UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
José Luiz Bednarski
DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE À PUBLICIDADE ENGANOSA
São Paulo
2006
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JOSÉ LUIZ BEDNARSKI
DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE À PUBLICIDADE ENGANOSA
Dissertação apresentada à Universidade
Presbiteriana Mackenzie, como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Político e Econômico
Orientador: Prof. Dr. Nelson Mannrich
São Paulo
2006
2
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JOSÉ LUIZ BEDNARSKI
DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO COMBATE À
PUBLICIDADE ENGANOSA
Dissertação apresentada à Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito Político e Econômico
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Nelson Mannrich
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
3
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À minha família, pelo carinho e
constante apoio.
4
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AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Nelson Mannrich, minha eterna gratidão pela dedicada
orientação, que lhe subtraiu muitas horas de trabalho, pelas lições
transmitidas e, principalmente, por me incentivar e acreditar na
realização deste trabalho.
Ao Ministério Público do Estado de São Paulo, que alimenta a chama de
meu idealismo e minha esperança no aprimoramento dos homens e das
instituições.
Aos Profs. Drs. Gilberto Bercovici e Antonio Martin, pelas críticas
apontadas no exame de qualificação, que contribuíram para meu
aprimoramento acadêmico e pessoal.
Aos Profs. Drs. José Francisco Siqueira Neto e Gianpaolo Poggio
Smanio, cuja colaboração foi indispensável para a realização desta
dissertação.
À Dra. Renata Pereira Martins, inspiração profissional e razão de meu
inesgotável amor, que acompanhou este trabalho da concepção à
encadernação.
Às Profas. Pascale Dumazedier e minha irmã Silvia Silva Bednarski
Guimarães, pelo valioso auxílio na correção idiomática.
Aos funcionários da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da
Universidade de São Paulo, pelo profissionalismo e cortesia.
5
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"Entre todos os ofícios judiciários, o mais árduo
parece-me o do acusador público, o qual, como
sustentador da acusação, deveria ser tão parcial
quanto um advogado e, como guardião da lei, tão
imparcial quanto um juiz.
Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade:
este
é o absurdo
psicológico em
que o
representante do Ministério Público, se não tiver
um senso de equilíbrio especial, correrá o risco
de
perder
a
serenidade,
a
defensor
ou,
cada
instante,
generosa
por
amor
por
amor
combatividade
à
polêmica,
à
do
a
desapaixonada objetividade do magistrado".
(Piero Calamandrei)
6
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RESUMO
A presente dissertação de mestrado baseou-se na experiência
profissional do autor como promotor de justiça do consumidor. A
publicidade enganosa afeta interesses difusos do consumidor que é
atribuição do Ministério Público defender. A eficácia das normas de
proteção integral do consumidor face à publicidade enganosa depende
fundamentalmente da boa atuação dos representantes da instituição,
procedendo com rapidez, privilegiando, enquanto possível, a prevenção
e agindo simultaneamente nas áreas criminal e cível, seja na esfera
judicial ou extrajudicial.
O objetivo deste trabalho, à luz dos ensinamentos doutrinários nacionais
e estrangeiros, é analisar a natureza jurídica da publicidade enganosa,
sua ligação com o perfil institucional do Ministério Público, as formas
como este deve exercer suas atribuições no combate àquela e
apresentar fundamentadamente sugestões de aprimoramento para esta
atividade.
Palavras-chave: Publicidade Enganosa. Ministério Público. Mecanismos
de Atuação.
7
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RESUMÉ
La dissertation suivante de maîtrise a été le fruit de l´expérience
professionnelle de l´auteur en tant qu ´avocat général du consommateur.
La défense du consommateur face à la publicité mensongère est une
des attributions du Ministère Public. L´efficacité des normes de
protection intégrale du consommateur face à la publicité mensongère
dépend principalement du bon travail des réprésentants de cette
institution. Ils doivent agir rapidemment,en privilégiant autant que faire
se peut la prévention et doivent travailler à la fois au niveau criminel et
civil c´est à dire judiciaire et extra-judiciaire.
L´objectif de ce travail, à la lumière des travaux nationaux et étrangers,
est d´analiser la nature juridique de la publicité mensongère, sa relation
avec le profil du Ministère Public, et la façon dont dernier doit exercer
ses attributions dans le combat à ce fléau. Ce travail présentera
également des suggestions d´amélioration de cette activité.
Mots-clés : Publicité mensongère. Ministère Public. Mécanismes de mise
en place.
8
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO........................................................................................13
1. Apresentação....................................................................................14
2. Justificativa.......................................................................................14
3. Formulação da Hipótese.................................................................17
4. Método Específico............................................................................18
PRIMEIRA PARTE
DA PUBLICIDADE ENGANOSA ENQUANTO TEMA RELEVANTE
ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
1. Da Publicidade Enganosa................................................................21
1.1 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS.......................................................21
1.2 CONCEITO.......................................................................................25
1.3 DA PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO............................26
1.4
DA
RESPONSABILIDADE
CIVIL
NA
PUBLICIDADE
ENGANOSA............................................................................................27
1.5
DO
INTERESSE
DIFUSO
LESADO
PELA
PUBLICIDADE
ENGANOSA............................................................................................33
2. Da Legitimidade do Ministério Público...........................................32
9
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2.1 DA FUNDAMENTAÇÃO...................................................................33
2.2 DA LEGITIMIDADE PENAL..............................................................35
2.3 DA LEGITIMIDADE CIVIL.................................................................35
2.4 DA COMPETÊNCIA..........................................................................39
SEGUNDA PARTE
DOS MECANISMOS DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE À PUBLICIDADE ENGANOSA
1. Da Persecução Penal........................................................................42
1.1 DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE PUBLICIDADE ENGANOSA......42
1.2 DOS FUNDAMENTOS DA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA...............43
1.3 DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO...................................................44
1.4 DISTINÇÃO COM OUTRAS FIGURAS PENAIS..............................45
1.5 DO TIPO SUBJETIVO......................................................................46
1.6 DO SUJEITO ATIVO.........................................................................47
1.7 DA MATERIALIDADE.......................................................................47
1.8 DAS PENAS ALTERNATIVAS..........................................................48
1.9 DA CONTRAPROPAGANDA............................................................49
1.10 DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO........................................................51
2. Do Inquérito Civil..............................................................................53
10
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2.1 DOS FUNDAMENTOS......................................................................53
2.2 DA PREVENÇÃO..............................................................................55
2.3 DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES...........................................57
2.4 DA INSTRUÇÃO...............................................................................59
2.5 DA RECOMENDAÇÃO.....................................................................61
2.6 DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA.............63
2.7 DO ENCERRAMENTO.....................................................................68
2.8 DA PROCESSUALIZAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL.........................69
3. Da Ação Civil Pública.......................................................................70
3.1 DOS FUNDAMENTOS......................................................................70
3.2 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA
JURÍDICA................................................................................................72
3.3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA............................................74
3.4 DOS DANOS MORAIS DIFUSOS....................................................75
3.5 DA TUTELA ESPECÍFICA................................................................76
3.6 DA EXECUÇÃO................................................................................79
3.7 DA TRANSAÇÃO JUDICIAL.............................................................86
CONCLUSÃO.........................................................................................89
11
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AUTORES CONSULTADOS..................................................................92
12
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INTRODUÇÃO
13
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1. Apresentação
A
presente
dissertação
tem
por
objeto
analisar
os
mecanismos de atuação do Ministério Público no combate à publicidade
enganosa.
A divulgação ao público de informações falsas por meio de
veículos de comunicação coloca em risco a segurança, a saúde e as
finanças de grande massa de consumidores.
Já que é de atribuição do Ministério Público a defesa dos
interesses difusos dos consumidores almejados ou atingidos pela
publicidade ardilosa, a relevância social do tema demanda um exame
pormenorizado do papel da instituição à luz do Código de Defesa do
Consumidor.
Considerada a delimitação material do próprio tema, a
investigação desenvolver-se-á no âmbito da ciência dogmática, de
acordo com as normas e princípios nacionais em vigência, sendo
sucintamente precedida de generalidades sobre a publicidade enganosa
e a legitimidade do Parquet.
2. Justificativa
A escolha do assunto decorre da relevância da publicidade
na sociedade de consumo atual.
O avanço tecnológico trazido séculos atrás pela Revolução
Industrial acarretou um fenômeno inédito de produção em série de
serviços e produtos.
14
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Para viabilizar o equilíbrio entre custos e lucros na nova
economia de massa, fez-se necessária a adoção de técnicas agressivas
de estímulo do consumo, por parte de fabricantes e comerciantes. O
passo mais importante foi a divulgação das qualidades das mercadorias
ou serviços nos veículos de comunicação para atrair grande contingente
de clientela e otimizar os lucros.
Entretanto,
diante
dos
inúmeros
defeitos
humanos,
evidenciados ainda mais num cenário de competição acirrada de
mercado, não tardou para que surgissem atos de concorrência desleal
na publicidade. Os artifícios ilícitos mais comuns foram a propagação de
informações falsas e as omissões propositais a respeito da qualidade
dos bens e serviços, para iludir e seduzir os consumidores de forma
inidônea.
Como o alcance geral da publicidade enganosa pode causar
prejuízos graves e irreparáveis à comunidade, notadamente em gêneros
de primeira necessidade ou diante da exploração dos parcos recursos
econômicos e culturais das camadas sociais mais desfavorecidas, o
Estado identificou ser necessário intervir na ordem econômica.
Combater a publicidade mendaz vai além do objetivo de
manter o mercado livre de atos de concorrência desleal, traduz a
imperiosa conveniência de fortalecer a credibilidade do mercado e a
proteção da coletividade dos consumidores que nutre a própria
existência da economia moderna.
A proteção difusa dos consumidores face à publicidade
enganosa, para ser completa e eficaz, há de ser prevista e realizada na
esfera extrajudicial e, se necessário, também na judicial. O sistema
brasileiro é assim híbrido e apresenta atribuição concorrente nos dois
15
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âmbitos, mesclando e moldando experiências positivas, exemplos e
conclusões extraídas alhures (movimento consumeirista americano,
ombudsman escandinavo, congressos da ONU).
Sobressai, neste sentido, a figura do Ministério Público,
devido a seu papel de relevo social e legitimado extraordinário na defesa
da coletividade, de acordo com o conferido pela Constituição Federal de
1988. O
parquet
ostenta exclusividade na condução da ação penal
pública, bem como na instauração e presidência de inquéritos civis.
Além
disso,
as
estatísticas
demonstram
que,
malgrado
haver
legitimidade concorrente, se trata do mais freqüente autor de ações civis
públicas, com números superiores à soma de todos os outros colegitimados.
A propalação em mídia de informações que induzem a erro
milhares de consumidores aparentemente traz a impressão de prejuízos
que não podem ser cabalmente reparáveis em todas as relações de
consumo impulsionadas. Contudo, o Código de Defesa do Consumidor
coloca à disposição das Promotorias de Justiça um vasto arcabouço de
regras de direito material e medidas processuais para efetiva proteção e
reparação dos interesses da sociedade lesados pela publicidade
enganosa.
Na primeira hipótese, temos a extensão do conceito de
relação de consumo para proteção da coletividade indeterminada de
pessoas expostas às práticas publicitárias, a vinculação do fornecedor à
oferta, a responsabilidade civil objetiva do fornecedor dos serviços de
publicidade e a inclusão na cadeia de fornecimento de todos que
profissionalmente colaboraram para sua existência, como a agência
publicitária e a empresa de mídia que a veicula.
16
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Na segunda seara, é o caso da inversão do ônus da prova
da
veracidade
e
correção
da
informação
publicitária,
da
desconsideração da personalidade jurídica, da imposição de multa diária
de caráter cominatório ou inibitório, dos provimentos antecipatórios, das
sentenças mandamentais, das medidas legais de tutela específica,
dentre estas a contrapropaganda, medida temida pelos fornecedores.
A aplicação adequada dos institutos acima mencionados nos
processos criminais, nos inquéritos civis e ações civis públicas pode
trazer a eficácia que se aspira na prevenção dos riscos e reparação dos
danos causados pela publicidade enganosa, por maior e mais rápido
que seja o potencial de divulgação da mídia escolhida pela estratégia
publicitária.
Como os efeitos sociais nocivos da publicidade enganosa e
o perfil de defesa social do Ministério Público se contrapõem no tema
dos interesses difusos, este trabalho pretende justamente tratar dos
aspectos legais da atuação da instituição no combate às mensagens
falsas, identificar e analisar os mecanismos normativos mais eficazes de
que dispõe a instituição para fazer diante deste delicado mister.
3. Formulação da Hipótese
O estudo dos instrumentos de atuação extrajudicial e judicial
do Ministério Público no combate à publicidade enganosa expõe o papel
da instituição na proteção dos consumidores lesados.
O
Parquet
concretiza
o
princípio
constitucional
de
intervenção pontual do Estado na economia para preservação da livre
concorrência no mercado de consumo (art.170, IV e V), de acordo com
17
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outros princípios que regem as relações de consumo na Lei n°8.078/90,
como a boa-fé e a confiança.
É fundamental refletir sobre o potencial da instituição do
Ministério Público para reparar danos e coibir riscos causados pela
publicidade enganosa, tendo como necessidade a reparação integral
dos danos mediante uma resposta estatal suficientemente enérgica para
coibir as fraudes praticadas contra o consumidor.
4. Método Específico
A primeira parte da dissertação, partindo de uma perspectiva
histórica, tratará sucintamente de conceituar a publicidade enganosa e
de evidenciar a legitimidade do Ministério Público em combatê-la.
A análise do perfil da instituição será finalizada na primeira
seção do trabalho, com breve menção sobre os instrumentos
extrajudiciais e judiciais de que dispõe o Ministério Público nesta tarefa.
Estes serão pormenorizadamente tratados adiante, na segunda parte do
trabalho, em perspectiva direcionada à publicidade enganosa.
Cuidar-se-á primeiramente da persecução penal e sua
instrumentalidade na proteção do consumidor. Na área cível, partir-se-á
do ponto de vista extrajudicial, explorando-se a figura do inquérito civil,
notadamente
a respeito da expedição
de recomendações aos
fornecedores e do termo de ajustamento de conduta. Na seara judicial, a
dissertação versará sobre a aplicação na ação civil pública movida pelo
Ministério Público dos direitos materiais e processuais que dinamizam a
defesa dos interesses difusos do consumidor.
18
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Por último, serão apresentadas as conclusões do trabalho e
a relação dos autores consultados.
19
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PRIMEIRA PARTE
DA PUBLICIDADE ENGANOSA ENQUANTO TEMA
RELEVANTE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
20
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1. Da Publicidade Enganosa
1.1 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
O advento da Revolução Industrial nas últimas décadas do
século XVII e início do século XVIII trouxe profundas modificações sócioeconômicas. Avançou-se na tecnologia industrial até uma era inédita de
especialização de tarefas e produção massificada, com grande afluxo
populacional às cidades, criando numerosas áreas operárias nos
subúrbios.
O novo formato urbano e as mudanças da economia foram
responsáveis pela formação da cultura de massas moderna, apoiada no
desenvolvimento dos meios de comunicação1. A economia baseada no
livre comércio desenvolvia-se vertiginosamente, no mesmo ritmo do
crescimento do capital dos empreendedores. Foi nesse cenário que
surgiu a publicidade como forma de estímulo da nova sociedade de
consumo (AMARAL JÚNIOR, 1993, p.233-234)2.
A publicidade pode ser conceituada como uma atividade
econômica de
marketing
consistente em difundir aos consumidores
informações promocionais sobre produto ou serviço. Não se confunde
com a propaganda, que não tem efeito mercantil e objetiva a divulgação
de idéias com outras finalidades, tais como ideológica, religiosa,
filosófica, política, econômica ou social3.
1
Para aprofundamento sobre o assunto, conferir COMPARATO, 1978, p.480, e CAPPELLETTI, 1974,
568.
2
Ceneviva (1991, p. 34) também observa o caráter estimulante da publicidade e defende seu
posicionamento mencionando o art. 7° do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária,
para quem "a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da
população".
3
Sobre o conceito de publicidade e a diferenciação com propaganda consultar BENJAMIN, 1998,
p.251-253, e COMPARATO, 1978, p.470.
21
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A atividade de divulgação das qualidades dos bens e
serviços ganhou vulto com o desenvolvimento dos veículos de
comunicação no século XX4, especialmente a televisão em cores
(CENEVIVA, 1991, p.20).
A sedução publicitária das massas adquiriu contornos cada
vez mais incisivos para garantir a qualquer custo os lucros almejados
pelos fornecedores. Cunhou-se, inclusive, a palavra "consumismo" para
expressar a necessidade artificial das pessoas em acelerar a aquisição
de produtos ou serviços, muitas vezes sem real necessidade, graças ao
estímulo da publicidade, que valoriza um estilo de vida e o associa a
símbolos de prestígio social5.
Não
tardaram
a
surgir
os
abusos
nas
mensagens
publicitárias, especialmente por intermédio da divulgação de dados
falsos sobre os bens e serviços oferecidos ao consumidor, afinal de
contas a finalidade precípua da publicidade não é informar, mas seduzir
novos consumidores à sua aquisição (AMARAL JÚNIOR, 1993, p.232;
CALAIS-AULOY, 1992, p.86; FRANCO, 1991, p.93).
Newton De Lucca sublinha a gravidade do problema ao
selecionar a publicidade enganosa como o mais importante dentre os
quatro principais "inimigos" do consumidor, pois considera que deixa
4
A publicidade nos meios de comunicação de massa ganhou destaque com a utilização da imagem
de pessoas famosas nas campanhas de marketing para persuadir os consumidores, ainda que não
exista ligação direta entre o produto ou serviço e o ídolo (vide COMPARATO, 1978, p.480-481).
5
Comparato (1978, p.481) realça o caráter ilusório da publicidade face ao consumidor, "vítima de sua
própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto de exploração de uma
publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica,
sem resistência compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca ateste a boa
qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneio de atração
irresistível". No mesmo sentido, consultar CENEVIVA, 1991, p.28.
22
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exposta com toda a intensidade a sua vulnerabilidade no mercado de
consumo6.
A lesão ao grande contingente de consumidores desviou o
foco jurídico da mera desavença de concorrência desleal entre
fornecedores, voltando a atenção dos juristas para a indispensável
necessidade de proteção das verdadeiras vítimas atingidas pela
publicidade
enganosa,
reconhecendo-se
a
vulnerabilidade
dos
consumidores no mercado e criando-se regras para sua defesa7.
Foi pioneira a iniciativa americana de criar em 1966 o
Packing and Labeling Act,
Fair
determinando que as embalagens e rótulos
trouxessem informações minuciosas sobre quantidade, qualidade e
componentes das mercadorias expostas à venda (COMPARATO, 1978,
p.487-488).
Nas duas décadas seguintes, a intervenção do Estado na
economia para proteger da publicidade enganosa os potenciais
consumidores, por regras especiais de direito do consumidor, tornou-se
consenso mundial, mediante diretrizes fixadas por instituições ligadas à
Organização das Nações Unidas (ONU)8 e tratados da Comunidade
Européia9.
6
Os demais são a publicidade em geral, as cláusulas contratuais abusivas e os preços abusivos.
Para saber mais sobre o assunto, consultar LUCCA, 2000, p.51.
7
Conferir COMPARATO, 1978, p.487 e PINEDO, 1998, p.36.
8
Sobre a evolução da defesa do consumidor na pauta temática da ONU consultar COMPARATO
1978, p.477, para quem "o problema, na verdade, não era desconhecido no antigo direito, mas
ganhou extraordinária relevância a partir das transformações sócio-econômicas oriundas da
revolução industrial, pela implantação do processo de produção em massa, engedrando o aumento e
a padronização do consumo, no sistema de trocas do mercado. Em vários países, uma nova
legislação, abundante e minuciosa, completa ou substitui as antigas regras esparsas dos Códigos
privados ou criminais e das leis de caráter puramente administrativo, numa sistemática diferente,
entendida como fazendo para do chamado direito econômico. O interesse sobre o assunto dá origem,
aliás, a um verdadeiro consenso internacional. Em 1972, realizou-se em Estocolmo uma Conferência
Mundial do Consumidor, realizada sob os auspícios da Organização Internacional das Associações
de Consumidores (International Organization of Consumer Unions - IOCU). Em 1973, a Comissão das
a
Nações Unidas sobre Direitos do Homem, em sua 29 sessão, em Genebra, considerou que todo
consumidor deve gozar de quatro direitos fundamentais: o direito à segurança; o de ser
23
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No Brasil, o controle da publicidade enganosa iniciou-se com
um sistema exclusivamente privado, sem intervenção do Poder Público.
Uma associação de publicitários, o Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária (CONAR), criou em 1978 um código de
autodisciplina10 ainda vigente. Contudo, a louvável autodisciplina não
afastou a necessidade de se legislar a respeito do combate aos
anúncios enganosos, porque não era provida de coercibilidade
(BENJAMIN, 1998, p.248-249)11.
A Constituição Federal de 1988 arrolou como direito
fundamental a promoção pelo Estado da defesa do consumidor12,
determinando em suas disposições transitórias que fosse criado um
Código de Defesa do Consumidor em 120 dias (art.48). Em 11 de
setembro de 1.990, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor
(Lei n°8.078/90), que dentre outros assuntos regulamenta a prática da
publicidade nos arts.36 a 38, proibindo a publicidade enganosa.
A fiscalização da publicidade no Brasil, portanto, dá-se num
sistema misto, que mescla o controle privado decorrente da auto-
adequadamente informado sobre os produtos e os serviços, bem como sobre as condições de venda;
o direito de escolher entre bens alternativos de qualidade satisfatória a preços razoáveis; e o direito
de ser ouvido no processo de decisão governamental".
9
O programa preliminar aprovado em 1975 trouxe dentre suas proposições a necessidade de se
proteger o consumidor no mercado em massa das campanhas publicitárias de pressão por parte de
grupos econômicos poderosos e, dez anos mais tarde, o programa preliminar de ação aprovado por
resolução do Conselho das Comunidades Européias destacou dentre suas prioridades a garantia do
consumidor contra a publicidade falsa ou enganadora, mediante mecanismos concretos nele
elencados (FROTA, 2002, p.136-137 e 140).
10
O art.1° do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária estabelece o dever de todo
anúncio ser honesto e verdadeiro, estabelecendo como sanções a possibilidade de impor
advertência, recomendações a anunciantes e veículos de mídia, bem como divulgação de nota oficial
de repúdio (art.50).
11
Um exemplo extremo, no direito comparado, da insuficiência da autodisciplina publicitária para
coibir as mensagens abusivas e enganosas encontra-se na Dinamarca, onde esta nem sequer existe.
O Estado impôs sua soberania e criou a lei sobre comercialização de 1974, instituindo o ombudsman
dos consumidores para combate e punição administrativa ou judicial da publicidade enganosa
(CAMPOS, 1974, p.322).
12
o
Art.5 , XXXII. O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
24
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regulamentação, com o estatal, estabelecido no Código de Defesa do
Consumidor13.
1.2 CONCEITO
De acordo com o art.37, §1°, considera-se enganosa
qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito
da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços14.
O elemento configurador da publicidade enganosa é a sua
capacidade de induzir o consumidor a erro. A simples falsidade de um
dado publicitário, por si só, não configura ilícito, desde que evidente e
irrelevante a circunstância para informar o consumidor do produto ou
serviço15. É o caso das campanhas hiperbólicas, que trabalham com
fantasia e exagero plenamente identificáveis, chamando a atenção às
13
Conferir LUCCA, 2000, p.60-61.
O Código de Consumo da França também proíbe a publicidade enganosa e a conceitua de forma
minuciosa como toda aquela que de qualquer forma contenha alegações, indicações ou
apresentações falsas ou de natureza a induzir em erro, sobre a existência, natureza, composição,
qualidades substanciais, princípio ativo, espécie, origem, quantidade, modo e data de fabricação,
propriedades, preço e condições de venda dos produtos ou serviços objeto da publicidade, bem como
quando contrariar as condições de uso, os resultados razoavelmente esperados, a motivação prévia
natural do negócio ou as promessas e compromissos empenhados pelo anunciante no momento da
oferta, assim como a veiculação de dados falsos sobre o fabricante, os revendedores, os
representantes e ou prestadores de serviços (art.L.121-1).
A Lei Geral de Publicidade da Espanha (n°2.279) de 15 de novembro de 1988, também é bastante
detalhada no sancionamento à publicidade enganosa. Após conceituá-la no art.4°, inclusive na
modalidade da publicidade enganosa por omissão, chega à minúcia de elencar longamente no artigo
seguinte os elementos falsos que podem caracterizá-la nos casos concretos, dentro dos seguintes
gêneros: características, preços, condições de aquisição, motivos da oferta e qualificação do
anunciante. Conferir em BANDO CASADO, 1991, p.78-79.
15
Em apoio ao entendimento ora adotado, verifica-se que a Diretiva 84/450, de 10 de setembro de
1984, da Comunidade Econômica Européia deixa de lado a falsidade como característica
fundamental e acentua a indução ao erro como principal elemento da publicidade enganosa, ao
conceituá-la como "aquela que, de algum modo, incluindo a sua apresentação, induza ou possa
induzir em erro as pessoas a quem ela se dirige ou possam por ela ser atingidas e, em virtude de seu
caráter enganador, possa afetar o seu comportamento econômico ou que, por tais razões, prejudique
ou possa prejudicar um concorrente". A Lei Geral de Publicidade Espanhola (art.4°) segue o mesmo
parâmetro (conferir BANDO CASADO, 1991, p.78).
14
25
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qualidades da mercadoria pelo recurso da sátira, como a bolsa que
resiste intacta ao ser arremessada como uma bola, de um lado a outro,
num jogo de futebol, mordida por cães ferozes e até a tiros de canhão.
A avaliação da licitude ou enganosidade da mensagem
satírica e exagerada, todavia, deve ser realizada no caso concreto de
acordo com o potencial de persuasão sobre a pretensa faixa etária e
cultural almejada pela publicidade, não pelo homem médio. Ostentando
poder de convencimento sobre o consumidor
in concreto, deixa de ser
simples exagero e pode caracterizar a enganosidade16.
1.3 DA PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO
Por vezes, a publicidade nem sequer possui dado falso, mas
é enganosa justamente por deixar de informar o consumidor sobre dado
relevante do produto ou serviço e ilude ao criar previsivelmente uma
impressão ou expectativa equivocada no destinatário. Esta modalidade
é conhecida como publicidade enganosa por omissão.
De acordo com o art.37, §3°, do Código de Defesa do
Consumidor, "a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de
informar sobre dado essencial do produto ou serviço"17.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1998, p.281)
traz o exemplo verídico do primeiro televisor estéreo do mercado
brasileiro, cujo fabricante omitiu da divulgação publicitária que o recurso
só era alcançável mediante a aquisição à parte de uma peça opcional
específica.
16
A respeito, consultar CAS; FERRIER, 1986. p.284; BENJAMIN, 1998, p.215; FRANCO, 1996, p.95.
No mesmo sentido é o Código de Consumo da França, que estabelece: "todo profissional vendedor
de bens ou prestador de serviços deve, antes da conclusão do contrato, colocar o consumidor em
condição de conhecer as características essenciais dou bem ou do serviço" (art. L 111-1).
17
26
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Segundo Ceneviva (1991, p.119), "o §1° do art.37 deve ser
analisado em conjunto com o §3°", pois só se caracterizará a
enganosidade por omissão quando a mensagem deixar de transmitir
"dado essencial do produto ou serviço, ou seja, aquele sem o qual é
impossível para o consumidor conhecer o produto ou serviço divulgado.
Nesse caso o fornecedor deixou de praticar a ação legal de narrar toda
a verdade na mensagem publicitária".
1.4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE
ENGANOSA
A publicidade é considerada pelo Código de Defesa do
Consumidor como prática empresarial equivalente à oferta18, com força
vinculante em relação ao fornecedor que a patrocina19:
Art.30 - Toda informação ou publicidade suficientemente
precisa, veiculada por qualquer meio de comunicação com relação a
produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado.
O consumidor prejudicado pode, à sua escolha, obrigar o
patrocinador do anúncio a cumprir forçosamente a oferta, fornecer outro
produto ou serviço equivalente ou arcar com os prejuízos decorrentes da
18
A oferta modernamente caracteriza-se por um conjunto de medidas de promoção conhecido como
abrangendo não somente não apenas as técnicas de indução pessoal, mas também
quaisquer outras coletivas e difusas, como é o caso das promoções de vendas e da própria
publicidade. Vide mais em BENJAMIN, 1998, p.213.
19
Valéria Falcão Chaise (2001, p.93-97) relata vários casos judiciais em que o fornecedor foi obrigado
a cumprir a oferta veiculada em publicidade, dentre eles o da operadora de turismo que anunciou em
jornal de grande circulação um cruzeiro marítimo a bordo de aconchegante navio português, por
extensa parte da costa brasileira, quando na verdade somente parte do percurso seria realizado pelo
navio indicado. A ação foi julgada procedente e a ré foi condenada a cumprir ao consumidor e
acompanhante a viagem conforme o anúncio.
marketing,
27
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quebra da confiança20 e frustração da expectativa despertada (art.35 do
Código de Defesa do Consumidor)21.
A norma beneficia a toda pessoa atingida pela mensagem
enganosa, pois a responsabilidade do fornecedor pela publicidade
enganosa independe da formação de vínculo contratual com o
consumidor, já que o art.29 do Código estende o conceito deste a todas
as pessoas determináveis ou não expostas ao
marketing, prescindindo
da compra do produto ou contratação do serviço22.
É objetiva a responsabilidade do fornecedor, ou seja,
independe da prova de seu dolo ou culpa. A intencionalidade e a
infração reprovável a um dever de cuidado não fazem parte do conceito
e nem são requisitos para caracterizar a publicidade enganosa. Como
esclarece Cláudia Lima Marques (2005, p.806), "o art.37 do Código de
Defesa do Consumidor não se preocupa com a vontade daquele que fez
veicular a mensagem publicitária, não perquire da sua culpa ou dolo,
mas proíbe apenas o
resultado: que a publicidade induza o consumidor
a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação
publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados
importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada com
publicidade proibida, publicidade enganosa".
A responsabilidade objetiva do fornecedor manifesta-se
ainda na obrigação de manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e
científicos que dão sustentação à mensagem publicitária de seus
20
Sobre a teoria da confiança que deve permear as relações de consumo e que é defendida nas
ofertas pelo Código do Consumidor, consultar MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, 2003, p.496.
21
Nesse sentido, AMARAL JÚNIOR, 1993, p.240; FRANCO, 1996, p.93. Conferir também apelação
a
142.976, julgada pela 4 Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator
Desembargador Alves Braga, julgada em 17-10-1991 (ementa em SILVA, 2002, p.133).
22
Confira a concepção peculiar da publicidade como integrante do contrato de consumo in
COMPARATO, 1978, p.487.
28
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produtos ou serviços (art.36, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor)23. Em decorrência, o fornecedor arca com o ônus legal da
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação que
patrocina (art.38), hipótese de inversão do ônus da prova quando a
providência for solicitada por autoridades em inquéritos, procedimentos
administrativos ou processos judiciais (STUYCK, 1982, p.231).
Questão tormentosa que se coloca no direito consumerista
diz respeito à possibilidade do meio de comunicação que transmite o
anúncio enganoso ser também responsabilizado nos termos do Código
de Defesa do Consumidor.
Vozes isoladas entre os juristas, Fábio Ulhoa Coelho (1994,
p.202) e João Luiz Coelho da Rocha (1991, p.112) entendem que a
empresa de comunicação não tem responsabilidade pela publicidade
enganosa que divulga, pois carece de prévio conhecimento acerca do
produto ou serviço anunciado. Todavia, a maioria da doutrina entende o
contrário: que, além do anunciante, o veículo de mídia também pode ter
responsabilidade pela divulgação da publicidade enganosa.
Calais-Auloy (1992, p.86) posiciona a responsabilidade do
meio de comunicação como decorrência do seu papel no nexo de
causalidade da existência no mercado do anúncio que seduz o
consumidor, expondo que "a emissão de uma mensagem publicitária
supõe geralmente a colaboração de três pessoas: o anunciante, que
procura atrair os clientes; a agência, que, a mando do anunciante,
23
O descumprimento deste dever inclusive configura crime contra as relações de consumo (art.69 do
Código de Defesa do Consumidor), sujeitando os infratores à pena de detenção de um a seis meses,
ou multa, sem prejuízo das sanções civis e administrativas (ARRUDA ALVIM et al., 1995, p.204).
29
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elabora uma mensagem; e a mídia, que transmite a mensagem ao
público"24.
Newton De Lucca também concorda com a tese (2000,
p.183), desde que evidente a indução do consumidor a erro, também
vislumbra a responsabilidade solidária da transmissora da mensagem
publicitária enganosa, afinal o art.7°, parágrafo único, determina que
"tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente
pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo".
No entanto, a responsabilidade do meio de comunicação
deve ser subjetiva, ao contrário da responsabilidade objetiva do
anunciante e da agência. É preciso provar a culpa ou dolo do veículo de
comunicação, pois na maioria das vezes este não teria conhecimento
profundo do produto ou serviço e seria injusto imputar à rádio, ao
site,
canal de televisão ou periódico responsabilidade por erro que ignorava e
não seria razoável lhe exigir prévia investigação a respeito, até mesmo
porque os custos envolvidos nos dois casos poderiam superar os
próprios valores obtidos com a venda do espaço publicitário.
Cláudia
responsabilidade
Lima
solidária,
Marques
porém
(2005,
subjetiva,
p.807)
do
filia-se
à
transmissor
da
publicidade enganosa25, invocando julgado pioneiro do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), que reconheceu a culpa grave do veículo de
comunicação no caso, obrigando-o a reparar os danos causados aos
consumidores (Recurso especial 92395/RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro,
j.05.02.1998).
24
Tradução livre de "l'émission d'un message publicitaire suppose généralement la collaboration de
trois personnes: l'annonceur, qui cherche à attirer les clients; l'agence que, sur la demande de
l'annonceur, élabore un message; le support, qui transmet le message au public".
25
O mesmo posicionamento é adotado por FERREIRA, 1994, p.111.
30
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Parece mais acertado este último posicionamento. Se de um
lado a responsabilidade objetiva do meio de comunicação configuraria
solução repudiável e draconiana, de outro parece oportuno e prático
vislumbrar em tese a possibilidade de sancioná-lo em casos de ardil
evidente, matando o mal logo no seu nascedouro, já que a grande
capacidade de transmitir a informação e a credibilidade da mídia criam o
terreno ideal para a ocorrência da publicidade enganosa.
1.5
DO
INTERESSE
DIFUSO
LESADO
PELA
PUBLICIDADE ENGANOSA
A
publicidade
tem
natureza
jurídica
eminentemente
metaindividual26, porque se trata de modalidade de oferta dirigida ao
público de forma genérica, atingindo indistintamente uma vasta gama de
consumidores em potencial27. Quando uma publicidade traz dados falsos
ou omite informação relevante, leva ao erro todo e qualquer consumidor
que tomou contato com a mensagem.
Atinge também aqueles que ainda não adquiriram a
mercadoria ou serviço oferecido com informações enganosas, mas que
podem futuramente vir a contratar ou indicar a terceiros, por conta da
26
Os interesses metaindividuais estão elencados no art.81, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor e se dividem em interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Consideram-se
difusos "os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato" (inciso I); coletivos "os transindividuais de natureza indivisível de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base" (inciso II); e individuais homogêneos "os decorrentes de origem comum"
(inciso III).
27
Maria Luiza Andrade Figueira de Sabóia Campos (1994, resumo) descreve o fenômeno do
alastramento da publicidade enganosa na sociedade: "Na publicidade, o telespectador é consumidor,
a criança, o adolescente, o adulto e o idoso são consumidores, vistos como coletividade determinável
ou difusa no perfil de diversas crenças, raças, religiões e classes sociais. Assim, estão sob a proteção
do Código de Defesa do Consumidor todos aqueles que integram uma relação de consumo ou são
afetados pelos seus efeitos".
31
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publicidade, assim como qualquer um atingido por seus efeitos,
independentemente de relação contratual28.
Considerando a grande extensão do dano, é possível afirmar
que a publicidade que ilude e induz ao erro fere interesses difusos, pois
o engodo produzido é um fato que atinge de forma indivisível um
número incalculável e indeterminado de pessoas, conforme a previsão
do art.81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor29.
O Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São
Paulo editou a Súmula n°2, que trata da publicidade enganosa, também
a conceituando como concernente a interesses difusos: "Em caso de
propaganda enganosa, o dano não é somente daqueles que, induzidos
28
Marques, Benjamin e Miragem (2003, p.481) especificam quais são os abrangidos no conceito de
consumidor por extensão: "O consumo em matéria de publicidade é 'coletivo' e amplo. Há hoje uma
pluralidade de consumidores, e, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, os antigos
o
'terceiros' incluem-se como 'consumidores', consumidores stricto sensu do art.2 (quem 'utiliza um
serviço', compra algo em virtude da publicidade), consumidores equiparados do parágrafo único do
art.2° (coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de
consumo), do art.17 (todas as vítimas dos fatos do serviço ou produto, por exemplo, os passantes na
rua ou um automóvel quando uma placa publicitária cai por defeito do serviço, que recebe o e-mail
publicitário com vírus ou ganha um cookie quando visita um site publicitário) e do art.29 (todas as
pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, prêmios, jogos,
gincanas promocionais, correntes de compras, quem recebe o e-mail publicitário e entra em banco de
dados de hábitos de consumo, etc.)".
Fábio K. Comparato (1978, p.492) igualmente não restringe o conceito de consumidor ao contrato de
venda e compra: "Ademais, do lado ativo desta relação de garantia-responsabilidade, desde que seja
superada a barreira contratual da compra e venda, não justifica que o titular da ação contra o produtor
seja apenas o comprador da coisa causadora do dano, e não os chamados bystanders, ou seja, o
utente da coisa ou mesmo o terceiro vítima, sem qualquer relação com o comprador".
29
Segundo Mancuso (1998, p.25-27 e 31), "o interesse a que a propaganda dos veículos seja fiel às
reais características do produto (vedação de propaganda enganosa) apresenta-se como um interesse
difuso, já que concernente a sujeitos indeterminados; [...].
Assim, v.g., é possível que um novo plano de venda de imóveis, fundado em publicidade enganosa,
tenha no momento prejudicado poucas pessoas, mas nem por isso deixa de haver o interesse difuso
na sua repressão, pela virtualidade do dano a um número indeterminado de pessoas. [...]
Difusos [...] são os interesses de consumidores lesados por 'publicidade enganosa ou abusiva,
veiculada através de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar um número incalculável de
pessoas, sem que entre elas exista uma relação-base. O bem jurídico tutelado pelo art.37 e parágrafo
do Código é indivisível no sentido de que basta uma única ofensa para que todos os consumidores
sejam atingidos e também no sentido de que a satisfação de um deles, pela cessação da publicidade
ilegal, beneficia contemporaneamente a todos eles".
32
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a erro, adquiriram o produto, mas também difuso, porque abrange todos
os que tiveram acesso à publicidade"30.
O potencial de produção de danos em série recomendou ao
legislador a adoção de um sistema coletivo de combate à publicidade
enganosa, para defesa da coletividade anônima e despersonalizada de
consumidores atingidos, sem prejuízo da possibilidade de reparação
individual, porque a utilização exclusiva deste último por certo deixaria
sem plena reparação boa parte dos prejuízos semeados na sociedade31.
Criou-se então um sistema de legitimação extraordinária, no
qual o Ministério Público foi uma das instituições32 incumbidas da
proteção da grande massa anônima de consumidores expostos às
mensagens enganosas (CENEVIVA, 1991, p.94).
2. Da Legitimidade do Ministério Público
2.1 DA FUNDAMENTAÇÃO
Desde os primórdios e mesmo no predomínio do liberalismo,
foi admitida a atuação do Estado na economia como agente regulador,
conforme ponderado por Clóvis Bevilaqua (1940, p.27-28):
30
Os fundamentos da Súmula n°2 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo são os
mencionados anteriormente, podendo ser encontrados em MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM,
2003, p.786.
31
Para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1998, p.251), "a publicidade, embora ainda
enxergada como mercadologicamente importante, passa a ser igualmente vista como manifestação
social difusa, daí concluindo-se que os malefícios que ocasionalmente provoca no mercado são, pela
mesma razão, difusos. É em razão dessa nova perspectiva que se torna admissível a postulação - e
deferimento - de pleitos indenizatórios difusos para o atuar publicitário patológico (em particular a
publicidade enganosa e abusiva), mesmo quando inexiste qualquer dano individual concretizado e
identificado".
32
As demais são elencadas por Renata Mandelbaum (1996, p.187): “No Brasil, temos na defesa dos
interesses dos consumidores o PROCON, os Conselhos de Defesa do Consumidor, [...] além das
demais entidades legitimadas pelo art.82, III, do Código de Defesa do Consumidor”.
33
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"Para o momento presente, julgo sufficiente dizer que a
ingerencia indirecta do Estado em relação ás obrigações,
protegendo-as, talhando-lhes as fórmas, prescrevendolhes o tempo, o modo e as varias condições de
existencia, é absolutamente irrecusavel"33.
O combate à publicidade enganosa é encarado pelo Código
de Defesa do Consumidor como questão de Estado, matéria de ordem
pública e interesse social, dada a larga extensão de seus efeitos
nocivos34. Tanto que arrola a proteção contra a publicidade enganosa
como direito básico do consumidor (art.6°, IV).
A
intervenção
estatal
objetiva
proteger
princípios
fundamentais para o bom funcionamento do mercado, tais como a
transparência, a confiança, a boa-fé e a vinculação nas relações de
consumo (MARQUES, 2005, p.802). Para isso, o legislador previu um
sistema coletivo de defesa do consumidor, a despeito das medidas
individuais que as vítimas podem tomar para ressarcimento dos danos
que sofreram.
A vantagem principal do sistema de proteção coletiva do
consumidor é permitir plena reparação dos danos difusos causados pela
publicidade enganosa, pois apenas a litigância individual não seria
suficiente para reagir à altura da extensão do problema, já que os danos
não são apenas individuais (v.g., os danos morais difusos) e a
hipossuficiência
do
consumidor
acarretaria
uma
considerável
porcentagem de litigiosidade contida por demandas não ajuizadas ou
frustradas35.
33
Mantida a grafia original.
Cláudia Lima Marques (2005, p.800) alerta para a "forte influência que a publicidade exerce sobre a
população brasileira".
35
Sobre o tema da conveniência da proteção coletiva do consumidor diante da sua vulnerabilidade,
consultar FILOMENO, 2005, p.308.
34
34
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2.2 DA LEGITIMIDADE PENAL
Na jurisdição penal, a proteção coletiva do consumidor frente
à publicidade enganosa estabeleceu-se mediante a criação de uma
figura criminal específica, prevista no art.67, do Código de Defesa do
Consumidor, adiante tratado36.
Como se trata de um crime de ação penal pública, uma vez
que a lei não o declara de ação privada (art.100, do Código Penal),
compete com exclusividade ao Ministério Público processar seus
autores, nos termos dos arts.129, I, da Constituição Federal e 24, do
Código de Processo Penal e 100, §1o , do Código Penal37.
A escolha de um órgão público, como o Ministério Público,
para a persecução penal, decorre do princípio da impessoalidade que
rege a Administração Pública (art.37, caput, da Constituição Federal) e a
imparcialidade da instituição, que persegue o bem comum e a defesa da
sociedade, acima das paixões e dos interesses pessoais, colabora para
que o sistema tenha funcionamento refletido e isento38.
2.3 DA LEGITIMIDADE CIVIL
A tutela coletiva do consumidor face à publicidade enganosa
no âmbito civil é promovida por intermédio de uma legitimação
extraordinária e pluralista, em que alguns entes foram escolhidos
concorrentemente pela lei, dentre eles o
Parquet
(arts. 5°, da Lei da
36
Segunda parte, item 1.1.
Art.129 da Constituição Federal: São funções institucionais do Ministério Público: I - promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...].
Art.100, §1°, do Código Penal: A ação pública é promovida pelo Ministério Público, [...].
38
Sobre o papel institucional do Ministério Público para o bom funcionamento da justiça criminal na
sociedade moderna, verificar os argumentos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1975, p.217).
37
35
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Ação Civil Pública - n°7.347/85 - e 82, do Código de Defesa do
Consumidor)39.
O Ministério Público, desde as suas raízes históricas, teve
suas atividades ligadas à defesa do interesse social, aos afazeres do
Estado e à fiscalização do correto cumprimento da lei40. Aliás, a
concepção do Ministério Público em excepcional posição ativa na área
cível, como autor de ações em defesa do interesse público, é aceita
desde os primórdios da instituição (AYARRAGARAY, 1928, p.55)41.
39
A legitimidade prevista nos dispositivos citados é, além de concorrente, disjuntiva - qualquer um
dos co-legitimados pode promover ação civil pública em razão da publicidade enganosa e a iniciativa
de um não impede nem prejudica a dos demais. Embora as ações conexas devam ser reunidas para
julgamento conjunto, a fim de evitar decisões contraditórias, cada um pode atuar independentemente
do outro (MANCUSO, 1998, p.28; 2004, p.135-138).
40
Na Antigüidade, registra-se como o mais remoto precursor do Ministério Público a figura dos
procuradores do rei no Egito, há mais de 4 mil anos. Estes funcionários estatais eram conhecidos
como a língua e os olhos do monarca, incumbindo-lhes, além da persecução criminal, a defesa dos
interesses de hipossuficientes, como a viúva e o órfão. Na Babilônia, em 2000 a. C., havia o
redoudaiani, igualmente um representante do rei que zelava pelos interesses do Estado tanto na
esfera administrativa como na judicial. Também merecem menção as figuras do tesmóteta, guardião
da lei na Grécia, e do éforo espartano.
A formação histórica do Ministério Público, entretanto, foi gradual, como acentua Tornaghi (1989,
p.479-480): "o Ministério Público, tal como numerosos outros órgãos do Estado, não apareceu de
jato, em determinado lugar, nem foi produto de ato legislativo. Foi-se formando paulatinamente, foi
ajuntando em torno de si várias funções antes espalhadas em diferentes mãos, foi-se aperfeiçoando,
até que numa lei o encontrou cristalizado e o consagrou". O primeiro registro de existência do
Ministério Público, tal como modernamente é conhecido, encontra-se na França, na Ordonnance de
Felipe, o Belo, de 1302, que faz menção aos procuradores do rei, que defendiam os interesses do
Estado nas cortes judiciais (MACHADO, 1998, p.06-13; TORNAGHI, 1989, p.478). Ao longo da
evolução histórica, o perfil do Ministério Público transformou-se: "começou como defensor do rei,
passou a defensor do Estado, depois a defensor da sociedade, e hoje, nos termos do perfil que lhe
traçou a Constituição de 1988, como vimos, passou a ser defensor de uma sociedade democrática"
(MAZZILLI, 2001, p.75-76).
No Brasil, as primeiras referências sobre o Ministério Público datam da legislação do período colonial.
As Ordenações Manuelinas de 1521 mencionavam o promotor de justiça que funcionava "junto à
Casa da Suplicação", exercendo a persecução criminal nos moldes modernos do Ministério Público
francês. Em seguida, nas Ordenações Filipinas de 1603, estas atribuições foram sistematizadas e o
primeiro registro da atuação de fato de um promotor de justiça ocorreu com a instalação do Tribunal
da Relação da Bahia, em 1609. Mais tarde, em 1832, o Código de Processo Penal do Império previu
que a função de promotor de justiça poderia ser desempenhada por todos aqueles que pudessem ser
jurados, com preferência aos que dominassem o conhecimento das leis, mediante nomeação do
Governo Imperial, pelo prazo de 3 anos. Entre as atribuições do Parquet constavam o oferecimento
da denúncia pelos crimes de ação pública, a solicitação da prisão de criminosos, a execução das
sentenças e mandados judiciais, bem como relatar às autoridades competentes as "negligências,
omissões e prevaricações dos empregados na administração da Justiça" (art.37, §§1°, 2° e 3°). Sobre
a origem histórica do Ministério Público no Brasil, consultar Carlos Alberto de Salles, 1999, p.20-32.
41
De acordo com o mencionado doutrinador argentino, "por vía de acción em material civil, los
miembros del parquet obran de oficio en los casos determinados por la ley (artículo 46, ley de 20 de
abril de 1810) y excepcionalmente como mandatarios obligados o como intermediarios de ciertas
personas, constreñidas a requerir la intervención y defensa de los oficiales del ministerio público. De
36
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Como decorrência previsível deste perfil, naturalmente ligouse o
Parquet à idéia de ser o principal protagonista no interesse público
de combate dos danos difusos causados pela publicidade enganosa42.
A
legislação
escandinava do
brasileira
ombudsman
inspirou-se
na
experiência
do consumidor, que desempenha papel
bastante assemelhado ao do Ministério Público no Brasil, agindo de
forma preventiva na esfera extrajudicial e repressiva na judicial43.
Ganhou
ainda
mais
relevo
com
a
promulgação
da
Constituição Federal de 1988, que instituiu ao Ministério Público um
perfil ligado às questões sociais de toda ordem, ao estipular no art.127:
"O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis".
A Carta Magna conferiu à instituição instrumental poderoso
para fazer diante de suas relevantes funções na área cível, com a
oficio por ley, conoce en lo relativo al estado de las personas y en materias diversas (pérdida de la
nacionalidad, patentes y marcas, rectificaciones de actos de estado civil, etc.). La regla en materia
civil, en cuanto a la intervención del ministerio público, se ejercita por requerimiento;por excepción
obra por vía de acción".
42
O Ministério Público sozinho promove mais ações civis públicas que a soma de todos os demais
co-legitimados, como frisa Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p.139), citando dados coletados por
Márcio Flávio Mafra Leal e José Carlos Barbosa Moreira.
43
Conferir a respeito COMPARATO, 1978, p.486 e 495-496. O dado é confirmado por Maria Luiza
Andrade Figueira de Sabóia Campos (1994, p.383-384): "A idéia que se tem hoje da atuação e da
representação do Ministério Público, especialmente no microssistema do Código de Defesa do
Consumidor, foi em muito influenciada pela figura do ombudsman dos sistemas nórdicos, pois sua
função é bastante semelhante no que concerne à proteção do consumidor - ouve reclamações, busca
composições amigáveis, conduz negociações visando à assinatura de termo de compromisso de
ajustamento aos ditames do Código de Defesa do Consumidor por empresas de determinados
setores do mercado (§6° do art.113), realiza inquéritos civis, fiscaliza, impetra ações coletivas na
defesa dos interesses sociais da coletividade ou de grupos ou categorias determináveis e ingressa
com as denominadas class actions com o objetivo de proteger e reparar danos aos direitos individuais
homogêneos dos consumidores, entre outras funções no âmbito penal e administrativo". Ainda no
mesmo sentido de conferir ao Ministério Público brasileiro perfil assemelhado ao ombudsman
escandinavo na tarefa de defesa do consumidor, conferir MARQUES, 2006, p.1108.
37
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possibilidade de instauração de inquérito civil44 e promoção de ação civil
pública45 para a proteção de interesses difusos (art.129, III), inclusive do
consumidor46.
O
Parquet
pode, genericamente, tomar, na área cível, as
seguintes medidas em defesa dos consumidores lesados ou em risco
pela publicidade enganosa: atender ao público na qualidade de
ombudsman, encaminhando as reclamações aos órgãos administrativos
e cobrando providências destes, instaurar inquérito civil para investigar
os fatos e, se necessário, promover a ação civil pública para
responsabilizar os autores (MAZZILLI, 2001, p.76).
Ademais, na hipótese de outro co-legitimado dos arts.5o, da
Lei da Ação Civil Pública e 82, do Código de Defesa do Consumidor
promover ação civil pública para combate à publicidade enganosa, o
Ministério Público intervém obrigatoriamente como fiscal da lei (custos
44
O inquérito civil foi estabelecido pela Lei da Ação Civil Pública (n°7.347/85), que no art.8°, §1°
dispõe que "o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis". Ele pode ser conceituado como uma
"investigação administrativa, de caráter inquisitorial, unilateral e facultativo, instaurado e presidido
pelo Ministério Público e destinado a apurar a ocorrência de danos efetivos ou potenciais a direitos ou
interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos ou outros que lhe incumba defender,
servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais"
o
(art.2 do Ato Normativo 484, de 5 de outubro de 2.006, do Colégio de Procuradores de Justiça do
Estado de São Paulo). A respeito do conceito de inquérito civil, vide MAZZILLI, 1999, p.46-48.
45
A ação civil pública é uma espécie de ação coletiva, a cargo do Ministério Público e de outros colegitimados expressos no art.5° da Lei n°7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), para a defesa de
interesses transindividuais (MAZZILLI, 2006, p.67-68). Mais informações sobre o conceito de ação
civil pública e sua abrangência, consultar MANCUSO, 2004, p.15-27.
46
Complementando a Constituição Federal a Lei n°7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública, devidamente
recepcionada pela nova ordem constitucional) dispõe: Art.1°. Regem-se pelas disposições desta Lei,
sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: [...] II - ao consumidor; [...].
Mais pormenorizadamente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n°8.078/90) cuida da
legitimidade ativa do Ministério Público e da disciplina da ação civil pública e do inquérito civil em
defesa da coletividade dos consumidores nos art.81 a 104. A respeito, conferir SMANIO, 2004, p.31 e
36-39.
38
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legis)47,
assumindo a titularidade da ação em caso de desistência
infundada ou abandono, nos termos do art.5°, §3°48.
2.4 DA COMPETÊNCIA
Considerando a existência de diversos Ministérios Públicos
no sistema federativo brasileiro (art.128, da Constituição Federal), é
preciso estabelecer a atribuição de cada um para buscar a correção da
publicidade enganosa. O critério utilizado pelo Código de Defesa do
Consumidor é a extensão dos prejuízos causados:
Art.93 - Ressalvada a competência da justiça federal, é
competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal,
para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do
Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
De acordo com a regra acima, se a mensagem veiculada
produzir danos locais ou regionais, a tarefa será do Ministério Público do
respectivo Estado49. Se o prejuízo alastrar-se por mais de um Estado, a
legitimação é concorrente entre os Ministérios Públicos Estaduais e o
47
De acordo com a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), em seu art..5°, §1°: "O Ministério Público,
se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei". Em reforço, o
art. 92 do Código de Defesa do Consumidor ratifica: "O Ministério Público, se não ajuizar a ação,
atuará sempre como fiscal da lei".
48
De acordo com a literalidade do dispositivo citado, "em caso de desistência infundada ou abandono
da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade
ativa". Para GAMA (1997, p.64), a substituição pelo Ministério Público é obrigatória, enquanto que
MANCUSO (2004, p.165-172) e MAZZILLI (2006, p.349-350) sustentam, em sentido contrário, que o
Parquet não é obrigado a assumir a titularidade da ação civil pública abandonada e só o fará quando
identificar a existência de interesse público na continuidade da lide.
49
Se o dano regional atingir várias comarcas, quaisquer das promotorias podem tomar providências
no seu foro, o que prevenirá a atribuição em relação às demais. Caso o dano atinja todo o Estado, as
39
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Federal, nas respectivas capitais50. Se o dano produzido em mais de um
Estado for de âmbito nacional, a atribuição é do Ministério Público
Federal, aforando-se as providências na Capital do Distrito Federal.
Para João Batista Almeida (1993, p.164), os diversos
Ministérios Públicos devem atuar em regime de cooperação. Um tendo
conhecimento de publicidade enganosa cujo combate é de atribuição
alheia, deverá imediatamente comunicar o outro para a instauração das
investigações51 e, se necessária, a tomada das medidas judiciais
cabíveis, fornecendo as provas que tiver conhecimento e respeitando
assim o segmento de atuação alheia.
providências deverão ser tomadas na promotoria do consumidor da Capital da respectiva unidade
federativa.
50
Na lição de Hugo Nigro Mazzilli (2006, p.257), se a tutela coletiva envolver lesões ocorridas em
mais de um Estado da Federação, mas sem que o dano alcance todo o território nacional, a ação
será de competência concorrente entre uma das varas estaduais ou federais da Capital de um dos
Estados envolvidos, conforme o caso, à escolha dos co-legitimados ativos".
51
A divisão de atribuições entre os Ministérios Públicos para instauração do inquérito civil dá-se pelas
mesmas regras da ação civil pública, dado que a investigação é instrumental a esta.
40
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SEGUNDA PARTE
DOS MECANISMOS DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NO COMBATE À PUBLICIDADE
ENGANOSA
41
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1. Da Persecução Penal
1.1 DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE PUBLICIDADE
ENGANOSA
O crime de publicidade enganosa está previsto entre os
delitos contrários às relações de consumo e é de ação penal pública
porque a matéria é de interesse de toda a sociedade (FARIA, 1942,
p.238).
Estipula o Código de Defesa do Consumidor ao descrever a
conduta e fixar a pena in abstrato do crime de publicidade enganosa52:
Art.67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria
saber enganosa ou abusiva:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
O tipo primário apresenta um elemento normativo do tipo na
expressão "publicidade enganosa", pois é preciso recorrer a uma
valoração jurídica para obter precisamente sua definição (ZAFFARONI,
1988, p.422). No caso o Código de Defesa do Consumidor define o que
seja uma publicidade enganosa e o crime restará configurado quando a
conduta do agente encaixar-se na seguinte descrição legal:
52
Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade enganosa já era punida
como crime em situações específicas, mas tais figuras penais foram revogadas pelo art.67 deste
diploma, como esclarece José Geraldo Brito Filomeno (1998, p.526): "Apesar de algumas leis
esparsas já preverem a punição de publicidade enganosa, como, por exemplo, no que diz respeito a
lançamento de incorporação de imóveis (art.65 da Lei n°4.591/64), loteamentos (art.55, inc. III, da Lei
n°6.766/79), ou ainda dentro das chamadas 'infrações contra a economia popular' (Constituição
Federal. inc. VII do art.3° da Lei n°1.521/51), nosso ordenamento jurídico certamente carecia de
dispositivos claros e sobretudo genéricos porquanto a má publicidade não se faz tão-somente, como
se sabe, nas referidas classes de bens econômicos, mas também em todos os tipos de produtos e
serviços, publicidade tal que, diante do espetacular progresso tecnológico atinge incontáveis números
de potenciais consumidores mediante suas várias maneiras de veiculação.
Daí porque se procurou, de uma maneira bastante realista e sobretudo mediante a utilização de tipos
abertos e genéricos, abranger-se as várias hipóteses da publicidade/oferta enganosa, [...]".
42
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Art.37, §1°. É enganosa qualquer modalidade de informação
ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro
o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços. [...] §3°. Para os efeitos deste Código, a publicidade
é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço.
A pena privativa de liberdade pode sofrer diminuição caso o
autor dos fatos providencie a reparação dos danos causados pela
publicidade enganosa ou desminta posteriormente e de forma eficaz os
dados falsos da mensagem (CALAIS-AULOY, 1992, p.94).
1.2 DOS FUNDAMENTOS DA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA
A proteção penal das vítimas da publicidade enganosa
decorre de uma série de motivos relevantes elencados por José Geraldo
Brito Filomeno (1998, p.492, 493, 535 e 536): extensão, segurança,
retribuição, prevenção e eficácia.
Quanto à extensão, a publicidade enganosa atinge um
grande número de consumidores e por isso merece rigorosa defesa
estatal.
Em relação à segurança, como a falsidade dos dados
divulgados pode envolver risco à saúde e à segurança das pessoas
expostas à mensagem, é conveniente estabelecer uma infração penal
específica para a punição da publicidade enganosa.
No que tange à retribuição, já que a publicidade enganosa
pode gerar graves danos e de natureza não apenas patrimonial, é
43
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oportuno acrescentar sanção criminal à responsabilidade civil decorrente
do ato ilícito praticado.
A prevenção, por seu turno, demanda a fixação de sanção
penal como instrumento inibitório de novas mensagens que induzam os
consumidores a erro.
Por derradeiro, no tocante à eficácia, a ameaça de punição
criminal pode persuadir mais facilmente o anunciante a cumprir as
normas civis e administrativas de proteção do consumidor53.
Promover a lisura nas ofertas publicitárias é tema relevante,
de interesse difuso, que diz respeito a todo o mercado. Logo, a proteção
da sociedade de consumo, inclusive na órbita penal pelo Ministério
Público, é necessária e adequada ao bem comum54.
1.3 DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO
O bem jurídico protegido pelo tipo penal previsto no art.67 do
Código de Defesa do Consumidor é o universo difuso das relações de
consumo (SILVA, 2002, p.250; ZANELLATO, 1999, p.280).
53
A conveniência social identificada pelo legislador brasileiro foi seguida pela Espanha, onde a
publicidade enganosa também configura crime contra as relações de consumo, de acordo com o
art.282 do Código Penal de 1995, com pena de prisão de seis meses a um ano ou multa de seis a
dezoito meses (FILOMENO, 1998, p.490).
54
Alberto do Amaral Júnior (1993, p.222) afirma a necessidade de combinar sanções civis e penais
para proteção do consumidor nos seus direitos mais relevantes: "Na célebre mensagem enviada ao
Congresso do EUA em 15 de março de 1962, o presidente Kennedy se referiu a quatro direitos
básicos dos consumidores. Entre esses direitos figurava o direito dos consumidores de serem
informados sobre os produtos e serviços colocados no mercado.
[...] Este fato está intimamente associado ao rápido desenvolvimento tecnológico que ampliou o grau
de complexidade técnica dos bens, fazendo com que, muitas vezes, o consumidor desconheça os
riscos apresentados pelos produtos que venha a adquirir. Tal situação provocou a emergência de
novas formas de proteção do consentimento, cujo resultado foi a disseminação de um novo tipo de
formalismo, que teve na combinação entre sanções penais e sanções civis a sua característica mais
importante. O formalismo que se desenvolveu nas últimas décadas visa a proteger certas categorias
de sujeitos que se situam em posição de inferioridade no mercado, procurando tornar o
consentimento mais livre, mais refletido e esclarecido".
44
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Os interesses individuais de consumidores lesados são
defendidos apenas indiretamente pela tutela penal, de forma que
prescindível a demonstração de perigo concreto. Então, não é preciso
provar que a publicidade levou determinado consumidor a erro, basta a
potencial capacidade de iludir os consumidores que compõem a faixa
almejada pela mensagem enganosa55.
Portanto, o crime fica configurado com a mera ocorrência de
perigo abstrato (ou presumido) e a doutrina o classifica como delito de
mera conduta (ZANELLATO, 1999, p.280-281) ou formal (SILVA, 2002,
p.251).
1.4 DISTINÇÃO COM OUTRAS FIGURAS PENAIS
Caso ocorra resultado naturalístico fica configurado outro
crime de publicidade enganosa, previsto no art.7°, VII, da Lei
n°8.137/90, que estabelece também como infração penal contra as
relações de consumo "induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de
indicação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou
serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou
divulgação publicitária" (FILOMENO, 1998, p.534).
Verifica-se pela pena deste outro delito complementar que,
se a publicidade enganosa for eficaz, levando
in concreto consumidores
ao erro, a punição será naturalmente mais rigorosa, com detenção de 2
a 5 anos, ou multa.
Por outro lado, o crime de publicidade enganosa não se
confunde com o de concorrência desleal, previsto no art.195, Lei de
55
Neste sentido, jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (Apelação
a
926.759/1 da 14 Câmara, Relator Juiz Renê Ricupero, julgada em 22.08.1995). Conferir ementa in
CASTELO; DA MATTA, 1999, p.393.
45
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Propriedade Industrial (Lei n°9.279/96). Neste, a divulgação de dados
falsos objetiva somente sobrepor-se a ou prejudicar concorrentes e a
ação penal é de iniciativa privada do ofendido (art.199), de acordo com a
lição de José Geraldo Brito Filomeno (1998, p.533).
1.5 DO TIPO SUBJETIVO
A análise do tipo subjetivo do crime de publicidade enganosa
previsto no art.67, do Código de Defesa do Consumidor é polêmica na
doutrina.
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2002, p.251) e
José Geraldo Brito Filomeno (1998, p.555-556) classificam o crime como
doloso e admitem apenas o dolo eventual pela expressão "deveria saber
ser enganosa" contida no tipo.
João Batista de Almeida, por seu turno, interpreta "deveria
saber" como previsão de sanção penal também à conduta culposa
(1993, p.135), "na modalidade 'sem previsão', em que o sujeito, mesmo
não conhecendo previamente a fraude ou a irregularidade da peça
publicitária, acaba por agir com imprudência, imperícia ou negligência,
violando o dever de cuidado objetivo (deveria saber)".
Sem a pretensão de colocar pá de cal sobre o assunto,
merece preferência a primeira corrente, em decorrência do princípio do
favor rei que rege a interpretação da norma penal56 e porque o simples
56
De acordo com Hungria e Fragoso (1976, p.94) "no caso de irredutível dúvida entre o espírito e as
palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritivamente, o princípio in dubio pro reo (isto é,
o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja
possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorabilia
sunt amplianda, odiosa restringenda".
46
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ato culposo é menos grave e já é punido como ilícito civil (AMARAL
JÚNIOR, 1993, p.225), tornando desnecessária a sanção penal57.
1.6 DO SUJEITO ATIVO
O delito de publicidade enganosa é classificado ainda como
crime próprio, pois exige especial qualidade do sujeito ativo. No caso,
ser o fornecedor do produto ou serviço (na modalidade "promover") ou o
publicitário que criou a mensagem (que incide no verbo "fazer")58.
Como o crime é próprio e não de mão própria, nada impede
também a co-autoria ou participação do responsável pelo veículo de
mídia que transmitir a mensagem enganosa, sendo possível o concurso
de pessoas nos moldes do art.29, do Código Penal (SILVA, 2002,
p.252), desde que ciente da falsidade.
1.7 DA MATERIALIDADE
Quanto à materialidade, é necessário mencionar que o
promotor de justiça não poderá esquecer de anexar à denúncia o corpo
de delito (cópia da mensagem publicitária), para conferir justa causa à
instauração da ação penal, de acordo com
Habeas Corpus (n°6215/SP)
57
Segundo Nelson Hungria (1955, p.27), "o legislador é um oportunista, cabendo-lhe apenas,
inspirado pelas exigências do meio social, assegurar, numa dada época, a ordem jurídica mediante
sanções adequadas. Se o fato antijurídico não é de molde a provocar um intenso ou difuso alarma
coletivo, contenta-se ele com o aplicar a mera sanção civil (ressarcimento do dano, execução forçada,
restitutio in pristinum, nulidade do ato). O Estado só deve recorrer à pena quando a conservação da
ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do
direito civil (ou de outro ramo do direito que não o penal). A pena é um mal, não somente para o réu e
sua família, senão também, sob o ponto de vista econômico, para o próprio Estado. Assim, dentro de
um critério prático, é explicável que este se abstenha de aplicá-la fora dos casos em que tal
abstenção represente um mal maior ".
58
Para João Batista de Almeida (1993, p.135), "o tipo comporta dois núcleos, fazer (criar, executar),
comportamento humano positivo diretamente ligado ao profissional publicitário, e promover (ou seja,
diligenciar para que se efetue a publicidade enganosa ou abusiva) conduta atribuída aos
responsáveis pela veiculação". Conferir ainda no mesmo sentido, José Geraldo Brito Filomeno (1998,
p. 554-555); Marco Antonio Zanellato (1999, p.280).
47
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concedido pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça (Relator
Ministro Anselmo Santiago, julgado em 20 de maio de 1997)59.
1.8 DAS PENAS ALTERNATIVAS
Pela quantidade máxima de pena prevista
in abstrato, cuida-
se de uma infração de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei
n°9.099/95:
Art.61. Consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes
a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados
os casos em que a lei preveja procedimento especial.
O Código de Defesa do Consumidor não prevê rito especial
para crimes contra relações de consumo. Somente descreve condutas
incriminadas, especifica penas e disciplina a legitimidade ativa para a
ação penal. Logo, o crime de publicidade enganosa é infração penal de
menor potencial ofensivo e se submete aos dispositivos da Lei dos
Juizados Especiais Criminais (n°9.099/95).
Isso abre rico leque de opções ao representante do
Ministério Público na defesa dos direitos do consumidor, que, em vez de
oferecer denúncia, pode apresentar ao réu primário proposta de
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, de acordo com
a previsão do art. 76 do rito penal sumaríssimo, previsto na Lei
n°9.099/95 (transação penal).
As penas restritivas de direitos estão elencadas no art.43, do
Código Penal e algumas podem ser bastante eficazes na proteção
coletiva dos consumidores. É o caso, por exemplo, da prestação
59
Conferir ementa em ZANELLATO, 1999, p.280.
48
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pecuniária a órgãos estatais de defesa do consumidor (arts. 43, I, e 45,
do Código Penal) ou diretamente às vítimas mediante constituição de
um fundo temporário para ressarcimento dos consumidores interessados
no desfazimento da compra ou devolução de valores, à vista da nota
fiscal. Outras possibilidades que interessam especificamente ao direito
do consumidor são a perda do patrimônio acrescido pelo lucro
demonstrado após o início da divulgação publicitária enganosa (inciso II)
e a prestação de serviços à comunidade junto ao PROCON (inciso IV).
Caso o Ministério Público escolha a via da multa, deve
atentar para seu caráter inibitório, fixando patamar bem superior ao
proveito econômico obtido pelo infrator, colaborando assim para evitar a
reiteração da conduta criminosa.
A imposição imediata de pena alternativa ou multa em
transação penal também é vantajosa para o autor da infração, que
manterá sua primariedade se cumpri-la devidamente60.
1.9 DA CONTRAPROPAGANDA
O Código de Defesa do Consumidor prevê ainda pena
alternativa específica para os crimes contra as relações de consumo - a
divulgação em mídia de notícia sobre os fatos e a condenação, às
expensas do condenado (art.78, II). Consiste no dever de o causador do
dano veicular mensagem publicitária nos mesmos moldes que a
enganosa, porém em sentido antagônico ou esclarecedor61.
60
Conferir art.76, §6°, da Lei n° 9099/95 e ANDRIGHI e BENETI, 1996, p.140.
Para mais detalhes, ver CAMPOS (1994, p.415), que explica que "a imposição da
contrapropaganda consiste na formação de uma obrigação ao causador do dano material ou moral de
fazer veicular mensagem antagônica àquela de caráter lesivo, executando o mesmo plano de mídia,
respeitando o número de inserções, horários e veículos de comunicação pelos quais foi veiculada a
peça publicitária que deu origem ao prejuízo".
61
49
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A pena alternativa de imposição de contrapropaganda é a
mais adequada para o caso de cometimento de crime de publicidade
enganosa, pois responde especificamente ao mal cometido e à altura
dele, sendo medida temida pelos anunciantes devido ao alto custo
(CAMPOS, 1994, p.415)62.
Além disso, pode contribuir de maneira eficaz para a
prevenção de novas mensagens enganosas e possui caráter educativo
para os fornecedores e informativo para os consumidores, coroando
direitos básicos relativos à informação, transparência e veracidade das
ofertas no mercado, previstos no art.6°, II a IV, do Código de Defesa do
Consumidor63.
O membro do Ministério Público, no entanto, deverá
apresentar conduta funcional dinâmica, cobrando e fiscalizando o fiel
cumprimento
da
reprimenda
pessoalmente
e
com
auxílio
dos
funcionários especializados dos órgãos de apoio da instituição.
No caso de descumprimento integral
ou parcial
da
reprimenda, tomará todas as providências para converter a pena
alternativa em privativa de liberdade ou deflagrar a execução civil da
obrigação (ANDRIGHI e BENETI, 1996, p.140), caso transacionada no
início do procedimento do juizado especial criminal com imposição
alternativa de multa para a hipótese de descumprimento.
62
A autora mencionada pondera que "o infrator arcará com os custos da contrapropaganda (art.60,
e §1°), o que caracteriza uma intervenção no plano de marketing do anunciante,
comprometendo toda sua estratégia de investimento de sua verba de comunicação; daí tal sanção ser
uma das mais temidas pelos profissionais dos departamentos de marketing dos anunciantes e das
agências de propaganda, já que tem reflexo direto em seus resultados financeiros".
63
Art.6°. São direitos básicos do consumidor: [...] II - a educação e divulgação sobre o consumo
adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas
contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos ou serviços; [...].
caput
50
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1.10 DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO
Os sistemas penal e civil de proteção do consumidor pelo
Ministério Público diante da publicidade enganosa complementam-se,
muitas vezes se comunicam e a coisa julgada no âmbito penal pode dar
ensejo ao ressarcimento do consumidor no cível (MANCUSO, 1998,
p.10).
O art.475-N do Código de Processo Civil arrola como título
executivo judicial a sentença penal condenatória transitada em julgado
(inciso II)64 e o consumidor iludido pela publicidade enganosa pode
promover a ação
ex delicto para execução dos danos, tendo como título
executivo aquela, de acordo com o Código de Processo Penal:
Art.63. Transitada em julgado a sentença condenatória,
poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da
reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus
herdeiros65.
A obrigação da pessoa física autora do crime reparar os
danos causados encontra-se no art.91, I, do Código Penal, como efeito
genérico da condenação, e não é extensiva à sociedade empresária
responsável civilmente, pois esta não participou do processo penal e
deve ter assegurado seu direito prévio de defesa66. Para aprimoramento
da defesa do consumidor, fica a sugestão,
de lege ferenda,
para
extensão da responsabilidade penal à pessoa jurídica nos crimes de
64
A execução da sentença civil não depende de trânsito em julgado, pode ser realizada na
modalidade execução provisória, ao contrário da execução da sentença penal, que depende sempre
da coisa julgada e não pode ser feita na forma provisória. Conferir a respeito WAMBIER, 2006, P.208209.
65
A mesma previsão vem repetida com outras palavras no art.103, §4° do Código de Defesa do
Consumidor e não há necessidade de o interessado promover no cível prévia ação de conhecimento
condenatória. A respeito, verificar considerações complementares in MANCUSO, 1998, p.10.
66
Vide WAMBIER, 2006, p.203-204.
51
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consumo, nos mesmos moldes da legislação ambiental, com penas de
multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade
(MILARÉ, 2000, p.364) e possibilidade de responder à ação civil
delicto.
ex
O ofendido, por outro lado, não fica amarrado ao deslinde da
ação penal e pode promover antes a ação de reparatória em face do
autor do delito e/ou do responsável civil67, porém a vantagem de
promover a ação civil
ex delicto é não precisar passar pelo crivo judicial
de conhecimento, indo de pronto à execução.
A vítima deverá, no prólogo da execução civil
ex delicto,
promover a liquidação por artigos ou arbitramento (no caso de danos
puramente morais ou quando não houver necessidade de prova de fato
novo), para definição do quantum debeatur (FILOMENO, 1998, p.478).
A execução da sentença penal condenatória no crime de
publicidade enganosa é do juizado especial cível, desde que o valor não
exceda 40 salários mínimos (art.3°, I, da Lei n°9.099/95). Caso contrário
deverá ser realizada, na maioria das vezes, na justiça comum68. Não se
aplica, normalmente, o disposto no art.3°, §1°, I, da Lei n°9.099/95 (o
juizado especial cível promover a execução de seus julgados,
67
A ação de indenização pode ser promovida mesmo se a ação penal for julgada improcedente,
desde que esta não reconheça categoricamente a inexistência do fato (art.66 do Código de Processo
Penal). Segundo Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.201), "somente o reconhecimento da inexistência
do fato alegado como fundamento do pedido, na esfera penal, é que impede o aforamento da ação
civil. O reconhecimento de que o fato não constitui ilícito penal não exonera o réu, todavia, de
responder civilmente por ele, sempre que esse fato for encartável como ilícito civil".
68
Não se aplica, normalmente, o disposto no art.3°, §1°, I, da Lei n°9.099/95 (o juizado especial
promover a execução de seus julgados, independentemente do valor) porque os juizados cíveis e
criminais nem sempre se confundem. Como explica Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.210), "se a
sentença de homologação foi prolatada no Juízo Especial Penal, a execução do título no juízo cível
deverá respeitar o valor de alçada, de vez que não se trata de execução de julgado do próprio Juízo
Especial Cível, mas sim do Juízo Especial Penal que é, portanto, outro juízo".
52
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independentemente do valor), porque o julgado executado é de outro
juizado especial, o criminal69.
No que pertine à atuação do Ministério Público no tema em
comento, caso o ofendido seja pessoa pobre o promotor de justiça pode
promover a execução em seu nome (art.68, do Código de Processo
Penal).
2. Do Inquérito Civil
2.1 DOS FUNDAMENTOS
A Lei n°8.078/90 estabelece simultaneamente regras de
direito penal e de direito civil na defesa dos direitos do consumidor. Vêse que o legislador optou por um sistema complexo de proteção
(AMARAL JÚNIOR, 1993, p.225), fundamental para proteção integral
dos direitos do consumidor, porque somente as normas penais seriam
insuficientes, considerando a morosidade dos processos criminais e a
presunção de inocência de que desfruta o acusado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Se o consumidor fosse
depender do trânsito em julgado penal condenatório para promover a
ação civil
ex delicto, certamente
os interesses defendidos pelo Código
ficariam em longo desabrigo e desamparo quanto à reparação dos
danos causados pelo ilícito, notadamente quando impossibilitada por
qualquer causa a transação penal (FILOMENO, 1998, p.478)70.
69
Como explica Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.210), "se a sentença de homologação foi prolatada
no Juízo Especial Penal, a execução do título no juízo cível deverá respeitar o valor de alçada, de vez
que não se trata de execução de julgado do próprio Juízo Especial Cível, mas sim do Juízo Especial
Penal que é, portanto, outro juízo".
70
O mencionado doutrinador ressalta no trecho apontado que, em virtude da costumeira demora dos
processos criminais, ordinariamente ocorrerá a simultaneidade de feitos no âmbito penal e civil em
favor do consumidor.
53
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A Lei n°8.078/90 não se limitou a criar um sistema de
responsabilidade civil paralelo à apuração criminal para defesa dos
direitos do consumidor, sobretudo no que toca à publicidade enganosa.
O legislador claramente optou pela adoção de medidas de prevenção no
âmbito civil, preferindo antes evitar que os danos ocorram, dadas a
gravidade e a extensão dos danos que uma mensagem falsa difundida
por meios potentes de comunicação pode acarretar (FILOMENO, 1998,
p.478).
Por conta disso, o inquérito civil, enquanto procedimento
preliminar de investigação de ofensas a interesses difusos, é mecanismo
de suma importância no caráter preventivo do sistema de defesa do
consumidor na área extrapenal, podendo solucionar o problema antes
mesmo da venda do produto ou serviço anunciado e sem precisar tomar
qualquer medida judicial71.
A condução do inquérito civil é de exclusiva atribuição do
Ministério Público, de acordo com o art.129, III, da Constituição
Federal72 e ele é dotado de institutos extrajudiciais eficazes para cessar
71
Sobre a preferência ao caráter preventivo no combate à publicidade enganosa, Antônio Herman de
Vasconcellos e Benjamin (1998, p.211) assinala que o Ministério Público "não deve esperar o
exaurimento da relação de consumo para, só então, atuar. Exatamente porque estamos diante de
atividades que trazem um enorme potencial danoso, de caráter coletivo ou difuso, é mais econômico
e justo evitar que o gravame venha a se materializar".
72
Dispõe o mandamento da Carta Magna que é função institucional do Ministério Público "promover o
inquérito civil [...] para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos". A Lei da Ação Civil Pública (n°7.437/85) trata do inquérito civil no
âmbito infraconstitucional no seu art.8°, §1°, devidamente recepcionado pela Constituição Federal,
estabelecendo que "o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou
requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias,
no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis". O fato de se ter conferido
a presidência do inquérito civil somente ao Ministério Público atende a uma conveniência de
viabilidade econômica, sustenta Carlos Alberto de Salles (2003, p.133 e 135), uma vez que os custos
transacionais e de apuração de uma infração a um interesse difuso seriam fardo financeiro
significativo para um particular, o que desestimularia a defesa dos direitos difusos do consumidor
perante a publicidade enganosa e a lei preferiu, portanto, incumbir a tarefa a uma instituição pública
mais aparelhada. Todavia, é de se salientar que a instauração ou arquivamento do inquérito civil por
parte do Ministério Público não prejudica nem obsta a celebração de compromisso de ajustamento ou
concorrente propositura de ações judiciais por parte dos co-legitimados à defesa coletiva ou mesmo
de ações individuais (ALMEIDA, 1993, p.158).
54
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precocemente a publicidade enganosa, tais como a recomendação73 e o
termo de compromisso de ajustamento74.
Todavia, é possível que a instauração do inquérito civil e a
tomada das medidas extrajudiciais mencionadas acima, durante o curso
das investigações, não sejam suficientes para coibir a atividade dos
responsáveis pela publicidade enganosa e será necessária a promoção
da ação civil pública para coactar os efeitos da mensagem.
Tais aspectos serão devidamente tratados nos tópicos
seguintes.
2.2 DA PREVENÇÃO
A atuação extrajudicial do Ministério Público na defesa dos
interesses difusos dos consumidores lesados ou em risco pela
publicidade enganosa dá-se mediante a égide do princípio da
prevenção75. O objetivo do
Parquet
é evitar o quanto possível que a
73
Hugo Nigro Mazzilli (1999, p.334-336) restringe a emissão de recomendações a entidades públicas
e prestação de serviços públicos, com fundamento no fato de os arts. 113, §1° e 103, VII, da Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual 734/93)
preverem como destinatários das recomendações apenas as entidades e autoridades públicas ou os
prestadores de serviço público. No entanto a matéria é controvertida, já que a mesma Lei menciona
genericamente "nos serviços de relevância pública", o que não se confunde com serviços públicos e
abrange o interesse difuso do consumidor no combate à publicidade enganosa, tanto que o Ato
Normativo 484 do Colégio de Procuradores de Justiça de São Paulo conceitua a recomendação como
o "instrumento destinado à orientação de órgãos públicos ou privados, para que sejam cumpridas
normas relativas a direitos e deveres assegurados ou decorrentes das Constituições Federal e
Estadual e serviços de relevância pública e social" [grifo nosso], indicando que o instituto pode ser
aplicado também em relação aos responsáveis pela criação de uma publicidade e sua divulgação, já
que o serviço prestado tem relevância pública e reflexos sociais.
74
O Ato Normativo 484 do Colégio de Procuradores de Justiça de São Paulo conceitua o
compromisso de ajustamento de conduta como o instrumento formal celebrado em inquérito civil ou
procedimento preparatório, para adequação de condutas às exigências legais, mediante cominações,
com eficácia de título executivo extrajudicial (art.4°). Tratando do instituto para além da alçada do
Ministério Público, observa-se que o compromisso de ajustamento pode ser também celebrado fora
do inquérito civil e por iniciativa de qualquer outro órgão público co-legitimado para a propositura da
ação civil pública (art.5°, §6° da Lei da Ação Civil Pública). Neste sentido, consultar MANCUSO,
2004, p.323. Sobre o compromisso de ajustamento como forma de transação no inquérito civil, vide
VIGLIAR, 2001, p.137-141.
75
Thierry Bourgoine (1988, p.399) identifica, diante das necessidades e lacunas do direito
consumeirista belga, a tendência do Poder Público em intervir cada vez mais rigorosamente na
defesa da transparência e da informação no mercado de consumo. Na mesma esteira de
55
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mensagem produza prejuízos. Preservam-se assim imaculáveis, desde
a formação do convencimento do consumidor, a veracidade, a
confiança, a transparência nas relações de consumo e o direito à
informação correta na oferta76.
Qualquer do povo, tendo conhecimento de publicidade
enganosa, poderá se dirigir à Promotoria de Justiça do Consumidor de
sua Comarca e apresentar uma representação escrita ou verbal,
requerendo que sua suspeita seja investigada e providências sejam
tomadas, nos termos dos arts.129, II, da Constituição Federal77 e 27,
parágrafo único, I, da Lei n°8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público)78. Além disso, o promotor de justiça também colhe
dados na atividade ao atendimento ao público e em audiências
públicas79, praticando verdadeira função de
ombudsman, ao zelar pelos
direitos metaindividuais presentes na sociedade80.
pensamento, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1998, p.211) entende justificada a
atividade preventiva estatal desempenhada pelo Ministério Público desde a simples exposição à
publicidade enganosa, devido ao seu grande potencial danoso, que faz merecer a atenção do Poder
Público para evitar que se materialize em grave prejuízo.
76
Para Cláudia Lima Marques (2005, p.804), "as relações de consumo, mesmo em sua fase précontratual ou, como preferem alguns, extracontratual, devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito
entre fornecedor e consumidor".
77
“Art.129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia; [...]”.
78
“Art. 27, parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao
Ministério Público, entre outras providências: [...] I - receber notícias de irregularidades, petições ou
reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e darlhes as soluções adequadas; [...]”.
79
As audiências públicas estão reguladas, no âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo,
pelos arts.60 a 65 do Ato Normativo 484, de 05 de outubro de 2.006, do Colégio de Procuradores de
Justiça. São "reuniões organizadas e presididas pelo Ministério Público, abertas a qualquer do povo,
para discussão de situações das quais decorra ou possa decorrer lesão a interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos" (art.60, caput). Têm por finalidade coletar, junto à sociedade e ao
Poder Público, elementos que embasem, sem efeito vinculante contudo, decisão do órgão do
Ministério Público quanto à matéria objeto de convocação (feita mediante prévio edital divulgado no
Diário Oficial e fixado na sede da Promotoria). As audiências públicas podem ser realizadas antes ou
no curso de um inquérito civil. Mais dados sobre audiências públicas in MAZZILLI, 1999, p.323-333.
80
Para se aprofundar sobre a tese do perfil da atividade de defensor do povo (ombudsman)
desempenhada pelo Ministério Público, consultar Hugo Nigro Mazzilli, 2001, p.121-127.
56
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Pode ocorrer, ainda, que a notícia da publicidade enganosa
surja de forma não provocada ao promotor de justiça, que toma
conhecimento pessoal da mensagem, de qualquer forma. Neste caso, o
Ministério Público poderá agir de ofício, não há necessidade de
aguardar
inerte
provocação,
privilegiando-se
assim
a
atividade
preventiva (MAZZILLI, 1999, p.100-101).
Em todas as hipóteses vistas acima, o membro do Ministério
Público, de posse das peças de informação que mereçam investigação
mais aprofundada sobre a publicidade enganosa, deve o mais rápido
possível instaurar o procedimento formal de apuração chamado
inquérito civil81.
2.3 DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
Ao despachar a representação, ou mesmo de ofício ao tomar
espontaneamente
conhecimento
da
publicidade
enganosa,
o
representante do Ministério Público instaura por portaria o inquérito civil
ou procedimento preliminar assemelhado82 para apurar os fatos e a
responsabilidade pela suposta publicidade enganosa.
81
Claudia Lima Marques (2005, p.1108) assinala que a morosidade dos trâmites judiciais é fator
primordial para concluir que a atuação extrajudicial do Ministério Público é decisiva para cumprir o
objetivo da prevenção, estabelecido como direito básico do consumidor no art.6°, VI, do Código de
Defesa do Consumidor.
82
São referidas aqui as sindicâncias, peças de informação, autuações sem portaria e procedimentos
preparatórios de inquérito civil, instaurados quando o Promotor do Consumidor tiver necessidade de
coletar dados para formação de seu convencimento acerca da caracterização ou existência da
publicidade enganosa, da qual não está seguro. Na verdade, trata-se de procedimentos idênticos ao
inquérito civil quanto à sua natureza investigativa e, portanto, também sujeitos ao controle interno de
seu arquivamento pelo Conselho Superior do Ministério Público, embora não disciplinados pela Lei da
Ação Civil Pública (n°7.347/85). Normalmente, a única diferença relevante em relação ao inquérito
civil é que o procedimento preparatório deve ser concluído em prazo mais célere. Ao final, pode ser
convertido em inquérito civil ou ser proposta desde logo a ação civil pública, se as provas coletadas
forem suficientes. Cada Ministério Público dispõe de uma disciplina normativa própria desses
procedimentos prévios assemelhados ao inquérito civil. No Estado de São Paulo, o procedimento
preparatório de inquérito civil é regulado pelos art.23 do Ato Normativo 484, de 05 de outubro de
2006, do Colégio de Procuradores de Justiça, com prazo de 60 dias para encerramento. Mais
informações sobre os procedimentos análogos ao inquérito civil, consultar MAZZILLI, 1999, p.129139.
57
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É importante que o promotor do consumidor delimite na
portaria qual é a publicidade supostamente enganosa, identificando por
quais meios de comunicação ou
marketing é divulgada e deixando claro
em que aspectos residem a falsidade ou ilusão a investigar83. Conferindo
objetividade
na
instauração,
conseqüentemente
atribuem-se
racionalidade e foco à investigação, que tende, portanto, a ser mais
rápida e a atender com mais eficiência o alvo da prevenção84.
O inquérito civil não possui uma série encadeada de atos a
serem rigidamente praticados na ordem preestabelecida por lei, como se
fosse um rito processual. Ao contrário, é dotado de maleabilidade na
ordem de colheita da prova, de acordo com a conveniência da
investigação85, e o Promotor do Consumidor deve vislumbrar em cada
momento quais são as diligências mais adequadas à apuração da
suspeita de publicidade enganosa.
Como não deve perder de vista o objetivo primordial da
prevenção, convém determinar, dentre as diligências preliminares, a
comunicação do fornecedor, da agência e do veículo de mídia
responsáveis pela mensagem publicitária sobre a instauração do
inquérito civil, prevenindo-os desde já sobre as responsabilidades civis e
criminais decorrentes da continuidade da publicidade enganosa,
83
Na hipótese de a representação estar incompleta ou genérica, o Promotor do Consumidor deve
determinar ao representante que complete sua peça, devendo este indicar inclusive os meios de
prova de que dispõe ou tem conhecimento para justificar sua conclusão da ocorrência da publicidade
enganosa. Se a representação não for completada no prazo estipulado na Lei Orgânica de cada
Ministério Público, deverá ser indeferida.
84
Hugo Nigro Mazzilli (1999, p.101) assinala que muitas vezes não é possível prever no momento da
instauração do inquérito civil todos os aspectos do fato a ser investigado e que dados pertinentes
inéditos podem surgir no curso das investigações. Todavia, ressalta que é a portaria deve "delimitar
adequadamente adequado o escopo das investigações [...},o mais precisamente possível",
individualizando assim o objeto do inquérito civil.
85
Por conta disso, José Marcelo Menezes Vigliar (2001, p.131) elenca a informalidade como uma das
características do inquérito civil, o que não significa, todavia, que o procedimento é informal quanto ao
modo de colheita da prova, que por certo se submete aos ditames legais. Por exemplo, É necessária
prévia autorização judicial para busca e apreensão de objetos ou a redução a termo de depoimentos
testemunhais (MAZZILLI, 1999, p.153-156).
58
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requisitando os documentos que comprovam os dados fáticos, técnicos
ou científicos que sustentam a publicidade (art.36, parágrafo único, do
Código de Defesa do Consumidor)86 e permitindo a apresentação de
esclarecimentos, pessoalmente ou por escrito, em prazo célere (porém
nunca inferior a 10 dias úteis - art.8°, §1°, da Lei da Ação Civil Pública n°7.437/85).
A instauração do inquérito civil, tão logo surgido o problema
da publicidade enganosa, acarreta ainda outro efeito preventivo
favorável ao consumidor, previsto no art.26, §2°, III, do Código de
Defesa do Consumidor - obsta a decadência do direito dos adquirentes
de produto ou serviço viciado, até o seu encerramento87.
2.4 DA INSTRUÇÃO
A segunda fase do inquérito civil é a instrução, em que será
realizada a colheita das provas necessárias para a elucidação da
suspeita de publicidade enganosa, admitindo-se a utilização de todos os
meios não proibidos por lei88.
A coleta da prova é realizada, em regra, sob a égide do
princípio da publicidade, tendo o investigado e seu Advogado acesso
aos autos, podendo a princípio acompanhar a produção dos meios de
prova, solicitar a extração cópias mediante o pagamento de taxa e tomar
anotações, salvo nos casos em que a lei ou a conveniência das
86
O art.38 do Código de Defesa do Consumidor estabelece ainda que "o ônus da prova da
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina". Mais
informações sobre a inversão do ônus da prova da veracidade da publicidade, consultar PRIMEIRA
PARTE, item 1.4 e nota 26.
87
Entende-se como encerramento do inquérito civil a data da homologação pelo Conselho Superior
do Ministério Público da decisão de arquivamento (MAZZILLI, 1999, p.141).
88
A fase crucial do inquérito civil é a instrutória, justamente porque a finalidade predominante da
investigação é a reunião de provas para a propositura de "ações bem aparelhadas e instruídas" ou
justamente para o contrário, para demonstrar fielmente a "desnecessidade ou o descabimento da
própria provocação jurisdicional” (MAZZILLI, 2001, p.40-41). No mesmo sentido, ALMEIDA, 1993,
p.158.
59
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investigações exigirem a decretação do sigilo no inquérito civil
(MAZZILLI, 1999, p.178-183)89.
Os responsáveis pela mensagem publicitária podem ser
interrogados em data e hora marcadas, mediante prévia notificação
pessoal. Assim como podem ser tomados por termo os depoimentos de
testemunhas.
Caso
não
compareçam,
podem
ser
conduzidos
coercitivamente (art.26, I, a, da Lei n°8.625/93 - Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público)90.
Se for necessária a realização de perícia, a Promotoria do
Consumidor deve requisitá-la de seus próprios serviços internos e
especializados de apoio ou gratuitamente de órgãos públicos da
Administração direta e indireta (INMETRO, INPM, PROCON, Instituto
Adolfo Lutz, Vigilância Sanitária, etc.), para garantia da idoneidade e
impessoalidade dos trabalhos. O prazo de atendimento da requisição
deverá ser o razoável para conclusão da perícia91.
Contudo, o meio de prova mais comum no inquérito civil é
indubitavelmente o documental e o Ministério Público pode requisitar "de
qualquer organismo público ou particular, certidões, informações,
exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser
inferior a 10 (dez) dias úteis" (art.8°, §1°, da Lei da Ação Civil Pública n°7.347/85).
89
No mesmo sentido, Paulo de Bessa Antunes (2002, p.704-707) qualifica o inquérito civil de
instrumento da ordem jurídica democrática e, considerando que a prova terá utilização relevante a
interesses sociais, proclama a conveniência de se instaurar o contraditório e a ampla defesa o quanto
possível na instrução, negando semelhanças com o inquérito policial.
90
É conveniente que o presidente do inquérito civil tenha sempre em mente o princípio da prevenção
e que a recusa de comparecimento de envolvidos ou testemunhas não suspenda o andamento da
instrução, salvo se imprescindível.
91
Se o laudo não for apresentado no prazo estipulado, o Promotor de Justiça reiterará por uma vez a
ordem de realização da perícia. Persistindo a recusa ou omissão, o perito comete o crime previsto no
art.10 da Lei da Ação Civil Pública (n°7.347/85), de recusa, retardamento ou omissão de "dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil", sujeitando-se à pena de reclusão de um a três
anos, mais multa de 10 a 1000 (mil) OTNS.
60
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Tamanha a gama de documentos públicos e particulares que
podem ser requisitados pelo Ministério Público durante o inquérito civil,
só encontrando limites nos casos legais de proteção por prévia
autorização judicial, que Paulo de Bessa Antunes (2002, p.706-707)
qualifica de "extremamente vasto" o poder de requisição ministerial,
reconhecido inclusive pela jurisprudência como "direito líquido e certo,
tutelável pela via mandamental".
Da
mesma
forma
que
na
apresentação de laudo pericial, o decurso
recusa
ou
omissão
da
in albis
do prazo para a
apresentação do documento pode acarretar conseqüência penal (de
acordo com o crime previsto no art.10, da Lei da Ação Civil Pública n°7.347/85)92, só se admitindo a negativa nas hipóteses em que a lei
impuser o sigilo, quando então a requisição só poderá ser feita por
intermédio de autorização judicial (Art.8°, §2°).
2.5 DA RECOMENDAÇÃO
Após a fase instrutória, o inquérito civil entra na sua última e
derradeira etapa, a da conclusão93.
Produzidas todas as provas que julgou necessárias, o
promotor de justiça que preside o inquérito civil já pode avaliar se a
publicidade é enganosa. Nesse momento, deve mais uma vez se
lembrar que a finalidade principal de sua atuação é a prevenção face à
publicidade enganosa. Logo, é preciso tomar providências eficazes para
que seja retirada imediatamente a mensagem de veiculação, para evitar
que novos consumidores sejam iludidos, providenciando também, o
mais breve possível, a divulgação de mensagem em sentido contrário
92
Para informações complementares sobre requisição documental no inquérito civil, verificar
MAZZILLI, 1999, p.170-175.
61
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para orientação dos consumidores (recall94 e contrapropaganda) e a
reparação dos danos já causados, sejam patrimoniais, morais,
individuais e/ou coletivos95.
Existem vários instrumentos para obter do fornecedor as
medidas acima, sendo a recomendação a mais apropriada para o
primeiro momento, porque a medida tem justamente caráter preventivo e
educativo, sem precisar precipitadamente acionar a via judicial.
Ademais, antes de tomar medidas extrajudiciais para obrigar o
responsável, dá-se-lhe uma oportunidade de voluntariamente recompor
os danos que causou. Investe-se na prevenção em detrimento da
litigiosidade96.
Assim, o promotor de justiça do consumidor emite uma
recomendação
formal
e
escrita
ao
responsável,
devidamente
fundamentada sobre a enganosidade da mensagem, para a solução
voluntária e extrajudicial do problema97, trazendo em seu conteúdo todas
93
O inquérito civil divide-se em três fases: instauração, instrução e conclusão (VIGLIAR, 2001, p.131).
Trata-se de uma campanha publicitária de convocação ou chamamento de consumidores para
troca, devolução, reparo ou retirada do mercado de produto ou mercadoria defeituosa ou, no caso da
publicidade enganosa, que não corresponde aos anseios legítimos dos adquirentes (SILVA, 2002,
p.55-56).
95
A Súmula n°3 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo estabelece que "o
Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à contrapropaganda e a
responsabilidade por danos morais difusos". As demais sanções são também elencadas por Renata
Honório Ferreira (1994, p.65-66), que frisa também a conveniência de haver paralela apuração da
responsabilidade penal pela publicidade enganosa, no âmbito criminal, bem como a possibilidade de
se obter liminar judicial para cessação da mensagem, se recalcitrante o seu patrocinador, hipótese
que será tratada adiante, no item 3.5 (da tutela específica).
96
A política nacional das relações de consumo tem por princípios a "harmonização dos interesses
dos participantes das relações de consumo, [...] com base na boa-fé e equilíbrio" e o incentivo à
criação de "mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo" (art.4°, III e V, do Código
de Defesa do Consumidor), escopos plenamente atendidos pelo instituto da recomendação, que não
tem caráter compulsório e a boa imagem gerada pelo controle ético interno do próprio fornecedor
pode ser aproveitada como ferramenta de marketing, consolidando seu conceito junto ao mercado
consumidor (FILOMENO, 1998, p.56).
97
Sobre conceito de recomendação e seu cabimento na hipótese de publicidade enganosa, vide nota
73.
94
62
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as providências que deverão ser adotadas e prazo para resposta escrita
e comprovação documental nos autos do inquérito civil98.
A recomendação, entretanto, não tem caráter vinculativo ao
fornecedor (ANTUNES, 2002, p.709), que pode aceitar ou não as
sugestões do Ministério Público para coactar a publicidade enganosa99.
Todavia, produz de qualquer forma efeitos de ordem prática, os
mencionados no art.27, parágrafo único, IV, da Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público (Lei n°8.625/93): “a obrigação de o notificado divulgar
imediatamente e de forma adequada a recomendação e de em seguida
responder
por
escrito
ao
Ministério
Público,
comprovando
as
providências tomadas ou justificando a recusa”.
Se a recomendação for suficiente para cessar a publicidade
enganosa, informar o consumidor e ressarcir cabalmente os danos
patrimoniais e morais causados ao interesse difuso envolvido, o
inquérito civil poderá ser arquivado (MAZZILLI, 1999, p.336).
2.6
DO
COMPROMISSO
DE
AJUSTAMENTO
DE
CONDUTA
98
Recomenda-se que o prazo estipulado, não inferior a dez dias úteis (art.8°, §1°, da Lei da Ação
Civil Pública - n°7.347/85), seja breve, a fim de que as medidas do Ministério Público sejam efetivas
para evitar o alastramento do dano. As providências tomadas com a recomendação estão previstas
no art.27 da Lei n°8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que estabelece que "cabe
ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e
Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito: [...] Parágrafo único. No exercício das
atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências: [...] IV promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos
órgãos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação
adequada e imediata, assim como resposta por escrito". Do mesmo ano, a Lei Complementar n°75/93
(Lei Orgânica do Ministério Público da União) também prevê em seu art.6° o instituto da
recomendação, pois compete ao Ministério Público da União: [...] XX - expedir recomendações,
visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos
interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das
providências cabíveis".
99
A recomendação não deve ser utilizada como instrumento de intimidação ou coação por parte do
Promotor de Justiça, que não deve exorbitar de suas atribuições na "defesa das instituições
democráticas" (ANTUNES, 2002, p.709), até mesmo porque o papel interventivo do Estado na
economia é meramente indicativo para o setor privado, como ressalta CENEVIVA ao analisar os
princípios constitucionais da ordem econômica sob a ótica consumerista (1991, p.147-148).
63
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Após a fase instrutória, se caracterizada no inquérito civil a
publicidade enganosa e o fornecedor voluntariamente não atender a
recomendação da promotoria do consumidor, será preciso adotar outra
medida
para
oferecimento
tentar solucionar
do
compromisso
extrajudicialmente
de
ajustamento
a
de
questão:
conduta
o
ao
fornecedor. Por seu intermédio, o Ministério Público100 e o responsável
pela publicidade enganosa celebram uma transação, em que aquele
encerra o inquérito civil em virtude da adequação da conduta deste aos
ditames legais101.
O promotor de justiça não deve abrir mão no acordo dos
direitos difusos que defende, pois é mero legitimado extraordinário e não
o próprio titular102. O conteúdo da avença, portanto, deve abarcar todos
os aspectos já mencionados na recomendação, ou seja, a tomada de
providências eficazes para proteção integral do consumidor, com
retirada imediata da mensagem, bem como a realização de
recall,
quando necessário, contrapropaganda e a reparação dos danos em
todas as esferas (patrimoniais e morais, individuais e coletivos)103.
Mesmo que o Ministério Público proceda de conformidade
com todos os aspectos sugeridos acima, sem abrir mão dos direitos do
consumidor, o acordo ainda assim é conveniente ao fornecedor, porque
100
O termo de ajustamento de conduta não é exclusividade do Ministério Público. Pode ser celebrado
fora de inquéritos civis por iniciativa de qualquer co-legitimado para a defesa do interesse difuso em
questão e não depende do referendo ou participação do Parquet (MORAES, 1999, p.70).
101
Outra finalidade do inquérito civil arrolada por Hugo Nigro Mazzilli (2001, p.40-41) é "servir de base
para ensejar eventual tomada de compromisso de ajustamento de conduta".
102
Valiosa a lição de José Marcelo Menezes Vigliar (2001, p.137) nesse sentido: "não pode o
Ministério Público realizar uma transação efetiva no inquérito civil. A transação implicaria a
possibilidade de renúncia de parcela do interesse envolvido, e isso é vedado ao Ministério Público,
porque ele não dispõe do conteúdo material desse interesse". Por esta razão, a eficácia do
compromisso de ajustamento não impede que qualquer dos co-legitimados proponha ação civil
pública versando sobre os mesmos fatos objeto do termo de ajustamento de conduta nem ações
individuais no mesmo sentido (MAZZILLI, 1999, 313-317).
103
Neste sentido, a Súmula 4 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo
determina que serão homologadas as promoções de arquivamento que atenderem "integralmente à
defesa dos interesses difusos objetivados no inquérito civil".
64
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este é beneficiado com o encerramento imediato do inquérito civil.
Ademais, evitam-se os custos de uma demanda (VIGLIAR, 2001, p.138)
e é ainda possível manejar um cronograma de custos e providências de
acordo com os seus interesses.
Da mesma forma, é inquestionável e maior ainda a utilidade
do compromisso de ajustamento ao Ministério Público, pois por
intermédio dele "se pode, muitas vezes, preservar de imediato os
valores objetivados na Lei da Ação Civil Pública, sem necessidade, no
mais das vezes, de requerer ou insistir na obtenção de prestação
jurisdicional" (MAZZILLI, 1999, p.316), cumprindo com sucesso o
princípio da prevenção.
A transação deve ser celebrada por instrumento escrito e
assinado pelo representante do Ministério Público e o fornecedor,
devidamente juntado aos autos do inquérito civil, levando este
instrumento o nome de termo de compromisso de ajustamento de
conduta ou termo de ajustamento de conduta.
Uma vez que a Lei da Ação Civil Pública104 e o Código de
Processo Civil105 garantem eficácia de título executivo extrajudicial ao
termo, o
Parquet deve atentar para a necessidade de que as obrigações
nele impostas estejam revestidas dos requisitos de liquidez e certeza,
possibilitando o exercício pleno da ação executiva, em caso de
inadimplemento106.
104
Art.5°, §6°. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título
executivo extrajudicial.
105
Art.585. São títulos executivos extrajudiciais: [...] II - [...] o instrumento de transação referendado
pelo Ministério Público [...].
106
Sobre o termo de compromisso de ajustamento de conduta como título executivo extrajudicial,
consultar MANCUSO, 2001, p.21.
65
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A execução de título executivo extrajudicial permanece sob a
égide das regras clássicas do Código de Processo Civil para a execução
por quantia certa contra devedor solvente, estabelecidas nos arts. 646 e
seguintes. Não são aplicáveis as novas disposições trazidas pela Lei
n°11.232, de 22 de dezembro de 2005, como deixam claro o art.475-R,
ao mencionar que normas distintas "regem o processo de execução de
título extrajudicial", referindo-se ao procedimento do Livro II do Código
de Processo Civil (THEODORO JÚNIOR, 2006, p.107).
A posição do legislador, neste aspecto, necessita ser revista,
possibilitando ao promotor de justiça utilizar-se dos benefícios trazidos
pelas regras do novo processo de execução judicial por quantia certa,
tais como a execução nos próprios autos do processo de conhecimento,
mediante simples petição, o acréscimo de multa de 10% pelo
inadimplemento do julgado, a expedição imediata de mandado de
penhora e avaliação, e a retirada de efeito suspensivo, como regra geral
na impugnação do devedor (arts.475 - J, L e M, do Código de Processo
Civil).
É óbvio que o acordo celebrado pelo Ministério Público não
tem natureza de título judicial. Entretanto, também não se pode colocálo na mesma escala de dúvida dos atos negociais privados, que mesmo
com força de título executivo demandam uma execução mais demorada,
complexa e efeito suspensivo aos embargos do devedor, para evitar
constrições injustas a seu patrimônio. Os termos firmados perante a
instituição deveriam, por exceção, ser considerados título executivo com
força equivalente aos judiciais, levando em consideração que o
Parquet
é composto de agentes públicos que detêm fé pública e agem em
"defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
66
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sociais e individuais indisponíveis"107, sob a égide dos princípios da
administração pública esculpidos no art.37 da Constituição Federal.
Além do mais, a segurança do título é reforçada pelo fato de o
representante do Ministério Público responder pessoalmente pelos
prejuízos causados, em caso de dolo ou fraude (art.85, do Código de
Processo Civil) e ainda poder ser-lhe impostas as “sanções disciplinares
da legislação especial, mesmo que não tenha havido prejuízo à parte”
(BARBI, 1981, p.385).
De acordo com o disposto no art.5°, §6°, da Lei n°7.347/85
(Lei da Ação Civil Pública), deve constar do termo multa cominatória,
para assegurar o ajustamento de conduta às exigências legais108. A
multa deve ser diária (sistema de
astreintes)
e não ter caráter
meramente compensatório, portanto deve ser fixada em patamar que
torne mais conveniente ao fornecedor cumprir o ajuste do que arcar com
a penalidade pelo atraso (MAZZILLI, 1999, p.308)109. É conveniente,
ainda, a fixação da multa em UFIR ou outro índice legal “que preserve o
valor atualizado da moeda” (MORAES, 1999, p.66).
Após a celebração do compromisso de ajustamento, o
inquérito civil é arquivado pelo Promotor do Consumidor e a promoção
de arquivamento deve ser submetida à homologação do Conselho
Superior do Ministério Público (art.9°, §3°, da Lei da Ação Civil
Pública)110.
Trecho extraído do art.127, caput, da Constituição Federal.
Se a multa devida não for paga pelo infrator, o Ministério Público poderá cobrá-la, haja vista que
sua destinação é o fundo de reparação dos interesses difusos lesados, matéria portanto de interesse
de toda a coletividade (MAZZILLI, 2006, p.464).
109
A Súmula 23 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo dispõe em sua ementa que
"a multa fixada em compromisso de ajustamento não deve ter caráter compensatório, e sim
cominatório, pois nas obrigações de fazer ou não fazer normalmente mais interessa o cumprimento
da obrigação pelo próprio devedor que o correspondente econômico".
110
Dispõe a Súmula 4 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo: "Tendo havido
compromisso de ajustamento que atenda integralmente à defesa dos interesses difusos objetivados
no inquérito civil, é caso de homologação do arquivamento do inquérito".
107
108
67
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No entanto, como as medidas de combate à publicidade
enganosa são complexas, variadas e de longa execução, convém ao
Ministério Público efetuar posteriormente rigorosa fiscalização do
cumprimento do termo de compromisso de ajustamento, nos próprios
autos do inquérito arquivado ou em autos suplementares, que deverão
ser posteriormente apensados aos do inquérito civil após certificação do
fiel cumprimento111.
2.7 DO ENCERRAMENTO
Encerrada a produção da prova, o inquérito civil atinge sua
derradeira etapa, a da conclusão.
No caso de cumprimento da recomendação, celebração de
compromisso de ajustamento de conduta ou não restando caracterizada
a enganosidade da mensagem, ou seja, quando inexistir fundamento
para a propositura da ação civil pública, o procedimento será arquivado
e a promoção de arquivamento realizada pelo promotor do consumidor
deverá ser submetida à homologação do Conselho Superior do
Ministério Público. Se discordar da promoção de arquivamento, o
Conselho designará outro Promotor para prosseguir nas investigações,
se as provas ainda forem insuficientes, ou para propor a ação civil
pública (art.9°, §4°, da Lei da Ação Civil Pública).
Por outro lado, se a publicidade for identificada como
enganosa e o problema não for solucionado no inquérito civil, deve o
Ministério Público, como última opção, ingressar judicialmente com ação
111
A medida é confirmada pela Súmula 21 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo:
"Homologada pelo Conselho Superior a promoção de arquivamento de inquérito civil ou das peças de
informação, em decorrência de compromisso de ajustamento, incumbirá ao órgão do Ministério
Público que o celebrou, fiscalizar o efetivo cumprimento do compromisso, do que lançará certidão nos
autos". Em caso de ajuste preliminar, sem prejuízo da continuidade das investigações, procede-se da
68
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civil pública para obrigar o fornecedor a cumprir os deveres já sugeridos
por ocasião da recomendação e das tratativas de celebração do termo
de ajustamento.
2.8 DA PROCESSUALIZAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL
É condenável a tendência de processualização da atuação
do Ministério Público na área dos interesses difusos, porque o inquérito
civil "não pode ser instaurado com o objetivo
definido de propor a ação
civil pública" (ANTUNES, 2002, p.703), mas sim com o foco de
investigar os fatos de forma isenta e, se confirmada a suspeita, pôr fim à
publicidade enganosa e neutralizar seus efeitos o mais precocemente
possível.
Assim,
mostra-se
mais
prático
tentar
primeiramente
solucionar a pendência com orientação jurídica adequada ao fornecedor,
recomendando-lhe pormenorizadamente o cumprimento da lei no caso
concreto, ou mediante a celebração de um acordo extrajudicial
formalizado, o termo de compromisso de ajustamento de conduta, que
permite a execução direta em caso de inadimplemento, dispensando a
propositura prévia de ação de conhecimento.
Restringir a atuação do Ministério Público aos limites das
lides judiciais é reduzir sua valiosa atribuição de defensor dos direitos
difusos do consumidor à dependência de estruturas judiciárias
ineficientes, negligenciando as possibilidades políticas e administrativas
de solução negociada que reafirmam os valores democráticos e os
interesses sociais que a instituição representa (GOULART, 2001, p.13,
30-31).
mesma forma, com homologação pelo Conselho e fiscalização pelo restante do inquérito civil
(MAZZILLI, 1999, p.308).
69
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3. Da Ação Civil Pública
3.1 DOS FUNDAMENTOS
Se as medidas extrajudiciais tomadas pelo Ministério Público
não forem suficientes para cessar a publicidade enganosa e reparar os
danos por ela causados, não restará alternativa ao promotor do
consumidor senão a propositura da ação civil pública, que também
dispõe de mecanismos eficazes para o combate à mensagem enganosa
e seus efeitos112.
Os institutos processuais e de direito material trabalhados
pela via da ação civil pública são modernos e arrojados, diferindo dos
conceitos tradicionais do ordenamento, constituindo um ramo de
princípios
próprios
e
medidas
peculiares,
reconhecendo
a
vulnerabilidade do consumidor e visando a atender suas necessidades
no mercado113.
O desenvolvimento da publicidade na sociedade de consumo
pôs em relevo a necessidade de proteção do consumidor das
mensagens enganosas, por regras de direito material e processual, que
não constituam somente uma mera declaração formal de garantias, mas
que sejam efetivas e, uma vez colocadas em prática, sejam capazes de
evitar a dispersão dos efeitos da publicidade enganosa e de reparar
integralmente os danos causados no mercado de consumo114.
112
A razão de ser da ação civil pública é justamente ser dotada de mecanismos eficientes para
proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (MILARÉ, 2000, p.406).
113
O direito vai se especializando em novos ramos e paulatinamente moldando-se às necessidades
sociais, de acordo com a realidade vivida pelas pessoas em sociedade, surgindo novos direitos
materiais, assim como as estruturas processuais também se modernizam em busca de uma resposta
mais eficaz aos problemas (CAPPELLETTI, 1974, p.568-569).
114
O pragmatismo legal baseia-se numa concepção tridimensional para solução dos problemas
jurídicos, com base na tríade "problema, solução jurídica e eficácia". Não basta prever para o
problema existente uma solução jurídica, é preciso que a resposta encontrada no ordenamento seja
dotada de eficácia concreta em relação ao conflito (PINEDO, 1998, p.184-185).
70
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O Código de Defesa do Consumidor dispõe de normas de
direito material e processual para combate eficaz à publicidade
enganosa, pela via judicial coletiva, incluindo como pretensões todos os
aspectos já mencionados no teor da recomendação e da proposta de
termo de compromisso de ajustamento de conduta já veiculados
anteriormente.
Na seara substantiva, por meio da ação civil pública é
possível
ao
Ministério
Público
utilizar-se
dos
institutos
da
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, da inversão do
ônus da prova em defesa do consumidor atingido pela publicidade
enganosa, assim como devem ser reparados inclusive os danos morais
difusos. Já na órbita adjetiva, conta o
Parquet
com a possibilidade de
obter tutela específica por liminar e a execução coletiva para imposição
de contrapropaganda (MANCUSO, 1998, p.9; 2004, p.457).
A principal qualidade da ação civil pública é permitir que
todos os lesados sejam beneficiados com o ajuizamento de uma só
pretensão judicial115, "em sensível economia de tempo e dinheiro"
(ALMEIDA, 1993, p.156; KLONOFF; BILICH, 2000, p.421). Outro ponto
positivo é que a propositura da ação civil pública em relação à
publicidade enganosa não induz litispendência em relação a ações
individuais movidas pelo consumidor para reaver seu prejuízo (art.104
do Código de Defesa do Consumidor)116 ou obter o cumprimento forçado
115
A "socialização" do processo civil de massa provocada pelo advento da ação civil pública faz com
que ela seja considerada um instrumento de "democratização do processo" (MILARÉ, 2000, p.406).
116
De acordo com o dispositivo, "as ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do
art.81, não induzem litispendência para as ações individuais, [...]".
71
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da oferta, em nada prejudicando as demandas individuais destes
(art.103, §1°)117.
Por outro lado, é bastante criticada a posição do legislador,
que reformou a redação original do art.16, da Lei da Ação Civil
Pública118, na tentativa de restringir os efeitos
erga omnes da sentença
condenatória aos limites "da competência territorial do órgão prolator". A
doutrina nacional entende que o dispositivo é ineficaz (DINAMARCO,
2001, p.169), por confundir regra de competência com limites subjetivos
da coisa julgada, não tendo aquela o condão de alterá-los119, o que se
fosse possível geraria de forma absurda soluções distintas para uma
única situação, beneficiando somente os consumidores domiciliados no
foro da ação, quando mais de uma localidade fosse atingida pela
divulgação da mesma publicidade enganosa, o que é inaceitável do
ponto de vista do princípio constitucional da igualdade (MAZZILLI, 2006,
p.497-498).
3.2 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA
PESSOA JURÍDICA
Segundo o art.28, do Código de Defesa do Consumidor, o
juiz pode "desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
117
A norma mencionada dispõe que "os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não
prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou
classe".
118
A lei que reformou a redação original do art.16 da Lei n°7.347/85 foi a Lei n°9.494, de 10 de
setembro de 1.997.
119
Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p.401) preleciona que "a questão de saber
quais as pessoas atingidas pela imutabilidade do comando judicial deve ser tratada, naturalmente,
sob a rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito 'coisa julgada' e não sob a óptica
de categorias outras, como a jurisdição, a competência, a organização judiciária"
72
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poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social", dentre outras hipóteses120.
A publicidade enganosa permite a aplicação da teoria do
disregard of legal entity na ação civil pública, pois configura infração da
lei ou ato ilícito. Assim, é atingido não apenas o patrimônio da
sociedade, mas também ficam pessoalmente responsáveis pela
reparação dos danos os seus diretores responsáveis pela administração
ou controle (FRANCO, 1991, p.60).
A
petição
inicial
deve
incluir
no
pólo
passivo,
em
litisconsórcio facultativo, a sociedade que patrocinou a publicidade
enganosa, a agência publicitária que criou a mensagem, o veículo de
mídia que a divulgou121 e diretores que as administram, criando um
vínculo de solidariedade entre todos.
A ação civil pública pode também ser movida somente em
desfavor das sociedades e, posteriormente, caso o patrimônio destas
não seja suficiente para arcar com a responsabilidade pela publicidade
enganosa, ser movida outra em face das pessoas físicas dirigentes,
porque o §5° do art.28 do Código de Defesa do Consumidor permite
ainda a aplicação do
disregard
quando a personalidade da pessoa
jurídica "for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores".
120
A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para alcance dos bens dos sócios não é
inédita na legislação pátria, já havendo previsão específica desde a Lei de Sociedades Anônimas de
1940 (correspondente ao atual art.151 da Lei n°6.404/76), também presente no Código Tributário
Nacional (art.135), do ano de 1966 (DENARI, 1998, p.192-193).
121
Por razões de conveniência e celeridade processual, como o litisconsórcio é facultativo o
Ministério Público pode ainda preferir deixar de fora do pólo passivo da ação o veículo de mídia e
seus diretores, para que a discussão da responsabilidade subjetiva não se misture à dos demais réus,
que respondem objetivamente pela publicidade enganosa. Vide primeira parte, item 1.4.
73
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A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica
pode servir também para trazer à responsabilidade outras sociedades
ligadas de alguma forma àquela responsável pela publicidade enganosa.
As sociedades controladas e as integrantes do mesmo grupo
respondem subsidiariamente; as consorciadas, solidariamente; e as
coligadas, em caso de culpa (§§2° a 4°).
A extensão da responsabilidade civil aos sócios e outras
pessoas jurídicas que fazem parte da mesma cadeia de fornecimento é
medida adequada para a publicidade enganosa, pois normalmente é de
grande dimensão o prejuízo por ela causado e insuficiente o patrimônio
da sociedade que a patrocina (MARQUES, 2006, p.1245-1246).
3.3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A distribuição equânime do ônus da prova no processo civil
(art.333, do Código de Processo Civil) sofre uma exceção nas ações de
consumo que tenham como tema a enganosidade de uma mensagem
publicitária, cabendo exclusivamente ao fornecedor demonstrar a
veracidade da informação, pois dispõe o art.38, do Código de Defesa do
Consumidor que "o ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina"122.
Cuida-se de uma inversão automática e obrigatória para o
juiz, já que imposta
ope legis
e que não se confunde com as demais
hipóteses de inversão do ônus da prova disciplinadas no art.6°, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor123, que devem ser aprovadas pelo
122
Cândido Rangel Dinamarco (2005, p.302) vislumbra na inversão do ônus da prova em favor do
consumidor uma sensibilidade do legislador ao "clamor social pela realização daquilo que compete
aos juízes", cumprindo com eficiência e segurança o objetivo da instrumentalidade do processo.
123
De acordo com o art.6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é direito básico do consumidor
"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
74
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magistrado em cada caso concreto, se presentes os requisitos
autorizadores (BENJAMIN, 1998, p.292-293). Logo, é dispensável que
conste da petição inicial pedido expresso por parte do Ministério Público
de inversão do ônus da prova na ação civil pública que aponta a
enganosidade da publicidade, porque a medida é "independente da
vontade do juiz de direito" (SILVA, 2002, p.137).
3.4 DOS DANOS MORAIS DIFUSOS
A publicidade enganosa não somente produz danos
patrimoniais em relação aos que adquirem produto ou serviço sob
influência dos artifícios ilusórios da mensagem, assim como abala de
maneira generalizada a eqüidade e a boa-fé no mercado de consumo,
aspectos morais difusos que a atuação do Ministério Público também
objetiva defender e que merecem plena reparação (MARQUES, 2006,
p.1108).
O art.6°, VI, do Código de Defesa do Consumidor arrola
como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos
morais difusos, sendo "cumuláveis as indenizações por dano material e
dano moral oriundos do mesmo fato", nos termos da Súmula 37, do
Superior Tribunal de Justiça (MAZZILLI, 2006, p.140). É possível,
portanto, ao Ministério Público cumular na ação civil pública pedido de
indenização pelos danos morais difusos provocados pela publicidade
enganosa124, podendo o pedido ser de quantia determinada ou genérico
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiência".
124
Aliás, como bem anotado por Rodolfo de Camargo Mancuso (1998, p.22), citando um exemplo de
o
publicidade abusiva, o art.1 da Lei n°7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) permite que a ação civil
pública responsabilize o autor do dano tanto na esfera patrimonial como na moral. No mesmo sentido
é a Súmula n° 3 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo que esclarece que "o
Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à contrapropaganda e a
responsabilidade por danos morais difusos".
75
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(neste último caso, a execução deverá ser precedida de liquidação a ser
proposta pelo Ministério Público).
3.5 DA TUTELA ESPECÍFICA
Como a ação civil pública que combate a publicidade
enganosa envolve, além de pretensão de quantia certa, pedidos de fazer
(retirada imediata da mensagem
de veiculação, divulgação de
mensagem em sentido contrário para orientação dos consumidores -
recall125 e contrapropaganda) e
não fazer (cessação da mensagem), o
juiz pode conceder a tutela específica da obrigação, determinando
providências que assegurem o resultado prático objetivado pela ação
promovida pelo Ministério Público.
A tutela específica ajusta-se perfeitamente às necessidades
da defesa coletiva do consumidor face à publicidade enganosa porque
age
preventivamente,
retirando
a
publicidade
de
veiculação
e
determinando providências práticas para a recomposição de boa parte
dos danos. Conforme sustenta Alberto do Amaral Júnior (1993, p.240),
"a possibilidade de execução específica da obrigação nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade, anteriormente desconhecida no
direito brasileiro, é algo que melhor se adapta à natureza das relações
de consumo, evitando a realização de ofertas enganosas com o fim de
ludibriar os consumidores".
Kazuo Watanabe (1998, p.654) assinala que "o juiz deverá
determinar todas as providências e medidas legais e adequadas a seu
alcance, inclusive, se necessário, a modificação do mundo fático, por ato
125
Trata-se de uma campanha publicitária de convocação ou chamamento de consumidores para
troca, devolução, reparo ou retirada do mercado de produto ou mercadoria defeituosa ou, no caso da
publicidade enganosa, que não corresponde aos anseios legítimos dos adquirentes (SILVA, 2002,
p.55-56).
76
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próprio e de seus auxiliares, para conformá-lo ao comando emergente
da sentença", até mesmo com o uso de força policial, se preciso for,
para impedimento da publicidade enganosa.
Para atingir o resultado prático equivalente aos deveres de
fazer e não-fazer estabelecido na condenação relativa à publicidade
enganosa, o juiz pode determinar as medidas que lhe parecerem mais
práticas
para
cumprimento
do
objetivo,
independentemente
de
requerimento específico do promotor do consumidor, porque a atividade
está de acordo com os pedidos de obrigação de fazer e não-fazer
formulados anteriormente na inicial, respeitando-se desta forma o
disposto nos arts.128 e 460, do Código de Processo Civil (DINAMARCO,
2001, p.302).
A ampla gama de medidas que o promotor de justiça pode
sugerir e o juiz determinar encontra limites apenas na Constituição
Federal e nas vedações legais. A título de exemplo, não é possível
decretar a prisão civil do patrocinador da publicidade enganosa, porque
o instituto só é permitido nos casos expressos previstos no art.5°, LVII,
da Constituição Federal. Por outro lado, são permitidos a busca e
apreensão, a remoção de coisas e pessoas, o desfazimento de obra, o
impedimento da atividade, além de requisição de força policial, sendo o
rol do art.84, §5° meramente exemplificativo (SILVA, 2002, p.198).
Como aos interesses difusos do consumidor lesados pela
mensagem ardilosa a tutela específica reveste-se de utilidade não
alcançada pela conversão da obrigação em perdas e danos126, esta só
126
Neste sentido, preleciona Rodolfo de Camargo Mancuso (2003, p.128): "Por assim dizer, o
processo veio vindo para o proscênio do palco jurídico, sob a diretriz da instrumentalidade, dentre nós
tão bem versada por Cândido Rangel Dinamarco, que potencializou o ideal chiovendiano de que o
processo deve dar, a quem tenha um direito, precisamente aquilo a que faz jus (e não um
sucedâneo)".
77
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ocorrerá quando se tornar "impossível a tutela específica ou a obtenção
do resultado prático correspondente" (art.84, §1°, do Código de
Processo Civil)127. O instrumento de que se vale a Justiça para a
obtenção da tutela específica, quando esta depender de ato ou
abstenção do réu, é a multa diária cominatória (astreintes)128, que deve
ser fixada em patamar "suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando-se prazo razoável para o cumprimento do preceito" (art.84, §4°).
A penalidade pecuniária fixada deve ser mais alta que a simples
conversão em perdas e danos, justamente para forçar o adimplemento,
mas não tão onerosa que inviabilize a sobrevivência do devedor, pois do
contrário perderia seu caráter coercitivo (MANCUSO, 2004, p.359). Para
tanto, a multa poderá ser modificada caso se apresente insuficiente ou
excessiva (art.461, §6°, do Código de Processo Civil)129.
Não descurando do caráter preventivo que fundamenta a
defesa dos interesses metaindividuais também no âmbito judicial130, o
Código de Defesa do Consumidor prevê ainda a possibilidade de
concessão da tutela específica pela via liminar, "sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final" (art.84, §3°, do Código de Defesa do Consumidor).
Neste caso, a tutela antecipada pode ser concedida de plano (inaudita
altera parte)
ou após justificação prévia, citado o réu, quando o
magistrado julgar necessárias mais provas para caracterização do fumus
127
Conferir, no mesmo sentido, MANCUSO, 1998, p.15.
Hugo Nigro Mazzilli (2006, p.463) conceitua astreinte como "palavra francesa que significa
penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigação, com o propósito de incitá-lo ao seu
cumprimento espontâneo, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razão do
atraso no cumprimento da obrigação".
129
De acordo com o dispositivo, que se reporta a ações de qualquer natureza que tenham por objeto
obrigação de fazer ou não fazer, "o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva". No mesmo sentido, conferir MAZZILLI,
2006, p.463.
130
Neste sentido, posiciona-se Pedro da Silva Dinamarco (2001, p.303), para quem "a tutela
específica das obrigações de fazer e não-fazer deve, preferencialmente, ser feita de forma preventiva
(mediante concessão de medidas de urgência), por ser mais efetiva".
128
78
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boni juris e do periculum in mora131. Contudo, a multa diária cominatória
fixada liminarmente para o caso de descumprimento da tutela específica
só poderá ser cobrada após o trânsito em julgado da futura sentença
condenatória, nos termos do art.12, §2°, da Lei da Ação Civil Pública132.
3.6 DA EXECUÇÃO
Se a ação civil pública for julgada procedente e o comando
da sentença não for cumprido voluntariamente pelo sucumbente, o
Ministério Público deverá promover a execução do julgado. A execução
por quantia certa contra devedor solvente, no entanto, sofreu
modificações com o advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
que entrou em vigor 6 meses após a sua publicação, modificando e
revogando vários artigos do Livro II do Código de Processo Civil,
transformando a sistemática da execução civil no Brasil, gerando
reflexos também nas ações civis públicas.
Não houve modificação em relação à execução da obrigação
de fazer ou não-fazer determinada na sentença relativa à publicidade
enganosa, que será feita nos moldes da tutela específica tratada no item
anterior, nos termos dos arts. 11 da Lei n°7.347/85133, 84 do Código de
Por conta dos efeitos erga omnes da demanda, Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p.126-127)
recomenda cautela na concessão da antecipação dos efeitos da tutela, embora mencionando ser a
tutela preventiva mais necessária nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer e não fazer,
como é a hipótese da que objetiva cessar os efeitos da publicidade enganosa.
132
A norma citada determina que "a multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o
trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento". Se a liminar for descumprida pelo réu, mas a ação ao final for
julgada improcedente, a multa não será devida, afinal "não haveria razão para a lei prever
expressamente que ela seria exigível apenas após o trânsito em julgado. Se a multa continuasse
sendo devida mesmo com a improcedência da demanda, o legislador logicamente teria permitido sua
execução no curso do processo de conhecimento" (DINAMARCO, 2001, p.306-307).
133
O art.11 da Lei da Ação Civil Pública estabelece que "na ação que tenha por objeto o cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de
multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor". A
efetivação da tutela específica pode ser feita em sede de liminar, para hipóteses urgentes (art.84, §3º
do Código de Defesa do Consumidor), ou após o trânsito em julgado, mas dentro dos mesmos autos
131
79
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Defesa do Consumidor134 e 461 do Código de Processo Civil135. Em se
tratando de execução da multa cominatória, no entanto, serão aplicados
os novos dispositivos do cumprimento da sentença previstos nas letras
do art.475 do referido diploma legal136.
A execução por quantia certa contra devedor solvente não é
mais realizada em processo autônomo posterior ao de conhecimento
(actio
iudicati). Passa a ser mais uma fase dentro do mesmo processo,
um incidente processual que ocorre nos mesmos autos (executio per
officium iudicis), se passados 15 dias o credor informar que o devedor
não cumpriu a condenação, acrescentando-se ao montante total devido
pena de dez por cento137 (art.475-J do Código de Processo Civil).
Além de ficar mais prática a execução nos próprios autos,
como decorrência natural de concretização da decisão138, outros
dispositivos introduzidos pela Lei n°11.232/05 também colaboram para a
efetividade da sentença, como é o caso da expedição imediata de
mandado de penhora e avaliação, antecipando-se assim a fraudes à
da ação civil pública, pois atualmente “os processos de conhecimento e de execução não podem ser
considerados em compartimentos estanques” (WATANABE, 2005, p.55).
134
O caput do art.84 do Código de Defesa do Consumidor em linhas gerais repete o teor do art.11 da
Lei da Ação Civil Pública, porém na parte final explicita o que é a tutela específica, ao mencionar que
o juiz "determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".
Quanto aos parágrafos, vide comentários do item 3.5 - Da tutela específica.
135
A atual redação do art.461 do Código de Processo Civil foi introduzida pela Lei n°8.952, de 13 de
dezembro de 1994, estendendo a qualquer tipo de ação civil que envolva obrigação de fazer e não
fazer os dispositivos até então restritos às ações civis públicas regidas pelo Código de Defesa do
Consumidor e pela Lei da Ação Civil Pública, sem alterações para o objeto deste trabalho. Sobre a
precedência do Código de Defesa do Consumidor na matéria, conferir THEODORO JÚNIOR, 2006,
p.119.
136
É o que estabelece o art.475 - I do Código de Processo Civil: "O cumprimento da sentença far-se-á
conforme os arts.461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução,
nos termos dos demais artigos deste capítulo".
137
Essa multa funciona como sanção e tem por objetivo evitar que o devedor procrastine a execução
(THEODORO JÚNIOR, 2006, p.144).
138
Neste sentido é a lição de Humberto Theodoro Júnior (2006, p.119): "Não havia, mais, em nossos
tempos, razão para manter a dualidade de ações concebida pelo direito romano, na quadra da ordo
iudiciorum privatorum. Muito mais consentânea com os desígnios de efetividade e justiça do direito
processual contemporâneo é, sem dúvida, a técnica medieval aplicável ao cumprimento das
condenações e que consiste na apelidada executio per officium iudicis".
80
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execução139. Também merece menção a substituição dos embargos do
devedor, com efeito suspensivo, pela impugnação, normalmente sem
efeito suspensivo140.
Não é possível execução provisória da multa diária
cominatória (astreintes), porque esta só é exigível após o trânsito em
julgado da sentença condenatória, conforme o disposto no art.12, §2°,
da Lei da Ação Civil Pública, tema mencionado ao final do item anterior.
O valor da multa executada será revertido ao fundo de reparação dos
interesses difusos lesados. O art.13 prevê a existência de um fundo
federal e a possibilidade de serem criados também fundos estaduais, em
decorrência do sistema federativo da República brasileira. No Estado de
São Paulo, a Lei Estadual n°6.536/89 criou o fundo estadual de
reparação de interesses difusos lesados (MAZZILLI, 2006, p.468-469).
Os recursos arrecadados para o fundo em virtude de multas
aplicadas em ações civis públicas poderão ser utilizados, a critério do
conselho gestor, para custear a realização das obrigações de fazer
estabelecidas na sentença (art.13)141, dentre elas a contrapropaganda.
A contrapropaganda é realizada às expensas do fornecedor,
quando incorrer em publicidade enganosa ou abusiva, impõe o art.60 do
Código de Defesa do Consumidor, tratando-se de, no dizer de Márcio
De acordo com a redação do art.475-J, caput, do Código de Processo Civil, "caso o devedor,
condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de
quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art.614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado
de penhora e avaliação". Para garantir o sucesso no cumprimento do mandado, o §3° do mesmo
artigo permite ainda ao exeqüente "indicar desde logo os bens a serem penhorados".
140
O art.475-M fixa como regra geral que a impugnação "não terá efeito suspensivo" e seu §2° prevê,
para desformalização e celeridade, que será instruída e decidida "nos próprios autos" em caso de
excepcional efeito suspensivo.
141
O art.13 da Lei n°7.347/85 estabelece que "havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo
dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus
recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p.368)
139
81
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Mello Casado (1999, p.72), “a melhor forma de sanar os malefícios
causados pela publicidade patológica, pois o seu caráter explicativo e a
mensagem corretiva que encerrará atingirão de forma efetiva os
consumidores que foram ludibriados ou ofendidos”.
O parágrafo único da mesma norma estabelece que "a
contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma,
freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local,
espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade
[...]".
Walter
Ceneviva
(1991,
p.132
e
135)
defende
que
a
contrapropaganda "na relação de consumo, corresponde ao oposto da
divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos
detectados e apenados na forma do Código de Defesa do Consumidor.
[...] Como regra, a exegese da contrapropaganda leva sempre em conta
a superioridade do interesse público em que a publicidade não incida
nos defeitos da enganosidade ou da abusividade". Em complemento, a
Súmula 3, do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo
esclarece que "o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação
civil pública visando à contrapropaganda e a responsabilidade por danos
morais difusos".
A imposição de contrapropaganda é uma medida, embora
complexa, inovadora na repressão da publicidade enganosa e deveria
ser mais requerida pelos promotores de justiça e imposta com
freqüência pelo Poder Judiciário, na defesa dos interesses difusos do
consumidor, pois infelizmente na prática é raramente empregada, tanto
no Brasil como em outros países (WIEVIORKA, 1976, p.91).
esclarece que "sendo metaindividual o interesse em lide, o montante das sanções pecuniárias não
reverterá ao autor, mas ao Fundo de que trata o art.13 desta Lei".
82
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Vale lembrar que a execução da multa não necessita ser
precedida de incidente de liquidação, porque a definição do valor pode
ser realizado mediante simples cálculo aritmético de soma e atualização
monetária dos dias de atraso ou descumprimento da sentença, devendo
o pedido de execução ser acompanhado de memória discriminada
(MAZZILLI, 2006, p.478)142.
A grande vantagem das novas regras de execução de
sentença, todavia, não diz respeito à execução da multa diária, mas sim
à tutela específica. É que atualmente não há necessidade de a decisão
executada ter cunho condenatório. O título executivo judicial que baseia
o pedido executório pode ser qualquer sentença "proferida no processo
civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia" (art.475-N, inciso I, do Código de
Processo Civil), até mesmo uma sentença que meramente declaratória
que reconheça a publicidade enganosa.
A previsão será bastante útil quando os pedidos de
conhecimento forem formulados de forma genérica ou estiverem
incompletos para a plena reparação dos prejuízos causados pela
mensagem, permitindo ainda assim ao Ministério Público executar a
tutela específica da mesma forma, podendo o juiz determinar todas as
medidas necessárias e já mencionadas no início do item anterior,
inclusive a obrigação de ressarcir os consumidores individualmente
lesados, mediante
recall
que garanta as opções de desfazimento do
negócio com devolução das quantias, abatimento do preço, troca do
produto ou refazimento do serviço às custas do fornecedor, mais
O autor baseia-se no caput do art.475-B do Código de Processo Civil, que dispõe: "Quando a
determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o
cumprimento da sentença, na forma do art.475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória
discriminada e atualizada do cálculo".
142
83
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indenização por eventuais perdas e danos (art.35 do Código de Defesa
do Consumidor)143.
A execução dos danos individuais pode ser realizada, por
sua vez, individualmente pela vítima ou seus sucessores (art.97, do
Código de Defesa do Consumidor) ou de forma coletiva, mediante
iniciativa de um grupo de consumidores interessados, em legitimação
ordinária, ou pela promotoria do consumidor (art.98), por substituição
processual
(legitimação
extraordinária),
quando
for
socialmente
relevante a relação de consumo ou ocorrer excepcional dispersão de
lesados, que configure o interesse público que legitima a atuação do
Parquet144.
Como o art. 98, do Código de Defesa do Consumidor
estabelece ainda que a execução da sentença que reconhece a
existência da publicidade enganosa e a obrigação de fazer ou não fazer
pode ser movida por qualquer dos co-legitimados para a propositura da
ação civil pública, nada impede que o Ministério Público promova
referida execução em ação civil pública que não foi por ele proposta, em
143
O art.35 do Código de Defesa do Consumidor prevê que "se o fornecedor de produtos ou serviços
recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e
à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato,
com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos". Consultar mais comentários sobre a norma no item 1.4 da PRIMEIRA PARTE.
144
É o que dispõe a Súmula 7 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo,
interpretando o art.98 do Código de Defesa do Consumidor à luz do perfil constitucional da instituição:
"O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos que
tenham expressão para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou garantias
constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurídico a ser protegido seja relevante para a sociedade
(v.g., dignidade da pessoa humana, saúde e segurança das pessoas, acesso das crianças e
adolescentes à educação); b) nos casos de grande dispersão dos lesados (v.g., dano de massa); c)
quando a sua defesa pelo Ministério Público convenha à coletividade, por assegurar a implementação
efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurídica, nas suas perspectivas econômica, social e
tributária". A súmula é ainda apoiada pela doutrina, como atesta Rodolfo de Camargo Mancuso
(2004, p.155-156), que traz a baila esteio constitucional à legitimidade do Ministério Público para a
defesa extraordinária de interesses individuais homogêneos ou indisponíveis: "[...] sua tutela pelo
Parquet é favorecida pelo art.129, IX, da Constituição Federal, que libera a instituição para o exercício
de 'outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade' [grifo do
autor]" (2004, p.165).
84
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caso de inércia do titular. Para explicitar tal faculdade em todas as áreas
de interesse difuso, o Código de Defesa do Consumidor ainda
acrescentou à Lei da Ação Civil Pública o art.15, que estabelece:
"Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados".
Quando o título executivo condenar o réu à concomitante
reparação de danos individuais e interesses difusos, aqueles terão
preferência sobre estes na execução. Primeiro busca-se o ressarcimento
das vítimas da publicidade que forem identificadas e só depois se parte
para a cobrança da multa devida ao fundo dos interesses difusos
lesados, salvo se o responsável pela publicidade for empresa com
patrimônio suficiente para suportar simultaneamente as duas espécies
de execução. É o que determina o art. 99, do Código de Defesa do
Consumidor145 e confirma a doutrina (MANCUSO, 1998, p.161 e
MAZZILLI, 2006, p.490-491).
Quanto à prescrição, a Súmula 150 do STF determina que
"prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação". A ação
é condenatória a obrigação de fazer, não fazer e também de
ressarcimento de danos. Observa-se que o dever de ressarcimento
estabelecido no art. 35, do Código de Defesa do Consumidor é derivado
do princípio da vinculação da oferta, não se confundindo com as
hipóteses de prescrição dos arts. 26 e 27 da mesma lei, que dizem
145
De acordo com o artigo, "em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na
Lei n°7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do
mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento". Prossegue o parágrafo único: "Para
efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo criado pela Lei
n°7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as
85
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respeito à responsabilidade civil pelo fato ou pelo vício do produto ou
serviço. Como a prescrição da reparação de danos e igualmente da
obrigação de fazer e não fazer não são encontradas na lei especial, é
preciso utilizar os prazos de prescrição do Código Civil, que prevê prazo
de 3 anos para a reparação civil (art. 206, §3°, IV) e de 10 anos para os
demais deveres de fazer e não fazer estabelecidos no título executivo, à
falta de prazo específico (art. 205).
Na execução por quantia certa, como agora não há prévia
citação do executado, a interrupção da prescrição agora ocorrerá na
data da intimação da penhora ao devedor, retroagindo até o dia da
apresentação do pedido de execução nos autos (art. 219, §1°, do
Código de Processo Civil). A questão, entretanto, deve ser encarada
como mero dado teórico pelo Ministério Público, eis que se espera dele
a propositura o quanto mais rápido possível da execução, em caso de
inadimplemento do fornecedor responsável pela publicidade enganosa,
para que se evite assim a propagação dos danos ao interesse difuso.
3.7 DA TRANSAÇÃO JUDICIAL
É possível, durante a tramitação da ação civil pública, que o
Ministério Público e o responsável pela publicidade enganosa realizem
transação no processo, colocando fim à lide. O acordo deverá ser
homologado pelo juiz de direito que preside a causa e acarretará a
extinção do processo com resolução do mérito (art.269, III, do Código de
Processo Civil).
Ao contrário do termo de ajustamento de conduta, não é
preciso obter homologação do Conselho Superior do Ministério Público
ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser
manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas".
86
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para a transação judicial ter validade, pois a fiscalização do interesse
público no caso já é realizada pelo Poder Judiciário146. Entretanto, é
recomendável
ao
promotor
de
justiça
do
consumidor,
com
a
concordância da outra parte, requerer a suspensão do processo e
consultar previamente o órgão da administração superior da instituição,
para que lhe sejam conferidos mais subsídios no momento de firmar o
acordo (MANCUSO, 2004, p.319-321; MAZZILLI, 2006, p.377).
Assim como na formulação do termo de ajustamento de
conduta (segunda parte, item 2.6), o promotor de justiça deve zelar para
que não se deixe de exercer todos os direitos relativos ao interesse
difuso dos consumidores diante da publicidade enganosa, abarcando o
acordo todos os aspectos a serem reparados, mediante obrigações de
fazer, não fazer e ressarcimento de perdas e danos em todos os âmbitos
(individual e difuso).
A transação judicial homologada constitui título executivo
judicial, nos termos do art.475-N, inciso III, do Código de Processo Civil,
devendo a execução das obrigações de fazer e não fazer ser feita nos
termos da tutela específica, enquanto a de quantia certa contra devedor
solvente tramita de acordo com as novas regras introduzidas no Código
de Processo Civil pela Lei n°11.232, de 22 de dezembro de 2005
(art.475-I), que entrou em vigor 6 meses após a publicação, de acordo
com seu art.8°.
A celebração de acordo entre o Ministério Público e o réu e a
coisa julgada material formada no processo não impedem que terceiros
co-legitimados movam ação civil pública com o mesmo objeto e nem
146
Neste sentido, preleciona a Súmula n°25 do Conselho Superior do Ministério Público de São
Paulo: "Não há intervenção do Conselho Superior do Ministério Público quando a transação for
promovida pelo Promotor de Justiça no curso de ação civil pública ou coletiva".
87
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tampouco ações individuais conexas, já que a legitimação para aquela é
extraordinária e o
Parquet não é o detentor do interesse em discussão
(MAZZILLI, 2006, p.375-376).
88
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CONCLUSÃO
89
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A publicidade enganosa pode lesar vasto contingente
disperso e anônimo de consumidores, desinformando e gerando danos
das mais variadas ordens por toda a sociedade.
A matéria é de interesse difuso e concerne às atribuições do
Ministério Público, conforme os mandamentos da Carta Magna e as
normas do Código de Defesa do Consumidor.
O Ministério Público deve zelar pela proteção integral dos
interesses difusos do consumidor, lançando mão de todo o arsenal de
mecanismos que a legislação lhe proporciona. A atuação do
Parquet
dá-se na qualidade de titular da persecução penal e, no cível, como
custos legis (fiscal da lei) ou autor (mediante legitimação extraordinária).
Apesar de o Ministério Público ser o principal defensor
metaindividual do consumidor perante as mensagens enganosas, a sua
atuação pode ser aprimorada.
Nos processos penais, as multas podem ter escopo inibitório
e as propostas de transação penal para aplicação imediata de sanções
alternativas devem ser formuladas sempre em moldes específicos, que
vislumbrem a reparação dos danos aos consumidores causados pela
publicidade enganosa e a imposição de contrapropaganda.
Ao mesmo tempo, a responsabilização penal da pessoa
jurídica por publicidade enganosa, como sugestão de reforma da
legislação, aprimoraria a proteção jurídica integral do consumidor que
almeja a Lei n°8.078/90, com imposição de sanções adequadas à
natureza do problema e possibilitando a propositura da execução
delicto.
ex
90
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Ao lado das medidas penais, cabe ao Ministério Público agir
rapidamente na esfera cível e buscar o sancionamento da publicidade
enganosa desde a fase extrajudicial, com o fito de prevenir os efeitos
maléficos da mensagem e evitar o quanto possível a propositura
precipitada da ação civil pública.
Para
aperfeiçoamento
relativos ao inquérito civil,
dos
mecanismos
de lege ferenda, sugere-se
extrajudiciais
a transformação
do termo de compromisso de ajustamento de conduta em título
executivo com força análoga ao judicial.
Entretanto, se necessária a ação civil pública, o Código de
Defesa do Consumidor dispõe de regras próprias que proporcionam a
solução integral dos problemas gerados pela publicidade enganosa, que
foram ainda mais dinamizadas pela reforma da sistemática de execução
do Código de Processo Civil (Lei 11.232/05).
A efetivação dos direitos difusos e individuais do consumidor,
porém, depende da concentração de esforços do Ministério Público na
fase de execução da ação civil pública. Além disso, a instituição deve
pugnar pela implantação habitual e adequada da contrapropaganda nas
decisões judiciais.
91
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
José Luiz Bednarski
DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE À PUBLICIDADE ENGANOSA
São Paulo
2006
100
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JOSÉ LUIZ BEDNARSKI
DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO COMBATE À
PUBLICIDADE ENGANOSA
Dissertação apresentada à Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito Político e Econômico
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Nelson Mannrich
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Gilberto Bercovici
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Antonio Martin
Universidade de São Paulo
101
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RESUMO
A presente dissertação de mestrado baseou-se na experiência
profissional do autor como promotor de justiça do consumidor. A
publicidade enganosa afeta interesses difusos do consumidor que é
atribuição do Ministério Público defender. A eficácia das normas de
proteção integral do consumidor frente à publicidade enganosa depende
fundamentalmente da boa atuação dos representantes da instituição,
procedendo com rapidez, privilegiando, enquanto possível, a prevenção
e agindo simultaneamente nas áreas criminal e cível, seja na esfera
judicial ou extrajudicial. O objetivo deste trabalho, à luz dos
ensinamentos doutrinários nacionais e estrangeiros, é analisar a
natureza jurídica da publicidade enganosa, sua ligação com o perfil
institucional do Ministério Público, as formas como este deve exercer
suas atribuições no combate àquela e apresentar fundamentadamente
sugestões de aprimoramento para esta atividade.
Palavras-chave: Publicidade Enganosa. Ministério Público. Mecanismos
de Atuação
102
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RESUMÉ
La dissertation suivante de maîtrise a été le fruit de l´expérience
professionnelle de l´auteur en tant qu ´avocat général du consommateur.
La défense du consommateur face à la publicité mensongère est une
des attributions du Ministère Public. L´efficacité des normes de
protection intégrale du consommateur face à la publicité mensongère
dépend principalement du bon travail des réprésentants de cette
institution. Ils doivent agir rapidemment,en privilégiant autant que faire
se peut la prévention et doivent travailler à la fois au niveau criminel et
civil c´est à dire judiciaire et extra-judiciaire.
L´objectif de ce travail,à la lumière des travaux nationaux et étrangers,
est d´analiser la nature juridique de la publicité mensongère, sa relation
avec le profil du Ministère Public, et la façon dont dernier doit exercer
ses attributions dans le combat à ce fléau. Ce travail présentera
également des suggestions d´amélioration de cette activité.
Mots-clés : Publicité mensongère. Ministère Public. Mécanismes de mise
en place.
103
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IDENTIFICAÇÃO DO ALUNO
José Luiz Bednarski
Código da Matrícula: 7045510-4
Curso : Mestrado em Direito Político e Econômico
104
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