UNIDADE II – Visão Geral da Separação
dos Poderes
"Quase todos os homens são capazes de superar a
adversidade, mas, se se quiser pôr à prova o carácter
de um homem, dê-se-lhe poder.” Abraham Lincoln
Augusto Henrique Lio Horta, Msc
Apenas lembrando...
Aspectos teóricos e históricos da
“separação dos poderes”
A teoria da “separação dos poderes” é resultado de uma longa linha de
tradições políticas e reflexões teóricas:
Constituição da Antiguidade – Constituição Mista de Aristóteles
(Constituição Grega)
Constituição Medieval – Constituição como contratos pluricêntricos
Constituição Moderna – Constituição Inglesa – Locke (Segundo tratado
do Governo Civil), Borlinbroke
Constituições Revolucionárias – Francesa (Montesquieu, O espírito das
Leis) e Norte-americana (os federalistas, O federalista)
Montesquieu não é o “pai” da teoria da “separação dos poderes”, apenas
autor de uma das obras mais influentes
Impropriedade do uso da expressão
“Separação dos poderes”
O poder do Estado é uno, indivisível e indelegável, surgindo de um só
soberano (o povo, nas democracias) e expressando uma só soberania.
O poder indivisível do Estado é exercido por funções e órgãos distintos:
Função Executiva (aplicação “ex oficio” da norma jurídica), desenvolvida
pelo Presidente da República
Função Legislativa (criação da norma jurídica), desenvolvida pelo
Concgresso Nacional
Função Jurisdicional (aplicação da norma jurídica a partir de conflitos
concretos) , desenvolvida pelos órgãos compenentes do Judiciário
(Tribunais e Juízes)
Impropriedade do uso da expressão
“Separação dos poderes”
O poder do Estado é uno, indivisível e indelegável, surgindo de um só
soberano (o povo, nas democracias) e expressando uma só soberania.
O poder indivisível do Estado é exercido por funções e órgãos distintos:
Função Executiva (aplicação “ex oficio” da norma jurídica)
Função Legislativa (criação da norma jurídica)
Função Jurisdicional (aplicação da norma jurídica a partir de conflitos
concretos)
Impropriedade do uso da expressão
“Separação dos poderes”
EXPRESSÃO TÉCNICA:
Divisão funcional (horizontal) ou
Divisão orgânica
Finalidade da divisão de Funções
"É uma experiência eterna de que todos os homens com poder são
tentados a abusar.” Baron de la Brede et de Montesquieu, França
1689 // 1755 Filósofo/Jurista
"Todo o poder sem controle leva à loucura.“ Alain, pseud. de ÉmileAuguste Chartier, França 1868 // 1951, Ensaísta/Filósofo
"O poder deixa-nos tal como somos e apenas engrandece os
grandes.“ Honoré de Balzac, França 1799 // 1850, Escritor
"Não há poder. Há um abuso do poder, nada mais.“ Henri Millon de
Montherlant, França1896 // 1973, Escritor
"Os detentores do poder ficam tão ansiosos por estabelecer o mito da
sua infiabilidade que se esforçam ao máximo para ignorar a verdade.“
Boris Leonidovich Pasternak, Russia 1890 // 1960Poeta, Novelista
"Quanto maior o poder, mais perigoso é o abuso.“ Edmund
Burke,Irlanda 1729 // 1797, Escritor/Orador/Politico
Finalidade da divisão de Funções
"O poder não satisfaz, ou melhor, é como a droga e exige sempre
doses maiores.“ Luciano De Crescenzo, Itália 1928, Escritor
"O poder político nasce do cano da espingarda.“ Mao Tse-Tung, China
1893 // 1976
"Só há uma maneira de lutar contra o poder: é sobreviver-lhe.” Voltaire,
pseud. de François-Marie Arouet, França 1694 // 1778,
Filósofo/Escritor/Poeta/Dramaturgo/Historiador
"O poder é a doença que mais se apega.“ Erich-Maria Remarque,
Alemanha 1898 // 1970, Novelista
"As varas do poder, quando são muitas, elas mesmo se comem, como
famintas sempre de maiores postos.“ António Vieira, Portugal
1608 // 1697Padre/Escritor
"Todo o poder é inimigo natural da inteligência.“ Marie Jean Antoine
Caritat, Marquês de Condorcet
Finalidade da divisão de Funções
O objetivo último da separação funcional é:
PRESERVAR A LIBERDADE INDIVIDUAL
Por meio do combate à:
Concentração do poder nas mãos de um grupo ou de uma pessoa
A separação de poderes procura EVITAR ou pelo menos MINIMIZAR os
riscos de abuso de poder
Finalidade da divisão de Funções
> DESCONCETRAÇÃO DE PODER > LIBERDADE INDIVIDUAL
Desconcentração de poder = colaboração e consenso na tomada de
decisão
Desconcentração de poder = fiscalização e responsabilização recíproca dos
poderes estatais = freios e contrapesos
Logo:
> colaboração > consenso > fiscalização >responsabilização recíproca
> garantia dos indivíduos
Finalidade da divisão de Funções
”A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da
necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho
de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e
constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e
garantias proclamados pela Constituição Esse princípio, que tem assento
no art. 2º da Carta Política , não pode constituir e nem qualificar-se como
um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários,
por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição
estatal
O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de
poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação
de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a
neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação
institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos
da soberania nacional.”
(Ementa MS 23.452 RJ Rel Min. Celso de Melo)
Mecanismo central da separação
funcional
Sistema de freios e contrapesos ou “Checks and balances”
Interpenetração de funções por meio de interferências ou controles
recíprocos
Em resumo: as diferentes funções (legislativo, executiva e juridicional )
checam os poderes de cada uma das demais, de modo que nenhuma delas
exerça mais poder que as demais
Principais mecanismos de freios e contrapesos na CR/88
Principais mecanismos de freios e contrapesos na CR/88
Funções típicas e atípicas: outra técnica de Check and
balance
A separação estanque dos poderes cedeu lugar nos estados modernos à
diferenciação entre funções típicas e atípicas que visam controlar o exercício
do poder, mantendo ao mesmo tempo a autonomia de cada poder
Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado . 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método,
.
2013
Funções típicas e atípicas
A diferenciação entre função típica e atípica não fere o princípio da separação
dos poderes, já que provém da própria Constituição
Indelegabilidade de atribuições
O poder Constituinte originário promove a distribuição horizontal de
funções entre os três poderes, com base no mecanismo de freios e
contrapesos.
Consequência lógica: não pode haver delegação de funções entre
poderes que não provenha de comando constitucional expresso =
princípio da indelegabilidade de atribuições.
Funções atípicas são exemplos de exceção de delegação
expressamente prevista pela Constituição.
Outro exemplo são as leis delegadas (art. 68)
Ao contrário de constituições anteriores ( 1891, 1934,1946, 1967/69)
a Constituição de 1988 não contém cláusula expressa de
indelegabilidade, mas essa vedação integra o próprio conceito de
separação dos poderes (“cláusula pétrea”) e as exceções estão
expressamente previstas ( freios e contrapesos e funções atípicas)
Referências Bibliográficas
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado . 17. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Método, 2013.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005.