiar. Nesse sentido se uma pessoa não
é discriminada juridicamente por direcionar o seu amor familiar a outra do
sexo diverso não pode sofrer represália, do direito pelo simples fato de amar
uma pessoa do mesmo sexo. 94
Taísa Fernandes faz uma oportuna afirmação sobre a imprescindível
necessidade de uma regulamentação legislativa das uniões homoafetivas:
Não temos dúvida, no estágio atual de nossa civilização, de nossos
costumes, de que as parcerias homossexuais, qualificadas, fundadas no
afeto, representam comunidades familiares. Tais uniões esperam uma
regulamentação legislativa, um reconhecimento do direito positivo, que, há
muito tempo já devia ter acontecido. 95
Essa discriminação jurídica às uniões homoafetivas não pode mais perdurar
em nosso ordenamento jurídico, principalmente porque fere a vários princípios
constitucionais considerados como norteadores do nosso sistema normativo.
O reconhecimento legal da união entre pessoas do mesmo sexo em nada
comprometeria o instituto casamento, no que ele tem de mais essencial. O
casamento continuaria sendo concebido como uma comunhão de vida entre
duas pessoas, de natureza exclusiva, decorrente de um ato solene, gerador
de um plexo de direitos e deveres patrimoniais e não patrimoniais para os
cônjuges. Apenas permitir se ia um acesso mais igualitário e democrático
para essa instituição jurídica. 96
Afirma Vecchiatti:
O casamento civil homoafetivo é um pedido juridicamente possível no
ordenamento jurídico brasileiro, isso porque inexiste disposição legal
expressa que o proíba. Além disso, é possível também por uma
interpretação sistemática do direito (afinal é a única interpretação
juridicamente válida), visto ser a união amorosa formada por pessoas do
_____________
93
VECCHIATTI, 2008a, p.252.
VECCHIATTI, 2008a, p. 254.
95
FERNANDES, 2004, p. 73.
96
SARMENTO, 2007, p. 54.
94
49
mesmo sexo, idêntica ou no mínimo análoga a união heteroafetiva, o que
demanda por um tratamento jurídico igualitário de acordo com os princípios
da igualdade e da dignidade da pessoa humana, direitos humanos
fundamentais e normas constitucionais de eficácia plena que são. A
ausência de menção expressa legislativa que o permita é irrelevante, em
razão da existência da interpretação extensiva e análoga previstas nos
artigos 4º da LICC e 126 do CPC. 97
Considerando-se a premissa de que, se a lei não proíbe determinada
conduta, ela pode ser praticada. Não há nada que impeça a aplicação dos regimes
jurídicos da união estável e do casamento civil às uniões homoafetivas.
Muito embora mesmo a doutrina que defende a união estável homoafetiva,
em geral, continue acriticamente dizendo que o casamento civil homoafetivo
seria "inexistente", essa postura não se afigura correta. Afinal, considerando
que a ratio legis do regime jurídico do casamento civil é a proteção da
família, que se forma, nas uniões amorosas, a partir do amor romântico que
vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública,
contínua e duradoura, então o casamento civil homoafetivo é possível por
força da interpretação extensiva ou, no mínimo, pela analogia. 98
_____________
97
98
VECCHIATTI, 2008a, p. 304.
VECCHIATTI, 2008b.
50
CAPÍTULO
4
JURISPRUDENCIAL
UNIÕES
HOMOAFETIVAS:
UMA
ABORDAGEM
O fato de o Legislador não ter se manifestado acerca das uniões
homoafetivas não significa que essa parcela da população não mereça tutela
jurídica. Afinal, como já dissemos anteriormente neste trabalho, o julgador não pode
eximir-se de prestar tutela jurisdicional por não haver legislação específica que
discipline a matéria em questão. Pois conforme explicitado pelo art. 4º da LICC,
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso concreto de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito”.
Neste capítulo faremos a análise de alguns julgados pioneiros que enfrentam
as questões decorrentes de uniões entre parceiros do mesmo sexo. Poderemos
através destes julgados visualizar o quanto o judiciário vem evoluindo em suas
manifestações acerca do tema.
Em nosso ordenamento jurídico há uma enorme divergência jurisprudencial
com relação às uniões homoafetivas, uma corrente entende que as uniões
homoafetivas se equiparam as sociedades de fato enquanto a outra entende que
estas são análogas as uniões estáveis conforme abordaremos neste capítulo.
4.1
ENTENDIMENTO COMO SOCIEDADE DE FATO
Parte da jurisprudência entende que as uniões entre pessoas do mesmo
sexo configuram sociedade de fato, delegam a competência dessas causas as varas
cíveis para processarem os litígios advindos dessas relações, recebendo assim o
mesmo tratamento jurídico dado as sociedades civis, situação semelhante aquela
dedicada aos companheiros antes da constituição de 1988 que regulou as uniões
estáveis heteroafetivas.
O entendimento de que as uniões homoafetivas configuram apenas uma
sociedade de fato ainda é majoritário em nossos tribunais, abordaremos neste tópico
alguns julgados com esse entendimento.
51
4.1.1
RESP. 323.370
Trata o presente julgado de Recurso Especial interposto pelo ministério
público do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de justiça local que havia
reconhecido a união estável formada por um casal homoafetivo, a corte superior
conheceu do recurso e deu-lhe provimento no sentido de reconhecer a
impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento da condição juridico-familiar
da união homoafetiva revertendo assim à decisão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul.
Resp 323.370
EMENTA: COMPETÊNCIA. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. AÇÃO DE
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISÃO DE
PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITOS
ORIUNDOS DO DIREITO DE FAMÍLIA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL.
– Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto,
relativo ao direito obrigacional tão-somente, a competência para processá-lo
e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis. Recurso especial conhecido e
provido. 99
O Ministro Barros Monteiro se posicionou no sentido de que a autora
postulou apenas a dissolução da sociedade de fato havida entre ela e a ré, com a
divisão igualitária do patrimônio amealhado por ambas durante o relacionamento
afetivo, não sendo discutidos direitos oriundos do direito de família, cabendo ao
tribunal apenas se manifestar acerca do patrimônio adquirido durante a sociedade
de fato que as partes pretendem dissolver.
Posiciona-se ainda acerca da não existência de união estável entre os
conviventes, afirmando que a lei e a constituição teriam sido claras ao definir
entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma
mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, remetendo o processo
para as Varas Cíveis da capital conforme poderemos observar nos trechos do voto
transcritos abaixo.
[...] não se cuida in casu de uma união estável, que atrairia - aí sim - a
competência do Juízo de Família. A Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que veio
regulamentar o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, é inequívoca ao
reconhecer como entidade familiar a convivência duradoura, pública e
contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituição de família (art. 1º). Nessa hipótese específica, a competência é
do Juízo da Vara de Família (art. 9º).
_____________
99
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 323370. Relator: Ministro Barros
Monteiro. Julgado em: 14/02/2004. DJ, 14 mar. 2005.
52
A Lei Maior – lembre-se a título ilustrativo – também é clara ao reconhecer,
para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento (art. 226, § 3º).
A espécie em análise não tem por objeto a união estável entre o homem e a
mulher, mas apenas uma relação homossexual, em que o afeto havido
durante o período de convivência não constitui aspecto decisivo para o
deslinde da causa. O que se busca é simplesmente a dissolução da
sociedade de fato com a divisão do patrimônio amealhado.
Não há falar, pois, em lacuna da lei, visto que esta é precisa ao restringir a
união estável, como entidade familiar à convivência duradoura, pública e
contínua, entre um homem e uma mulher. O acórdão recorrido, nesses
termos, vulnerou as normas legais invocadas pelo recorrente.
3. Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para que a lide seja
processada e julgada pelo Juízo de uma das Varas Cíveis da Comarca da
100
Capital, prejudicados os recursos extraordinários (art. 543, § 1º, do CPC).
Como dito anteriormente neste trabalho, o fato de o legislador ter citado na
letra da lei a expressão “o homem e a mulher” significa apenas que o legislador
regulamentou as uniões estáveis heteroafetivas sem que isso signifique que negou o
status de união estável aos relacionamentos amorosos homoafetivos.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso
para estabelecer a competência da Vara de Família, para processar e julgar ações
interpostas por casais homossexuais, foi corretíssima e não merecia reforma, sendo,
portanto lamentável a decisão do STJ em reformar tal decisão.
4.1.2
Conflito de competência nº 291471/TJDFT
O Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de
Taguatinga, DF, suscitou a esse Egrégio Tribunal de Justiça conflito negativo de
competência em face do Juízo de Direito da 2ª Vara de Família daquela mesma
Circunscrição. Fê-lo em razão de desacordo a respeito do órgão a que caberia
parcela de jurisdição para processar e julgar ação declaratória de reconhecimento e
dissolução de sociedade de fato post mortem ajuizada por R. M. L. em desfavor do
Espólio de L. R. de F. P..
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 291471/TJDFT
EMENTA:
CONFLITO
DE
COMPETÊNCIA.
CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL.
PROCESSO
_____________
100
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 323370. Relator: Ministro Barros
Monteiro. Julgado em: 14/02/2004. DJ, 14 mar. 2005.
53
Desacordo entre os Juízos da Vara Cível e da Vara de Família quanto à
competência para processar e julgar demandas que envolvam a tutela
concreta de interesses decorrentes de uniões homossexuais. A definição do
juízo a que legalmente compete apreciar tais situações fáticas conflitivas,
também chamadas de “uniões homoafetivas”, é exigência do princípio do
juiz natural e constitui garantia inafastável do processo constitucional.
Ausente regra jurídica expressa definidora do juízo responsável
concretamente para conhecer relação jurídica controvertida decorrente de
união entre pessoas do mesmo sexo resta constatada a existência de
lacuna do direito, o que torna premente a necessidade de integração do
sistema normativo em vigor. Nos termos do que reza o Artigo 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil, a analogia é primeiro, entre os meios supletivos
de lacuna, a que deve recorrer o magistrado.
A analogia encontra fundamento na igualdade jurídica. O processo
analógico constitui raciocínio baseado em razões relevantes de similitude.
Na verificação do elemento de identidade entre casos semelhantes, deve o
julgador destacar aspectos comuns, competindo-lhe também considerar na
aplicação analógica o relevo que deve ser dados aos elementos
diferenciais.
A semelhança há de ser substancial, verdadeira, real. Não justificam o
emprego da analogia meras semelhanças aparentes, afinidades formais ou
identidades relativas a pontos secundários.
Os institutos erigidos pelo legislador à condição de entidade familiar têm
como elemento estrutural - requisito de existência, portanto – a dualidade de
sexos. Assim dispõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu
Preâmbulo e no item 1 do Artigo 16. No mesmo sentido a Constituição
Brasileira promulgada em 05/outubro/1988 (Artigo 226 e seus parágrafos), o
Código Civil de 2002 e Lei n.º 9.278, de 10/maio/1996, que regulamenta o
parágrafo 3º do Artigo 226 da CF.
As entidades familiares, decorram de casamento ou de união estável ou se
constituam em famílias monoparentais, têm como requisito de existência a
diversidade de sexos. Logo, entre tais institutos, que se baseiam em união
heterossexual, e as uniões homossexuais sobreleva profunda e
fundamental diferença. A distinção existente quanto a elementos estruturais
afasta a possibilidade de integração analógica que possibilite regulamentar
a união homossexual com base em normas que integram o Direito de
Família.
As uniões homossexuais, considerando os requisitos de existência que a
caracterizam e que permitem identificá-las como parcerias civis, guardam
similaridade com as sociedades de fato. Há entre elas elementos de
identidade que se destacam e que justificam a aplicação da analogia.
Entre parcerias civis e entidades familiares há fator de desigualação que,
em atenção ao princípio da igualdade substancial, torna constitucional, legal
e legítima a definição do Juízo Cível como competente para processar e
julgar demandas relativas a uniões homossexuais, que sujeitas estão ao
conjunto das normas que integram o Direito das Obrigações.
Conflito conhecido. Definida como pertencente ao Juízo Cível a
competência para conhecer de conflitos relativos a uniões homossexuais 101
“parcerias civis”.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em análise à questão
volta-se ao direito positivo, que não teria reconhecido como entidade familiar a união
homoafetiva, daí porque afasta a competência das varas de família para decidirem
sobre a questão das uniões homoafetivas.
_____________
101
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 291471. Relatora:
desenbargadora Diva Lucy Ibiapina. Julgado em: 12/11/2007. DJ, 31 jan. 2008. p. 954.
54
Dizem pertencer ao campo das obrigações à tutela jurídica aos direitos dos
homossexuais, pois entendem apenas como sociedade de fato as uniões
estabelecidas entre eles. Cita jurisprudência e oficia no sentido de que seja
conhecido o conflito negativo de competência, mas julgado improcedente, eis que
haverá de ser declarada a competência do Juízo da 3ª Vara Cível da Circunscrição
Judiciária de Taguatinga, DF, para processar e julgar a ação de reconhecimento e
dissolução de sociedade de fato conforme a fundamentação citada abaixo.
Os elementos diferenciais entre união heterossexual e união homossexual,
para fins de constituição de entidade familiar, são relativos a requisitos
essenciais à própria existência desse instituto. Quanto às pessoas, aos
seres humanos, que pretendam estabelecer entre si união homoafetiva, não
podem elas, por imperativo lógico e conceitual, formar um par, um casal.
É-lhes dado, em respeito ao direito individual de liberdade
constitucionalmente assegurado a todos (Artigo 5º, caput, CF/88),
estabelecer entre si, com o que advirão efeitos jurídicos no campo do Direito
das Obrigações e do Direito das Sucessões, as chamadas “parcerias
homossexuais”.
Afasta a possibilidade de interpretação analógica que, para integração de
lacuna verificada em nosso ordenamento jurídico, estabeleça o recurso à
regulamentação da parceria civil com base em disposições que disciplinam
as entidades familiares, o fato de se distinguirem os elementos estruturais
que caracterizam uma e outra. Divergem requisitos de existência de cada
um daqueles institutos (parceria civil e entidade familiar), pelo que excluída
está a aplicação analógica.
Inaceitável é que, estabelecida a disparidade de conduta juridicamente
relevante, pretendam, ao depois, igualar o inigualável para o fim de
receberem idêntico tratamento jurídico.
Isso posto, voto no sentido de que seja conhecido o conflito para o fim de
declarar competente o Juízo da 3ª Vara Cível de Taguatinga para processar
e julgar a ação declaratória de reconhecimento e dissolução de sociedade
de fato post mortem ajuizada por R. M. L. em desfavor do Espólio de L. R.
102
de F. P.
Em análise ao Voto da Desembargadora Diva Lucy Ibiapina, podemos
perceber que ela se posiciona no sentido de conferir as uniões homoafetivas à
analogia com as sociedades de fato pautando-se na expressa manifestação do
legislador que estabeleceu tanto para a constituição de casamento quanto para a
configuração de União estável deve haver a diversidade de sexos entre os parceiros.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal entende as uniões homoafetivas
como sociedade civil, em que há comunhão de vidas e interesses, o mesmo
posicionamento que vem sendo adotado pela maior parte da jurisprudência e pela
doutrina majoritária que tem defendido que os parceiros homossexuais devem
buscar tutela jurisdicional tratamento jurídico segundo as regras que informam o
_____________
102
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 291471. Relatora:
desenbargadora Diva Lucy Ibiapina. Julgado em: 12/11/2007. DJ, 31 jan. 2008. p. 954.
55
direito obrigacional e que as questões de dissolução da parceria civil, a partilha dos
bens adquiridos pelo esforço comum, são questões de competência das varas cíveis
por entederem que as uniões entre parceiros do mesmo sexo constituem apenas
uma sociedade de fato.
4.1.3
RESP 502995/RN
Perante o Juízo de Direito da 2ª Vara de Família da Comarca de Natal - Rio
Grande do Norte - foi requerida por S. R. L. e C. S. M. a homologação de termo de
dissolução de sociedade estável e afetiva, cumulada com Partilha de bens e guarda
responsabilidade e direito de visita do menor P. V. R. L. adotado pela primeira
requerente.
Pela MMa. Juíza de Direito foi declarada sua incompetência para conhecer e
decidir acerca do pedido, sustentando ser a união homossexual equiparada a uma
sociedade civil, regida pelas disposições do direito civil comum, de caráter
estritamente patrimonial e obrigacional, vedada, a cumulação relativamente ao
pedido de modificação de guarda, alimentos e visitas ao menor.
Já a Juíza de Direito da 4ª Vara Cível de Natal, sob o entendimento de
equiparar-se a união homossexual à entidade familiar e, portanto, devendo o feito
processar-se perante a Vara de Família, suscita conflito negativo de competência,
julgado procedente pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para
declarar competente a 4ª Vara Cível de Natal - suscitante.
Inconformado, o Procurador-Geral de Justiça interpõe o presente recurso
especial, com fundamento de que a união homoafetiva transborda o mero objetivo
de partilha de bens, para ver reconhecida a entidade familiar dela decorrente, donde
compete uma vara de família para o julgamento da causa.
RESP 502995/RN
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE
DE FATO.
HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA.
VARA CÍVEL.
EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E
RESPONSABILIDADE.
IRRELEVÂNCIA.
1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a
dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe
56
nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar
sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos,
resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das
Obrigações.
2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade
amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do
Direito de Família, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor
permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo
apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem
questionamento por parte dos familiares.
3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados - arts. 1º e 9º
da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara
de família.
103
4. Recurso especial não conhecido.
Os ministros da 4ª turma do STJ por unanimidade não conheceram do
recurso com fundamento de que a Constituição Federal só reconhece como
entidade familiar as uniões estáveis entre homens e mulheres com o objetivo de
constituir família. Pois a união entre homossexuais, juridicamente não constitui nem
tem o objetivo de constituir família porque não pode existir pelo casamento nem pela
União estável.
O Ministro Fernando Gonçalves em seu voto entende que a competência
para julgar a homologação judicial do acordo de dissolução da sociedade estável e
afetiva, cumulada com partilha de bens e guarda responsabilidade e direito de visita
do menor, é sim da vara cível por entender que as uniões entre pessoas do mesmo
sexo não configuram entidade familiar.
Afirmou ainda, que, a existência de um menor a ser criado por uma das ex
companheiras não ensejaria a necessidade do julgamento da causa por uma das
varas de família pelo fato do termo do acordo ter firmado que a guarda ficaria com
uma delas, passando à outra no caso do falecimento da primeira, quando o
respectivo encargo ficaria sem dúvida com a ex companheira.
Assim conclui no sentido de que não haveria plausibilidade para o
julgamento da causa por uma das varas de família por um suposto caráter
nitidamente econômico da causa, conforme trechos abaixo transcritos.
No caso dos autos, vem o acórdão, ao acolher o conflito para declarar a
competência da 4ª Vara Cível de Natal, teve em mira a letra do art. 9º, da
Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, por não versar a hipótese sobre entidade
familiar decorrente da união estável entre homem e mulher e, neste ponto,
não houve maltrato aos dispositivos invocados e nem dissenso pretoriano. A
característica legal básica, cifrada na dualidade de sexos, não se perfaz.
_____________
103
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 502995. 4ª turma. Relator: Ministro
Fernando Gonçalves. Julgado em 20/04/2005. DJ, 16 maio 2005.
57
Cumpre, por outro lado, destacar que o menor, ao que consta da certidão
de fls. 12, está registrado como filho de Selma Ramos de Lima, uma das
requerentes da homologação judicial do acordo de dissolução da sociedade,
cumulada com partilha de bens e sua guarda, responsabilidade e direito de
visita. Dispõe o termo de acordo que a criança ficará sob a guarda, posse e
responsabilidade econômica de Selma Ramos de Lima. Ressalva existe
apenas para o caso de falecimento desta, quando o munus, sem
questionamento, transfere-se para Carla Santos Munay.
Neste contexto, não há plausibilidade na atribuição de competência à vara
de família para a homologação pretendida, cujos termos guarda nítido
aspecto econômico, traduzido na partilha do patrimônio comum, em
conseqüência em não mais dividirem as requerentes o mesmo teto. A
divisão patrimonial, não se coloca em dúvida, é um direito reconhecido
amplamente, inclusive pela jurisprudência desta Quarta Turma (Resp
148.897/MG - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR).
A questão familiar verdadeiramente não existe. O menor fica, como já
declinado, com sua mãe e, como no caso retratado da cantora, na
eventualidade de sua falta - sem questionamento dos parentes - a guarda é
deferida à outra. Não há, portanto, nada que envolva a adoção ou coloque
em debate, pelo menos no momento, a situação do menor. Surgindo algo
no futuro, o tema será outro e a solução também. A competência, no
momento, é da vara cível.
Em análise a este julgado e aos seus fundamentos podemos perceber a
injustiça que se perpetua em nossos tribunais ao não designarem as ações
decorrentes dessas uniões às varas de família onde os juízes têm um maior preparo
e sensibilidade para lidarem com questões que envolvem afeto, guarda de filhos e
alimentos.
4.1.4
Apelação Civel 2006.046480-0/SC
R. da R. ajuizou "ação declaratória de reconhecimento de sociedade de fato
de pessoas do mesmo sexo" em face de Espólio de C. F. C., aduzindo, em síntese,
que manteve união homoafetiva com C. F. C. pelo período de 18.12.1993 à
18.07.2000, no qual houve a colaboração de ambas as partes para a construção de
um patrimônio. Pugna, ao final, pelo reconhecimento da sociedade de fato.
A de cujus C. F. C. faleceu sem deixar testamento ou outra manifestação de
vontade, deixando, contudo, bens a serem inventariados, tendo como única herdeira
a Sra. M. F., na condição de ascendente.
Em audiência de conciliação, a MM. Juíza de Direito, Doutora Maria Paula
Kern, homologou o acordo realizado entre as partes, reconhecendo a união estável
entre a autora e a de cujus. Irresignado com o veredicto, o órgão do Ministério
58
Público interpôs recurso de apelação, no qual requereu, em sede de preliminar, o
conhecimento do agravo retido no mérito, sustenta que a união homoafetiva da
autora R. da R. e C. F. C. deve ser considerada como sociedade de fato, regulada
pelas normas do direito das obrigações, e não como união estável, regulada pelo
direito de família.
DIREITO CIVIL. AGRAVO RETIDO (ART. 523 DO CPC). MATÉRIA QUE
SE CONFUNDE COM O MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE
FATO E MEAÇÃO DE BENS. JUÍZO SINGULAR QUE RECONHECEU A
UNIÃO ESTÁVEL E DIVIDIU O PATRIMÔNIO COMUM. DECISÃO ULTRA
PETITA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA NO QUE TANGE AO
ACOLHIMENTO DO PLEITO PARA PERFILHAR A EXISTÊNCIA DE
UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NESSE SENTIDO.
DIVISÃO DE BENS. SOCIEDADE DE FATO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA
DAS NORMAS DO DIREITO CIVIL COMUM. ACORDO ENTABULADO
LIVREMENTE PELAS PARTES. VALIDADE DA DIVISÃO DOS BENS
REALIZADA. DIREITOS DISPONÍVEIS. FUNÇÃO SOCIAL DA CAUSA.
FATORES HUMANITÁRIOS E SOCIAIS QUE DEVEM SE SOBRELEVAR
EM RELAÇÃO AO EXCESSO DE FORMALISMO. SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. RECURSO
104
DE APELAÇÃO PROVIDO.
O relator Desembargador Marcus Túlio Sartorato fundamentou sua decisão
basicamente em dois aspectos, primeiro afirmando que a Carta Magna e a
legislação infraconstitucional consideram como família apenas as uniões entre
homens e mulheres, não reconhecendo direitos de natureza familiar aos
relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo alegando, portanto que não existem
meios jurídicos para se equiparar as uniões homoafetivas às uniões estáveis. E no
segundo ponto alega que a sentença ora prolatada, verifica-se ser ela nula por ser
ultra petita, posto que o pleito inaugural seja de reconhecimento de sociedade de
fato, e não de união estável como declarado pela magistrada.
Dando provimento ao recurso para decretar a nulidade parcial da sentença,
somente no que se refere ao reconhecimento da união estável entre pessoas do
mesmo sexo, por ser ultra petita, reconhecendo-se a sociedade de fato e
declarando-se válido o acordo firmado pelas partes quanto à divisão dos bens que
compunham o patrimônio da falecida
Verificamos em nossa pesquisa jurisprudencial que a maioria das sentenças
que equiparam as uniões homoafetivas às uniões estáveis é reformada na segunda
_____________
104
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 2006046480-0. Relator: Marcus Túlio
Santoro. DJ, 21 ago. 2008.
59
instância. Sob o argumento de que a lei apenas se manifestou acerca das uniões
entre casais heteroafetivos esquecendo se que o nosso legislador previu que no
caso de omissão legislativa o hermeneuta pode valer-se da analogia.
4.1.5
Apelação Cível 1.0480.03.043518-8/001/TJMG
A autora ingressou com ação de reconhecimento de sociedade de fato para
assegurar a meação de bem imóvel adquirido por ela e pela companheira durante o
período de convivência.
Na sentença o MM. Juiz entendeu que: "Posto isso, julgo procedente o
pedido inicial para reconhecer e declarar a existência de uma sociedade de fato
existente entre Maria Terezinha Silva e a falecida Ana Paula Gonçalves Ferreira, e,
via reflexa, reconhecer, como de fato reconheço, o direito de meação da autora
sobre o imóvel residencial da sociedade, registrado em nome da falecida Ana
Paula.”
A família da de cujus apelou da sentença alegando impossibilidade jurídica
do pedido e a não comprovação da sociedade de fato por ausência de contrato.
APELAÇÃO CÍVEL 1.0480.03.043518-8/001/ TJMG
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- APELAÇÃO- AÇÃO
DECLARATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - NÃO
OCORRÊNCIA- UNIÃO CIVIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO CONTRATO- NÃO EXIGÊNCIA- CONCORRÊNCIA DE ESFORÇOS E
RECURSOS PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO - SOCIEDADE DE
FATO RECONHECIDA - PARTILHA DE BENS - MEAÇÃO DEFERIDA COMPENSAÇÃO DE VALOR DEVIDO AO ESPÓLIO- RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Não existe impossibilidade jurídica do pedido
quando a pretensão deduzida em juízo não está regulada em lei.
Comprovada a formação de uma sociedade homoafetiva e demonstrada a
união de esforços para a formação de um patrimônio, deve ser deferida a
meação dos bens. Não há que se falar em comprovação contratual de
sociedade de fato, homoafetiva, a teor do disposto no art. 981 do CC, por
esta não se tratar de uma sociedade empreendedora. Na meação a ser
paga à apelada, o apelante faz jus a compensação de crédito que possui
em relação ao preço do imóvel a ser partilhado. Recurso conhecido e
105
parcialmente provido.
A desembargadora Márcia de Paoli Balbino rejeitou as preliminares e deu
parcial provimento ao recurso, apenas para autorizar a dedução, na meação da
_____________
105
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº. 0480.03.043518-8/001. Relatora:
Desembargadora Márcia de Paoli Balbino. Julgado em 23/08/2007. DJ, 12 set. 2007.
60
apelada, do valor pago pela família da falecida em relação ao imóvel. Mantendo a
partilha de bens e a meação concedida pelo juízo de primeira instancia. Conforme
fundamentos expostos abaixo.
No presente caso, restou comprovado nos autos não só a convivência e
longa coabitação, mas também a assistência mútua e uma relação sócioafetiva dirigida a um objetivo comum. Isto se extrai, dos documentos que
instruem a inicial, e dos depoimentos de testemunhas mesmo da
informante, segundo a primeira parte de seu depoimento. A concessão de
benefício previdenciário que se percebe do documento acostado à f. 201,
corrobora o entendimento de que a apelada e a falecida mantinham uma
relação sólida e duradoura, de fato. Comprovada a existência de um
relacionamento de ordem afetivo/sexual entre pessoas do mesmo sexo, e
demonstrada a colaboração recíproca dos parceiros para a formação do
patrimônio, numa inequívoca comunhão de esforços e recursos,
configurando participação na ordem direta e indireta, reconhece-se como
presente uma sociedade fática, com todas as conseqüências jurídicas que
lhe são inerentes, em especial o direito à partilha de bens, em caso de vir a
mesma a ser dissolvida pelo falecimento de um dos sócios ou o rompimento
espontâneo da relação que lhe deu origem." Num ponto, contudo, o
apelante tem razão. Se a família arcou com certas parcelas do preço do
imóvel cuja meação se reconhece a favor da apelada, da meação caberá a
dedução destas despesas em favor do espólio, a apurar em liquidação. Isso
posto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso, apenas
para autorizar a dedução, na meação da apelada, do valor pago pela família
da falecida em relação ao imóvel, a se apurar em liquidação.
Com base neste e em outros acórdãos podemos perceber que em nossos
tribunais há um entendimento majoritário de que as uniões homoafetivas configuram
mera sociedade de fato. Mesmo assim vem se concedendo a meação ao parceiro
supérstite desde que comprovada à convivência continua e duradoura, a assistência
mútua e uma relação sócio-afetiva.
4.2
ENTENDIMENTO COMO ENTIDADE FAMILIAR
A Constituição federal de 1988, no art. 226, § 3º, dispõe que, para efeito da
proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher é reconhecida como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Com a
promulgação da Lei maior, a união estável passou receber proteção do nosso
ordenamento jurídico como entidade familiar, porém nada disse o legislador acerca
das uniões homoafetivas.
Em decorrência da omissão legislativa boa parte da doutrina e jurisprudência
defende que as uniões homoafetivas configuram entidade familiar, devendo receber
61
a proteção do direito de família, valendo-se da analogia para equiparar as parcerias
homossexuais às uniões estáveis.
4.2.1
ADI 3300/DF
Duas associações paulistas que defendem o direito das minorias sexuais
Associação de Incentivo à Educação e Saúde e Associação da Parada do Orgulho
dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros – ajuizaram a Ação Direita de
Inconstitucionalidade (ADIN 3300), da qual se trata a ementa, contra o artigo art. 1º,
da Lei n. 9.278/96 que, ao regular dispositivo da Constituição Federal (parágrafo 3º
do artigo 226), reconheceu como entidade familiar, unicamente, “a união estável
entre o homem e a mulher”, restringindo o direito à união estável a casais
heterossexuais.
ADI 3300 MC/DF
EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA
RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO
PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE
TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA LEGAL
DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL
(2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE
ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À
FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA
(STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES
ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO
AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM
106
SEDE DE ADPF?
O ministro Celso de Mello ressaltou que o atual Código Civil, revogou a lei
refutada. O artigo 1.723 do código descreveu de maneira idêntica o artigo 1º, da Lei
n. 9.278/96, reconhecendo que a família é formada pela união estável entre homem
e mulher. Elucidou, ainda, que o dispositivo impugnado já não estava em vigor
quando a ação foi ajuizada, tornando-se a mesma inviável e, por isso, a decisão de
ser arquivada, de acordo com a jurisprudência da própria Corte.
Transcreveremos abaixo alguns apontamentos do Ministro Celso de Mello,
que esclarecem que a ausência de previsão legal quanto às uniões entre pessoas
_____________
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
3300 MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 03/02/06. DJ, 9 fev. 2006.
62
do mesmo sexo não impedem o reconhecimento dos efeitos jurídicos causados por
tal convivência, diante dos princípios constitucionais.
A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da
celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a
família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem
e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes.
Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes,
ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido
como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são
essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção
legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações
homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação,
mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem
iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas
características.
Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de
mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos
os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas
preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe
confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo
meramente religioso.
Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar
juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual
independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo.
Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento
amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união
estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e
união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como
entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre
duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister
reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos
parceiros, fazem jus à mesma proteção.
Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas - como
já fez a maioria dos países do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário
emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que
merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da
jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente
107
transformador dos estagnados conceitos da sociedade.
O mais interessante desta decisão monocrática do Ministro Celso de Melo é
a afirmação do relator em considerar ser uma relevante questão constitucional o
tratamento dado às uniões homoafetivas. Além disso, concluiu ser de competência
do Supremo analisar e julgar a legitimidade constitucional do tema, em novo
processo, como a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Muito embora, o Ministro Celso de Melo tenha se visto obrigado a extinguir o
processo por uma questão de ordem formal, deve ser aplaudido por ter tido coragem
de enfrentar o tema da união estável homoafetiva, mesmo não sendo obrigado a
tanto, haja vista que extinguiu o processo sem a apreciação do mérito.
_____________
107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
3300 MC/DF, Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 03/02/06. DJ, 9 fev. 2006.
63
Cabe ressaltar que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, aos poucos,
começa a se manifestar favoravelmente no que tange aos direitos advindos dessas
relações afetivas.
4.2.2
RESP 820475/RJ
A. C. S. e Outro propuseram perante a 4ª Vara de Família de São Gonçalo RJ, ação declaratória de união estável sob a alegação de que iniciaram
relacionamento homoafetivo no ano de 1988 de forma duradoura, contínua e
pública, pautada pela consideração e respeito mútuo, pela assistência moral e
material.
Porém, em virtude de laços mais íntimos com o Brasil, e no intuito de ver
reconhecida a sua união estável, ante a necessidade de o companheiro canadense
obter visto permanente neste país, ajuizaram uma ação declaratória de união
estável, porém, a sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito com
fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ao argumento de que "o
pedido autoral é impossível de ser juridicamente atendido, posto lhe faltar previsão
legal.
Em sede de apelação, a sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, inconformados, os recorrentes interpuseram o presente recurso
especial objetivando o reconhecimento jurídico desta união.
REsp 820475/RJ
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO
HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA
NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO
CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE
DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.
1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada
que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias,
quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos
contidos nas ações principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do
pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento
jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da
controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese
em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não
existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união
estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas
64
pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem,
contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o
legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir
que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída
da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir
lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação
fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de
ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante
o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente
contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo
108
legislador. Recurso especial conhecido e provido.
O ministro relator Antônio de Pádua Ribeiro posicionou-se a favor da
analogia dos efeitos da união homoafetiva com os efeitos da união estável
heteroafetiva e se posicionou completamente contrário a decisão do TJRJ que
acolheu a decisão de primeiro grau que alegava a impossibilidade jurídica do pedido
por falta de amparo legal, conforme veremos a seguir:
Note-se que há um mau hábito, de alguns juízes, de indeferir requerimentos
feitos pelas partes dizendo que o fazem "por falta de amparo legal". A se
interpretar tal expressão como querendo significar que o indeferimento se
deu por não haver previsão legal daquilo que se requereu a decisão
obviamente estará a contrariar o disposto no art. 126 do CPC, pois, em tal
caso, o juiz deixará de decidir por haver lacuna na lei. A lacuna da lei não
pode jamais ser usada como escusa para que o juiz deixe de decidir,
cabendo-lhe supri-la através dos meios de integração da lei (Alexandre
Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, 10ª Ed., vol. I, p. 30.
No caso destes autos, tenho como violados os arts. 4º e 5º da LICC e 126,
do CPC.[...]
Como disse acima, nada disciplina os direitos oriundos da relação
homoafetiva.
Há, contudo, uma situação de fato a reclamar tratamento jurídico.
A teor do Art. 4º da LICC, em sendo omissa a lei, o juiz deve exercer a
analogia.
O relacionamento regular homoafetivo, embora não configurando união
estável, é análogo a esse instituto.
Com efeito: duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo,
sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito.
Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente
semelhante à união estável.[...]
O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição
sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa
109
humana" .
O ministro relator Antônio de Pádua posicionou-se favoravelmente a
aplicação da analogia com a união estável, entretanto os ministros tiveram votações
divergentes. Ficando o acórdão empatado, necessitando do voto de desempate do
_____________
108
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 820475/RJ. Relator: Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro. Julgado em 02/09/2008. DJ, 6 out. 2008.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 820475/RJ. Relator: Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro. Julgado em 02/09/2008. DJ, 6 out. 2008.
65
Ministro Luís Felipe Salomão acompanhou o Relator para conhecer e dar provimento
ao recurso, especialmente no tocante ao reconhecimento, no caso, da possibilidade
jurídica do pedido, devendo o feito retornar à primeira instância para o seu regular
trâmite.
Através do presente acórdão pudemos perceber que ainda é grande a
discussão jurídica acerca da possibilidade jurídica de analogia com a união estável
nos casos de uniões homoafetivas, que as turmas dos nossos tribunais ainda se
dividem, mas que já existe uma forte corrente que vem se posicionando a favor da
analogia dessas uniões com as uniões estáveis, concedendo as estas os mesmo
direitos aos concedidos ás uniões estáveis heteroafetivas.
O ministério público entrou com embargos de declaração a sentença de
desempate proferida pelo Ministro Luís Felipe Salomão alegando a presença de
omissão e contradição e que o acórdão não decidiu expressamente sobre a não
aplicação, in casu, do entendimento já sedimentado a respeito da matéria, reflexo da
orientação reiteradamente assentada pela Suprema Corte, pondo em risco o valor
da segurança que todo o sistema jurídico deve proporcionar à sociedade, em face
de soluções contraditórias para casos iguais.
Em 08/05/2009 a quarta turma por unanimidade, rejeitou os Embargos de
Declaração, por inexistência de vícios a serem sanados por meio de Embargos de
Declaração.
4.2.3
ERESPE 245464
O presente caso em análise trata de um recurso especial eleitoral em que o
ministro Gilmar Ferreira Mendes enfrentou a questão da homoafetividade, onde o
ministro tinha de se pronunciar acerca da possibilidade ou impossibilidade da
candidatura da companheira de deputada à prefeitura do município.
Á candidatura da companheira da deputada foi impugnada sobre o
fundamento de ela manter união estável com a deputada, argumentação esta que foi
acolhida pelo juiz eleitoral sob o fundamento de afronta ao artigo 14, § 7º da CF/88
que proíbe aos cônjuges de presidente da república, governadores e prefeitos de
concorrerem nas eleições a qualquer cargo eletivo.
66
ERESPE 245464
EMENTA
Registro de Candidato. Candidata ao cargo de Prefeito. Relação estável
Homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. Artigo 14,
§7º, da Constituição Federal.
Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que
ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento,
submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no Artigo 14, §72, da
Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. Vistos, etc. Acordam
os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em conhecer
do recurso e dar-lhe provimento, nos termos das notas taquigráficas, que
ficam fazendo parte integrante desta decisão. 110
Essa decisão do TSE foi imensamente comemorada por parte da doutrina
que defende a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, pois a partir do
momento que se confere a essas uniões obrigações jurídico-familiares devem lhe
ser concedidos também os direitos advindos dos vínculos estabelecidos por estes
casais.
Os ministros que julgaram o referido Recurso Especial não reconheceram
status jurídico familiar às uniões homoafetivas. Limitaram-se a fazer apenas uma
interpretação teleológica do artigo 14§ 7º da Constituição Federal, com fulcro em
evitar a formação de oligarquias.
Abaixo transcreveremos trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes que
evidenciam a sutil analogia feita por ele entre uniões homoafetivas e uniões estáveis
heteroafetivas.
Ao reconhecer que mesmo estas uniões ainda não sendo tuteladas por
nosso ordenamento jurídico, a entre estas há uma enorme semelhança do que
ocorre com os sujeitos de união estável, de concubinato e de casamento, devendo
submeter-se também à regra de inelegibilidade.
Ao longo dos tempos, o TSE tem entendido que o concubinato, assim como
a união estável, enseja a inelegibilidade prevista no referido dispositivo
constitucional.[...]
O TSE, quando reconheceu a elegibilidade do cônjuge do chefe do Poder
Executivo para o mesmo cargo do titular, desde que este fosse reelegível e
tivesse renunciado até seis meses antes do pleito, considerou que,
Subjacentes a todo o conjunto dessas normas constitucionais, estiveram
sempre duas ordens de preocupação: (1) a de impedir o ‘Continuísmo’, seja
pelo mesmo ocupante do carpo, seja por uma mesma família, ao vedar a
eleição subseqüente de parentes próximos, e (2) a de impedir o uso da
máquina administrativa em tais campanhas, com evidente desvantagem
para os demais competidores e para a lisura do processo de escolha
democrática.
_____________
110
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Embargos de Declaração em Recurso Especial Eleitoral, Nº
24564. Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Julgado em: 13/10/2004. DJ, 13 out. 2004.
67
Em todas essas situações — concubinato, união estável, casamento e
parentesco — está presente, pelo menos em tese, forte vínculo afetivo,
capaz de unir pessoas em torno de interesses políticos comuns. Por essa
razão, sujeitam-se à regra constitucional do Artigo 14, §7º, da Constituição
Federal.[...]
Assim, entendo que os sujeitos de uma relação estável homossexual
(denominação adotada pelo Código Civil alemão), à semelhança do que
ocorre com os sujeitos de união estável, de concubinato e de casamento,
submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no Artigo 14, §7º, da
Constituição Federal.
Isso significa que é inegavelmente contraditório reconhecer que a união
homoafetiva deveria sofrer as mesmas restrições que sofrem as uniões
heteroafetivas, mas não receber os benefícios garantidos a ditas uniões sobre o
fundamento de que inexistiria lei a prevê-los. Ora a restrição eleitoral impostas às
uniões homoafetivas no REsp 24.564 também não está expressa em lei e mesmo
assim foi reconhecida.
4.2.4
Apelação Civel Nº. 70005488812/RS
Cuida-se de recursos de apelação interpostos por S.T e D.A.P, eis que
inconformadas com a sentença ditada em ação de dissolução de união estável,
demanda antecedida por cautelar de arrolamento de bens, onde se discute,
incidentalmente, a natureza do relacionamento e, como conseqüência, a partilha de
bens, a decisão reconheceu a convivência havida entre elas, no período
compreendido entre janeiro de 1997 e agosto de 2001, e determinando a partição
igualitária dos bens angariados ao longo da relação.
APELAÇÃO CIVEL Nº. 70005488812/RS
Ementa: INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO
PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO
CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS.
Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na
convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e
mútua assistência.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da
analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea
modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em
regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a
68
partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações
desprovidas 111
Está é mais uma decisão paradigma, no que tange a analogia feita pelo
hermeneuta entre a união homoafetiva com a união estável. O relator estabeleceu
um novo enfoque na partilha feita pela decisão monocrática, determinando que a
divisão do patrimônio fosse dividida igualmente, utilizando como paradigma a união
estável, e não a sociedade de fato.
É importante transcrever a este trabalho relevantes trechos do acórdão onde
o ministro José Carlos Teixeira Giorgis esclarece o seu posicionamento inovador
acerca do tratamento igualitário que se devem dispensar as uniões homoafetivas.
Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato
entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um
deles resultou da cooperação comprovada de ambos, sendo a questão de
direito obrigacional, nada tendo a ver com a família.
Não é a posição que adoto.
É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso
que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma
realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se
enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de
atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. [...]
É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a
atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no
universo de titularidades que o sistema define, operando-se a exclusão
quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura
das titularidades de direitos e deveres.
Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais
dominantes em cada época, alicerçam-se em juízo de valor depreciativo,
historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve
sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo
112
os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto .
2. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no
mundo, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no
sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que
outros casais, ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em
desfrutar uma vida 113
Trata o presente julgado de acórdão pioneiro, compatibilizado com os
princípios constitucionais, morais e éticos que devem nortear as relações humanas
concedendo eficácia jurídica às uniões homoafetivas como entidades familiares,
equiparando-as às uniões estáveis entre homens e mulheres, concedendo a elas
_____________
111
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70005488812. 7ª Câmara Cível.
Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 25/06/2003. DJ, 1o jul. 2003.
112
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo: a nova família:
problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 114, passim.
113
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70001388982/RS. 7ª Câmara Cível.
Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 14/03/2001. DJ, 12 jun. 2001.
69
todos os direitos decorrentes do fim de um relacionamento público, duradouro, em
que o objetivo era a constituição de uma família.
Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não
podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao
Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções
subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos,
relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel
conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. [...]
A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os
efeitos do casamento religioso, para depois reconhecer a união estável
entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art.
226, e parágrafos).
A Constituição não só possibilita, como requer que o legislador e o juiz no
procedimento hermenêutico resultante da interação entre o programa da
norma (texto) e seu âmbito (realidade) concretize o direito vigente, de molde
a considerar os princípios democráticos e a inegável pluralidade de formas
de vida amorosa, abrindo espaço para caracterização das uniões
homossexuais como comunidades familiares, que não se caracterizam pelo
114
vínculo matrimonial .
Na ausência da proibição expressa ou de previsão positiva, postula-se a
interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da
“unidade da Constituição”, segundo o qual uma interpretação adequada do
texto exige a consideração das demais normas, de modo que sejam
evitadas conclusões contraditórias, pois sob o ponto do direito de família, a
norma do parágrafo 3º, do artigo 226, da CF/88 não exclui a união estável
entre os homossexuais. 115
O acórdão demonstra a desnecessidade de uma regulamentação legislativa
específica para a concretização da proteção aos casais homoafetivos tomando por
base os princípios constitucionais.
Este acórdão é um dos mais completos sobre o tema. E o apontamentos
feitos pelo Ministro José Carlos Teixeira Giorgis, são extremamente coerentes em
bem fundamentado tanto na doutrina quanto na mais moderna jurisprudência.
Nesse caso o tribunal entendeu perfeitamente cabível do reconhecimento de
uma união estável entre homossexuais, havendo, conseqüentemente, o direito a
partilha dos bens amealhados durante a comunhão de Vida com a prova do esforço
comum dos conviventes para a formação do patrimônio. O que nos faz perceber que
nossos tribunais vêm decidindo sempre favoravelmente a partilha dos bens
adquiridos com o esforço comum do casal durante a convivência.
Essa e outras decisões em nossos tribunais têm dado as uniões
homoafetivas tratamento semelhante ao dado as uniões estáveis, possibilitando em
_____________
114
115
RIOS, 2001, p. 134.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70001388982/RS. 7ª Câmara Cível.
Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 14/03/2001. DJ, 12 jun. 2001.
70
caso de separação dos conviventes os direitos de partilha dos bens amealhados
durante a convivência. O que nos faz acreditar que em breve estas uniões receberão
a atenção do legislador.
4.2.5
RESP 395904/RS
O presente caso versa sobre direito previdenciário no qual o autor ajuizou
demanda contra o INSS pleiteando o recebimento de benefício previdenciário da
pensão por morte bem como o respectivo complemento da PREVI, em decorrência
do falecimento de seu companheiro, tendo à autarquia contestado a demanda sob o
fundamento de que a parte autora não se enquadra na qualidade de dependente do
segurado, condição necessária ao percebimento do benefício. Tendo a sentença de
1º grau julgado improcedente o pedido o Ministério Público Federal apelou da
sentença ao entendimento de que o texto normativo do §3º do artigo 226 da CF/88
não exclui a união estável entre pessoas do mesmo sexo devendo ser observado o
princípio constitucional da igualdade.
RESP 395904
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE
LEGÍTIMA.
1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, “O Ministério
Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de
direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." In casu, ocorre
reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos
fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir
no processo, como o fez.
2 - No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma
vez admitida à intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão
embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de
declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a
rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia,
redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no
dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra,
arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo
dissimulada, de infringentes.
3 - A pensão por morte é: "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos
dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no
exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a
qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em
percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária
continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a
minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos
71
Dependentes. “(Rocha, Daniel Machado Da. Comentários à lei de
benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo
Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe,
2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art.
226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo
da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na
medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso.
Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende,
obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito
previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa
visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos
preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição
Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em
análise.
5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o
legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade
familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito
previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.
6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir
as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes
assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos
partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em
comando específico:
“Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição,
atenderão, nos termos da lei, a:
[...]
V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. "
7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos
homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito
previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a
partir de outras fontes do direito.
8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da
Instrução
Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de
benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a
determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da
Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais
do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações
idênticas, merecedoras do mesmo tratamento
116
9 - Recurso Especial não provido.
O tribunal de justiça do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso
alegando que o vácuo normativo não pode ser obstáculo intransponível para o
reconhecimento de uma relação jurídica emergente de fato público e notório.
Assim o INSS interpôs o RESP 395904/RS alegando ofensa à legislação
federal que consagra a união estável, novamente atendendo-se a letra fria da lei que
se utiliza da expressão “o homem e a mulher”.
_____________
116
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 395904. Relator: Ministro Hélio Quaglia
Barbosa. Julgado em: 13/12/2005. DJ, 6 fev. 2006. p. 138.
72
Em seu brilhante voto o Ministro Helio Quaglia Barbosa manifestou-se no
sentido de que não merece prosperar a tese no sentido de suposta impossibilidade
de concessão de pensão por morte em razão da ausência de previsão legal.
O Direito Previdenciário tem por missão precípua a defesa da pessoa
humana, garantindo-lhe a subsistência ou a de seus dependentes.
Ao primeiro exame, poderia parecer que, realmente, o preceito em causa
restara violado.
Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o
legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade
familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito
previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.
Não há, destarte, exclusão alusiva aos relacionamentos homoafetivos no
campo do Direito Previdenciário, que não se identifica com o Direito de
Família.
O que há é uma lacuna, que cumpre ser preenchida mediante acesso a
outras fontes do direito.
Ademais, o próprio art. 4º da LICC dispõe: "Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito.
Neste acórdão acertadamente os ministros conferiam ao companheiro
homossexual por analogia a união estável, o direito de receber o benefício
previdenciário em decorrência do falecimento de seu companheiro.
Reconheceram
os
ministros
como
suficientemente
preenchidas
as
exigências da lei 8.213/1.991, comprovadas a qualidade de segurado do de cujus e
a convivência afetiva e duradoura entre segurado e autor configurando entidade
familiar digna de tutela.
4.2.6
Apelação nº 20087100004210/RS
Trata o presente acórdão de remessa oficial e de apelação opostas contra a
sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte
autora o benefício de pensão por morte, adimplir os valores em atraso corrigidos
monetariamente e a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios,
fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da
sentença.
O INSS recorre postulando a reforma da sentença. Alega, em síntese, que a
parte autora não faz jus ao benefício pretendido, porquanto não logrou comprovar a
73
existência de união homoafetiva com o falecido à época do óbito, tampouco foi
inscrito como dependente previdenciário pelo ex-segurado.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CASAL
HOMOSSEXUAL.
UNIÃO
ESTÁVEL
COMPROVADA.
TUTELA
ESPECÍFICA.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão
de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do
instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam
o seu deferimento.
2. Faz jus à percepção de pensão por morte o companheiro homossexual
quando demonstrada a existência de união estável com o ex-segurado até a
data do óbito.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à
obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia
mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de
cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a
117
necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Comprovada a qualidade de segurado do de cujus e a união estável
contínua e duradoura entre este e o companheiro o Desembargador João Batista
Pinto Silveira manteve sentença que concedeu a pensão por morte ao companheiro
supérstite. Com a alegação de que o direito precisa adequar-se as situações fáticas
existentes na sociedade conforme trecho transcrito abaixo.
A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial - em alguns
países de forma mais implícita - com o alargamento da compreensão do
conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira
explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a
abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O
Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela
sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações
legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios
norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como
possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e
afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da
Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos
moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos
primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação
do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art.
16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de
pensão por morte e auxílio-reclusão.
Podemos perceber que inúmeros avanços vêm sendo conquistados pelos
homossexuais, o caminho a ser percorrido ainda será longo, mas começamos a
perceber uma maior intenção dos hermeneutas em concederem determinados
direitos a esses casais pautando se na analogia dessas uniões com as uniões
estáveis.
_____________
117
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Apelação/reexame necessário nº
20087100004210-1. Relator: Desembargador João Batista Pinto Silveira. Julgado em: 16/04/2009.
DJ, 23 abr. 2009.
74
4.2.7
Apelação Civel 1.0024.06.930324-6/ TJMG
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo
Estado de Minas Gerais, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou
procedente o pedido formulado na Ação Ordinária ajuizada por M. C. da S.A e F. M,
para determinar a inclusão definitiva da autora no que se refere à assistência médica
e odontológica, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios.
EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM
A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE
DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO AO OUTRO, PARA
TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO
PROCEDENTE. - À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união
estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de
entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse
vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. - O art. 226, da Constituição Federal não pode ser
analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios
constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido
dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o
homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união
homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta
Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que
cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes
não pensadas. - A lacuna existente na legislação não pode servir como
118
obstáculo para o reconhecimento de um direito.
O voto da Desembargadora Heloisa Combat, é sem sobra de dúvidas
primoroso, trazendo vários acórdãos e doutrina que fundamenta seu posicionamento
acerca da similitude fática entre uniões estáveis e uniões homoafetivas devendo
estas receber o mesmo tratamento jurídico.
Faz a eminente desembargadora, uma profunda análise de julgados que
embasam seu entendimento de que as uniões homoafetivas constituem sim
entidade familiar, criticando julgados que apenas concedem determinados direitos a
essas uniões sem nada se manifestarem acerca da configuração ou não
_____________
118
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 1.0024.06.930324-6. Relatora:
desembargadora Heloísa Combat. Julgado em: 22/05/2007. DJ, 27 jul. 2007.
75
configuração de entidade familiar advinda dos vínculos afetivos entre pessoas do
mesmo sexo.
Diante das provas acostadas aos autos, a desembargadora reconhece a
existência de companheirismo entre as partes e, considerando-se a inexistência de
legislação que regule essa situação jurídica, devem ser aplicadas ao caso presente
as normas relativas à união estável, tendo em vista a semelhança e identidade entre
os dois vínculos.
Conclui que a união homoafetiva gerou direitos para as autoras, não
merecendo reparos a r. sentença monocrática, que reconheceu o direito da autora
Fátima Migliano de passar à condição de dependente da autora Maria Cristina da
Silva Azevedo, para fins de inclusão como dependente no plano de saúde e
odontológico do qual Maria Cristina é titular, bem como para todos os fins de direito,
incluindo o benefício de pensão.
Vale a pena à transcrição de alguns trechos do voto prolatado pela
desembargadora Heloísa Combat, que demonstram seu arrojo e coragem ao
enfrentar tema tão polêmico.
Inicialmente, cumpre salientar que, para a análise da possibilidade de se
reconhecer a procedência do pedido inicial, faz-se necessário, antes,
verificar se a relação homoafetiva entre as autoras pode ser considerada
como união estável, o que, se positivo, implicaria reconhecimento do vinculo
como sendo entidade familiar.
Após análise da jurisprudência existente sobre o tema, verifiquei que alguns
Tribunais, apesar de reconhecer os direitos decorrentes da união
homoafetiva, ainda resistem em considerar o vínculo como entidade
familiar, fundamentando suas decisões, muitas vezes, no reconhecimento
pela Constituição Federal, de forma expressa, apenas da união estável
entre homem e mulher, como entidade familiar a merecer a especial
proteção do Estado.
Todavia, ao meu ver, os direitos decorrentes da união homoafetiva são
indissociáveis do conceito de entidade familiar, ou seja, não há como
conferir direitos sem, antes, reconhecer que a união entre pessoas do
mesmo sexo configure uma entidade familiar.
E, no meu entendimento, desde que preenchidos os requisitos necessários,
deve ser reconhecida como união estável a união homoafetiva. E,
considerando-se que a Constituição Federal reconhece o caráter de
entidade familiar da primeira, não há motivos para se negar, à segunda, o
mesmo título.
As transformações da sociedade estão associadas a um novo discurso
sobre a sexualidade, cuja base foi assentada pela Psicanálise, ensejando
constar que a sexualidade se insere antes na ordem do desejo, que na
genitalidade, como sempre fora tratada pelo Direito. Ante essa mudança, o
pensamento contemporâneo ampliou seu horizonte sobre as diversas
formas de manifestação da afetividade, compreendendo as várias
possibilidades de constituir-se uma família. Principia, aí, a liberdade de
afeto. Ou seja, a possibilidade de não se sujeitar aos modelos herdados e
ainda postos como lei. Ganho curso histórico a libertação dos sujeitos."
76
Registre-se que, com o ato de se conferir à união homoafetiva o status de
entidade familiar, não se estaria caminhando para o fim da instituição
"família", mas, sim, para a sua adequação aos anseios de uma nova
sociedade, mais justa, mais igualitária e menos preconceituosa. É dizer,
conferir à união homoafetiva o caráter de entidade familiar não se trata de
reconhecer a degredação da instituição "família", mas sim, a sua inevitável
transformação.
Na esteira da explanação retro, não se pode negar à união homoafetiva,
que preenche os requisitos da união estável, o caráter de entidade familiar,
impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de
ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Data venia, a lacuna existente em nossa legislação não pode servir como
obstáculo para o reconhecimento de um direito.
No caso concreto, restou incontroverso nos autos que o vínculo entre as
autoras preenche todos os requisitos necessários para a configuração de
uma união estável, de um companheirismo, tendo sido demonstrado que
elas convivem desde o ano de 1990, ou seja, há 17 anos, tendo uma
relação duradoura, caracterizada pelo vínculo de afeto, respeito e mútua
cooperação, o que não foi questionado pelo requerido, o qual se limitou a
aventar impossibilidade jurídica do pedido.
Diante das provas acostadas aos autos, impõe-se seja reconhecida a
existência de companheirismo entre as partes e, considerando-se a
inexistência de legislação que regule essa situação jurídica, devem ser
aplicadas ao caso presente as normas relativas à união estável, tendo em
vista a semelhança e identidade entre os dois vínculos.
A r. sentença fundamentou-se nos princípios constitucionais da igualdade e
isonomia, que possibilita a extensão, às pessoas do mesmo sexo que vivem em
união homoafetiva, os mesmos direitos reconhecidos às uniões heterossexuais.
Tornando esse acórdão referência jurídica para o tratamento da questão.
4.2.8
Recurso Especial Nº 238.715 – RS
Os autores ajuizaram ação em face da CEF e FUNCEF objetivando o
reconhecimento de união estável para incluir o companheiro na condição de
dependente no plano de saúde da CEF, para que este pudesse usufruir dos
benefícios do programa de assistência médica supletiva.
A sentença de primeiro grau declarou pedido parcialmente procedente para
incluir o companheiro do servidor da CEF no plano de saúde, não reconhecendo,
portanto a união estável entre os autores.
O TJRS manteve a sentença, mantendo o não reconhecimento da união
estável em virtude da letra fria do artigo 226, §3º mantendo a inclusão do segundo
autor no plano de saúde.
77
As rés interpuseram recurso especial contra a decisão do TJRS, alegando
afronta à legislação Federal que remete a noção constitucional de união estável,
alegando que a letra fria da lei seria suficiente para justificar a discriminação por elas
praticada.
RECURSO ESPECIAL Nº 238.715 - RS
EMENTA: PROCESSO CIVIL E CIVIL - PREQUESTIONAMENTO AUSÊNCIA – SÚMULA 282/STF - UNIÃO HOMOAFETIVA - INSCRIÇÃO
DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - POSSIBILIDADE
– DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA.
- Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação
do acórdão, não se conhece do recurso especial, à míngua de
prequestionamento. - A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente
à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano
de assistência médica.
- O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição
sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.
– Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário confronto
analítico, para evidenciar semelhança e simetria entre os arestos
119
confrontados. Simples transcrição de ementas não basta.
O Ministro Humberto Gomes de Barros em seu relatório e voto afirma ser
cabível nesse caso a analogia com a união estável, devendo dispensar a união
homoafetiva o mesmo valor jurídico protegido nas uniões heteroafetivas, por força
do princípio da isonomia.
Manifesta-se favorável a inclusão do companheiro no plano de assistência
médica por entender que apesar de em nosso ordenamento jurídico não se
manifestar acerca dessas uniões, esta gera direitos analogicamente a união estável.
A questão a ser resolvida resume-se em saber se os integrantes de relação
homossexual estável têm direito à inclusão em plano de saúde de um dos
parceiros.
Nada em nosso ordenamento jurídico disciplina os direitos oriundos dessa
relação tão corriqueira e notória nos dias de hoje.
Há projetos de lei, que não andam emperrados em arraigadas tradições
culturais.
A construção pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: após longas
batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos práticos da relação
homoafetiva. Apesar de tímido, já se percebe algum avanço no
reconhecimento dos direitos advindos da relação homossexual.
Finalmente, não tenho dúvidas que a relação homoafetiva gera direitos e,
analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro como
dependente em plano de assistência médica.
Com base em todos os julgados abordados neste capítulo podemos concluir
que nossos tribunais vêm sofrendo uma grande evolução no tratamento das
_____________
119
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 238715-RS. Relator: Ministro Humberto
Gomes de Barros. Julgado em 07/03/2006. DJ, 2 out. 2006.
78
questões referentes a casais homoafetivos, utilizando em vários casos a analogia
com a união estável principalmente no que se refere aos direitos patrimoniais.
Pudemos perceber, também, através dos votos de alguns ministros e
desembargadores que há uma preocupação jurídica acerca do tratamento jurídico a
ser dado a essas uniões, que vai muito além do mero campo patrimonial, onde os
juristas tentam conferir a estes não só a analogia com a união estável, mas a
dignidade que todo e qualquer ser humano independentemente de cor, sexo ou
religião merece.
A jurisprudência vem reconstruindo, a partir dos princípios constitucionais, os
institutos relacionados ao direito de família, possibilitando a concretização de direitos
e uma significativa diminuição da injustiça e do preconceito que se perpetuam em
nossa sociedade em razão dos tabus enfrentados pela evolução e mutação das
entidades familiares.
79
CONCLUSÃO
O presente trabalho procurou demonstrar o descaso legislativo dispensado
às uniões homoafetivas. Restou claro por meio desta pesquisa que as igrejas cristãs
tiveram grande influência na disseminação da homofobia por vários cantos do
mundo, pois de acordo com a igreja, a homoafetividade seria “pecado”, entretanto,
com a laicisação do pensamento humano, o termo pecado foi trocado por doença,
fato este que foi desmistificado pela ciência médica mundial.
Com a constitucionalização do direito civil e a releitura dos institutos jurídicos
clássicos, o direito constitucional aproximou-se das reais necessidades das pessoas,
iniciando um processo de dignificação da pessoa humana, elevando os princípios
constitucionais ao status de norteadores de todos os outros ramos do direito.
Após a promulgação da constituição de 1.988, muitas inovações ocorreram
no direito de família, tais como, a inserção em nosso ordenamento jurídico de
princípios como o pluralismo familiar que deu ao afeto status de princípio
constitucional essencial para as formações familiares.
Se observarmos hoje o principal valor levado em consideração nas relações
familiares é o afeto e, tanto nas relações homoafetivas quanto nas relações
heteroafetivas, os casais se unem pelo afeto para uma comunhão plena de vida e
interesses, sendo o amor romântico existente entre os casais, o elemento formador
da família contemporânea.
Com base no dado de que o amor romântico existente entre os casais é hoje
o elemento formador das famílias, podemos concluir que tanto as relações
homoafetivas quanto às relações heteroafetivas possuem o mesmo elemento
formador devendo receber tratamento jurídico semelhante.
Em conseqüência da falta de legislação e reconhecimento dos vínculos entre
pessoas do mesmo sexo, verifica-se que o meio utilizado pelo judiciário para julgar
as ações provindas de relações homoafetivas é a jurisprudência.
Como abordamos em nossa pesquisa, há uma enorme divergência
jurisprudencial com relação às relações entre pessoas do mesmo sexo, uma
corrente entende que as uniões homoafetivas se equiparam as sociedades de fato
enquanto a outra entende que estas são análogas as uniões estáveis concedendo a
elas os mesmos direitos relativos ao regime jurídico da União estável.
80
A parte da jurisprudência entende que as uniões entre pessoas do mesmo
sexo configuram mera sociedade de fato, delegam a competência dessas causas as
varas cíveis para processarem os litígios advindos dessas relações,recebendo assim
o mesmo tratamento jurídico dado as sociedades civis. É uma aberração jurídica
equiparar relações de afeto como um mero contrato ou um negócio com intuito
lucrativo. Esses casais quando se unem não objetivam auferir lucros e sim
costruírem uma relação de afeto, solidariedade e mútua assistência.
Entretanto outra parte da jurisprudência entende que as uniões homoafetivas
configuram entidade familiar, devendo receber a proteção do direito de família, e
rerem suas causas apreciadas pelas varas de família por juízes sensíveis ao
tratamento de questões que envolvam afeto e não apenas questões patrimoniais.
Quando há lacunas na norma, a lei expressamente permite a utilização
extensiva e analógica, isso significa que o legislador conferiu ao hermeneuta o
poder-dever de se manifestar sobre situações não abarcadas pelo texto normativo.
Pudemos observar que a jurisprudência vem tendo uma grande evolução no
tratamento das questões referentes às uniões de pessoas do mesmo sexo, mas isso
não justifica a omissão do legislador quanto à questão.
Enquanto o legislador não se posiciona quanto aos direitos dos casais
homoafetivos, cabe ao judiciário aplicar uma interpretação extensiva e analógica das
normas para a supressão das lacunas normativas e conferir às situações fáticas a
devida tutela jurídica.
A partir da análise dos argumentos expostos nesta pesquisa, podemos
concluir que é indispensável que alguns conceitos de direito de família sejam
reavaliados para que esse ramo do direito possa abarcar as novas situações fáticas
que necessitam de tutela jurisdicional. É preciso encarar o fato da existência da
união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber
amparo legislativo e não ficar a mercê das convicções individuais de cada
hermeneuta.
81
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