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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DA LEI N.º 11.340 DE 07 DE AGOSTO
DE 2006.
GABRIELA TATIANA DA CUNHA
Itajaí, maio de 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DA LEI N.º 11.340 DE 07 DE AGOSTO
DE 2006.
GABRIELA TATIANA DA CUNHA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc Rogério Ristow
Itajaí, maio de 2008
ii
AGRADECIMENTO
Primeiramente quero agradecer a Deus por
iluminar meus caminhos e me conduzir a essa
vitória. Aos meus pais, por terem compartilhado
todos meus sonhos, alegrias e quando necessário
minimizado minhas tristezas, dessa forma sempre
me incentivando a nunca desistir dos meus
objetivos ao longo dessa caminhada.
Ao meu orientador, Professor Rogério Ristow,
que, com muita dedicação e atenção, me orientou
na realização da pesquisa e organização do
presente trabalho monográfico.
Aos mestres por todo conhecimento transmitido,
pela dedicação e por me guiarem ao longo desses
cinco anos na faculdade.
A todos os amigos, sobretudo àqueles que me
acompanharam durante toda a minha jornada
acadêmica, pois juntos compartilhamos
inesquecíveis vitórias e conquistas, e em especial
à amiga Rafaella Rodrigues Machado Leitão,
pelos momentos de descontração e pelo grande
incentivo na busca de meus ideais,e por fim, a
todas pessoas que fizeram parte da minha história
ao longo dessa jornada.
A todos vocês minha eterna admiração.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho especialmente aos meus
pais Mário e Suzete, os quais nunca mediram
esforços para eu alcançar a minha felicidade.
São pessoas incomparáveis, na medida em que
sempre estiveram ao meu lado com muita
dedicação e carinho, transmitindo confiança e
amizade, a fim de que eu fosse em busca do meu
próprio caminho sem medo de errar.
Nunca me exigiram o melhor resultado, porém
ensinaram-me que independente desse ser
positivo ou negativo estaríamos sempre juntos,
devido à força que une nossos corações.
Aos meus irmãos Bárbara, Mara Juliana,
Suzana e Mário Filho, aos meus sobrinhos João
Pedro e Camila, pessoas especiais, pelo carinho,
paciência e amizade demonstrados.
À Maria da Penha Maia Fernandes, que
transformou seu drama em uma bandeira de luta
na esperança de construir um mundo melhor.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e ao
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 30 de maio de 2008
Gabriela Tatiana da Cunha
Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Gabriela Tatiana da Cunha, sob o
título Aspectos Destacados da Lei n.º 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi
submetida em nove de junho do ano de dois mil e oito à banca examinadora
composta pelas seguintes professores: Rogério Ristow (presidente da banca) e
Guilherme Rehmer (examinador da banca), e aprovada com a nota [
).
Itajaí, junho de 2008
Prof. Msc. Rogério Ristow
Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa
coordenação da Monografia
] (
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AMPL.
Ampliada
ART
Artigo
ATUAL.
Atualizada
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ED
Edição
N.
Número
P.
Página
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Violência doméstica e familiar contra a mulher
[...] toda a espécie de agressão (ação ou omissão) dirigida contra mulher
(vítima certa) num determinado ambiente (doméstico, familiar ou de intimidade)
baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial.3
Separação de Corpos
Uma medida cautelar que consiste na suspensão autorizada do dever de coabitação
por pequeno prazo, findo o qual deve ser proposta qualquer ação para extinção do
casamento ou da união estável4.
Unidade doméstica
[...] espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive
as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliança [...]5
Princípio da dignidade da pessoa humana
[...] valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz
consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se
um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
1
Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.
PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 40.
2
Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.
8. ed. Florianóplos: OAB/SC Editora, 2003. p. 56.
3
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da
Penha comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 23.
4
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p.104.
5
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da
Penha comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 30.
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.6
Família
[...] conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico de natureza familiar.7
Medida Cautelar
São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da
causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, evitando que se
realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma
prestação jurisdicional.8
Lesão Corporal
O delito de lesão corporal pode ser conceituado como a ofensa à integridade
corporal ou à saúde, ou seja, como o dano ocasionado à normalidade funcional
do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista
fisiológico ou mental.9
Violência de gênero
[...] a violência de gênero evidencia-se pela constatação da existência, em
nossa sociedade, da discriminação entre homem e mulher, nas relações de
convívio entre casais.10
6
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 50.
7
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil VI. 5 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2005. p. 18.
8
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 311.
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal II. 23 ed ver e atual. São Paulo: Atlas,
2005. p. 103.
10
GENOFRE, Fabiano. Aspectos da Nova Lei de Proteção à Mulher – Lei Maria da Penha Lei
n.º 11.340/2006. Disponível em <http://www.millenniumeditora.com.br/atualiza_livro.asp>,
acesso em 13 de março de 2008.
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................................. XII
INTRODUÇÃO ............................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
CAPÍTULO 1 ................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
ASPECTOS GERAIS DA LEI MARIA DA PENHAERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA CRIAÇÃO DA LEI N.º 11.340/2006ERRO! INDICADOR NÃO DEF
1.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI N.º 11.340/2006ERRO! INDICADOR NÃO D
1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA MULHERERRO! INDICADOR NÃO DEFIN
1.3.1 POLÍTICAS PÚBLICAS ..........................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.3.2 AÇÕES AFIRMATIVAS ..................................................................................... 14
1.3.1 FINS SOCIAIS ...................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.4
1.4 PRINCÍPIO CONSTUTIONAIS .............. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.4.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA .....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.4.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIAERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA....ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.6 CONFLITO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ERRO! INDICADOR NÃO DEF
CAPÍTULO 2 ................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ..................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.1 MULHER NA FAMÍLIA ......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.1.1 CASAMENTO ......................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.1.2 UNIÃO ESTÁVEL ................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.1.3 UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXOERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.2 VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NO BRASILERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.2.1 CONCEITO DE GÊNERO .......................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.3 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4 ESTRUTURA JURÍDICA ....................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.1 OBJETO TUTELA ................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.1.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES ....................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.2 SUJEITOS DO DELITO .........................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.3 ÂMBITO DA UNIDADE DOMÉSTICA .......................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.4 ÂMBITO DA FAMÍLIA ...........................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.5 FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR ......ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
CAPÍTULO 3 ................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DA ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
E FAMILIAR................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.1 MEDIDAS PROTETIVAS ....................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.1.1 MEDIDAS GERAIS PROTETIVAS ............................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.1.2 ATENDIMENTO POLICIAL ESPECIALIZADO.............ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS .........................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2.1 ASSISTÊNCIA À MULHER .....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2.2 REMOÇÃO PRIORITÁRIA OU AFASTAMENTO SEMESTRAL DO TRABALHOERRO! INDICADOR NÃO DEF
3.3 MEDIDAS DE NATUREZA POLICIAL E MINISTERIALERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO
3.4 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIAERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.5
3.4.1 MEDIDAS MINISTERIAIS ....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.6
3.4.2 MEDIDAS JUDICIAIS ..........................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.6
3.4.3 ESPÉCIES DE MEDIDAS DE URGÊNCIA................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.6
3.4.3.1 SUSPENSÃO DA POSSE OU RESTRIÃO DO PORTE DE ARMAS57ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.4.3.2 AFASTAMENTO DO LAR, DOMICÍLIO OU LOCAL DE CONVIVÊNCIAERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO
3.4.3.3 DISTANCIAMENTO DO AGRESSOR .................59ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.4.3.4 IMPEDIMENTO DE COMUNICAÇÃO COM A OFENDIDA, SEUS FAMILIARES E
TESTEMUNHAS ...........................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.3.3.5 GUARDA E VISITA ....................................................................................... 60
3.3.3.6 ALIMENTOS PROVISIONAIS E PROVISÓRIOS ...61ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.5 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA À OFENDIDA.............................. 63
3.5.1 TUTELA PATRIMONIAL .................................................................................... 63
3.5.2 PROIBIÇÃO DE CONTRATAR............................................................................. 64
3.5.3 PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PROVISÓRIA ............................................................. 66
3.5.4 ALIMENTOS PROVISIONAIS E PROVISÓRIOS ...................................................... 66
3.5.5 COMUNICAÇÃO AOS CARTÓRIOS .....................66ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
RESUMO
Esta monografia, realizada com base em pesquisa
científica. Apresenta e analisa, sob o prisma da interpretação doutrinária, bem
como da legislação pátria e específica, a atual situação de proteção à violência
doméstica e familiar contra à mulher, enfocando as medidas protetivas
concedidas à vítima, trazidas pela Lei n.º 11.340/2006. Destaca-se que o
estudo do tema é importante, entre outros motivos, pela sua atualidade e
relevância, devido aos constantes debates e questionamentos doutrinários e
sociais sobre o assunto. O tema despertou interesse pelo fato de constatar
que a proteção anteriormente dada pela Constituição da República Federativa
do Brasil, em seu artigo 226, § 8º, não protegia de forma concreta a integridade
ou a saúde corporal da mulher.
A criação dessa lei, que é considerada um marco na
defesa da mulher contra a violência doméstica, possui grande importância,
especialmente quando se leva em conta o alto grau de violência contra a
mulher no Brasil, tem sido alvo de questionamentos quanto a sua
constitucionalidade, a qual será abordada no decorrer da presente monografia.
INTRODUÇÃO
A
presente
Monografia
tem
como
objeto
aspectos
destacados da Lei n.º 11.230 de 07 de agosto de 2006.
Tem esta pesquisa, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia jurídica, para cumprir
um dos requisitos de obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade
do Vale do Itajaí;
geral, destacar os aspectos destacados da Lei nº 11.340 de
07 de agosto de 2006; e
específico, efetuar uma análise das medidas protetivas
concedidas em favor da mulher em virtude da lei em estudo,
analisando os
pressupostos necessários para concessão destas.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem
história da lei, onde será abordado o incidente sofrido por Maria da Penha Maia
Fernandes e sua luta pela criação da presente legislação. Neste mesmo capítulo
será feito um estudo acerca dos direitos fundamentes da mulher, passando ainda
pelos princípios constitucionais regentes da lei em estudo, ou seja, pelo princípio
da isonomia, princípio da proteção e princípio da dignidade humana. Por fim será
estudado o aparente conflito, objeto de discussões, acerca da constitucionalidade
da lei.
No Capítulo 2, tratando de violência doméstica propriamente
dita, será feita a conceituação do termo família e a atuação da mulher inserida
nela. Será estudado este aspecto juntamente com os conceitos de casamento,
união estável e da união estável homoafetiva destacando alguns pontos
polêmicos. Posteriormente neste Capítulo será abordada a violência contra a
mulher no Brasil, conceituado o termo violência de gênero e ao final se estudará a
violência doméstica e familiar contra a mulher em suas variadas formas.
2
No Capítulo 3, tratando da assistência à mulher em situação
de violência doméstica e familiar, frisando das medidas protetivas inovadas e
trazidas pela Lei n.º 11.340/2006. Tais medidas serão estudadas individualmente
separadas em medidas administrativas, protetivas de natureza policial e
ministerial, medidas protetivas de urgência e medidas protetivas de urgência à
ofendida.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre aspectos destacados da Lei n.º 11.340 de 07 de agosto de 2006.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A Lei n.º 11.340/2006 fere o princípio constitucional da isonomia
por tratar diferentemente homens e mulheres vítimas de
violência doméstica e familiar.
É constitucional a aplicação da Lei n.º 11.340/2006 nos casos de
violência doméstica e familiar contra mulheres nas uniões
homoafetivas.
A mulher agredida pode requerer a separação de corpos do
agressor com o conseqüente afastamento do mesmo do lar
conjugal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
3
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o tema em estudo, notadamente no que concerne à aplicação das medidas
protetivas em favor da mulher violentada no âmbito da família, da unidade
doméstica ou em qualquer relação íntima de afeto.
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GERAIS DA “LEI MARIA DA PENHA”
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA CRIAÇÃO DA LEI Nº 11.340/2006.
O diploma legal é uma homenagem à biofarmacêutica, Maria
da Penha Maia Fernandes, símbolo da luta contra a violência familiar e
doméstica. Em 1983, na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará, Maria da
Penha sofreu duas tentativas de homicídio por parte do então marido, Marco
Antonio H. Ponto Viveiros. Começou com um tiro nas costas enquanto dormia.
Ficou paraplégica. Duas semanas depois de regressar do hospital, ainda em
recuperação, sofreu um segundo atentado contra sua vida: seu ex-marido tentou
eletrocutá-la enquanto se banhava. O agressor foi julgado duas vezes pelos
tribunais locais (1991 e 1996), e devido aos sucessivos recursos contra as
decisões do tribunal do júri, sempre permaneceu solto1.
Maria da Penha se mobilizou e procurou os organismos
internacionais, sendo que no ano de 1998, o Centro para a Justiça e o Direito
Internacional e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos
da Mulher, ao lado da vítima, enviaram o caso para a Comissão Interamericana
de Direitos Humanos, pela demora injustificada em não se dar uma decisão
definitiva no processo.
Em 2001, após dezoito anos do crime, a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Estado brasileiro por
negligência e omissão em relação à violência doméstica e recomendou várias
medidas em relação ao caso concreto de Maria da Penha e em relação às
políticas públicas do Estado para enfrentar a violência doméstica contra as
mulheres brasileiras.
1
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 11-12.
5
Marco Antonio acabou sendo preso apenas em 2003, por
força da pressão internacional de audiências de seguimento do caso na Comissão
Interamericana e o processo no âmbito nacional foi encerrado.
Foi, por essa razão, que se criou a lei, denominando-a
simplesmente de Lei Maria da Penha.
A preocupação altruística do legislador, no novel diploma,
cinge-se a preservar a saúde física e mental e o aperfeiçoamento moral,
intelectual e social da mulher contra a agressão masculina. Até porque, dentre as
hipóteses de agressão no seio da família, a violência doméstica preponderante é
aquela praticada pelo homem contra a mulher, eis que a legislação até então não
era suficiente para coibir a violência doméstica, pois a Lei. 9.099/95, que trata dos
Juizados Especiais Criminais, não mais atendia aos anseios da mulher. Esta lei
pretendia facilitar o acesso da população à justiça e desafogar o judiciário que
estava abarrotado de processos de infração de menor potencial ofensivo. Com
isso pretendia-se ainda: a) reduzir a morosidade judicial; b) propor medidas
despenalizadoras; e c) diminuir a impunidade. A lei objetivava assegurar,
fundamentado no Direito Penal Mínimo, a mínima intervenção estatal com
máximas garantias.
A finalidade da Lei n. 9.099/95 foi alcançada, tornando a
justiça mais rápida apesar de a pena ser mais branda, fundamentado nos
princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade (arts. 2º e 62 da Lei n. 9.099/95). Mas, no que tange a proteção da
mulher contra a violência doméstica, as medidas adotadas (pagamentos de multa
e entregas de cestas básicas de alimentos destinadas às entidades de caridade,
por exemplo) não eram suficientes para punir o agressor adequadamente e nem
servia como efeito pedagógico, razão pela qual se criou a presente lei com o fim
de aumentar a pena e afastar a aplicabilidade da Lei n. 9.099/95.
1.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI
6
As normas são criadas para estabelecer regras com a
finalidade de disciplinar, via de regra, as condutas humanas conflituosas. Só
quando surge o conflito é que Poder Público intervém na sociedade com a
finalidade de regulamentar condutas socialmente reprováveis. As pessoas
precisam aprender a viver em sociedade e respeitar tais regras sob pena de se
impor algum tipo de sanção. Assim, norma sem sanção é ineficaz e sanção sem
regra é abuso.
A Lei Maria da Penha tem como fundamento o disposto no
art. 226, § 8º, da Constituição Federal, segundo o qual "O Estado assegurará a
assistência à família na pessoa de cada um dos que integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações." Embasa-se,
outrossim, na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de 1995.
Como passo inicial à origem constitucional da Lei, verifica-se
a modificação constitucional do até então adotado modelo de família, sendo que o
qual era aquela constituída exclusivamente pelo matrimônio. A partir do atual
retrato adotado pelo art. 226 da Constituição Federal da República Federativa do
Brasil, no qual dá-se o nascimento da família através de outras entidades além do
casamento.
Além de estabelecer outras entidades familiares, o disposto
no Capítulo VII da Constituição Federal, equipara o homem e a mulher em direitos
e obrigações em consonância com o princípio da isonomia do art. 5º do citado
diploma legal, estabelecendo assim como paradigma o princípio da dignidade da
pessoa humana, tornando presente os direitos fundamentais.
Nessa linha de raciocínio, ensina LIMA2:
2
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Isonomia entre os sexos no sistema jurídico nacional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 24.
7
A linguagem generalizante utilizada pela Constituição de 1988
seja no art. 5º, em seu inciso I (Homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações, nos termos desta Constituição), seja
também no § 5º, do art. 226, não permite duvidar de que a idéia
central da Carta Magna é a igualdade, tão absoluta quanto
possível entre homens e mulheres. Pensar diferente é agredir, a
uma só vez, a letra da Lei Maior, seu espírito e a História.
A
Lei
Maria
da
Penha
está
intimamente
ligada
à
necessidade de concretização do princípio constitucional da igualdade, uma vez
que procura diminuir a desigualdade da pessoa humana, diante do fato público e
notório da quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na intimidade
doméstica. A lei adota medidas mais do que necessárias e adequadas na busca
pela igualdade material entre homens e mulheres no âmbito das relações
domésticas.
Embasa-se, igualmente, na Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
A lei foi publicada no dia 08 de agosto de 2.006 e por
expressa disposição de seu art. 46, teve uma vacatio legis3 de 45 dias. Assim, a
vigência do diploma se deu no dia 22 de setembro de 2.006.
Os principais mecanismos oferecidos pela Lei de tutela à
mulher no campo penal e processual penal são os seguintes: a) dá nova redação
ao § 9º do art. 129 do CP modificando a pena que passa a ser de 3 meses a 3
anos e cria uma agravante genérica ao CP (arts. 43 e 44); b) autoriza a prisão
preventiva e modifica a Lei de Execuções Penais (arts. 20, 42 e 45); c) veda a
incidência da Lei 9099/95 (art. 41); d) cria medidas protetivas de urgência para o
agressor e para a ofendida (arts. 22 e 23); e) autoriza a criação em cada Estado
dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher através de Lei
Estadual (art. 14).
3
Vacatio legis: tempo que medeia entre a publicação da lei e sua efetiva entrada em vigor. È o
período destinado a dar amplo conhecimento da nova lei, estabelecendo a LICC, em seu art. 1.º,
que tal prazo é de 45 dias senão houver disposição em contrário. LUIZ, Antônio Filardi.
Dicionário de Expressões Latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 320.
8
1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA MULHER
Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições,
os direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que diz
com o seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, eficácia e
efetivação. Para tanto, costuma-se classificar os direitos fundamentais em
dimensões diferenciadas, de acordo com sua abrangência, marcada pela
mudança histórica.
Deste modo os direitos fundamentais são divididos em três
dimensões com: direitos fundamentais de primeira, de segunda e de terceira
dimensão.
Nesse sentido ensina SARLET4:
Os chamados direitos fundamentais de primeira dimensão, no
âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições
escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social
característico do constitucionalismo francês), do pensamento
liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista,
surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao
Estado, mais especificamente como direito de defesa.
São estes os chamados direitos à vida, à liberdade, à
propriedade e à igualdade perante a lei.
Os arts. 2.º e 3.º da Lei em estudo, anunciaram a
explicitação dos direitos fundamentais de qualquer mulher (direitos à vida, à
segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso
à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade,
ao respeito e à convivência familiar e comunitária), independente de sua classe,
raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião.
A redação de tão artigo é objeto de crítica de alguns
doutrinadores como NUCCI5, para quem:
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p.56.
9
O óbvio não precisa constar em lei, ainda mais se está dito, em
termos mais adequados, pelo texto constitucional de maneira
expressa e, identicamente, em convenções internacionais,
ratificadas pelo Brasil, em plena vigência. De outro lado, o extenso
rol de classificações realizado é, também, pueril, pois, quanto
mais se busca descrever, sem generalizar, há o perigo de olvidar
algum termo, dando brecha a falsas interpretações. Inseriu-se
‘independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual,
renda, cultura, nível educacional, idade e religião’. Omitiu o
legislador, por exemplo, os termos ‘cor’ e ‘origem’ (existentes no
art. 3.º, IV, CF) e a expressa ‘procedência nacional’ (art. 1.º, caput,
da Lei n.º 7.716/89). Por acaso mulheres de ‘cores’ diversas
gozam de direitos diversificados?
No entanto, no caso presente (proteção da mulher) a
obviedade tem razão de ser, como bem alertam FARIA e MELO6:
É inegável, historicamente, que a construção legal e conceitual
dos direitos humanos se deu, inicialmente, com a exclusão da
mulher. Embora os principais documentos internacionais de
direitos humanos e praticamente todas as Constituições da era
moderna proclamam a igualdade de todos, essa igualdade,
infelizmente, continua sendo compreendida em seu aspecto
formal e estamos ainda longe de alcançar a igualdade real,
substancial entre homens e mulheres. A Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a
Mulher, dentre as Convenções da ONU, a que mais recebeu
reservas por parte dos países que a ratificaram. E em virtude da
grande pressão das entidades não governamentais é que houve o
reconhecimento de que os direitos da mulher também são direitos
humanos, ficando consignado na Declaração e Programa de Ação
de Viena, em seu item 18 (dezoito) que: ‘Os direitos humanos das
mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte
integral e indivisível dos direitos humanos universais (...)
1.3.1 Políticas públicas
5
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 861.
6
FARIA, Helena Omena Lopes de; MELO Mônica de. Série Estudo, Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo, n. 11, out. 1998, p. 373.
10
O Estado brasileiro, depois de ratificar os documentos
internacionais de proteção à mulher, assumiu obrigações no plano internacional,
comprometendo-se a adotar medidas para garantir os direitos humanos das
mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares, resguardando-as de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
CUNHA e PINTO7 entendem que, para que isso se torne
efetivo o Estado deve “traçar políticas de prevenção, bem como investigar
diligentemente qualquer violação, assegurando recursos para efetivar a finalidade
desta lei”.
A omissão do Estado, em qualquer das frentes, configura
publicidade negativa na comunidade internacional.
1.3.2 Ações afirmativas
Bem observam OMENA e MELO8 que a Convenção sobre a
Eliminação da Discriminação contra a Mulher prevê a possibilidade de adoção,
pelo Estado, de medidas afirmativas visando acelerar o processo de obtenção da
igualdade entre a mulher e o homem, pela qual os Estados podem adotar
medidas especiais temporárias, visando acelerar o processo de igualização.
Tais medidas cessarão quando alcançado seu objetivo. São
medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas,
conseqüências de um passado discriminatório em desfavor à mulher.
1.3.3 Fins sociais
Ao ressaltar que o intérprete da lei deve levar em conta os
fins sociais, o legislador tomou de empréstimo idéia contida na Lei de Introdução
7
CUNHA, Rogério Saches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26.
8
OMENA, Helena; MELO, Mônica. Série Estudo, Procuradoria Geral do Estado de São Paulo,
n. 11, out. 1998, p. 381.
11
ao Código Civil (Decreto lei n.º 4.657/42), que em seu art. 5.º dispõe que “na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige (...)”.
Para CUNHA e PINTO9:
(...) trata-se da chamada interpretação sociológica, cujo método se
baseia na adaptação do sentido da lei às realidades sociais,
cabendo ao intérprete acompanhar as mudanças que o cercam,
os impactos que tais alterações causam na sociedade, enfim,
conferir à norma um significado que a insira no contexto em que
seja concebida.
Cumpre ressaltar que a interpretação da lei deve ser feita de
forma que, a simples análise do alcance da palavra na forma de interpretação
gramatical, pode levar a um entendimento defeituoso, cabendo desta forma ao
intérprete enfrentar o desafio da interpretação adequada.
1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Entende-se que princípios implicam em idéias e podem
incidir como uma analogia geral, por apresentarem a mesma ratio legis10, tendo
em vista expressarem força de convicção a eles inerente. Caracteriza-os
SARLET11:
Os princípios jurídicos carecem de concretização e são
estabelecidos em graus. No grau mais elevado, o princípio não
tem nenhuma especificação de previsão e conseqüências
jurídicas, enquanto os subprincípios têm, muitas vezes, expressa
previsão e apresentam as referidas conseqüências. Tanto os
princípios quantos os subprincípios são alicerces de um sistema
com nítido caráter dedutivo, de forma que se trabalha de um
enunciado geral para um em enunciado particular.
9
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 27.
10
Ratio legis: a razão da lei; o fim; o objetivo maior da lei. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de
Expressões Latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 260.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008. p. 39.
12
Os princípios gerais têm como função precípua a resolução
do fenômeno da anomia jurídica (art. 4.º da LICC).
A Constituição Federal de 1988, de maneira principiológica,
enunciou uma série de paradigmas, no art. 226, referente à família. Isso porque o
Capítulo VII da Carta Magna é composto por cinco artigos, sendo o primeiro, o
que disciplina a relação familiar propriamente dita. O art. 227 disciplina a proteção
prioritária e absoluta assegurada à criança ou adolescente nas suas mais
diversas formas. O art. 229, por sua vez, disciplina o princípio da paternidade
responsável e o princípio da proteção ao idoso, garantido pelo art. 230.
1.4.1 Princípio da isonomia
1.4.1.1 Evolução histórica do princípio da isonomia
Através de sua evolução para que se chegasse à atual
conceituação, o princípio da isonomia, pode-se dizer que sofreu algumas
mudanças, no seu aspecto conceitual e na sua aplicação nas relações
interpessoais.
Acerca dessa evolução MELLO12 discorre:
Exigido pelo sistema jurídico moderno, em razão do longo
caminho até então feito pela humanidade através de séculos
tratando os homens como desiguais, dividindo-os, por exemplo,
entre livres e escravos, nobres e plebeus, negando a alguns o
próprio status de pessoa. De forma que, todos os homens fossem
tidos como iguais, independente de qualquer condição, tais como
idade, sexo, raça, cor, entre outros, deu-se o passo inicial, no
século XVIII, com a revolução francesa e as declarações de
direitos humanos.
Inserido na Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, em seu art. 5º, com a seguinte redação:
Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
12
MELLO, Celso Antônio Bandera de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3º ed.
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 13.
13
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade,
à segurança e à propriedade.
Assim a mulher que viu nascer o século como relativamente
incapaz de gerir sua pessoa e seus bens, tutelada seguidamente pelo pai e pelo
marido, sem direito a vez e voto, sujeita inclusive, no dizer no Código Civil de
1916, ao poder disciplinar do cônjuge varão, emancipou-se política, civil e
socialmente, levando o constituinte, não a conceder uma igualdade, porém muito
mais a reconhecer uma paridade conquistada a duras penas e com inumeráveis
anos de atraso.
Estabelece o § 5º do art. 226 da Constituição Federal que os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
O referido dispositivo esta presente no art. 1.511 do Código
Civil de 2002, bem como implícito no 5º, caput, da Constituição Federal uma vez
que a igualdade ali apresentada também se estende para a sociedade conjugal,
para a união estável, de forma que a concessão de um direito para o homem ou
para a mulher é sempre extensiva ao outro ou inaplicável por estar eivado de
inconstitucionalidade. Porém, é necessário ressaltar que o princípio da isonomia,
assim como os demais, é relativo, de forma que em algumas situações são
possíveis direitos próprios concedidos ao homem ou à mulher.
Trata-se de conceito simples, já que isonomia denota-se
igualdade. Essa igualdade, adotada no sistema jurídico brasileiro, consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de sua
desigualdade.
Para MELLO13:
Imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente
desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção
13
MELLO, Celso Antônio Bandera de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3º ed.
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 15.
14
religiosa (art. 5º, caput, da CRFB) ou em razão da cor dos olhos,
da compleição corporal etc.
O texto constitucional equiparou o homem e a mulher em
direito e obrigações, assim consoante com o princípio da isonomia, estabelecendo
como paradigma o principio da dignidade da pessoa humana, não somente
referendado no art. 226, § 7º, bem como no art. 1º, inciso III, da CFRB14, criando
assim um pilar de todas as relações familiares.
A Lei nº 11.340/2006, veio no sentido de harmonizar a
proteção dos vulneráveis na medida em que inaugurou a vulnerabilidade da
mulher em situação de violência doméstica e familiar de modo que está protegido
grande parte dos chamados “vulneráveis” do sistema jurídico, como por exemplo:
a criança e o adolescente protegidos pela Lei nº. 8.069/1990, o idoso pela Lei nº.
10.741/ 2003, o deficiente físico pela Lei nº. 10.098/2000, entre outros.
1.4.2 Princípio da proteção
Segundo o § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, o
Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Portanto, o principio da proteção é resguardar a integridade dos membros da
família. Deste modo, torna-se evidente o baseamento da Lei nº. 11.340/2006
nesse dispositivo, tanto que o próprio art. 1.º da referida Lei, criou mecanismos
para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Observa-se que o texto constitucional não se refere apenas
a violência contra a mulher, já que o § 8.º do art. 226 da Carta Magna, remete-se
a todos os integrantes da família. Para tanto, destacam SOUZA e KÜMPEL15 o
seguinte entendimento:
14
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
15
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 23.
15
Como no Brasil os casos de violência contra a mulher são
costumeiros, e pela condição vulnerável da vítima, o legislador
infraconstitucional focou a referida violência para criação da lei.
Igualmente, na exposição de motivos da Lei n.º 11.340/2006,
precisamente no item 6, assinala que:
O projeto delimita o atendimento às mulheres vítimas de violência
doméstica e familiar, por entender que a lógica da hierarquia de
poder em nossa sociedade não privilegia as mulheres. Assim,
busca atender aos princípios de ação afirmativa que têm por
objetivo implementar ‘ações direcionadas e segmentos sociais,
historicamente discriminados, como as mulheres, visando a
corrigir desigualdades e a promover a inclusão social por meio de
políticas públicas específicas, dando a estes grupos um
tratamento diferenciado que possibilite compensar as
desvantagens sociais oriundas da situação de discriminação a que
foram expostas.
Assim, se torna implícita a presença do princípio da proteção
no diploma legal, uma vez que a lei tem como objetivo maior, a proteção da
mulher no meio familiar e doméstico.
1.4.3 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio em questão está previsto no art. 1.º, inciso III, da
Constituição Federal e trata-se de um princípio que sobrepaira a todas as
relações. Ele é um princípio informador de todos os demais princípios e valores
constantes da Constituição, quer de caráter individual, quer de caráter social.
A exposição de motivos da Lei Maria da Penha, no tem 17,
estabelece:
O artigo 6.º afirma que a violência doméstica contra a mulher
constitui uma das formas de violação dos direitos humanos,
independente da penalidade aplicada. Conforme dispõe a
Convenção de Belém do Pará, a violência contra a mulher é uma
ofensa à dignidade humana e uma manifestação de relações de
poder historicamente desiguais entre homens e mulheres.
16
Bem se vê que a dignidade da mulher é o esteio da
legislação protetiva e vem resguardar outros princípios constitucionais, os quais
estão afetados, quais sejam a construção de uma sociedade justa, livre e solidária
(art. 3.º, I, Constituição Federal) e a promoção do bem de todos sem qualquer
ranço e preconceito de sexo (art. 3.º, IV, Constituição Federal), na medida em que
a mulher protegida tem sua condição sexual equiparada à dos homens. E isso
vem refletido na exposição de motivos no item 16:
As desigualdades de gênero entre homens e mulheres advêm de
uma construção sócio cultural que não encontra respaldo nas
diferenças biológicas dadas pela natureza. Um sistema de
dominação passa a considerar natural uma desigualdade
socialmente construída, campo fértil para atos de discriminação e
violência que se ‘naturalizam’ e se incorporam ao cotidiano de
milhares de mulheres. As relações e o espaço intra-familiares
foram historicamente interpretados como restritos e privados,
proporcionando a complacência e a impunidade.
Além desses, cabe assinalar o princípio da prevalência dos
direitos humanos, destacado no art. 4.º, inciso II, da Constituição Federal, que
vem prestigiado na Lei Maria da Penha, especialmente quando seu art. 6.º
destacando que “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma
das formas de violação dos direitos humanos”, o que importa considerar que essa
lei tem o condão ou pelo menos cria a possibilidade concreta de se dar
efetividade à Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência
contra a Mulher e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Contra a Mulher.
Cumpre destacar que a Emenda Constitucional n.º 45,
inseriu o § 3º no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, ou
seja, a chamada constitucionalização dos tratados e convenções internacionais
sobre os direitos humanos.
Essa inovação é explicada por KÜMPEL e SOUZA16:
16
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 28
17
Os Tratados ou Convenções internacionais, uma vez
regularmente incorporados direito interno, situam-se, no sistema
jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e
de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo
em conseqüência entre estas e os atos de direito internacional
público mera relação de paridade normativa.
Nesse sentido ensina PIOVESAN17:
A respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de que
os tratados versando sobre direitos humanos, uma vez subscritos
pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem caráter
constitucional conforme disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 5º da
Constituição Federal.
O art. 6.º da legislação em estudo dispõe, expressamente,
que a violência doméstica e familiar contra a mulher, constitui uma das formas de
violação dos direitos humanos.
Porém, entende-se necessário salientar que qualquer tipo de
violência representa um atentado aos direitos humanos, seja a vítima homem ou
mulher, a par disso colhe-se da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948, que
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as
liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de
qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião
política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condição.
Desta forma pode-se concluir que, para que seja configurado
um atentado aos direitos humanos, basta somente que seja humano, sendo desta
forma irrelevante o sexo da vítima.
Para CUNHA e PINTO18 torna-se desta forma desnecessária
a inserção da redação do art. 6.º, a menos que a intenção do legislador era de
17
PIOVISAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 111.
18
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 36.
18
concentrar a competência para julgamento deste crime na Justiça Estadual, como
explicam:
O art. 109, V-A, da Constituição (com redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 45 de 2004), prevê que as causas relativas a
direitos humanos sejam julgadas pela Justiça Federal. Para Tanto,
é preciso que o Procurador-Geral da República provoque um
incidente de deslocamento de competência, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Desta forma, torna-se mais compreensível a redação do art.
6.º da lei.
1.5 CONFLITOS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
Questiona-se acerca da constitucionalidade da lei, vez que,
num primeiro momento, parece discriminatória, tratando a mulher como eterno
sexo frágil, deixando desprotegido o homem, presumidamente imponente.
Tal diferenciação, como se sabe, há muito foi estampada
pela Constituição Federal que, no seu art. 226, § 5.º, equipara ambos os sexos
em direitos e obrigações, garantindo aos dois sexos, no § 8.º, proteção no caso
de violência doméstica.
No artigo elaborado por SOUZA e FONSECA19 ressalta-se
que:
não é preciso muito esforço para perceber que a legislação
infraconstitucional acabou por tratar de maneira diferenciada a
condição de homem e mulher e o status entre filhos que o poder
constituinte originário tratou de maneira igual criando, aí sim, a
desigualdade na entidade familiar.
Na mesma esteira, SANTIN20 afirma que:
19
SOUZA, João Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud da. A aplicação da Lei
9.099/95 nos casos de violência doméstica contra a mulher. Boletim do IBCCrim, n. 168,
Nov/2006, p.4.
19
a diferença de tratamento entre homem e mulher afronta o
sistema democrático, os seus fundamentos e objetivos.
Sustenta ainda que, todos os integrantes da família
merecem garantia e proteção por meio de assistência e de coibição de violência.
Conclui desta forma, que a lei é inconstitucional salientando que:
Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, numa
psdeudopostura ‘politicamente correta’, a nova legislação é
visivelmente discriminatória no tratamento entre homem e mulher,
ao prever sanções a uma das partes do gênero humano, homem,
sexo masculino, e proteção especial à outra componente humana,
mulher, pessoa do sexo feminino, sem reciprocidade,
transformando o homem num cidadão de segunda categoria em
relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao
proteger especialmente a mulher, numa aparente formação de
casta feminina.
Segundo ABATE21 em seu artigo publicado no site Gazeta
Mercantil, alguns juízes e tribunais têm afastado a aplicação da lei por reputar
alguns de seus artigos inconstitucionais em virtude, principalmente, de suposta
afronta ao princípio da igualdade previsto no artigo 5.º, inciso I da Constituição
Federal. Ou seja, no entendimento de alguns membros do Judiciário brasileiro, a
Lei Maria da Penha, especialmente o seu artigo 1.º, seria inconstitucional em
virtude de conferir especial proteção às mulheres, não o fazendo em relação aos
homens. Explica também a autora, que há entendimentos de que o legislador
adotou a doutrina da proteção apenas de forma unilateral, ou seja, da mulher, não
oferecendo proteção integral a toda a família, inquinando a lei com a eiva da
inconstitucionalidade, por conta do resguardo dado.
20
SANTIN, Valter Foleto. Igualdade Constitucional na Violência Doméstica. Disponível em
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1594>, acesso em 15 de abril de 2008.
21
ABATE, Alessandra. Maria da Penha: A Lei ao lado da mulher. Disponível em
<http://www.gazeta.com.br/integraNoticia.aspx?Param=408,0,+,1605848,UIOU>, acesso em 15
de maio de 2008.
20
Em razão de tais decisões, ABATE22 confirma que o
presidente da República, Exmo. Sr. Luis Inácio Lula da Silva, representado pelo
advogado geral da União, propôs uma ação declaratória de constitucionalidade
perante ao Superior Tribunal Federal (Ação Direta de Constitucionalidade n.º 19)
– a fim de obter a suspensão dos efeitos de quaisquer decisões que direta ou
indiretamente neguem vigência à lei e a declaração de constitucionalidade da
mencionada lei. Tal tipo de ação é um meio processual previsto em nosso
ordenamento jurídico que visa garantir a constitucionalidade de determinada lei ou
ato normativo federal.
Apesar de haverem muitos entendimentos e defesas acerca
da tese de inconstitucionalidade, cumpre acrescentar que a sociedade está
cansada de ver as mulheres serem molestadas, pressionadas, agredidas e
oprimidas, como exigem as estatísticas que demonstram a situação de verdadeira
calamidade pública que assumiu a agressão contra as mulheres.
Assim, para esta corrente de entendimento, ainda que se
considere que a lei faça distinção de tratamento, esta é plenamente justificada em
razão da situação social a que as mulheres estão sujeitas. O que não se justifica
é que tantas mulheres como Maria da Penha, que lutou durante vinte anos para
ver seu agressor condenado, permaneçam sem proteção na preservação de suas
vidas.
A mulher em situação de violência doméstica se vê em regra
desvalorizada (desprestigiada) no seu árduo trabalho doméstico, agredida nesse
mesmo espaço sem ter a quem socorrer, pois, muitas vezes, depende do
agressor, seja afetiva, familiar ou financeiramente. Na aplicação da lei cabe ao
intérprete, necessariamente, voltar os olhos para essa realidade.
Esclarecem, FARIA e MELO23 que:
22
ABATE, Alessandra. Maria da Penha: A Lei ao lado da mulher. Disponível em:
<http://www.gazeta.com.br/integraNoticia.aspx?Param=408,0,+,1605848,UIOU>, acesso em 15
de maio de 2008
23
FARIA, Helena Omena Lopes de; MELO, Mônica. Direitos humanos: Construção da
Liberdade e da Igualdade: Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
21
O sistema de proteção tem por endereçado toda e qualquer
pessoa, concebida em sua abstração e generalidade. Por sua vez,
o sistema especial de proteção realça o processo de
especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto de forma
concreta e específica, pois determinados sujeitos de direitos, ou
certas violações de direitos exigem uma resposta diferenciada.
Importa o respeito à diversidade e a diferença, assegurando-se
um tratamento especial.
Neste sentido, ensinam SOUZA e KÜMPEL24:
Por ser o Brasil signatário da Convenção sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres e também
da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Contra a Mulher, em caso de violência é absolutamente
constitucional a presença de regramento próprio para a proteção
da mulher, de forma que a Lei 11.340/2006 não fere, de forma
alguma, o princípio de isonomia ora retratado, visto que em caso
de violência instaura-se a vulnerabilidade da mulher. Não sendo
caso de violência e não havendo outro bem jurídico superior a
proteger, resta resguardada a isonomia em direitos e obrigações
para o casal.
Entretanto, denota-se na própria Exposição de Motivos da
Lei, precisamente em seu item 17, é reconhecida e justificada a sua legalidade e
o espírito que norteou o legislador na sua elaboração, dispondo o seguinte texto:
As desigualdades de gênero entre homens e mulheres advêm de
uma construção sociocultural que não encontra respaldo nas
diferenças biológicas dadas pela natureza. Um sistema de
dominação passa a considerar natural uma desigualdade
socialmente construída, campo fértil para atos de discriminação e
violência que se naturalizam e se incorporam ao cotidiano de
milhares de mulheres.
Precisamente, trata a lei de um conjunto articulado de ações
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e de ações não
Discriminação Contra a Mulher e a Convenção Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
Contra a Mulher. São Paulo: Centro de Estudos, 1998. p. 373.
24
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 31.
22
governamentais usando a política pública de coibir a violência doméstica e
familiar contra a mulher, conforme descrição contida no seu art. 8.º e explicitada
no parágrafo primeiro, do art. 3.º, quando dispõe que:
O poder público desenvolverá políticas que visem garantir os
direitos humanos das mulheres no âmbito das relações
domésticas e familiares no sentido de resguardá-las de todas as
formas de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Com isso, argumentos relativos à inconstitucionalidade da
Lei n.º 11.340/2006 são diferentemente interpretados e possuem entendimentos
diferentes entre os operadores do direito.
Portanto encerra-se o primeiro capítulo da presente
monografia, no qual se trata os aspectos gerais da Lei Maria da Penha,
principalmente elencados os seus princípios formadores. No próximo capítulo
aborda-se os conceitos de família, como entidade familiar e a possíveis maneiras
de formação juntamente com os conceitos de violência de gênero e as formas
individualizadas e de violência doméstica e familiar que são tuteladas pela Lei n.º
11.340.
23
CAPÍTULO 2
DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
2.1 A MULHER NA FAMÍLIA
Neste item e capítulo, trata-se do papel exercido pela mulher
na família em si, das diversas maneiras de formação destas entidades e da
violência doméstica e familiar sofrida pela mulher.
Para evolução histórica da mulher na família, adota-se para
a presente monografia, o entendimento de VENOSA25 que ensina que
Historicamente, a mulher sempre esteve numa situação de
inferioridade em relação ao homem. Até pouco tempo atrás ele
era o chefe familiar e possuía o controle do lar. A luta da mulher
foi longa e sua conquista foi reconhecida internacionalmente pelos
inúmeros tratados, convenções e declarações que foram sendo
inseridos na legislação interna de cada País.
Pode-se entender que família é uma reunião de pessoas
vinculadas e que vivem muito próximas de si.
25
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 23.
24
O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família
ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato
unicamente no propósito de proteger a família, nunca reconhecendo direitos à
união de fato. O estudioso tradicional de nosso direito de família sempre evitou,
no passado, tratar do casamento ao lado da união concubinária.
Silvio Rodrigues26 ao comentar o disposto no art. 226, § 3º,
da Constituição Federal ensina que:
A despeito da indiferença do legislador no passado, a família
constituída fora do casamento de há muito constituía uma
realidade inescondível.
Reconhece o Estado com a Constituição de 1988, a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Para a elaboração da lei em estudo, entende-se que esta
ultrapassou o âmbito do que o legislador entende por família e o próprio conceito
disposto nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Nessa ótica SOUZA e KÜMPEL27 consideram que:
Não há qualquer inconstitucionalidade na lei, uma vez que a
extensão se dá nos limites da vulnerabilidade da mulher, de forma
que não altera a noção constitucional de família, apenas
concedendo à mulher, sob estado de violência, proteção
extensiva.
Em relação da inovação da Lei Maria da Penha, pode-se
afirmar a existência da nova conceituação de família. É a posição de DIAS28:
No momento em que as uniões de pessoas do mesmo sexo estão
sob tutela da lei que visa a combater a violência doméstica, isso
significa, que são reconhecidas como uma família, estando sob a
26
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 268.
27
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 33.
28
DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985>, acesso em 29 de abri de 2008.
25
égide do direito de família. Não mais podem ser reconhecidas
como sociedades de fato, sob pena de se estar negando vigência
à lei federal. Conseqüentemente, as demandas não devem
continuar tramitando nas varas cíveis, impondo-se sua distribuição
às varas de família, não mais se justifica que o amor entre iguais
seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas
desavenças são reconhecidas como violência doméstica.
Porém, não se pode com essas inovações, distorcer a
conceituação de família, como bem salientam RABELO e SARAIVA29:
Aceitar novos modelos familiares não significa dizer que a família
será destruída. Conceber apenas a família nuclear composta pelo
casal heterossexual e filhos como o único modelo de família
aceitável, é incompatível com a natureza afetiva da família. A
noção de família como núcleo de afetividade e base da sociedade
deve ser encarada, como de fato é, um fator cultural. E, dessa
maneira, a legislação deve acompanhar a evolução da sociedade,
e conseqüentemente, dos arranjos familiares.
Assim, de certa forma, deve-se interligar a inovação trazida
pela lei, e a tradição trazida pelos vários doutrinadores, adequando-os tais
conceitos para melhor entendimento do interpretador jurídico.
2.1.1 Casamento
Inúmeras são as definições de casamento, sendo que por
conseqüência, não há uniformidade de sua conceituação nas legislações e na
doutrina.
Washington de Barros30 define casamento de forma
descritiva, como sendo:
29
RABELO, Iglesias Fernanda de Azevedo; SARAIVA, Rodrigo Viana. A Lei Maria da Penha e o
reconhecimento legal da evolução do conceito de família. Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8911>, acesso em 29 de abril de 2008.
30
BARROS, Washington de. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 33. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 12.
26
A união permanente entre homem e a mulher, de acordo com a
lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de
criarem os seus filhos.
Entretanto Silvio Rodrigues31, declarando sua preferência
pela natureza jurídica do fenômeno, baseando-se na lei e na palavra de
Modestino32, define:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a
lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole
comum e se prestarem mútua assistência.
Em uma visão moderna, o casamento é o vínculo jurídico
que se estabelece entre um homem e uma mulher, de caráter temporário e
litúrgico quanto a sua constituição, e que gera como efeito, direitos e obrigações
regulados em lei.
O casamento afora alguns princípios constitucionais já
mencionados no capítulo anterior, como estatuiu o Código Civil, nas suas
disposições gerais, acerca dos princípios informadores do casamento.
2.1.2 UNIÃO ESTÁVEL
A união estável, basicamente, pode-se dizer que é aquela
em que o casal vive como se casados de fato fossem, possuindo assim
igualmente direitos e obrigações, porém em alguns aspectos, diferencialmente
daqueles que são casados na forma estabelecida juridicamente.
KÜMPEL e SOUZA33 conceituam como sendo:
31
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18.
32
Jurista do período clássico que estabeleceu que as núpcias fossem a união do marido e da
mulher e consorcio para toda a vida, pelo direito humano e pelo direito divino. LEITE, Gisele.
Casamento
no
Direito
Civil
Brasileiro.
Disponível
em
<http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=740093>, acesso em 29 de abril de
2008.
33
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 29.
27
Um vínculo jurídico informal estabelecido entre um homem e uma
mulher, de caráter duradouro, público e contínuo em que ambos
desejam constituir uma entidade familiar produzindo efeitos
jurídicos não só para as partes, mas também para terceiros.
Diferencia-se do casamento não somente pela ausência de
formalização e liturgia para a constituição, mas também por gerar conseqüências
jurídicas diversas como já mencionado.
Para VENOSA34 “o concubinato ou a união estável são fatos
sociais e fatos jurídicos. E é sua natureza”.
O art. 226 da Constituição Federal confere proteção do
Estado à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. A lei
não define essa união, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idôneos
para galgar a juridicidade pretendida.
No entanto a Lei n.º 9.278/96, no art. 1.º, dispõe que:
É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura
pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
Essa definição é mantida pelo Código Civil, em linhas gerais
pelo art. 1.723.
A união estável apresenta assim, como pressupostos, a
estabilidade da união entre o homem e a mulher.
2.1.3 União Estável entre pessoas do mesmo sexo
O inciso III, do art. 5.º da Lei em estudo, de forma ampla,
tornando, ao que parece, dispensáveis os incisos anteriores, etiquetou como
violência doméstica qualquer agressão inserida em um relacionamento estreito
entre duas pessoas, fundado em camaradagem, confiança, amor etc.
34
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
58.
28
Doutrinadores como NUCCI35, entendem de que a extensão
do dispositivo (relação de intimidade) extrapolou o espírito dos tratados ratificados
pelo Brasil, pois mais restritos, protegendo a mulher de forma diferenciada
somente no seu ambiente doméstico. Nesse sentido escreve:
Cremos ser inaplicável o dispositivo no inciso III do art. 5.º, desta
lei, para efeitos penais. Na Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher tem-se
ocorrido ‘dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer
outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou tenha
convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende,
entre outros, estupro, violação, maus tratos e abuso sexual’. Logo,
é bem menos abrangente do que a redação do inciso III do art.
5.º, da Lei 11.340/06. Exige-se, no texto da Convenção, a
existência de coabitação atual ou passada. Na Lei 11.340/06
basta a convivência presente ou passada, independente de
coabitação. Ora, se o agressor e vítima não são da mesma família
e nunca viveram juntos, não se pode falar em violência doméstica
e familiar. Daí emerge a inaplicabilidade do dispositivo no inciso
III.
Muito embora tenham sido enunciadas a incidência de
relações familiares deste tipo, o legislador fez incluir, expressamente, os
homossexuais quando estabeleceu no parágrafo único do art. 5.º, ser irrelevante a
orientação sexual para fins de proteção legal.
Desta forma, torna-se notável a inovação trazida pela lei
neste dispositivo legal, ao prever que a proteção à mulher, contra a violência,
independe da orientação sexual dos envolvidos. Vale dizer, em outras palavras,
que também a mulher homossexual, quando vítima de ataque perpetrado pela
parceira, no âmbito da família – cujo conceito foi nitidamente ampliado, e será a
seguir abordado - para incluir também as relações homoafetivas, encontra-se sob
a proteção do diploma legal em estudo.
35
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 865.
29
Conforme
bem
anotado
pela
Desembargadora
Maria
36
Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul :
No momento em que é afirmado que está sob o abrigo da lei a
mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se
tanto lésbicas como travestis, transexuais e transgêneros que
mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de
convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de
violência contra o gênero feminino justificam especial proteção.
Há dúvidas, por alguns doutrinadores, como bem ressaltam
FARIAS e ROSENVALD37, acerca da proteção concebida pela lei aos transexuais:
O transexual não se confunde com o homossexual, bissexual,
intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que
sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico,
distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a
cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo
necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico.
Em eventual resposta à indagação inicial podem ser
observadas duas posições como bem distinguem CUNHA e PINTO38:
Uma primeira corrente, conservadora, entendendo que o
transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter
órgão genital de conformidade feminina), que, portanto, descarta,
para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais
moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo
transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo
irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova
realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive,
retificação de registro civil.
Ainda sobre o mesmo assunto GRECO39 explica:
36
DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Disponível em
<http://www.juristas.com.br/a_2089~p_1~Viol%C3%AAncia-dom%C3%A9stica-e-asuni%C3%B5es-homoafetivas>, acesso em 28 de abril de 2008.
37
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumem Iuris, 2006. p. 115.
38
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Atlas, 2006. p. 21.
30
Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador
transformar um homem em uma mulher, isso não acontece
quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se
o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal,
determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato
deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o
penal.
Porém tal inovação trazida pela nova lei faz-se concluir que,
a Constituição vê a unidade familiar, basicamente, sob três ângulos, todos
tratados no art. 226: aquela decorrente do casamento (§§ 1.º e 2.º), da união
estável (§ 3.º) e da entidade monoparental (formada por um dos pais e os filhos,
mencionada no § 4.º). A Constituição cidadã deixa claro, ainda, que casamento,
família, entidade familiar, são conceitos privativos da união entre homem e mulher
(§ 4.º), não concebendo, nem de longe, a possibilidade de qualquer união entre
pessoas do mesmo sexo.
Denota-se o conservadorismo mantido pelo Código Civil de
2002 , ao dispor no seu art. 1.723 que:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua
e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituição de
família.
Interessante anotar que o administrador andou à frente do
legislador ao reconhecer o direito do homossexual em receber indenização
decorrente de acidente de trânsito. Com efeito, dispõe a Circular 257, de 21 de
junho de 2004, da Superintendência de Seguros Privados40, órgão do Ministério
da Fazenda, em seu art. 1.º, que:
o companheiro ou companheira homossexual fica equiparado ao
companheiro ou companheira heterossexual na condição de
dependente preferencial da mesma classe, com direito à
39
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Niterói: Impetus, 2006. p. 530. v. III.
40
Disponível em <http://www.susep.gov.br/textos/circ257.htm>, acesso em 20 de maio de 2008.
31
percepção da indenização referente ao seguro DPVAT41, em caso
de morte do outro (...)
Mas como a omissão legislativa não se presta de justificativa
para que o juiz deixe de julgar (art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil) e
tampouco para esconder uma realidade, cabe a jurisprudência, baseada nas
decisões de primeiro grau, sempre mais próxima dos fatos e sensível às
inovações, o papel de reconhecer uma série de direitos em prol dos
homossexuais.
A lei em estudo, portanto, de forma até então inédita, prevê
que as medidas nela previstas, de caráter penal e civil, também, às uniões
homossexuais entre mulheres, permitindo inclusive, que se determine o
afastamento da agressora (art. 22, inciso II), a restrição de visitas ao filho
eventualmente adotado (por analogia ao art. 22, inciso IV), a fixação de alimentos
(art. 22, inciso V) entre outros.
2.2 VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES NO BRASIL
A violência contra as mulheres no Brasil, também chamada
de violência de gênero, principal objeto de estudo da presente monografia, tratase daquela conceituada e tratada na Lei n.º 11.340/2006
A ausência da perspectiva de gênero protegida no direito é
responsável pelo encobrimento da violência doméstica contra as mulheres
(violência conjugal). SOUZA42 a caracteriza como:
(...) uma violação de direitos humanos, com a conseqüente
negação do reconhecimento, por parte dos operadores de direito,
dos tratados internacionais de direitos humanos das mulheres.
41
Seguro obrigatório referente a Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via
Terrestre.
42
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 18.
32
Jorge WERTHEIN43, presidente da UNESCO, de uma forma
muito sábia, denuncia alguns dados acerca da violência doméstica e familiar
contra a mulher no Brasil:
As denúncias sobre o quadro de violência contras as mulheres,
como os terríveis dados sugerindo que no Brasil cerca de um
terço das internações em unidades de emergência associam-se a
casos de violência doméstica, e em 1993, cerca de 123.131
agressões contras as mulheres foram registradas nas Delegacias
de Defesa da Mulher de todo o país.
A Convenção para Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contra as Mulheres44, de 1979, ratificada pelo Brasil em 2000,
promulgada pelo Decreto nº 4316 de 30 de julho de 2002, considera direito de
todo der humano, não somente a conhecer tal carta de princípios, como também
de virem as mulheres a apresentar denúncia individualmente perante a Comissão
para Eliminação da Descriminação Contra a Mulher, contra qualquer violação da
Constituição por seus Governos.
Tal Convenção faz com que os Estados-partes reconheçam
a desigualdade de gêneros e a necessidade de acabá-la considerando que:
A descriminação contra a mulher viola os princípios de igualdade
de direitos e do respeito à dignidade humana; dificulta a
participação da mulher nas mesmas condições que o homem, na
vida política, social, econômica e cultural de seu país; constitui um
obstáculo ao aumento do bem estar da sociedade e da família e
dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher
para prestar serviço ao seu país e à humanidade (Título I, da
43
WERTHEIN, Jorge. De mãos dadas com a Mulher: A UNESCO como agente promotor da
igualdade entre gêneros. Brasília: Unesco, 2002. p. 15.
44
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a
mulher foi aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da Resolução 34/180,
em 18 de dezembro de 1979. É também conhecida pela sigla CEDAW (Convention on the
Elimination of All Forms of Discrimination Against Women). Foi assinada pelo Brasil, com
reservas, em 31 de março de 1981, e ratificada pelo Congresso Nacional, com a manutenção
das reservas, em 1.º de fevereiro de 1984. Em 1994, como reflexo da Constituição de 1988 (que
prega a igualdade entre homens e mulheres), o governo brasileiro retirou tais reservas,
ratificando plenamente toda a Convenção. Esta Convenção foi aprovada pelo Congresso
Nacional, na íntegra, pelo Decreto Legislativo 26/1994, e foi promulgada pelo Presidente da
República
pelo
Decreto
4.377/2002.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/decreto/2002/D4316.htm>, acesso em 15 de abril de 2008.
33
Convenção para Eliminação de
Discriminação Contra as Mulheres).
Todas
as
Formas
de
No mesmo aspecto, WERTHEIN45 explica que:
Não é a família o lócus único de violência contra as mulheres, já
que distintas instituições no mundo público são hoje palco de
violações de direitos das mulheres a uma cultura de paz e
também reprodutoras de uma educação omissa aos avanços
quanto ao direito à igualdade.
Desta forma exposta, o autor caracteriza como não sendo
somente na família propriamente dita que a mulher sofre discriminação pelo
homem, mas sim no convívio geral dos seres humanos, ou seja, na própria
sociedade.
2.2.1 Conceito de gênero
A palavra gênero se refere às diferenças sociais entre
homens e mulheres. DEMERCIAN e MALULY46 esclarecem acerca do conceito
da palavra gênero, ressaltando que esta:
Evidencia-se esta pela constatação da existência da discriminação
entre o homem e a mulher, nas relações de convívio entre casais.
Tal modelo de violência, no âmbito da família, foi
reconhecido legalmente pelo Brasil, primeiramente pela Constituição Federal de
1988, em seu Título I, Dos Princípios Fundamentais, como fundamento do inciso
III, art. 1º, a dignidade da pessoa humana, e no art. 226, § 8º disponde que:
O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada
um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência
no âmbito de suas relações.
45
WERTHEIN, Jorge. De mãos dadas com a Mulher: A UNESCO como agente promotor da
igualdade entre gêneros. Brasília: Unesco, 2002. p.16.
46
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 32.
34
Ainda sobre a conceituação da palavra gênero e seu
significado na esfera jurídica, CUNHA e PINTO47 esclarecem:
O termo gênero não substituiu o termo sexo, que se refere
exclusivamente as diferenças biológicas entre homens e
mulheres, de tal forma que gênero é usado para analisar as
funções, responsabilidades obrigações e necessidades de
homens e mulheres nos diferentes contextos sociais.
Assim conceituado o termo gênero, passa-se a conceituar a
chamada violência de gênero pela ótica do Juiz paulista Jayme Walmer de
FREITAS48, que ao analisar a Lei nº 11.340/06, explica o Direito Penal de Gênero
como:
As relações de dominação entre os sexos, dando azo à
constatação de que as mulheres vêm sendo historicamente
vitimizadas pela opressão masculina que se desenvolve das mais
variadas formas e em diversos aspectos, sendo a violência física e
sexual apenas algumas de suas manifestações.
Sendo assim pode-se caracterizar a violência de gênero
como aquela que se dá numa relação de subordinação da mulher em relação ao
homem, numa posição hierarquizada onde ela é submissa a ele.
Ainda nessa linha de raciocínio, considera-se o pensamento
de KÜMPEL e SOUZA49 acerca da igualdade de gêneros, onde explicam que:
Equidade de gênero, igualdade entre homens e mulheres, envolve
o conceito segundo o qual todos os seres humanos, homens e
mulheres, são livres para desenvolver suas habilidades pessoais e
fazer sua escolhas sem as limitações determinadas por
esteriótipos, funções de gênero e preconceitos. Isso não significa
que homens e mulheres devam torna-se iguais, mas que seus
47
CUNHA, Rogério Sanche; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 36.
48
FREITAS, Jayme Walmer de. Impressões objetivas sobre a Lei de Violência Doméstica.
Disponível em <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/220807.pdf>, acesso em
15 de abril de 2008.
49
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 45.
35
direitos, responsabilidades e oportunidades não devam depender
do fato de terem nascido homem e mulher.
Acerca deste assunto, discorre GENOFRE50:
Tais distorções comportamentais e atritos na esfera familiar têm
dimensões maiores na medida em que as mulheres assumem
espaços tradicionalmente ocupados pelos homens no contexto
profissional, social, político e econômico do país, gerando,
destarte, inconformismo no segmento masculino, em face da
superação no modelo patriarcal adotado pela sociedade brasileira
até então.
Diante dos ensinamentos acima destacados, pode-se dizer
que a igualdade de gêneros pressupõe um tratamento justo para homens e
mulheres de acordo com suas respectivas necessidades.
KÜMPEL e SOUZA51 ainda destacam que:
A chamada Análise de Gênero é uma ferramenta para que se
identifiquem as diferenças entre homens e mulheres no que se
refere às suas específicas atividades, condições, necessidade,
acesso e controle sobre recursos. Assim, como acesso ao
desenvolvimento de benefícios e tomadas de decisões, a análise
de gênero estuda as relações entre esses e outros fatores no
contexto social, econômico, político e ambiental.
Ao abordar o tema da violência de gênero, da histórica
desigualdade, da posição de subordinação da mulher, KARAM52 constata que:
As relações de hierarquização e dominação ainda subsistem,
assim subsistindo atos identificáveis como expressão da chamada
violência de gênero, isto é, motivados não apenas por questões
estritamente pessoais, mas expressando fundamentalmente a
50
GENOFRE, Fabiano. Aspectos da Nova Lei de Proteção à Mulher – Lei Maria da Penha Lei
nº 11.340/2006. Disponível em <http://www.millenniumeditora.com.br/atualiza_livro.asp>, acesso
em 13 de março de 2008.
51
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 46.
52
KARAM, Maria Lucia. Sistema penal e direitos da mulher. São Paulo: Boletim IBCCRIM, v.14,
n.168, p.4-5, nov. 2006
36
hierarquização, estruturada em posições de denominação do
homem e subordinação da mulher, e por isso se constituindo em
manifestações de discriminação.
Ao criar mecanismos para coibir a violência de gênero, a Lei
n.º 11.340/2006 identifica em seu art. 5.º a violência de gênero, integrando-a na
violência doméstica e familiar contra a mulher, dispondo que:
Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar
contra mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que
lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e
dano moral ou patrimonial.
Essa
diferenciação
de
gênero
expressa
pela
Lei
11.340/2006, não é uma particularidade, como a seguir será exposta, mas o que
fundamentalmente distingue a violência doméstica de outros crimes.
Sobre essa diferenciação SOUZA53 explica:
É exatamente a gravidade dos atos que conformam a violência
doméstica que a tornam essa particularidade relevante, por si só,
capaz de ensejar e justificar um tratamento legal diferenciado.
Um olhar cuidadoso sobre a Lei 11.340/2006 permite
observar que a lei cria um novo paradigma jurídico para o tratamento da violência
de gênero baseado no respeito aos direitos humanos de vítimas e acusados.
Nesse sentido, articula GRECO54:
Os mecanismos de proteção propostos articulam, pela primeira
vez na legislação doméstica, o processo penal para atender as
necessidades das vitimas, estabelecendo um direito penal que
responde às diversas demandas de uma mulher em situação de
violência doméstica respeitando os direitos do acusado. Os
documentos internacionais protetivos da mulher procuram
53
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 37.
54
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Vol. 3. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.
213.
37
estabelecer mecanismos efetivos para a sua proteção contra a
violência doméstica no seio familiar.
Preocupa-se, portanto, com a criação e articulação de
serviços e políticas destinados à prevenção da violência.
A lei brasileira, no entanto, delimitou as formas de violência
doméstica e familiar, como sendo:
Qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral
ou patrimonial (art. 5º, caput, da Lei n.º 11.340/2006).
O Projeto de Lei original (PL n.º 4559, de 2004), em seu
artigo 5º, parágrafo único, definia relações de gênero como “as relações desiguais
e assimétricas de valor e poder atribuídas às pessoas segundo o sexo.” Para uma
melhor conceituação acerca dos limites da violência doméstica, SOUZA55
destaca:
Não há dúvida que a violência doméstica e familiar abrange, não
somente aqueles que vivem sob o mesmo teto, mas também
aqueles que coabitavam antes da separação, os quais continuam
a manter o vínculo familiar ou doméstico, especialmente se dessa
coabitação advieram filhos.
Essa proteção abrange somente a mulher, inclusive relações
homossexuais afetivas femininas, como anteriormente foi mais bem abrangido.
Vê-se, pois, que o bem jurídico protegido é a mulher que
sofre todo e qualquer tipo de violência doméstica ou familiar.
2.3 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
Após ser tratada, no item anterior, a conceituação e
caracterização de violência de gênero, expõe-se agora acerca da violência
doméstica e familiar.
55
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 41.
38
Respaldada na Declaração dos Direitos Humanos56, na
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher,
na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher, e no art. 226, § 8º, da Constituição Federal, o legislador instituiu a Lei
n.º 11.340/2006, visando combater a violência doméstica e familiar contra a
mulher.
Um melhor entendimento do termo violência doméstica é o
57
de GRECO
no qual o simplifica:
A expressão violência doméstica são aquelas condutas ofensivas
realizadas nas relações de afetividade ou conjugalidade
hierarquizadas entre os sexos, que submetem, subjugam e
impedem ao outro o livre exercício da cidadania.
O art. 5º e seus incisos da Lei 11.340/2006 reproduzem a
conceituação da violência doméstica estabelecida na Convenção de Belém do
Pará58.
Para uma fácil caracterização GRECO59 destaca:
A violência doméstica distingue-se da maioria dos crimes pela
existência de pelo menos, três características fundamentais:
hierarquia de gênero, relação de conjugalidade ou afetividade
entre os envolvidos, habitualidade da violência.
O mesmo autor60 conceitua a primeira característica citada:
56
Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em
10 de dezembro de 1948. A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos documentos
básicos das Nações Unidas e foi assinada em 1948. Nela, são enumerados os direitos que todos
os seres humanos possuem.
57
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Vol. 3. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.
215.
58
A Convenção de Belém do Pará define, em seu artigo 1.ºp, a violência contra a mulher como
“ação ou conduta baseada no gênero, que cause dano, morte ou sofrimento físico, sexual ou
psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”.
59
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Vol. 3. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.
216.
60
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Vol. 3. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.
216.
39
A hierarquia de gênero implica na supremacia de um dos atores
na relação e tem como conseqüência a negação ou submissão do
outro. As relações hierarquizadas de gênero são fundadas
socialmente e revelam a assimetria dos pares. Um dos pólos da
relação (em geral o feminino) é invisibilizado ou inferiorizado,
tornando-se o alvo majoritário de uma violência que tem sido
justificada social e juridicamente.
A segunda característica que essa violência apresenta é a
relação existente entre os fatores. Para SOUZA61 trata-se de:
Diferentemente de outros tipos de crimes, a relação estabelecida
entre os atores jurídicos é uma relação de conjugalidade ou
afetividade, em geral, constituída a longo prazo. A particularidade
da relação afetiva entre o autor e vítima tem, historicamente,
caracterizada essa violência como ‘privada’, (portanto não um
delito), justificando a ausência ou insuficiência de proteção
jurídica. Assim, os crimes de lesão corporal, ameaças e até
mesmo tentativas de homicídio tem sido sistematicamente
desqualificados como menores.
A habitualidade é outra particular característica da violência
doméstica, ora explicada por CUNHA e PINTO62:
Os inúmeros registros de ocorrência reportados pelas mulheres
nas delegacias policiais demonstram um padrão sistemático de
violência, por um lado, e a ausência de uma proteção efetiva por
outro. A persistência da habitualidade de um padrão de relação
violenta associada à relação afetiva entre as partes faz com que a
resposta tradicional do ordenamento jurídico seja obscurer a
existência de direitos (individuais) fundamentais das mulheres,
demonstrando uma incapacidade de entender o caráter singular
dessa violência.
Outro aspecto a ser mencionado é que a Lei n.º 11.340/2006
ao impedir a incidência da Lei n.º 9.099/199563 sobre comportamentos que
61
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 146.
62
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 28.
63
Conhecida como Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
40
caracterizam a violência doméstica devolveu ao acusado de tais atos, o princípio
do contraditório e da ampla defesa. Como afirmado por CAMPOS e
CARVALHO64:
O instituto da transação penal, pelos efeitos que produz, seja no
caso de cumprimento, seja de descumprimento, traz consigo
inerentes limitações aos direitos fundamentais, dados os deveres
de contraprestação assumidos. Assim, fundamental seria a
definição das condições razoáveis para o pleno exercício do
contraditório.
Portanto, muito mais do que aumentar a pena nos casos de
violência
doméstica, a
Lei Maria da Penha
restabelece os
princípios
constitucionais penais usurpados pelos institutos da transação penal e da
suspensão condicional do processo.
2.4 ESTRUTURA JURÍDICA
A
estrutura
jurídica
de
qualquer
instituto
do
direito
compreende os seus sujeitos, o objeto tutelado e o vínculo jurídico. Aqui será
analisado em primeiro lugar o objeto tutelado e em seguida os sujeitos – ativo e
passivo.
2.4.1 Objeto Tutelado e seus Elementos Caracterizadores
Em decorrência da nova legislação, algumas alterações
foram introduzidas no estatuto penal vigente, e, assim, necessário se faz proceder
uma abordagem sobre alguns conceitos básicos do referido diploma, de suas
formas e espécies.
A Lei Maria da Penha criou um binômio para a incidência do
objeto tutelado, composto de um elemento formal e de um elemento espacial. No
que diz respeito à forma, SOUZA65 entendem:
64
CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAIS:
Violência doméstica e juizados especiais criminais: análise desde o feminismo e o
garantismo, Porto Alegre: Notadez, v. 5, n. 19, p. 53-63, Jul./Set. 2005.
41
Para que incida a norma jurídica, é imprescindível a ocorrência do
efeito morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e
dano patrimonial ou moral em relação à mulher.
Observa-se que o art. 5.º, caput, da Lei em estudo, não se
preocupa com a causa, tanto que a lei é expressa ao dizer “qualquer ação ou
omissão”. Basta o efeito anteriormente citado para que incida formalmente a Lei
11.340/06 para a defesa da mulher.
Neste sentido, KÜMPEL e SOUZA66 ensinam que:
O bem jurídico tutelado pela Lei 11.340/06, como se vê, é a
integridade da mulher, física, moral e econômica, abarcando
desde a tutela mais gravosa, correspondente a morte, passando
pela lesão corporal e culminando com qualquer espécie de
sofrimento.
Entretanto, é necessária a existência do elemento da
natureza espacial. A Lei, no art. 5.º, caput, considera violência doméstica e
familiar contra a mulher, para os efeitos da legislação, qualquer ação ou omissão
baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual e
psicológico e dano moral e patrimonial ocorrida no âmbito na unidade doméstica,
da unidade da família e em qualquer relação íntima de afeto.
FREITAS67 entende que:
O legislador fixou o referido âmbito espacial para incidência da
tutela e que compreende as relações de casamento, união
estável, família monoparental, família homoafetiva, família adotiva,
vínculos de parentesco em sentido amplo e ainda introduz a idéia
de família de fato, compreendendo pessoas que não têm vínculo
jurídico familiar, mas que se consideram aparentadas, como
amigos muito próximos e até pessoas que se agregam para fins
outros como o caso de repúblicas, casas de abrigo e albergues.
65
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 123.
66
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 69.
67
FREITAS, André Guilherme Tavarez de. Estudo sobre as Novas Leis de Violência
Doméstica contra a Mulher e de Tóxicos. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2007. p. 108.
42
Os
elementos
de
natureza
espacial,
presentes
especificamente na lei, são a seguir tratados e explicados individualmente.
2.4.2 Sujeitos do delito
Por se tratar de crime comum, o sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa, de ambos os sexos como já explicado anteriormente, em função
da admissão do crime de violência doméstica e familiar em relações
homoafetivas.
Para
caracterização
do
pólo
passivo,
adota-se
o
ensinamento de SOUZA68:
No pólo passivo, o crime é próprio, exigindo uma qualidade
especial do sujeito passivo; assim, define a lei que podem figurar
como vítimas.
Desde modo afirma-se que o pólo passivo neste crime
pertence única e exclusivamente à mulher no âmbito da unidade doméstica, da
família e em qualquer relação íntima de afeto.
2.4.3 Âmbito da Unidade Doméstica
Para melhor entender-se tal elemento espacial, adota-se o
conceito de CUNHA e PINTO69:
Agressão no âmbito da unidade doméstica compreende aquela
praticada no espaço caseiro envolvendo pessoas como ou sem
vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas,
integrantes dessa aliança. Insere-se na hipótese de agressão do
patrão em face da empregada.
Com efeito, segundo Fabrício de Mota Alves70, assessor
parlamentar do Senado, com a experiência, portanto, de quem acompanhou a
discussão legislativa no Parlamento conclui que:
68
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 130.
69
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007. p. 30.
43
Essa definição abrange, inclusive, os empregados domésticos, ou
seja, os ‘esporadicamente agregados’ – assunto, aliás, muito
debatido no Congresso Nacional. O termo ‘esporadicamente’ aqui
dá uma noção de relacionamento provisório, típica da relação de
emprego doméstico.
2.4.4 Âmbito da Família
A violência no âmbito da família engloba aquela praticada
entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, podendo ser
conjugal, parentesco (em linha reta e por afinidade), ou por vontade expressa
(adoção).
Assim pode-se dizer que violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos da Lei n.º 11.340/2006, é qualquer forma de
violência, por ação ou omissão, baseada no gênero e praticada no âmbito da
família, do convívio doméstico ou na relação íntima de afeto, atual ou pretérita,
ainda que ausente a coabitação, que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual
ou psicológico e dano moral ou patrimonial (arts. 5.º e 7.º).
2.5 FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
A legislação em questão, no art. 7.º, enumera as formas de
manifestação de violência levando o operador a interpretá-la de maneira aberta,
isso porque estão apontados entre outros no dispositivo, sempre presumindo em
favor da mulher, criando regras orientadoras das principais condutas.
A violência física é entendida pela lei, como qualquer
conduta que ofenda a integridade ou saúde corporal. SOUZA71 bem explicam este
termo:
Violência física é o uso da força, mediante socos, tapas,
pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc,
70
ALVES, Fabrício de Mota. Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma
proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível
em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764, acesso em 28 de abril de 2008.
71
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 131.
44
visando, desse modo, ofender a integridade ou a saúde corporal
da vítima, deixando ou não marcas aparentes.
A chamada violência psicológica, tipificada no inciso II, do
art. 7.º da Lei, é entendida como:
(...) qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição
da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradas ou controlar o das ações,
comportamento, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância
constante,
perseguição
contumaz,
insulto,
chantagem,
ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou
qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e
à autodeterminação.
Por violência psicológica entende-se a agressão emocional.
CUNHA e PINTO72 explica que:
(...) o comportamento típico se dá quando o agente ameaça,
rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer
quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e
diminuído.
Pode-se então colocar que, a violência psicológica é nada
mais que aquela que inferioriza a vítima psicologicamente em relação ao seu
agressor.
O inciso III, do art. 7.º da lei em questão, de forma muito
ampla, entende por violência sexual qualquer conduta que constranja a mulher a
presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada.
KÜMPEL e SOUZA73 discorrem acerca desse assunto
explicando que:
72
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 87
73
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 89.
45
Agressões que forcem a realização de relação sexual provocam
nas vítimas, muitas vezes, culpa, vergonha e medo, o que as faz
decidirem, quase sempre, por ocultar o evento, desta forma
protegendo o companheiro, mesmo que sem intenção de fazê-lo.
Entende-se por violência patrimonial (art. 7.º, inciso IV),
qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de
seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e
direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades. CUNHA e PINTO74 denotam que:
A violência patrimonial raramente se apresenta separada das
demais, servindo desta maneira, quase sempre, como um meio
para agredir, física ou psicologicamente, a vítima.
Assim fazendo-se ter como verdadeiro o fato de esta, e as
demais violências tipificadas no art. 7.º, estarem interligadas.
A violência moral (inciso V, art. 7.º) é entendida como
qualquer conduta que consista em calúnia (imputar à vítima a prática de
determinado fato criminoso sabidamente falso, art. 138 do Código Penal),
difamação (imputar à vítima a prática de determinado fato desonroso, art. 139 do
Código Penal) ou injúria (atribuir à vítima qualidades negativas, art. 140 do Código
Penal). Normalmente esse tipo de violência se dá em conjunto com violência
psicológica.
Entretanto cumpre ressaltar o ensinamento de MIRABETE e
FABRINNI
75
no que tange a existência da violência doméstica em que não basta a
ocorrência de tal fato no âmbito doméstico ou familiar e que a vítima seja mulher:
Podem não caracterizar, portanto, violência doméstica e familiar
contra a mulher determinadas condutas, ainda que praticadas no
âmbito doméstico ou familiar, que não estejam relacionadas com o
fato de ser a vítima do sexo feminino, tal como pode ocorrer,
74
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 38.
75
MIRABETE, Julio Fabrinni; FABRINNI, Renato N. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2006. p. 1043.
46
eventualmente, em furto cometido pela empregada doméstica, em
calúnia contra esta praticada pela empregadora, em lesão
corporal praticada por irmã da vítima etc.
Diante do anteriormente exposto, torna-se mais clara a
conceituação dos termos caracterizadores para configuração da violência
doméstica e familiar contra a mulher.
A Lei Maria da Penha trouxe uma série de medidas para
proteger a mulher agredida, a que está em situação de agressão ou aquela cuja
vida corre riscos. Entre essas medidas, constam a saída do agressor de casa, a
proteção dos filhos e o direito de a mulher reaver seus bens e cancelar
procurações feitas em nome do agressor a quais serão separadamente
abordadas no presente trabalho.
47
CAPÍTULO 3
DA ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR
3.1 MEDIDAS PROTETIVAS
Estabelecida no Capítulo I, do Título III da Lei Maria da
Penha, dispõe o art. 8.º, caput, acerca das medidas integradas de prevenção à
violência doméstica e familiar contra a mulher. O legislador criou providências
emergenciais que dotam o juiz criminal ou do juizado de violência doméstica de
competência amplíssima. Estas, denominadas de medidas protetivas de urgência
têm o fim precípuo de preservar a integridade física e psicológica da mulher e, no
mais das vezes, da prole, contra toda e qualquer espécie de violência estudada
acima e perpetrada pelo agressor. É desse aspecto da proteção da dignidade que
se trata neste capítulo.
3.1.1 Medidas gerais Protetivas
48
O art. 8.º, nos seus incisos, traça algumas providências de
natureza administrativa que devem ser adotadas, como integrar operacionalmente
órgãos preventivos e repressores (inciso I). Com essa diretriz, pretende-se
estabelecer uma integração operacional do Judiciário com as áreas de segurança
pública, assistência social, saúde e educação. Porém dentro de tais medidas,
KÜMPEL e SOUZA76 alertam:
Exige-se, pois, nova postura a ser adotada, que obrigará os
órgãos públicos, especialmente o Ministério Público, a recolher
dados já existentes e outros a serem confeccionados para que se
tenha um retrato da realidade.
Assim, fazendo entender a necessidade de um mapeamento
atual dos principais focos de violência doméstica e familiar contra a mulher em
nosso país.
Ainda neste aspecto os mesmos autores esclarecem que:
Esses dados confeccionados e compartilhados entre o Ministério
Público, Defensoria Pública, Polícias Civil e Militar e Poder
Judiciário poderão ensejar medidas preventivas e repressivas,
atingindo o desiderato da lei.
Analisando de uma geral o disposto no art. 8.º denota-se a
grande preocupação do legislador em criar mecanismos protetivos para a mulher.
Interessante ressaltar a redação do incido III, onde muito bem explicam KÜMPEL
e SOUZA77:
O que se pretende nesse dispositivo não é coibir totalmente a
violência doméstica e familiar nos meios de comunicação social,
pois isso feriria a liberdade de criação e expressão e até a
utilidade resultante da própria exposição do problema. O que
proíbe terminantemente é “coisificar a mulher”, ou seja, criar
figuras e situações estereotipadas em se legitime, idolatre ou se
exacerbe a violência contra a mulher.
76
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 78.
77
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 80.
49
Em outras palavras, pode-se dizer que com a lei procura-se
evitar a promoção da violência contra a mulher em meios de comunicação social.
CUNHA e PINTO78 esclarecem a necessidade de tal dispositivo:
Uma das causas que se identifica como maior responsável do
combate à criminalidade em nosso País é, exatamente, a falta de
integração entre os diversos órgãos componentes do aparelho
estatal.
Em suma pretendeu o legislador romper essa barreira que
se coloca entre os diversos órgãos responsáveis pelo combate à violência
doméstica contra a mulher.
3.1.1.2 Atendimento policial especializado
Outro aspecto, o qual se entende necessária abordagem, é
a criação de delegacias especializadas de atendimento à mulher, regrado por
disposições e procedimentos próprios, de modo a tornar efetiva a tutela.
Porém SOUZA79 salienta que:
A implementação de atendimento policial especializado para as
mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher,
requer que se escolham pessoas que revelem aptidão para o trato
da mulher e sensibilidade para abordagem dos problemas por ela
suportados.
Revelando-se assim, necessária essa ressalva no sentido de
que possa se dizer que seja preferencial que estes profissionais especializados,
sejam do sexo feminino em face ao constrangimento natural que se verifica
cotidianamente.
3.2 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
78
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 41.
79
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 135.
50
Ainda no Título III – Da Assistência à mulher em Situação de
Violência Doméstica e Familiar, o Capítulo II enuncia as medidas administrativas
gerais.
3.2.1 Assistência à mulher
Após fixar medidas preventivas, anteriormente mencionadas,
há a necessidade de implementação de medidas repressivas para tutela do
objetivo da lei. Podendo-se citar inicialmente o § 1.º, do art. 9.º que estabelece a
inclusão de um cadastro de programas assistenciais do governo. Para melhor
entendimento deste dispositivo, adota-se a explicação de KÜMPEL e SOUZA80:
O dispositivo prevê que o juiz poderá determinar, por prazo certo,
a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar
no cadastro de programas assistenciais do governo federal,
estadual e municipal, devendo haver a criação e manutenção de
programas assistenciais da espécie.
Fazendo-se com que o intérprete, desta forma, entenda a
existência da necessidade de que a mulher seja inserida no programa assistencial
por tempo certo, sendo esta a efetividade que se espera.
3.2.2 Remoção prioritária ou afastamento semestral do trabalho
No inciso I, do § 2.º, do art. 9.º, a servidora integrante, tanto
da Administração Direta como na Indireta, tem facultada para si, a remoção
prioritária para local que a preserve tanto física como psicologicamente da
violência doméstica e familiar. SOUZA81 o simplifica:
Este dispositivo significa, por exemplo, que uma funcionária do
Poder Judiciário que seja lotada numa determinada Comarca e
que ali sofra qualquer tipo de violência poderá, requerer, junto à
Presidência do Tribunal respectivo, sua remoção para outra
Comarca que garanta plena integridade física e psicológica.
80
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 82.
81
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 137.
51
Desta forma, nota-se que os interesses da Administração
são subsidiários em relação ao interesse do Estado em preservar a mulher, ou
seja, é a dignidade da mulher que sobrepaira aos outros interesses.
No inciso II, denota-se a uma preocupação com as mulheres
trabalhadoras que não são servidoras da Administração Pública. Com efeito, este
dispositivo garante a elas o afastamento do local do trabalho por um período de
até seis meses, mantido o vínculo e o salário. KÜMPEL e SOUZA82 defendem
que:
É indiscutível a possibilidade de afastamento do local do trabalho
quando derivada de violência praticada contra a mulher, inclusive
podendo ensejar a vítima, a reparação do dano material ou moral
na rescisão do vínculo trabalhista, se assim a mulher o pretender,
e, nesse caso ainda, poderá a mulher pleitear a indenização
cumulada com a percepção semestral de salários.
Desta forma configurando responsabilidade civil objetiva do
empregador.
Outro aspecto relevante é a garantia de emprego a ser dada
pelo juiz, mantendo a relação jurídico-laboral, a exemplo do estipulado no art.
471, da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe:
Ao empregado, afastado do emprego, são asseguradas, por
ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência,
tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Feita essa observação, cumpre suscitar a preocupação do
legislador com a fonte de trabalho da mulher.
3.3 MEDIDAS DE NATUREZA POLICIAL E MINISTERIAL
Ao tomar conhecimento de situação de violência doméstica
ou familiar, a autoridade policial e/ou o Ministério Público podem adotar as
providências legais cabíveis à mulher agredida ou em vias de o ser. Impende
82
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 83.
52
ressaltar que ambas as autoridades têm legitimidade para tanto, inclusive no caso
de descumprimento pelo agressor de alguma das medidas impostas (art. 10 e
parágrafo único). Medidas policiais, ou seja, o atendimento feito pela autoridade
policial à mulher vítima de violência doméstica ou familiar, resumem-se naquelas
descritas no Capítulo III da lei.
Como forma de proteção policial tem-se a redação no inciso
IV, do art. 11 o qual dispõe “se necessário, acompanhar a ofendida para
assegurar a retirada e seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio
familiar”.
Porém acredita-se que há certa dificuldade para garantir
esta chamada proteção policial a vitima, pois como é de conhecimento geral,
sabe-se que há falta de proteção para a própria polícia.
Outra
medida
dessa
mesma
natureza
é
garantir
o
encaminhamento da ofendida ao hospital, ou outra instituição do gênero, bem
como ao Instituto Médico Legal, e, o transporte da mesma, de seus dependentes
e familiares para abrigo com o intuito de restabelecer a segurança, prestando
assim, todo o acompanhamento que a lei indica.
O amplo direito à informação, dado pela redação do inciso V,
do art.11, resume-se como sendo dever da autoridade informar à vítima os
direitos a ela conferidos pela Lei, seus efeitos e serviços disponíveis.
3.4 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA
Elencadas nos arts. 22, 23 e 24 da Lei em estudo, podem
ser concedidas de ofício ou dependem de pedido do Ministério Público ou da
ofendida, facultando à esta, não almejar a adoção de nenhuma dessas medidas.
A par dessa prerrogativa, exemplificam CUNHA e PINTO83:
A vítima teve sua honra atingida por ato do marido, fato que
configura uma violência moral (art. 7.º, V), a merecer, portanto, a
83
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 62.
53
proteção da lei. Conquanto tenha experimentado essa espécie de
violência, pode a ofendida entender desnecessário seu
afastamento do lar conjugal ou o do marido. Com isso,
desnecessária seria, também, a fixação liminar de alimentos.
Tampouco haveria lugar para qualquer restrição de acesso do
agressor aos filhos.
Surge, a partir desse entendimento, aparente conflito com o
disposto no art. 19 da lei, quando este afirma que as medidas protetivas de
urgência podem ser concedidas a pedido da vítima e mediante requerimento do
Ministério Público.
Contudo aos autores do exemplo acima citado, entendem
que84:
Para harmonizar ambos os dispositivos, parece mais adequada a
conclusão de que, em um primeiro momento, perante a autoridade
policial, cumpre à ofendida manifestar sua vontade no sentido de
se adotar, ou não, as medidas urgentes. Nada impede, contudo,
que mais adiante, possa o parquet, já em juízo, agir ex officio,
pleiteando a adoção das medidas cabíveis, sobretudo quando em
defesa de eventuais filhos incapazes advindo do conflituoso
relacionamento.
De uma forma sintetizada, pode-se dizer que cabe à vítima,
segundo seu livre discernimento e após a devida orientação estipulada pelo art.
11, V, auferir da necessidade das medidas de proteção.
3.4.1 Medidas Ministeriais
Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher,
poderá o Ministério Público fazer: requisição de força policial para evitar ou fazer
cessar atos que impliquem violência contra a mulher; requisição de serviços de
saúde como encaminhamento de exames já realizados ou a sua realização;
requisição de serviços de educação como a matrícula de familiares da ofendida
na rede pública de ensino, requisição de serviços de assistência social e de
segurança como encaminhamento da ofendida à rede de assistência, fiscalização
84
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 62
54
de estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação
de violência doméstica, elaboração de cadastro e requerimento de medidas
administrativas de natureza urgente.
3.4.2 Medidas Judiciais
De uma forma geral, nos casos de violência doméstica e
familiar contra a mulher, poderá o Juiz estabelecer medidas administrativas
imediatas, como aquelas citadas no item 3.2 deste Capítulo; decidir as medidas
protetivas de urgência, o qual serão abordadas neste item; encaminhamento da
ofendida para assistência judiciária (vide item 3.2.1); comunicar ao Ministério
Público mediante vista dos autos para adoção de outras providências e
fiscalização do feito.
3.4.3 Espécies de medidas de urgência
Dispostas nos incisos do art. 23 e analisando-se as mesmas
como medida
cautelar em
geral.
Acerca
do termo
“cautelar” salienta
FERNANDES85:
São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a
decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da
parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do
processo, consistente em uma prestação jurisdicional.
Tradicionalmente, para concessão das medidas cautelares,
esta deve preencher dois pressupostos: periculum in mora86 e fumus boni iuris87.
Destaca NOGUEIRA88:
85
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 311.
86
Trata-se de um dano potencial, uma situação de fato que pode sofrer um dano irreparável se
não tomada uma providência imediata. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de Expressões
Latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 229.
87
Fumo do bom direito. Expressão muito usada no mundo jurídico a significar certa atitude que
parece estar em consonância com as regras jurídicas. LUIZ, Antônio Filardi, 2002. p. 127.
88
NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Notas e reflexões sobre a Lei 11.340/2006, que visa
coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8821>, acesso em 21 de maio de 2008.
55
Sem que haja pelo menos um começo de prova e uma situação
de inconfortável urgência, em tese amparada pelo direito positivo,
o magistrado não tem como deferir nenhuma das medidas
previstas.
Fazendo assim, com que o juiz analise a presença de tais
pressupostos para concessão das medidas.
3.4.3.1 Suspensão da posse ou restrição do porte de armas
Trata-se de medida que se mostra preocupada com a
incolumidade da mulher. De forma que CUNHA e PINTO89 a explicam:
“Suspender” tem o sentido de privar temporariamente a utilização
da arma. (...) “Restringir” tem aqui a acepção de limitar, assim,
pode o juiz, a exemplo da primeira, determinar que no curso do
processo o agente seja proibido de portar arma de fogo, e a
exemplo da segunda, determinar que um policial porte sua arma
apenas em serviço, deixando-a no local de trabalho ao fim da
jornada.
Muito embora se necessite de um mandado de busca e
apreensão de tal arma, para um efetivo cumprimento desta medida.
3.4.3.2 Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência
Efetivada pela decretação da separação de corpos, a qual é
conferida ao Juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Conceituam KÜMPEL e SOUZA90 separação de corpos como:
Uma medida cautelar que consiste na suspensão autorizada do
dever de coabitação por pequeno prazo, findo o qual deve ser
proposta qualquer ação para extinção do casamento ou da união
estável.
Trata-se esta, de medida cautelar prevista no art. 888, VI, do
Código de Processo Civil, no art. 7.º, da Lei do Divórcio (Lei n.º 6.515/77) e no art.
89
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 89.
90
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p.104.
56
1.562 do Código Civil. No entanto, ressalva-se, como pelo conceito de separação
de corpos, anteriormente dado por KÜMPEL e SOUZA, deve ser ampliado, pelo
fato de que a finalidade da decretação da separação de corpos não consiste
somente legitimar a separação de cônjuges ou companheiros, mas também de
por fim aos deveres de fidelidade, coabitação e regime de bens, elencados no art.
1.576 do Código Civil.
O Juiz poderá determinar a separação de corpos seguintes
maneiras: autorizar definitivamente a saída da ofendida com seus dependentes,
caso não queira remanescer no local em que habitava (art. 22, inciso II, c/c o art.
23, inciso III); determinar o afastamento do agressor, nos termos do art. 22, inciso
II, impondo ainda ao mesmo a não aproximação da ofendida e de seus familiares
e testemunhas, fixando um limite de distância mínima sob pena de desobediência,
além de multa diária por descumprimento (art. 22, inciso III, alínea a); e
determinar a recondução da ofendida e de seus dependentes ao domicílio quando
foi expulsa pelo agressor (art. 22, inciso II).
Para ma melhor explicação acerca formalidade para que
esta medida seja concedida, adota-se o pensamento de SOUZA91:
Basta um mero pedido da mulher, quando comparecer perante a
autoridade policial, disposta no art. 12, III, para que o juiz,
acolhendo esse pedido, determine como medida protetiva de
urgência a referida separação.
Aliás,
a
autoridade
policial,
mesmo
antes
desse
encaminhamento, poderá por força do art. 11, acompanhar a ofendida e
assegurar que a mesma retire seus pertencer do domicílio familiar (art. 11, inciso,
IV).
Observe-se, portanto, acerca destas prerrogativas, que o
Juiz possui pleno poder na salvaguarda da integridade da mulher nas separações
de corpos decorrentes, especificamente, da violência doméstica e familiar.
91
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 145.
57
3.4.3.3 Distanciamento do agressor
As alíneas a, b e c, do dispositivo em exame, têm por
objetivo preservar a segurança da vítima, a fim de evitar qualquer aproximação
física entre ela e o agressor. CUNHA e PINTO92 ensinam acerca da necessidade
de tal dispositivo:
É comum que em situações traumáticas, de evidente animosidade
entre as partes, envolvendo a prática de agressões e outros
ataques, o agressor passe a atormentar o sossego não apenas da
ofendida, mas também de familiares e testemunhas.
Tendo em vista que o comportamento do agressor se
estende a outros locais, que não sejam o domicílio propriamente dito da vítima,
pode o Juiz impedir que o agressor se aproxime do local de trabalho da vítima, ou
que freqüente espaços de lazer ocupados por ela, por exemplo, de forma que,
estando a ofendida, deve o seu agressor, ao constatar esse fato, não ingressar
neste local, ou dele imediatamente se retirar.
3.4.3.4 Impedimento de comunicação com a ofendida, seus familiares e
testemunhas
Na linha do item anterior, é possível que o agressor, além da
ofensa física contra a vítima, passe a incomodá-la por meio, por exemplo, de
ligações telefônicas. Pra evitar este comportamento KÜMPEL e SOUZA93
destacam que:
(...) pode o juiz impedir qualquer comunicação do agressor com a
vítima, contato que pode ser realizado não apenas por telefone,
mas por e-mail, cartas etc.
Salienta-se que as medidas previstas neste tópico e no
anterior visam não somente a segurança da vítima, mas sim de seus familiares e
testemunhas, como consta no texto legal.
92
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 89.
93
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 103.
58
3.4.3.5 Guarda e visita
KÜMPEL e SOUZA94 conceituam guarda como:
Uma obrigação atribuída a uma determinada pessoa por lei,
decisão judicial ou mesmo de fato, para que esta mantenha outra
pessoa sob sua autoridade e proteção, visando manutenção,
ensino, tratamento ou custódia da mesma.
Ressalta-se a redação do art. 1.576:
Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos
artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Assim sendo o juiz poderá fixar a guarda para qualquer
pessoa, que reúna melhores condições de educar e criar a criança em situações
de violência familiar. Neste sentido, estabelece-se no art. 23 da lei em estudo, a
possibilidade de afastar a ofendida do lar sem prejuízo da guarda e alimentos da
prole em comum, o qual serão regulados pelo juízo de Família.
No que tange a questão das visitas do agressor da mulher
para com os filhos, estabeleceu no art. 22, como medida protetiva de urgência, o
inciso IV:
Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores,
ouvida a equipe de atendimento multidissiplinar ou serviço similar.
Constituindo medida de caráter urgente, de forma que,
objetivando a integridade física da mulher poderá o juiz restringir ou suspender as
visitas do agressor. Sendo restabelecida apenas quando a situação se
anormalizar.
Acerca da oitiva de atendimento multidissiplinar ou serviço
similar, citado na redação do inciso IV do art. 22, CUNHA e PINTO95 discorrem:
94
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 105.
95
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 94.
59
Teve o cuidado o legislador de recomendar a prévia oitiva de
equipe multidissiplinar ou serviço similar antes de referida decisão por vezes
ocorrer de que o agressor, a despeito dos ataques perpretados à mulher,
mantenha um bom relacionamento com os filhos.
Assim tem-se que com isto o legislador possa tomar certas
cautelas com a possibilidade de visitas aos filhos no lar da ofendida, estipulando
que estas sejam feitas em local diverso daquele.
3.4.3.6 Alimentos provisionais e provisórios
Para melhor entendimento acerca do conceito de tais termos
e sua aplicação na lei, adota-se o ensinamento de PEREIRA96:
A diferenciação entre as duas espécies é apenas terminológica e
procedimental. Em essência, são idênticas, significam o mesmo
instituto, a saber, prestações destinadas a assegurar ao litigante
necessitado os meios para se manter na pendência da lide.
Sejam, portanto, provisionais ou provisórios, os alimentos
em caráter cautelar, fixados liminarmente, sujeitos à mutabilidade e de eficiência
temporal limitada, enquanto não julgada a ação principal. Tratando-se de medida
cautelar deve obedecer as regras no art. 796 e seguintes do Código de Processo
Civil. Nesse sentido CUNHA e PINTO97:
Vale dizer, concedida pelo juiz do Juizado de Violência Doméstica
e Familiar contra a mulher, a medida cautelar, fixando alimentos,
cumprirá à autora, no prazo de 30 (trinta) dias, propor ação
principal propriamente dita.
Porém neste aspecto, cumpre destacar que, apesar de
depender da propositura de uma ação principal, somente a medida de urgência
relacionada à violência doméstica e familiar contra a mulher será apreciada pelo
Juizado Especial a dispor do art. 14 da lei n.º 11.340/2006, cabendo o julgamento
96
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de Alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p. 72.
97
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 92.
60
da ação principal ao Juízo responsável pelas ações de família, conforme regras
de organização judiciária.
Assim o juiz do Juizado, arbitrará provisoriamente os
alimentos e o outro juiz da ação principal, poderá rever essa decisão.
Ainda no que concerne ao deferimento de alimentos
provisórios ou provisionais, há possibilidade de estes serem deferidos somente
em favor dos filhos do casal em lide. Para isso CUNHA e PINTO98 refletem que:
Embora a lei não o tenha dito, entendemos que os alimentos
previstos nestes dispositivos, podem ser deferidos, também, em
favor dos filhos e não apenas da mulher, dado o caráter de
urgência, restringir alimentos somente em favor à mulher acabaria
por vitimá-la duas vezes: a primeira, em decorrência da violência
que suportou e, a segunda, em virtude da dificuldade que
experimentará para fazer frente às despesas com a manutenção
dos filhos.
Por isso, entende-se que nada inibe que o juiz, ao
determinar a separação de corpos como o afastamento do agressor do lar
conjugal, imponha a ele a obrigação liminar de alimentar os filhos.
Destaca-se ainda a possibilidade de arbitramento de
alimentos provisórios ou provisionais em casos de violência doméstica e familiar
nas uniões homoafetivas, por serem estes indivíduos sujeitos passivos
juridicamente tutelados.
3.5 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA À OFENDIDA
Integrada
nas
medidas
de
urgência
anteriormente
abordadas, as medidas protetivas de urgência à ofendida está prevista no art. 23
e seus incisos na quais consistem em encaminhamento da ofendida e seus
dependentes a programa social ou comunitário de proteção ou de atendimento,
determinação de recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
98
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 94.
61
domicílio, na determinação do afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos
direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos e na determinação da
separação de corpos.
O encaminhamento da ofendida e sua prole poderão ser
feito a centros de atendimento integral e multidissiplinar e à casas-abrigos, os
quais são disponibilizados por força do art. 35, I e II da legislação. Da mesma
forma que a recondução, afastamento da ofendida e a separação de corpos estão
dispostas no art. 22, II, que ora já foram bem salientadas.
3.5.1 Tutela patrimonial
O art. 24 da legislação preocupou-se com a tutela cautelar
civil de cunho patrimonial, como mais uma medida protetiva, protegendo os bens
da mulher vítima tanto na sociedade conjugal, quanto em outras relações com o
agressor, autorizando ao juiz efetuar determinações liminares.
Para SOUZA99 a restituição de bens positivada pelo inciso I
do art. 24 trata-se de:
bens furtados ou roubados ou apropriados ilicitamente, ou ainda,
obtidos de maneira lícita, mas não por doação inequívoca do
agressor em relação à ofendida.
Porém como bem frisado por CUNHA e PINTO100 nem
sempre será fácil identificar a propriedade dos bens e assim discorrem acerca de
uma possibilidade de processamento:
Parece mais conveniente, que o juiz adote o procedimento do
arrolamento, nomeando a mulher como depositária dos bens,
como previsto no art. 858 do Código de Processo Civil, até que
sua propriedade fique definida na ação principal.
99
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 151.
100
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 100.
62
Tal possibilidade se dá pelo fato de a restituição de bens
estar inserida nas medidas protetivas de urgência, sendo assim, de caráter
cautelar, dependendo, portanto de decisão em ação principal.
3.5.2 Proibição de contratar
A proibição de contratar se trata da possibilidade do juiz,
ainda de forma liminar, proibir temporariamente o ofensor de locar, adquirir ou
vender bens, por força do inciso II do art. 24.
Ressalta-se que estas possibilidades são somente aplicadas
nos casos de violência doméstica e familiar em que os sujeitos estejam casados
em regime de comunhão não seja de separação universal de bens, por força do
art. 1.647, I, do Código Civil, eis que os outros tipos de regime de bens não
necessitam da chamada outorga uxória, tendo em vista que somente com a
autorização da mulher se dá a efetivação dos negócios jurídicos indicados no
inciso II do art. 24 da legislação em estudo. CUNHA e PINTO101 ainda destacam
que:
O mesmo ocorre se as partes vivem em união estável (art. 1.725,
do Código Civil). Se o bem é de propriedade de um apenas, este
pode livremente dele dispor, caso se trate de uma propriedade em
comum, para utilizar a expressão do legislador, a alienação do
imóvel deve contar, necessariamente, com o consentimento de
ambos os proprietários.
Assim para garantir a aplicação desta prerrogativa dada à
mulher, ora vítima, se dá pela possibilidade dada ao Juiz de oficiar ao Cartório de
Registro de imóveis, conforme determina o parágrafo único do art. 24.
3.4.3 Suspensão das procurações
Outra medida protetiva de urgência é a suspensão das
procurações por ocorrência de a ofendida ter constituído o agressor mandatário
101
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 101.
63
por meio de procuração nos exatos termos do art. 653 do Código Civil. Esta
possibilidade está tipificada no inciso III do art. 24.
KÜMPEL e SOUZA102 e forma bem sintetizada discorrem
sobre esta medida:
Caso a ofendida tenha constituído o ofensor mandatário por meio
de procuração, o juiz poderá suspender os efeitos da procuração,
e caso tenha sido confeccionada por escritura pública, comunicar,
por meio de ofício, ao Tabelionato, bem como aos cartórios
competentes para lavrar procurações, para que procedam as
devidas averbações.
Como um exemplo pode-se citar a hipótese de o marido
agressor seja na qualidade de advogado representando em Juízo da esposa
(vítima), o que não impede que, como medida protetiva de urgência à ofendida, o
juiz determine a suspensão desse contrato.
3.4.4 Prestação de caução provisória
O inciso IV do art. 24 possibilita a detrminação de prestação
de caução do agente agressor. A caução de forma genérica, CUNHA103 resume
como sendo uma:
Garantia pessoal constituinte no depósito no depósito de dinheiro
ou títulos.
Denota-se que, assim, o objetivo do legislador foi de
assegurar a preservação de um determinado valor, por meio de depósito judicial
realizado pelo agressor em prol da mulher agredida, que se preste como garantia
para o pagamento de uma posterior indenização. Tal garantia é possível ser dada
a partir do momento que o juiz, após distribuída a ação de indenização proposta
pela vítima, notar que o agressor está dilapidando o seu patrimônio, podendo
102
KÜMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antônio. Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 108.
103
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 40.
64
determinar que o mesmo caucione provisoriamente determinado valor para arcar
com a futura indenização.
Tal medida possui, igualmente com as outras anteriormente
citadas, caráter provisório, ou seja, consiste numa garantia para efetivação da
decisão a ser dada futuramente.
3.4.5 Comunicação aos Cartórios.
A lei impõe um dever ao magistrado. Na verdade, traduz-se
em um poder-dever. Ao conceder uma ou mais das três medidas iniciais, deverá
oficiar ao cartório competente visando dar efetividade à ordem judicial em
decorrência do parágrafo único do art. 24. Como bem ensinam CUNHA e
PINTO104:
Quando se tratar da restrição do inciso II (proibição de celebração
de contrato de compra, venda e locação do patrimônio comum),
deve ser oficiado ao Cartório de Registro de Imóveis. Já quando a
cautela se referir ao inciso III (suspensão de procurações), o ofício
deve ser dirigido ao Cartório de Notas ou à Junta Comercial se
caso o casal constituírem uma sociedade comercial ou industrial.
Os mesmo autores ainda destacam que, em todas as
hipóteses, para que se dê publicidade a terceiros e se evite futura alegação de
ignorância, poderá ser feita a expedição de ofício ao Cartório de Registro de
Títulos e Documentos.
Assim, ao final, tornam-se elencados e caracterizados as
medidas protetivas de urgência concedidas em favor da mulher em função da Lei
n.º 11.340/2006.
104
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha
comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 106.
65
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve como objeto de
estudo aspectos destacados da Lei n.º 11.340 de 07 de agosto de 2006.
Neste viés, o percurso desenvolvido na pesquisa pôde
mostrar alguns pontos polêmicos na sua criação e aplicação no sistema jurídico
brasileiro.Para tanto, o trabalho foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo, realizou-se uma prévia abordagem
sobre a origem histórica da lei, citando o ataque sofrido pela biofarmacêutica
Maria da Penha Maia Fernandes, a qual pela sua luta estabelecida entre várias
órgãos internacionais, fez com que se efetivasse a constitucionalidade do texto
legal e sua aplicabilidade no Brasil. Foram destacados os direitos e garantias
fundamentais da mulher, os princípios constitucionais que regem a lei, enfocando
na divergência de entendimentos acerca da constitucionalidade da lei pelo
aparente conflito entre a lei e o princípio da isonomia.
66
No segundo capítulo constatou-se primeiramente a situação
a mulher dentro da família no Brasil, sendo abordada sua evolução histórica até a
atual situação. Também foi tratada as possibilidades de de formação de entidades
familiares como a família e a união estável. Nesta última, destacou-se a inovação
trazida pela lei com a proteção dada às mulheres vítimas de violência doméstica e
familiar nas uniões estáveis homossexuais. Foi abordada individualmente também
a situação da violência doméstica contra a mulher no país e a necessidade da
aplicação das Convenções e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil que
tratam acerca deste tema. Ao final foi conceituada as formas de violência
domestica e familiar contra a mulher, tuteladas pela Lei n.º 11.340/2006,
discorrido também acerca dos elementos caracterizadores do crime.
No
terceiro
capítulo
tratou-se,
especificamente,
da
violência doméstica. Primeiramente, se fez mister demonstrar as medidas
protetivas concebidas à mulher em face da aplicação da Lei em estudo, iniciandose pela menção das medidas gerais protetivas, medidas administrativas e
medidas de natureza policial e ministerial. Nesse contexto, ressaltou-se a
existência de medidas protetivas de urgência onde discorreu-se acerca de suas
espécies e a forma com que as mesmas são concedidas.
Constatou-se que a Lei Maria da Penha trouxe uma série de
medidas para proteger a mulher agredida, a que está em situação de agressão ou
aquela cuja vida corre riscos. Entre essas medidas, constam a saída do agressor
de casa, a proteção dos filhos e o direito de a mulher reaver seus bens e cancelar
procurações feitas em nome do agressor a quais foram separadamente
abordadas no presente trabalho. Hoje, o agressor é punido exemplarmente e a
mulher se sente mais segura e amparada.
A seguir serão transcritas as hipóteses apresentadas na
introdução deste trabalho, realizando-se, na seqüência, a respectiva análise de
referidas hipóteses, com base no resultado da pesquisa, sintetizado nos três
capítulos desta Monografia.
Primeira hipótese: A Lei n.º 11.340/2006 fere o princípio da
isonomia?
67
A primeira hipótese restou negada, pois conforme o que foi
pesquisado, percebeu-se a criação e aplicação da lei é constitucional tendo em
vista que o Brasil é signatário da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Contra as Mulheres e também da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher,
sendo que desta forma se torna constitucional a presença de lei própria de
proteção em razão da situação de vulnerabilidade sofrida pela mulher no Brasil.
Notadamente,
constatou-se
determinados
sujeitos,
em
situação
de
vulnerabilidade em relação à outro, exigem um forma diferenciada de tratamento,
assim como o faz por exemplo, o Estatuto do Idoso através da Lei n.º 10.741, de
1º de outubro de 2003.
Nesse sentido, constatou-se, em síntese, que o princípio da
isonomia não foi ferido pela criação e aplicação da Lei em estudo.
Sendo que na presente pesquisa restou demonstradas os
avanços da segurança social adquiridos pela implantação desta Lei.
Segunda hipótese: É cabível a aplicação da lei de combate a
violência doméstica e familiar contra as mulheres nas uniões homoafetivas?
A segunda hipótese restou confirmada, na medida que a
própria lei não faz distinções acerca das relações homossexuais dispondo em seu
art. 5.º ser irrelevante a orientação sexual para fins de proteção legal. Apontou-se
vários entendimentos acerca desta hipótese confirmando assim a inovação
trazida pela lei protegendo esta a mulher contra da violência doméstica e familiar,
independente da orientação sexual do indivíduo, afirmando assim que a mulher
homossexual, vítima de ataque perpretado pela companheira, dentro do âmbito
da família ou doméstico, goza dos benefícios trazidos com a legislação, como o
afastamento da agressora (art. 22, inciso II) e a fixação de alimentos (art. 22, IV).
Terceira hipótese: Pode a mulher agredida, requerer a
separação de corpos do agressor com o conseqüente afastamento do mesmo do
lar conjugal?
68
A última hipótese também restou confirmada pela aplicação
da medida cautelar contida no art. 22, integrando também a prerrogativa dada no
art. 888, inciso VI, do Código de Processo Civil. Confirmou-se que o Juiz poderá
determinar a separação de corpos com o afastamento do agressor, podendo
inclusive impor ao mesmo a não aproximação à ofendida e seus familiares e
testemunhas, fixando um limte de distância mínima. Foi demonstrado através da
exposição de pensamentos doutrinários e da legislação em si, que o principal
objetivo nas separações de corpos, é a salvaguarda da integridade da mulher.
Com efeito, esta Monografia venceu o seu propósito
investigatório, eis que analisou cientificamente as hipóteses previstas para os
problemas acima mencionados. Contudo, na seqüência do estudo deste tema,
ficou confirmada a necessidade de mais pesquisa, análise, sugestões e debates
científicos que visem solucionar a atual situação da violência doméstica e familiar
contra a mulher no Brasil.
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