ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
nota prévia de publicação.
Esta sentença, à data da sua publicação
no Verbo Jurídico, ainda não transitou em
julgado, em virtude de ter sido interposto
recurso para o Tribunal da Relação de
Lisboa.
Dada a publicidade que o caso teve na
comunicação social, mantivemos a
designação
«Aquaparte»,
contudo
retiramos do texto da sentença as
referências aos nomes das partes e das
empresas que intervieram no processo
para salvaguarda dos seus direitos de
privacidade. Também foi deliberadamente
omitido o número de processo e a vara
cível onde o processo correu termos.
O mesmo texto da sentença foi publicado
primeiramente no sítio da Internet:
www.direitonline.com
A..... .... e mulher A..... ... vieram interpor contra o Estado Português a presente acção declarativa
de condenação (por responsabilidade civil do Estado na sua função legislativa) sob a forma de
processo ordinário, pedindo:
a) A declaração de condenação do Réu Estado em como causou aos Autores prejuízos pecuniários
ressarcíveis e danos de ordem moral juridicamente susceptíveis de compensação;
b) O direito à reparação dos prejuízos causados a cargo do Réu;
c) Em consequência, a condenação solidária do Réu no pagamento da indemnização que lhe é
pedida, com base nos fundamentos invocados, acrescida de juros, contados à taxa legal de 16% ao
ano, desde a citação e até efectivo e integral pagamento;
d) Ou seja, o pagamento da quantia de Esc. 72.418.448$00, a título de danos patrimoniais;
e) Bem como, o pagamento da quantia de Esc. 230.000.000$00, a título de danos morais;
Fundamentam o pedido na responsabilidade civil do Estado por omissão censurável, de uma
determinada conduta legislativa por parte dos seus órgãos, que a ter ocorrido, teria acautelado uma
situação concreta de grande perigo na utilização de parques aquáticos e, muito provavelmente,
teria evitado a morte trágica de seu filho.
Assim, o Estado deve ser considerado civilmente responsável pelos danos, morais e patrimoniais,
resultantes da morte do menor.
O fundamento normativo: o artº 22º da Constituição da República Portuguesa.
O Estado Português contestou alegando que “...a mera ausência de legislação específica sobre
parques aquáticos não originou a ocorrência do acidente que vitimou o menor. O réu nunca
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
reconheceu, designadamente através do Instituto do Consumidor, que a mera ausência daquela
legislação pudesse provocar acidentes mortais em parques aquáticos, pois a existência de tal
legislação não desencadearia o aparecimento de factos impeditivos do acidente dos autos”.
E acrescenta que a invocada omissão legislativa não só não foi ilícita, como entre ela e o dano,
também não houve qualquer nexo de causalidade adequada.
E, conclui, o Réu não incorreu em responsabilidade civil, devendo, assim ser absolvido.
A factualidade:
1 – Frederico ... nasceu em Lisboa em 5 de Maio de 1984, sendo descendente dos autores.
2 – Frederico ... faleceu no dia 30 de Julho de 1993.
3 – A respectiva morte foi provocada por asfixia por submersão.
4 – No dia 29 de Julho de 1993, ocorreu um acidente num parque aquático da cidade de Lisboa,
no Restelo, designado por “Aquaparque”.
5 – Por via do qual veio a falecer o Frederico.
6 – O Governo, ouvida a Câmara Municipal de Lisboa, mandou instaurar um inquérito
administrativo.
7 – Com vista ao apuramento das causas do acidente ocorrido.
8 – O inquérito mandado instaurar, ordenado por despacho conjunto dos Ministérios da Educação,
da Saúde e do Comércio e Turismo, visava ser levado a efeito por uma comissão integrada pelos
vários departamentos com competência nesta área de actividade.
9 – Devendo as posteriores conclusões, resultantes desse inquérito, ser levadas ao conhecimento
dos órgãos ministeriais competentes.
10 – A comissão de inquérito, nomeada em 30.07.1993, foi constituída e presidida por
representantes da Direcção-Geral dos Espectáculos e das Artes.
11 – Dela fazendo ainda parte representantes do Instituto do Desporto, da Administração Regional
de Saúde de Lisboa e da Direcção-Geral do Turismo.
12 – Para além de dois representantes da Câmara Municipal de Lisboa, a designar pelo respectivo
presidente.
13 – A comissão de inquérito em referência, no prazo de quatro dias a contar da sua constituição,
teria especificamente por missão apresentar aos membros do Governo da tutela um relatório
preliminar quanto aos factos apurados.
14 – Esta comissão nomeada para a realização de um inquérito com vista ao apuramento das
causas das trágicas ocorrências (tal como foram administrativamente adjectivadas), verificadas no
Aquaparque do Restelo, produziu um relatório preliminar dado a conhecer em 04.08.1993 e
publicado em Diário da República.
15 – O referido relatório preliminar apontava, em face do curto lapso de tempo em que o mesmo
foi elaborado, para a subsistência de dúvidas várias, evidenciando-se a necessidade de aprofundar
e esclarecer alguns dos factos aí relatados.
16 – Designadamente, vistorias e acções de fiscalização realizadas desde a data da entrada em
funcionamento do dito Aquaparque e até à data das ocorrências.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
17 – Para além de se dever proceder à indicação rigorosa do estado e da disposição dos
equipamentos aquando do esvaziamento da piscina, nomeadamente: a) saber se as grelhas estavam
devidamente posicionadas e, em caso afirmativo, como justificá-lo; b) saber se as bombas estavam
a funcionar simultaneamente e se esse é o sistema normal de funcionamento; c) devendo apurar-se
qual a potência das bombas e se esta é regulável; d) e, finalmente, saber se, antes de se iniciar o
esvaziamento, a circulação das águas se fazia a velocidade regular e se alguém notou, entretanto,
irregularidades de circulação.
18 – Concluiu a comissão de inquérito, neste seu relatório preliminar, para além do
reconhecimento da necessidade de esclarecimento das indicadas precisões e especificações
técnicas, que, em qualquer caso, os factos entretanto apurados permitiam a indiciação de
negligência e ou deficiência nas condições de funcionamento e de vigilância do Aquaparque.
19 – Determinando-se, em conformidade, quer o encerramento das respectivas instalações quer,
em virtude de a necessária investigação, designadamente policial e judicial, não ser da
competência daquela comissão, ouvido o presidente da Câmara Municipal de Lisboa, o envio do
respectivo relatório ao Procurador Geral da República, para o efeito de se desencadear a
competente acção penal.
20 – O processo criminal foi oficiosamente instaurado, e aguarda, actualmente, a conclusão do
resultado do inquérito e das investigações criminais já desenvolvidas e então apuradas, correndo
temos junto do Departamento de Investigação e Acção Penal do Tribunal Criminal da Comarca de
Lisboa.
21 – O caso dos autos foi motivado pela deslocação de uma das grelhas protectoras colocadas
numa das caleiras do chamado “Ribeirão”.
22 – Um dos atractivos para crianças do parque aquático do Restelo.
23 – A referida caldeira, com 60 a 90 centímetros de profundidade e cerca de 3 metros de largura,
serviria para a recepção de água junto de uma bomba de aspiração aí colocada (identificada na
gravura de fls. 78 por “casa da bomba 2”), a qual, por sua vez, determinaria a respectiva
compressão e injecção daquela água, num caudal com cerca de um milhão de litros, assim se
visando tecnicamente a criação de uma corrente interna idêntica à de um rio artificial.
24 – Tratava-se de um Grupo Electrobomba com a referência SRP 25 O 246, caudal de 681
m3/hora h. man. 10,5 metros, O de aspiração e compressão 250 mm, fornecida firma ........, Lda.,
na conformidade da sua proposta TCN-440 de 08.09.1988, à empresa ........., Lda.
25 – Tendo esta última entidade, por sua vez, procedido ao fornecimento e montagem de tal
equipamento ao dito Aquaparque.
26 – A bomba eléctrica referida era susceptível de desenvolver uma potência de cerca de quarenta
cavalos.
27 – Necessitando de uma protecção de forma a que a sua remoção, para além, de difícil, fosse
apenas possível por pessoal com aptidões e conhecimentos técnicos especiais.
28 – Por tal forma, deveriam as respectivas grelhas por onde se fazia o escoamento e a drenagem
da água, colocadas nos orifícios respeitantes às entradas das condutas de aspiração, ser construídas
em material apropriado e dotadas de juntas, caixilhos, parafusos, molas, aros ou outro modo de
fixação sólida, robusta e permanente, de modo que não fossem facilmente removíveis.
29 – A conduta de aspiração, através da qual entrou o filho dos Autores, tinha um orifício de cerca
de 31,5 centímetros de diâmetro ficando, depois, reduzida a respectiva tubagem a um diâmetro
nominal de 25 centímetros.
30 – E a respectiva grelha não realizava as funções de protecção.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
31 – O Frederico penetrou pela grelha.
32 – Em 23.08.91 a Direcção comercial do Aquaparque dirigiu à respectiva Administração um
Relatório, aí se referindo, e em face das recomendações do posto médico, a urgência de se tomar,
de imediato, nos locais de maior risco, determinadas acções preventivas, considerando-se,
concretamente a “Falta de grades protectoras do ribeirão”.
33 – Nesse relatório já se evidenciavam duas coisas: a existência de “um maior número de
acidentes na hora do almoço” e a “falta de vigilância”.
34 – O Aquaparque foi inaugurado em 08.07.1989.
35 – Tendo a autorização para a sua inauguração sido presidida por alguns pareceres negativos da
Direcção-Geral dos Serviços Hospitalares, Direcção-Geral de Saúde e Direcção-Geral dos
Espectáculos.
36 – No caso “sub judice” a grelha que protegia as condutas de aspiração estava colocada no
cimo da caleira, e era removível.
37 – A DECO elaborou e divulgou um estudo na revista “Pro Teste”, nº 127 de Junho de 1993, no
qual dava conta de os parques aquáticos não serem dos sítios mais seguros, pois dos sete que
serviram de observação apenas dois se consideraram aceitáveis, três apresentaram um ou outro
defeito que poderia originar acidentes de certa gravidade e dois teriam vários problemas de
segurança.
38 – Concluindo este estudo, com um título indicado no seu cabeçalho dizendo: «divertido mas
arriscado...», apesar da solução para a maioria dos problemas ser bastante simples.
39 – E ao longo do seu texto inicial à margem expressamente se sustentar que os parques
aquáticos muitas vezes também provocam aranhões, golpes, esfoladelas e... por vezes, acidentes
mortais.
40 – O objectivo do estudo referido era saber se a concepção das instalações, a sua manutenção e
limpeza e, muito especialmente, as condições de segurança estariam, de facto, aptas para que os
utilizadores se divertissem sem perigos à espreita.
41 – Pode concluir-se, no final do trabalho, que os problemas de segurança verificavam se
sobretudo em três áreas: a) concepção das actividade, b) trabalho dos vigilantes e c) piscina
infantil.
42 – Aí se sublinhando a necessidade da urgência em se tomarem medidas para que os parques
fossem lugares divertidos sem que, para isso, tivessem de ser arriscados.
43 – Com o referido trabalho pretendeu-se, dar conhecimento do resultado a que então se chegou,
desde logo, a própria Administração Pública, para além dos responsáveis pelos parques e
respectivos utilizadores, para que, no que concerne à Administração Pública, esta tomasse
consciência da necessidade de elaborar Regulamentos exigentes e de pôr em marcha meios de
controlo e inspecção eficazes.
44 – Este trabalho, efectuado com a colaboração de associações estrangeiras, como a Organização
Internacional das Associações dos Consumidores, mereceu igualmente impacto público na nossa
imprensa escrita.
45 – Os autores suportaram as despesas do funeral do Frederico no montante de Esc. 159.650$00.
46 – Mais suportaram o preço de uma palma de flores no montante de Esc. 11.020$00.
47 – Mais suportaram as despesas relativas à publicação de anúncios do funeral na imprensa no
montante de Esc. 26.947$00.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
48 – Houve deslocações e pagamento de parqueamentos no tratamento de assuntos relacionados
com a morte do filho dos ora Autores pelo valor de Esc. 7.680$00.
49 – Verificou-se o pagamento de alimentação decorrente de deslocações correspondentes a Esc.
9.275$00.
50 – Tiveram de ser pagas quantias referentes a despesas médicas equivalentes a Esc. 23.294$00.
51 – Foi emitido um atestado para fins judiciais no valor de Esc. 100$00.
52 – Existem, ainda, diversas despesas, tais como fotocópias, selos e telefonemas, atingindo a
quantia global de Esc. 12.182$00.
53 – O Frederico tinha sido seguido em consulta de saúde infantil, desde o seu nascimento, era
considerado como tendo tido sempre um desenvolvimento ponderal e psicomotor adequado.
54 – O jovem Frederico ... era reputado, no respectivo meio educativo, como tendo atitudes
perfeitas e organizadas, de forma impecável, no trabalho individual, elaborando todas as tarefas
sem ajuda, sendo sociável, simpático e bem aceite pelo grupo e sendo em relação aos adultos
considerado como extremamente meigo, educado e obediente e mostrando-se, ainda, em caso de
brigas, bastante passivo, não investindo, sequer, contra os agressores.
55 – O seu aproveitamento escolar, no que concerne à língua materna, era avaliado como tendo
muito boa expressão oral, escrevendo muito bem e com toda a correcção e com uma leitura muito
boa, correcta e expressiva.
56 – Obtinha classificações de Muito Bom a Matemática, ao Meio Físico, Social e Saúde, à
Expressão plástica, Movimento, Música e Drama, para além da Educação Física.
57 – Era assíduo e pontual, tinha um bom comportamento, sendo uma criança considerada
educada e bem comportada, interessada em todas as matérias, curiosa e participativa.
58 – Tendo cedo iniciado a prática da ginástica, no Clube de Futebol “.......”, nas classes de
formação mistas infantis nas épocas de 1987/88 e até 1990/91, altura em que transitou para as
classes de desportiva rapazes até à época de 1992/93.
59 – Servindo frequentemente de modelo para os seus companheiros quando se tornava necessária
a observação da técnica de execução de exercícios.
60 – Uma das suas professoras qualificou-o, ainda, como sendo o companheiro de brincadeiras
que todos disputavam, sempre se prontificando a prestar qualquer tipo de ajuda, conduzindo-o, o
seu espírito pleno de solidariedade humanitário, invariavelmente, junto dos colegas que
apresentavam alguma dificuldade.
61 – Manifestando, igualmente, vontade e gosto na aprendizagem de outras matérias extracurriculares e, designadamente, de línguas estrangeiras.
62 – Teria realizado e concluído estudos, de níveis primário, secundário e até superior.
63 – E, uma vez obtida a respectiva e adequada licenciatura, seria susceptível de auferir, com o
produto do seu trabalho, a quantia mensal de Esc. 150.000$00, sem se considerarem aqui
quaisquer factores de correcção monetária.
64 – O Frederico era filho muito querido e desejado pelos autores, vivendo à data dos factos para
além dos seus pais, com outros parentes próximos.
65 – De todos beneficiando do maior carinho, ternura e afectividade que o tornavam uma criança
feliz e realizada.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
66 – A vítima referida era de todos os familiares, incluindo os seus vizinhos e amigos, alvo de
atenção, amizade e interesse.
67 – O Frederico sofreu com os horrores decorrentes da asfixia provocada pela submersão que
originou a sua morte.
68 – No pino do calor; perto do meio-dia, verificou-se o seu desaparecimento, no chamado
“ribeirão”, por entre muitas crianças que ali circulavam e, de tal forma foi rapidamente aspirado
que nenhuma das outras crianças que a ele se juntavam deu pela sua falta.
69 – Empurrado pela conduta de aspiração, asfixiou e foi comprimido pela redução do diâmetro
que na mesma existe.
70 – Uma vez lá dentro, ter-lhe-á faltado o oxigénio e qualquer possibilidade de exercer as vitais
funções respiratórias, tendo, tempo depois, vindo a morrer.
71 – O Frederico .... terá lutado entre a vida e a morte, sentindo entre dois a três minutos, a
angústia de uma máquina de compressão de água a qual seria inadmissível a sua libertação.
72 – Dali, já só foi retirado muito depois da meia-noite, constando, erradamente do respectivo
certificado de óbito, o seu falecimento em estabelecimento hospitalar – Hospital de São José – às
02h.40m do dia 30.07.1993.
73 – Os seus pais estão, para sempre, confrontados com o estigma da sua ausência e privados da
sua companhia, afectividade e carinho.
74 – Os sentimentos de revolta, consternação, profunda depressão e afectação psíquica, motivados
pela circunstância em que ocorreu aquela morte, foram muito intensos e jamais serão apagados
com o decurso do tempo.
75 – O desgosto sofrido pelos Autores – e que os acompanhará, para sempre, ao longo da sua
existência – tem-se revelado, nomeadamente, na diminuição da capacidade de trabalho, na
ausência de felicidade.
76 – A sua outra filha, ......., poderá ficar para sempre com a sombra de ser «a irmã do Frederico».
77 – A filha F...... sofreu perturbações decorrentes da separação do convívio do seu irmão mais
velho, disso preocupando os seus pais.
78 – Tendo havido, até, necessidade de ser acompanhada, a pedido dos pais, por médica
especializada, atendendo às dificuldades emocionais relacionadas com a situação traumática
vivida.
79 – A observação pedopsiquiátrica e os resultados dos testes psicológicos efectuados apontam,
no sentido de que a irmã do Frederico, apresenta um estado depressivo ligeiro de característica
reactiva adequado à situação.
80 – O que afecta, por maioria de razão, os pais que tanto a amam e de quem são o único amparo.
81 – Em Agosto de 1991 o Aquaparque foi citado na comunicação social, na sequência de um
estudo desenvolvido por parte do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor.
82 – Tendo o mesmo dado origem a uma resposta por parte do Aquaparque.
83 – O Instituto Nacional de Defesa do Consumidor demonstrou ter preocupação com o número
de acidentes registados em parques de diversão aquáticos em Portugal, a partir do sistema
EHLASS.
84 – Assim, tendo em vista obter um panorama geral dos acidentes ocorridos em parques
aquáticos, procedeu, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, a uma recolha de informação,
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
tendo como amostra os dados recolhidos durante três meses de Verão, com base no
“Aquaparque”, com uma frequência média diária que oscilava, então, entre os oitocentos e os mil
visitantes.
85 – A elaboração do chamado «Relatório sobre Acidentes em Parques Aquáticos», foi efectuada
dada a necessidade de se conhecer, com rigor, as características do equipamento e da arquitectura
daquele tipo de parques, os quais eram, já naquela altura, considerados susceptíveis de constituir,
de algum modo, perigo para os seus utilizadores, assim se tendo dado início ao relatório em
análise, concluído em Maio de 1992.
86 – No conjunto, foram recolhidos e caracterizados 58 acidentes, englobando esta amostra os
casos que necessitaram de observação e tratamento hospitalar, assim sendo considerados como os
de maior gravidade.
87 – Já que ficariam, obviamente, de fora as situações que não chegaram a dar entrada nos
respectivos serviços de urgência, sendo, muitas vezes, resolvidas junto dos serviços de postos
médicos eventualmente existentes.
88 – O relatório, que pretende sintetizar as principais características dos acidentes registados e
contribuir para uma futura avaliação das condições de segurança dos Parques Aquáticos em
Portugal, considera muito difícil a avaliação, com rigor, da dimensão da sinistralidade verificada
neste tipo de estabelecimentos.
89 – Podendo, no entanto, calcular, com base nos estudos efectuados, em cerca de dois acidentes
diários, o número de casos ocorridos nestes parques durante os meses de Verão, correspondentes
ao seu período de laboração e de funcionamento.
90 – Aí se dá conta de que o grupo etário mais afectado é o compreendido entre os 10 e os 19
anos, que regista mais de metade dos acidentes ocorridos.
91 – Quanto à tipologia dos acidentes, as pancadas são consideradas as mais comuns, podendo ser
de vários tipos: pancada entre pessoas nos escorregas, pancada com várias partes do corpo no
escorrega, pancada decorrente de mergulhar na piscina e pancada nas bordas da piscina quando os
utentes nadam na mesma.
92 – A tipologia dos acidentes causados por pancadas poderia revestir consequências graves, com
traumatismos, nomeadamente, cranianos, conducentes a internamento hospitalar e com uma
demora de hospitaliza-o de dois a cinco dias.
93 – Por sua vez, as lesões provocadas por este tipo de equipamento, e de acordo com a amostra
dos dados recolhidos, permitiram constatar tratar-se fundamentalmente de traumatismos e feridas.
94 – Quanto aos traumatismos, estes afectariam sobretudo o crânio, os maxilares, as costas e os
membros inferiores, respectivamente.
95 – Por sua vez, as feridas atingiriam sobretudo o crânio, os pés, a face, os joelhos e as pernas,
respectivamente.
96 – Os produtos implicados, ou seja, os que desencadearam os acidentes registados eram, entre
outros, os escorregas, o fundo, o bordo e as escadas das piscinas, incluindo equipamentos
específicos tais como bóias, solos, pavimentos, cadeiras muros.
97 – O relatório em apreciação permite concluir que a maioria dos referidos acidentes ocorreria
em dois locais: o escorrega e nomeadamente a sua saída para a piscina, bem como a área marginal
à piscina e sobretudo os pavimentos que a circundam.
98 – Por fim, e apesar de se considerar não revestir grande gravidade a maioria dos casos
verificados, a respectiva taxa de hospitalização deste tipo de acidentes descritos seria de nove por
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
cento, quer dizer, três vezes superior à taxa normal de hospitalização por acidente doméstico e de
lazer.
99 – Este estudo deu origem a comunicações e avisos diversos e, já em Agosto de 1991, o
Instituto Nacional de Defesa do Consumidor emitia uma «Recomendação aos Proprietários e
Agentes Exploradores de Parques de Diversões Aquáticas», bem como um «Aviso ao Público
relativo à utilização de Parques de Diversões Aquáticas».
100 – O «aviso ao Público» começa por constatar que desde há alguns anos se tem assistido à
proliferação dos parques de diversões aquáticas, sendo a utilização deste tipo de recintos, pelas
suas características específicas, susceptível de implicar riscos agravados para a segurança do
utilizador consumidor.
101 – Devendo tais riscos agravados ser compensados pela existência de estritas regras de
segurança, relativas, quer à instalação e funcionamento dos empreendimentos, quer à sua
utilização pelos indivíduos que a eles ocorrem nos períodos de lazer.
102 – Constituindo, para o INDC, o conhecimento de um elevado número de acidentes registados
durante o período de funcionamento de alguns aquaparques, atingindo médias superiores a um
acidente por dia, motivo de preocupação.
103 – Nesta conformidade, e no sentido de melhor se proteger a saúde e segurança dos
utilizadores, de forma a reduzir o número e a gravidade dos acidentes, entendeu aquele referido
Instituto, dever alertar os consumidores para a necessidade de: a) se informarem previamente dos
riscos de utilização deste tipo de diversão; b) cumprirem todas as instruções e regras fixadas para
utilização do recinto, bem como aquelas que são veiculadas pelos vigilantes; c) utilizarem as
instalações do recinto com a prudência justificada pelo risco que lhe é inerente; d) não permitirem
o acesso das crianças aos escorregas, desde que o recinto não lhes seja destinado; e) utilizarem o
escorrega de forma a evitar o embate do crânio e extremidades dos membros com o rebordo do
final do escorrega ou os lados ou o fundo da piscina; f) saírem rapidamente da zona da piscina
onde termina o escorrega.
104 – Este aviso, dirigido genericamente ao público frequentador daquele tipo de parque de
diversões, foi efectuado em 06.08.1991.
105 – Por sua vez, a «Recomendação», orientada para os respectivos proprietários e agentes
exploradores dos parques aquáticos, teve na base da sua elaboração o mesmo tipo de
considerações anteriormente indicadas e constantes do dito «Aviso ao Público».
106 – Pretendendo, agora, o INDC que procedessem as entidades visadas no sentido de que: a)
cumprissem e fizessem cumprir todas as regras estabelecidas, quando da utilização do recinto,
pela Direcção-Geral dos Espectáculos e Direito de Autor; b) mantivessem um número adequado
de vigilantes de acordo com o movimento de utilização e, em qualquer caso, um mínimo de dois,
devendo um posicionar-se à entrada e outro à saída do escorrega; c) controlassem as condições da
estrutura do recinto, designadamente o revestimento anti-derrapante das escadas de acesso e dos
bordos da piscina; d) alertassem os utilizadores, através de cartazes e outros meios de informação,
para a necessidade do cumprimento das regras de utilização estabelecidas e para os riscos
decorrentes do seu não cumprimento.
107 – Esta «Recomendação» foi efectivamente adoptada em 06.08.1991.
108 – O trabalho então desenvolvido pelo Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, nos
termos expostos, foi larga e amplamente divulgado nos órgãos de comunicação social, dando
conta da gravidade e frequência dos acidentes verificados e fazendo sobressair o facto de um dos
parques chegar a registar 89 acidentes em apenas 84 dias.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
109 – Para o entendimento do Estado Português deste fenómeno, através dos estudos e trabalhos
de investigação desenvolvidos pelo Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, a causa desta
situação de frequente sinistralidade, envolvendo graves riscos para a saúde e segurança dos
particulares, teria na sua origem a contribuição de diversos factores, de entre os quais se destaca a
ausência de legislação específica ou de normas portuguesas aplicáveis em matéria de segurança a
este tipo de recintos.
110 – O Estado bem sabia e não podia ignorar que este tipo de recintos de diversões aquáticos
eram autorizados e licenciados, funcionando sem qualquer cobertura regulamentar ou de outro
tipo, designadamente, quanto ao seu exercício de actividade, ao estabelecimento de condições de
segurança, de vigilância e de respectiva formação técnica, para além de se considerar inadmissível
qualquer tipo de fiscalização, insusceptível, por si mesma, de existir.
111 – O Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, visando a preocupação pela ausência de
legislação nesta matéria e para os perigos daí potencialmente resultantes para os particulares,
emitiu uma Informação/Proposta referenciada internamente com o nº 20ISD/EHLASSI92, de
11.03.1992.
112 – A qual teve por base a celebração de uma reunião, em 04.02.1992, sobre “Parques
Aquáticos/Normas de Segurança/INDC”, em que estiveram presentes, entre outras pessoas, o Dr.
Wolf Vierich, na qualidade de Presidente da Associação Mundial de Parques Aquáticos, tendo, no
decurso da mesma reunião, sido transmitida ao Instituto a preocupação pela não existência em
Portugal de legislação que regulamente a construção e utilização dos Parques Aquáticos.
113 – Este técnico, considerado um dos mais profundos conhecedores na matéria, alertou o INDC
que se não fossem tomadas medidas o turismo poderia vir a ser seriamente afectado, visto que – e
sempre na pressuposição de um acontecimento que fosse susceptível de ocorrer com graves
dimensões – a falta de segurança é um dos factores que mais preocupa o turista actual.
114 – Além de que ao nível da imprensa internacional é explorado este tema sempre que ocorrem
acidentes, induzindo os turistas a escolherem outros destinos.
115 – Como efectivamente veio a acontecer na imprensa internacional na sequência das duas
mortes verificadas em Julho de 1993, entre as quais, o filho dos Autores.
116 – Concluiu-se, na apontada reunião, que haveria «todo o interesse em que os trabalhos ao
nível legislativo» fossem impulsionados, propondo-se a criação de um grupo de trabalho, em
virtude de se ter conhecimento de que o INDC se encontraria a trabalhar esta temática, propondose que fosse o Instituto a criar tal grupo de trabalho.
117 – O documento em causa mereceu um despacho superior, datado de 10.04.1992, do seguinte
teor: «Visto com interesse, integrar no dossier sobre parques aquáticos em preparação para a
C.S.S.B.C».
118 – Por sua vez, em 11.06.1992, o Instituto voltou a elaborar nova Informação/Proposta,
referenciada sob o nº 53/SD/EHLASSI92, em que sumariava o seu tipo de intervenção e de
demonstração – de resto, bastante conclusiva – no sentido de reforçar a necessidade concreta de se
desencadear a conclusão da produção normativa então há muito em curso.
119 – Referenciando-se os primeiros dados de sinistralidade nesta matéria, recolhidos no Hospital
de Faro, ao ano de 1987.
120 – O que significa que, já em 1987 tinha o Estado conhecimento, através dos cANAis
adequados de prevenção de riscos e de protecção da saúde e segurança dos consumidores, de
acidentes então verificados em parques aquáticos.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
121 – Apesar de só em 1989 ter sido colocado o problema de uma forma muito mais concreta,
designadamente por um cirurgião do Hospital de S. Francisco Xavier que, em Novembro do
referido ano, apresentou um primeiro trabalho sobre o assunto, numa reunião de coordenação do
dito sistema EHLASS, que teve lugar no Hospital Distrital de Évora.
122 – Resumindo-se a acção desenvolvida pelo próprio Estado, através daquele Instituto, foi, em
1990, contactada a Embaixada dos Estados Unidos da América, só podendo conhecer-se da
matéria, de forma mais aprofundada, em 1991, ano em que, como se disse já, o Hospital público
de S. Francisco Xavier efectuou, propositadamente e a pedido do INDC, um trabalho de recolha
dos acidentes ocorridos num Parque Aquático, enquanto amostra meramente indicativa dos
problemas que já então se levantavam.
123 – Tendo sido enviado um ofício às Câmaras Municipais, em Abril de 1991, em que se
solicitava uma informação sobre a existência de parques aquáticos.
124 – Documento esse que, em resposta, já na altura referenciava a existência de dez parques em
efectivo funcionamento e ao longo de todo o território.
125 – Simultaneamente, solicitou-se, para o efeito de realização de estudos meramente
comparatísticos, ao Instituto Nacional de Consumo, em Espanha, informação documental e
regulamentação existente sobre Parques Aquáticos para as Comunidades de Madrid e Andaluzia,
as quais se reportam ao ano de 1988.
126 – Em 22.06.1992 foi emitido um Parecer pelo Instituto Nacional de Defesa do Consumidor.
127 – O estudo em causa foi apresentado como resultado de um longo trabalho de recolha e
investigação levado a cabo pelo Núcleo EHLASS e pelo gabinete de Informática do Instituto
Nacional de Defesa do Consumidor com o objectivo final de ser apresentado à Comissão de
segurança de Serviços e Bens de Consumo.
128 – Concluiu-se, então, no citado parecer, apenas com base num estudo sazonal então efectuado
e circunscrito a três ou quatro meses, correspondentes ao período de Verão e de laboração dos
parques aquáticos, reiterando-se a sólida e há muito firmada posição daquele Instituto, haver um
risco superior ao “normal”, medido pelas médias de hospitalização dos acidentados.
129 – Propondo-se, em consequência, por parecer «ser justificada uma intervenção adequada e em
várias frentes», a criação de um grupo de trabalho interministerial, com representantes do sector
de actividade, para a elaboração de um projecto que visasse regular não só a construção como
todos os aspectos tendentes à prestação de um serviço efectuado de modo responsável.
130 – Apontava, ainda, o estudo em causa para a necessidade de se fazer uma visita aleatória a dez
por cento dos parques, já na altura existentes e em pleno funcionamento (enumerados no Doc. nº
38), a fim de se poder efectuar a uma observação cuidada dos vários parâmetros detectados como
fontes de risco.
131 – Sendo, em tais parâmetros detectadas como fontes de risco, incluídos quer os físicos –
materiais de construção e suas características – quer comportamentais – avisos de segurança,
instruções de utilização e vigilância.
132 – Houve, até, a preocupação de se evidenciar que, apesar de no decurso de tal estudo não se
ter conseguido saber de nenhum acidente fatal, haveria no entanto, memória, que não foi possível
comprovar, da morte de uma criança num Parque Aquático do Algarve.
133 – A qual se teria ficado a dever a uma deficiência de um ralo de aspiração/circulação da água.
134 – Como efectivamente aconteceu em 1988, mais concretamente em 22.08.1988, no Parque
Aquático então designado “Algarve .......”, e actualmente conhecido como “.......”, situado em
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
Loulé, com uma outra criança, David ....., de nove anos de idade, filho de ........, o pai, o qual se
encontra emigrado em França.
135 – Esta criança estaria a brincar numa piscina de jacuzzi e, tendo sido sugada por um braço por
uma das condutas de água, com um diâmetro de cerca de doze centímetros, que se apurou depois
não ter sido colocada a respectiva grelha de segurança, veio a morrer, em circunstâncias trágicas
análogas às que ocorreram com o filho dos ora Autores, ou seja, por «asfixia por submersão»,
tendo, seguidamente sido instaurada a competente acção penal, junto do Tribunal de Loulé, a qual
conduziu, no termo do Inquérito, a uma decisão de arquivamento.
A valoração dos factos à luz do ordenamento jurídico:
O Réu Estado é o Estado legislador.
A questão fundamental a apreciar na presente acção respeita à afirmação da responsabilidade civil
do Estado por actos (ou omissões) legislativos.
Trata-se de questão constitucional complexa, centrada na interpretação do artº 22º da CRP, e que
tem vindo a ter crescente interesse na doutrina, ao lado da questão da responsabilidade do Estado
pela função jurisdicional e pela função política.
Dispõe o artº 22º da Constituição da República Portuguesa que:
«O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os
titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício
das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e
garantias ou prejuízo para outrem».
De tal artigo se retira inequivocamente existir uma responsabilidade dos titulares dos órgãos,
funcionários ou agentes no exercício das suas funções, e outra, do Estado e demais entidades
públicas, em forma solidária com aqueles.
Discute-se se a responsabilidade consagrada no artº 22º, abrange a responsabilidade por actos (ou
omissões) legislativos e, em caso afirmativo, se a interpretação constitucional, na falta de outra
fonte legislativa concretizadora, só por si, permite essa responsabilização pelos tribunais,
mediante a aplicação directa dessa norma constitucional.
A questão não é nova na jurisprudência.
I – A Jurisprudência
O Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 01.06.94 – CJ Ano II, T. II, p. 127 – conheceu de
um pedido de condenação do Estado Português, em pagamento de indemnização por danos
causados por facto ilícito derivado do mau exercício da função legislativa.
Estava aí em causa um pedido formulado por coronéis do exército e viúvas de coronéis do
exército, que teriam sido compelidos a uma situação de reserva por limite de idade, antes do
tempo, e que consistia no pagamento dos retroactivos (lucros cessantes) a que se achavam com
direito pela reconstituição das suas carreiras militares, ou de seus maridos falecidos – no caso
delas –, e cuja causa de pedir assentava em três factos:
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
- O primeiro, a anomalia ou irregularidade no exercício da função legislativa – a aplicação do
Dec-Lei nº 622/74, sem precedência da regulamentação imposta pelo artº 120º do Estatuto dos
Oficiais das Forças Armadas.
- O segundo, o mau exercício da função legislativa por mera remissão do Dec-Lei nº 433/86 para
o Dec-Lei nº 330/84, sem salvaguarda à reparação dos danos.
- O terceiro, o mau exercício da função legislativa por ilegalidade e inconstitucionalidade por
acção ou omissão da al. c) do nº 2 do Dec-Lei nº 330/84 de 15 de Outubro, tendo por isso ocorrido
danos (perda de retroactivos), incorrendo o Estado em responsabilidade civil e constituindo-se na
obrigação de indemnizar os Autores, nos termos dos artigos 483º e 501º e 804º do Cód. Civ.
O Supremo Tribunal concluiu, pela responsabilidade do Estado pela prática de acto legislativo
sendo que tal responsabilidade – causadora de danos aqueles militares – entronca na Lei
Constitucional nº 3/74 de 14 de Maio, que a explicitou no artº 21º da Constituição de 1976, a que
corresponde o artº 22º da actual Constituição.
Tal responsabilidade foi assim analisada através do artº 22º da Constituição e veio-se a decidir que
os danos patrimoniais sofridos pelos autores se apresentavam como efeito normal daquele acto
legislativo.
O mesmo Acórdão defende ainda que o artº 22º da Constituição consagra o princípio geral da
responsabilidade directa do Estado por actos lícitos e ilícitos, e que na falta de lei concretizadora
será o próprio julgador a criar a norma que dentro do sistema, o legislador formularia para o caso
em análise, tudo questões que iremos desenvolver mais adiante.
Em Acórdão mais recente, de 23.09.99 – CJ Ano VII, T. III, 1999, p. 28 – o Supremo Tribunal de
Justiça, conheceu também da responsabilidade do Estado por actos legislativos «a que alude o artº
22º da CRP».
Neste caso discutia-se a conjugação das normas dos artºs 48º, 50º e 85º da Lei nº 2.030, de
22.06.48, artº 10º do Dec-Lei Preambular do Cód. Civ., artº 25º do Dec-Lei nº 445/74, de 12.09,
artº 14º do Dec-Lei nº 148/81, de 04.06, e artº 47º da Lei nº 46/85, de 20.09, de que resultou
proibido que as rendas de casa para habitação fossem aumentadas até 1986 e, a partir desse ano já
o pudessem ser mas com coeficientes muito baixos, estabelecendo-se por outro lado, a
prorrogação obrigatória dos contratos de arrendamento.
O autor, como dono e senhorio de dois prédios, alegou ter sofrido prejuízos em montante
correspondente às rendas que teria recebido se a sua fixação e actualização fosse permitida e
inteiramente livre, pelo que pediu a condenação do Estado, pela sua actuação legislativa, nesse
montante.
O Supremo Tribunal concluiu que o normativo do artº 22º da Constituição consagra o tipo de
responsabilidade subjectiva do Estado por actos legislativos ilícitos e culposos, sendo esse o
entendimento uniforme na doutrina e jurisprudência – e remete, a propósito da jurisprudência,
para o acórdão acima ressalvado –, normativo esse que é susceptível de consagrar também a
responsabilidade do Estado por actos legislativos lícitos.
E, no respeitante à responsabilidade subjectiva do Estado por actos ilícitos e culposos entende o
mesmo Acórdão, que a lei constitucional remete a apreciação dos pressupostos desta
responsabilidade para o artº 483º do C. C.
2 – A doutrina
Ao nível doutrinário existe uma orientação dominante que afirma que a responsabilidade do
Estado não se constitui apenas em caso de prejuízos ocasionados pela Administração do Estado,
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
responsabilidade essa concretizada legislativamente no DL 48051 de 21 de Novembro de 1967,
mas se estende também a danos causados no exercício da sua função legislativa, jurisdicional e
política.
Luís Guilherme Catarino, A Responsabilidade do Estado pela Administração da Justiça,
Almedina, 1999, pág. 45, refere que “o alargamento do âmbito da responsabilidade pela
actividade do Estado abrange outros dois campos como o legislativo, em que as teorias da
inatacabilidade de actos de soberania (provindos do povo), como a lei (generalidade e abstracção)
deixam de ser absolutas. Atenta a dicotomia entre o Estado e a sociedade, os fenómenos de
delegação que permitem ao executivo intervir de forma mais aderente e parcial a uma realidade
necessitada de definição urgente (e como tal caracterizada pela executoriedade), a existência de
leis não gerais e abstractas (referindo-se a um grupo de pessoas ou factos, ou tendo em vista
situações concretas), e a possibilidade de verificação e declaração da sua inconstitucionalidade,
facilita a expansão neste domínio das teorias da responsabilidade por facto legislativo; a
especialidade do prejuízo é fácil de definir, bem como o encargo financeiro da reparação”.
Também Marcelo Rebelo de Sousa/José de Melo Alexandrino, Constituição da República
Portuguesa Comentada, p. 105; Marcelo Rebelo de Sousa, O Princípio da Legalidade
Administrativa na Constituição de 1976, Democracia e Liberdade, nº 13, 1980, p. 15; José Carlos
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 264, –
entre outros, expressam-se no mesmo sentido, considerando que o artº 22º da CRP consagra a
responsabilidade directa do Estado por danos resultantes do exercício das funções política,
legislativa, administrativa e jurisdicional.
Doutrina que aceita com reservas, negando contudo a aplicabilidade directa da norma do artº 22º é
a de Maria Lúcia Pinto Correia, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do
Legislador.
É sabido que a Constituição não autonomiza em nenhum preceito, a específica responsabilidade
do Estado legislador.
Em que medida a disposição constitucional do artº 22º da CRP pode fundamentar essa
responsabilidade?
E, se se concluir pela mesma, donde retirar os pressupostos da obrigação de indemnizar?
Assenta essa norma num fundamento de aplicabilidade directa?
Como estabelecer a sua concatenação com a lei infra-constitucional?
Estas são questões que ora importa apurar.
Vejamos os argumentos que constantemente se repetem na doutrina dominante na interpretação
desta norma.
- O artº 22º constitui um princípio geral em matéria de direitos fundamentais.
- Enquanto consagração de um dos princípios fundamentais em matéria de responsabilidade civil
do Estado, deve entender-se a previsão constitucional “Estado e demais entidades públicas”
(expressão usada em sinonímia com o Dec-Lei nº 48051) como abrangendo não só a
administração estadual, mas também a administração local, autónoma, institucional, bem como
todas as funções do Estado.
- O legislador optou pela inclusão sistemática deste preceito na matéria relativa aos princípios
gerais de direitos fundamentais.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
- Se o legislador constitucional tivesse querido restringir a obrigação de indemnizar aos danos
causados pela actividade administrativa, como pretende a doutrina minoritária, deveria tê-lo feito
no título IX da Parte III da Constituição, respeitante à Administração Pública.
- O preceito constitucional refere como “responsáveis” não apenas os funcionários e agentes da
administração, mas também os “titulares dos órgãos estaduais” pelo que a redacção abrange
igualmente a “titularidade” do poder legislativo.
- O articulado da comissão dos direitos e deveres fundamentais, apresentado em 1975, previa a
responsabilidade do Estado por danos causados pelos seus agentes em violação dos direitos e
garantias consagrados na Constituição.
A fórmula que veio a ser aprovada no texto final é mais ampla.
Passou a fazer-se uma referência genérica à responsabilidade solidária do Estado com os
“titulares dos seus órgãos...”, o que não permite que se exclua do seu âmbito os danos resultantes
da actuação dos órgãos de soberania ou das assembleias legislativas regionais.
- A Constituição prevê ao lado da responsabilidade pessoal dos funcionários e agentes da
Administração (artº 271º) a responsabilidade civil dos titulares de cargos políticos (artº 120º, nº 1)
e admite excepcionalmente, a responsabilidade dos juizes pelas suas decisões (artº 218º, nº 2).
Não há qualquer razão para restringir a responsabilidade solidária do Estado aos casos em que o
facto danoso é praticado por um funcionário ou agente administrativo.
- Finalmente, a interpretação da norma constitucional em sentido amplo é auxiliada pela leitura
dos trabalhos preparatórios da última revisão constitucional (os deputados do PCP propuseram
nessa altura o aditamento de um novo número ao artº 22º, que previa a responsabilidade do Estado
por acções ou omissões praticadas no exercício das funções legislativa e jurisdicional, quando
desse exercício resultasse violação particularmente grave dos direitos, liberdades e garantias. Tal
proposta foi rejeitada tendo diversos deputados chamado a atenção para o facto de a
responsabilidade do Estado caber já no artº 22º.
- Existe ainda um outro argumento de natureza legal, realçado a título expositivo por Maria Lúcia
C. A. Amaral Pinto Correia, obra cit., p. 8, que é o seguinte: – o legislador ordinário, no Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais – DL 129/84, artº 4. I-B, viu-se na necessidade de excluir
da jurisdição administrativa e fiscal “as acções que tenham por objecto (...) “a responsabilidade
por danos decorrentes do exercício da função legislativa”. Assim, é difícil compreender que o
legislador se refira, expressamente, a um meio processual que não tenha correspondência numa
posição jurídica activa tutelada pelo direito substantivo. Só se pode reconhecer a existência de
uma “acção de responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função legislativa” (ainda
que seja para a excluir de uma determinada jurisdição) se se reconhecer, também, a existência de
um direito a ser indemnizado por tais danos, foi tomado como um dado adquirido por parte do
legislador do ETAF que a ordem jurídica portuguesa confere a titularidade de tal direito.
A nossa interpretação coincide com a da doutrina maioritária (v. Jorge Miranda, Manual de
Direito Constitucional, p. 270; Marcelo Rebelo de Sousa, O princípio da legalidade
administrativa na Constituição de 1976, Democracia e Liberdade, nº 13, 1980, p. 15, Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 1984, p.
185, Rui Medeiros, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado por actos legislativos, p.
86).
Temos como certo que, enquanto consagração de um princípio fundamental em matéria de
responsabilidade civil do Estado, deve entender-se a previsão do artº 22º como abrangendo não só
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
a administração estadual, mas igualmente a administração local, autónoma, institucional, bem
como todas as funções do Estado seja ela legislativa, jurisdicional, etc.
A função legislativa deve, pois, ter-se por incluída nesta norma.
Assim sendo, a norma do artº 22º da CRP pode ser invocada pelos particulares, como o foi pelos
AA., para fazer valer a pretensão de indemnização contra o Estado legislador.
Na decisão do presente caso apenas nos interessa apurar da responsabilidade civil do Estado por
actos (no caso omissivos) legislativos ilícitos e culposos, pois que lhe subjaz a violação de direitos
subjectivos e de interesses legalmente protegidos.
Na definição dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado importa ainda apurar da
natureza da norma do artº 22º nomeadamente no que concerne à sua aplicabilidade e eficácia.
A Constituição contêm direito directamente aplicável ao caso concreto.
Diz o nº 1 do artº 18º que “os preceitos constitucionais relativos a direitos, liberdades e garantias
são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas (...)”.
O nº 1 do artº 18º da Constituição estabelece assim, um regime especial de protecção jurídica para
as normas constitucionais que consagram direitos, liberdades e garantias – estas normas são de
eficácia directa.
Por sua vez o artº 17º da Constituição prescreve que “o regime dos direitos, liberdades e garantias
aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”.
O artº 22º embora não colocado no Capítulo I (sobre direitos, liberdades e garantias pessoais) do
Título II (sobre direitos, liberdades e garantias) da Constituição, consagra um direito (o direito a
indemnização) que é commumente aceite como sendo de natureza análoga à dos direitos,
liberdades e garantias, como aliás outros direitos não inseridos naquele capítulo específico (artºs
24º a 57º) e, nessa medida, beneficia do regime de protecção especial do artº 18º por força do artº
17º da Constituição.
Efectivamente, o direito à reparação dos danos exige respeito e protecção por parte do Estado e
dos demais poderes, constitui uma garantia de liberdade e de limitação do poder e postula uma
atitude geral de respeito por parte das entidades públicas – V. Jorge Miranda, Manual... cit., IV,
pp. 95 e ss.
O direito de indemnização consagrado no artº 22º, tem o seu conteúdo essencialmente
determinado ao nível das opções constitucionais, não dependendo da lei ordinária para se tornar
líquido e certo – V. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976, Coimbra, 1987, p. 198.
No mesmo sentido se pronuncia Luís Guilherme Catarino, Obra cit., p. 172: “O preceito
constitucional (artº 22º) tem um carácter não programático, mas preceptivo, eficácia imediata, e
por regra não carece de mediação ou concretização legislativa, aplicando-se mesmo na ausência
de lei, contra a lei e em vez de lei, sendo inválidas as normas que o contrariem”.
Assim, nos casos de “falta de lei” a perceptividade destes preceitos tem como consequência
devido à sua “liquidez”, a exequibilidade imediata, nomeadamente através dos tribunais.
José Carlos Vieira de Andrade, Obra cit., p. 140, refere que: “A Constituição estabelece a
diferença entre os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias (e outros direitos de
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
natureza análoga) e os preceitos que contêm outros direitos fundamentais («direitos económicos,
sociais e culturais»)”.
“Assim, nos termos do nº 1 do artº 18º, os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias (e
outros de natureza análoga) são imediatamente aplicáveis, o que pressupõe que o seu conteúdo é
ou deve ser concretizado ao nível da Constituição, em última análise por intermédio de uma
interpretação criadora, não necessitam de mediação legislativa e não dependem nem podem
depender, por isso, das opiniões ou opções das leis ordinárias”.
“Nessa ordem de ideias, (...) em matéria de direitos, liberdades e garantias e direitos análogos, as
entidades fiscalizadoras – os tribunais, que oferecem um conjunto de garantias de imparcialidade e
de vinculação ao Direito – devem dispor da liberdade necessária à concretização do conteúdo
desses direitos, desde que consigam referir material e racionalmente à Constituição as regras
descobertas”.
“As normas que prevêem os direitos, liberdades e garantias são normas preceptivas e que
conferem verdadeiros poderes e exigir de outrem (do Estado, pelo menos) um certo
comportamento (geralmente a abstenção), ao mesmo tempo que impõem o dever correspondente.
São direitos cujo conteúdo é constitucionalmente determinável e que não necessitam, por isso,
para valerem como direitos, de intervenção legislativa. Na falta de lei deve entender-se que o
direito existe e vale plenamente, limitado apenas pelas outras normas ou princípios
constitucionais, pois constam de preceitos directamente aplicáveis pela Administração, pelos
particulares, ou, pelo menos, pelos tribunais – p. 205.
Gomes Canotilho e Vital Moreira referem o seguinte: “(...) na falta de lei concretizadora cabe aos
juizes e aos Tribunais criar uma “norma de decisão” por aplicação dos princípios gerais de
responsabilidade, da administração, observância dos critérios gerais da indemnização e reparação
dos danos) tendente a assegurar a reparação de danos resultantes de actos lesivos de direitos,
liberdades e garantias, ou dos interesses, juridicamente protegidos dos cidadãos (Constituição da
República Portuguesa Anotada, 2ª ed., p. 170).
Os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, atrás citados, referem ambos a aplicabilidade
directa da norma do artº 22º da Constituição.
Assim, diz o Acórdão de 01.06.94 que:
“Uma vez encontrado o suporte jurídico constitucional do direito do particular à reparação
indemnizatória, no caso de lesão de direitos, liberdades e garantias (precisamente o artº 22º da
Constituição que entronca na Lei nº 3/74, de 14 de Maio), os pressupostos da responsabilidade (o
dano e o nexo de causalidade entre o dano e o acto legislativo...) e da medida da indemnização
deverão estabelecer-se mediante lei concretizadora. A falta de lei integradora determina que o
próprio intérprete (o Juiz, o Tribunal) «crie a norma que, como legislador, dentro do espírito do
sistema, ele formularia para o tipo de casos em que a hipótese omissa se integra» (Pires de Lima e
Antunes Varela, Cód. Civil Anot. Vol. I, 4ª ed., pág. 59).
A «norma de decisão» a criar tem de estar de acordo com o instituto da responsabilidade civil: só
assim o Estado ficará com posição idêntica (igualdade) e de qualquer particular.
A «norma de decisão» terá um conteúdo de sorte a precisar que ao dano indemnizável e à medida
da indemnização serão aplicados os critérios da indemnização e reparação dos danos definidos
pelos artºs 562º e seguintes do Código Civil.
Tal vem a significar que, por um lado, afastados se encontram na sua aplicação as normas do DecLei nº 48051 o dever indemnizatório do Estado está limitado a danos especiais e anormais) e,
como norma infraconstitucional, não contende (viola) com qualquer norma constitucional.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
Por outro lado, tal «norma de decisão» vem impor a referência ao dano indemnizável e à medida
de indemnização”.
Por sua vez, o Acórdão de 23.09.99 depois de assinalar que o normativo do artº 22º da
Constituição consagra a responsabilidade subjectiva do Estado por actos legislativos ilícitos e
culposos, refere que:
“Por ora só nos interessa apurar da responsabilidade civil do Estado por actos legislativos ilícitos e
culposos, e saber se, na hipótese em apreço, se verificam os pressupostos da obrigação de
indemnizar por banda do Estado, pressupostos enunciados na lei ordinária (artº 483º do Cód. Civ.)
para a qual a lei constitucional necessariamente remete.
Estes pressupostos são a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano”.
Em conclusão, o preceito constitucional do artº 22º da CRP, por força dos artºs 17º e 18º, tem um
carácter não programático, mas preceptivo, eficácia imediata, e por regra não carece de mediação
ou concretização legislativa, aplicando-se mesmo na ausência de lei, contra a lei e em vez de lei,
sendo dever dos tribunais proceder a sua aplicação.
Definição dos pressupostos da responsabilidade civil:
Por ora só nos interessa apurar da responsabilidade civil do Estado por acto legislativo (em
sentido amplo, incluindo a omissão), ilícito e culposo, e saber se no caso concreto se verificam os
pressupostos da obrigação de indemnizar.
Os pressupostos da obrigação de indemnizar por parte do Estado são os pressupostos da lei
ordinária (artº 483º do CC), para a qual a lei constitucional necessariamente remete – Ac. STJ de
23.09.99, citado.
Esses pressupostos são o facto ilícito (que pressupõe um acto ou omissão socialmente relevantes),
a culpa (que no caso da omissão pressupõe um particular dever jurídico de agir), o dano e o nexo
de causalidade entre o facto e o dano.
O facto ilícito:
Há uma conduta ilícita do legislador sempre que da inconstitucionalidade (ou ilegalidade) resulte
a violação de qualquer direito subjectivo ou interesse legalmente protegido.
Haverá um facto ilícito legislativo, por omissão, sempre que, a não aprovação de uma lei, que se
impunha por imperativo constitucional e no contexto da realidade factual conhecida, implicou a
violação de direitos, liberdades e garantias ou ofensa de direitos ou interesses protegidos dos
particulares.
Pedro P. C. Nunes de Carvalho, Omissão e Dever de Agir em Direito Civil – fala em ilicitude
como violação injustificada de direitos ou interesses juridicamente protegidos de outrem.
Os requisitos da ilicitude e da culpa encontram-se fortemente conexionados entre si. A omissão de
cumprimento de deveres preenche simultaneamente os dois conceitos.
A culpa:
A culpa corresponde ao juízo de censurabilidade do comportamento adoptado e pressupõe o dolo
ou a negligência.
Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação do
direito.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias
concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo.
O artº 487º, nº 2 do CC dispõe que a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família,
em face das circunstâncias de cada caso, sendo este um homem medianamente sensato, avisado,
razoável e capaz.
A culpa do Estado legislador deve ser apreciada a partir do caso concreto, tendo em consideração
as circunstâncias que rodearam a aprovação da lei, ou a sua omissão e a gravidade da agressão
resultante desse acto (ou omissão).
“Se por um lado, a culpa no domínio da responsabilidade extracontratual, enquanto violação do
dever de diligência, há-de ser apreciada em abstracto, isto é, pelo padrão de diligência de um
homem normal, medianmente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso, em face do condicionalismo
próprio do caso concreto, onde naturalmente se há-de ter em conta a natureza da actividade
exercida (A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, ed. de 1970, p. 395 a 397), transposto para
o campo da responsabilidade dos entes públicos, exigirá a referência ao funcionário ou agente
zeloso e cumpridor dos seus deveres, também para efeitos da ilicitude, não pode deixar de se ter
em conta que esse dever só ocorre quando essa lesão seja razoavelmente previsível, atingindo
certo grau de probabilidade, face às circunstâncias concretas, e segundo as regras da experiência”
– Ac. Contencioso Tributário de 29.05.91, Acórdãos Doutrinais, 375, p. 300.
Os comportamentos positivos impostos pelo dever de diligência são aqueles cuja omissão
determinaria provavelmente a lesão de direitos alheios; os comportamentos proibidos por esse
dever são aqueles cuja prática determinaria provavelmente a lesão, na definição de Pessoa Jorge,
Pressupostos da Responsabilidade Civil, Separata da Ciência e Técnica Fiscal, 1968, p. 67.
O nexo de causalidade
De acordo com a versão mais corrente da teoria da causalidade adequada, deve ser tida como
causa do dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência e o circunstancialismo
concreto, em que se encontrava inserido o agente (tendo em atenção as circunstâncias conhecidas
ou cognoscíveis pelo agente), se mostrava apta, idónea ou adequada a agravar o risco de produção
desse dano (...os danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fora a lesão – artº 563º
do CC).
É então necessário que o facto seja adequado à produção do dano, isto é que o facto tenha tornado
mais provável a verificação do prejuízo, ou seja tenha agravado o risco da sua verificação.
O que esta teoria da causalidade adequada pretende alcançar é, não responsabilizar o agente por
danos que se produziram em consequência de um conjunto de circunstâncias atípicas, anormais ou
imprevisíveis, que não conhecesse ou pudesse conhecer. Por outras palavras o agente só será
responsável pelos danos que previu ou deveria prever.
O caso particular da omissão.
A ilicitude da omissão.
Referimos já que a ilicitude consiste na contrariedade à ordem jurídica, considerada na sua
globalidade.
O conceito de ilicitude que basicamente tem relevância para o tema da responsabilidade civil, é
um conceito de ilicitude como violação injustificada de direitos ou interesses juridicamente
protegidos de outrem.
Ao nível da omissão, o âmbito da ilicitude é mais apertado ou exigente do que o é ao nível da
acção.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A doutrina costuma assinalar que, se é verdade que a acção é ilícita sempre que se violem direitos
ou interesses juridicamente protegidos de outrem não existe uma causa de exclusão da ilicitude, já
a omissão que violar direitos ou interesses juridicamente protegidos de outrem na ausência de
causa de exclusão de ilicitude, não será necessariamente ilícita. É ainda necessário que sobre o
omitente incidisse o dever jurídico de agir.
Esta é a técnica de exposição da matéria seguida por Antunes Varela, Das Obrigações em Geral,
Vol. I, p. 5209, Almeida e Costa, Direito das Obrigações, p. 366, e que é igualmente sugerida
pela lei no artº 486º do CC.
Ao nível da omissão, o julgador depois de registar a violação de direitos ou interesses
juridicamente protegidos de outrem, vai apurar se no caso concreto existia o dever de agir.
O artº 486º do CC estabelece o seguinte:
“As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar danos, quando independentemente dos
outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto
omitido”.
A referência à lei deve ser interpretada no sentido amplo de ordem jurídica.
O nexo de causalidade na omissão.
A omissão em sentido jurídico, consiste na abstenção (dominável pela vontade) de uma dada
acção, desde que essa abstenção seja relevante para o Direito.
Omitir significa não fazer algo que era esperado.
A ideia de causalidade jurídica que existe nas acções, é a mesma ou, pelo menos equiparável à que
se perfilha para as omissões.
Só é possível falar em acção esperada se se considerar todo o contexto em que se verifica a
abstenção e não apenas a abstenção em si.
De acordo com a teoria da causalidade adequada, concebida para a acção, uma condição é causa
de um evento sempre que dadas as regras da experiência e as circunstâncias conhecidas ou
cognoscíveis pelo agente, se mostra apta ou idónea a agravar o risco de produção desse evento.
Será de acordo com esta directriz que se há-de procurar o critério de determinação do nexo de
causalidade entre uma omissão e um dado evento.
Pedro Pitta e Cunha Nunes de Carvalho, Obra cit., refere que: existe nexo de causalidade entre
uma omissão e certo evento quando, dadas as regras da experiência e as circunstâncias conhecidas
ou cognoscíveis pelo sujeito, a prática do acto omitido teria segura ou muito provavelmente,
evitado esse evento, previsto ou previsível pelo sujeito.
Para o sujeito, o evento há-de ser previsível, para o sujeito há-de ser previsível que a prática do
acto omitido tivesse (segura ou muito provavelmente) evitado o evento.
Quem omite, embora não ocasionando directamente o evento, não impede a causa de o provocar,
determinado, assim, uma condição equivalente à causal ao ponto de poder juridicamente
identificar-se com esta.
Quando há uma omissão ilícita legislativa?
Quando a concretização da disposição ou princípio constitucional, como a segurança, a protecção
da vida e da integridade física obriga o Estado legislador a agir.
Transpondo os princípios expostos para o caso em apreço:
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
Assente que o Estado pode ser responsável por actos (ou omissões) decorrentes da sua função
legislativa, actos esses ilícitos e culposos, importa verificar se no caso concreto, os factos
apurados e imputados aos órgãos do Estado com responsabilidade na preparação e concretização
do processo legislativo, se enquadram em tal responsabilidade civil, ilícita e culposa.
A omissão do Estado.
O facto do Estado traduz-se na sua omissão, na ausência de produção normativa para uma
determinada realidade factual, na ausência de legislação específica sobre segurança em parques
aquáticos.
Os parques aquáticos enquanto recintos públicos, surgiram em Portugal no ano de 1983
(preâmbulo do Decreto-Lei nº 65/97 de 31 de Março, diploma que regula a instalação e o
funcionamento dos recintos com diversões aquáticas).
Estes parques foram licenciados e fiscalizados ao abrigo do Decreto-Lei nº 42660 de 20 de
Novembro de 1959 definidor dos princípios gerais dos espectáculos e divertimentos públicos e do
Regulamento das condições Técnicas e de Segurança dos Recintos de Espectáculos e de
Divertimentos públicos, aprovado pelo Decreto nº 42.662 de 20 de Novembro de 1959, que visou
regulamentar aquele.
Para efeitos daquele diploma “na expressão «espectáculos e divertimentos», consideram-se
abrangidas as sessões de teatro, cinema, bailados, circo e variedades, as audições musicais, os
bailes, as competições desportivas, as touradas, vacadas e garraiadas, as barracas de espelhos e de
quiromantes, os divertimentos mecanizados e todas as representações, execuções e diversões de
natureza análoga” (artº 2), sendo a Inspecção de Espectáculos a entidade encarregue de
superintender, licenciar e vistoriar estas actividades.
O referido Regulamento contêm uma secção específica para piscinas nos seus artºs 168º a 173º, a
realidade que mais se aproxima da dos parques aquáticos, estabelecendo exigências ao nível de
dependências privativas para desportistas, posto de socorros, bacias de natação, instalações
sanitárias, faixas circundantes de acesso à bacia de natação, balneários, vestiários, lavatórios,
retretes, evocação de detritos na água da piscina e zonas destinadas às pessoas descalças.
À data dos factos era este o enquadramento normativo.
É do conhecimento público terem os parques aquáticos configuração bem diferente das piscinas,
com equipamentos e mecanismos sofisticados e diversidade de espaços de diversão, grande parte
deles com elevado grau de risco para que os utiliza.
Como igualmente se reconhece no Preâmbulo do Decreto-Lei nº 65/97, de 31 de Março, “...a
constante evolução tecnológica dos equipamentos entretanto instalados revela a inadequação
daquela regulamentação, sendo tal constatação dramaticamente evidenciada no Verão de 1993,
por via dos graves acontecimentos ocorridos num parque em Lisboa”.
A legislação existente não era adequada, inexistia legislação específica respeitante a instalação e
funcionamento dos recintos com diversões aquáticas, propiciando a salvaguarda das condições
técnicas e de segurança dos utentes.
A ilicitude da omissão do Estado
A ilicitude de tal omissão reside na violação do direito à vida e à integridade pessoal e na sua
contrariedade ao Direito.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
O Estado tem o imperativo constitucional (artº 9º, al. b) da CRP) de defender os bens
constitucionalmente protegidos dos cidadãos, em particular o direito à vida e o direito à
integridade pessoal (artºs 24º e 25º da CRP) protegendo-a perante a agressão de outrem.
Como já referimos existe uma omissão ilícita legislativa, sempre que, a aprovação de uma lei,
impunha-se em determinado momento por imperativo constitucional (de defesa dos direitos,
liberdades e garantias pessoais), no contexto de uma realidade factual conhecida (de agressão a
esses direitos, liberdades e garantias) mas não foi feita.
O Estado tinha o dever de agir através dos seus órgãos legislativos.
A culpa do Estado
O Conselho das Comunidades Europeias decidiu em 22 de Abril de 1986 (Doc. fls. 92) instaurar
um projecto de demonstração com vista à instituição de um sistema comunitário de informação
sobre os acidentes nos quais se encontrem implicados produtos de consumo, sendo destinatários
dessa decisão os respectivos Estados membros.
Este sistema foi designado por EHLASS (correspondente à expressão “European Home and
Leisure Accident Surveillance System”).
A recolha das bases de dados seria efectuada junto dos serviços de urgência dos hospitais podendo
ser aceites informações de fontes alternativas de valor equivalente.
No âmbito dessa decisão, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, organismo do Estado,
veio a desenvolver um trabalho com o objectivo final de ser apresentado à Comissão de Segurança
de Serviços e Bens de Consumo.
Em Novembro de 1989, um cirurgião do Hospital de S. Francisco Xavier apresentou um primeiro
trabalho sobre o assunto, numa reunião de coordenação do referido sistema EHLASS, que teve
lugar no Hospital Distrital de Évora.
Em 1991, o Hospital público de S. Francisco Xavier efectuou a pedido daquele Instituto, um
trabalho de recolha de acidentes ocorridos num parque aquático.
A fim de determinar as dimensões da sinistralidade o mesmo Instituto enviou um ofício às
Câmaras Municipais, em Abril de 1991, em que solicitou informação sobre a existência dos
parques aquáticos, tendo na altura sido referenciado dez parques a funcionar.
Assim, tendo em vista obter um panorama geral dos acidentes ocorridos em parques aquáticos,
procedeu, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, no Verão de 1991, a uma recolha de
Informação, tendo como amostra os dados recolhidos durante três meses de Verão, com base no
“Aquaparque”, com uma frequência média diária que oscilava, então, entre os oitocentos e os mil
visitantes.
A média de acidentes era superior a um acidente por dia, sendo o grupo etário mais afectado o
compreendido entre os 10 e os 19 anos.
Quanto à tipologia dos acidentes as pancadas eram as mais comuns.
As consequências podiam ser graves, com traumatismos cranianos, conducentes a internamento
hospitalar e com uma demora de hospitalização de 2 a 5 dias.
As lesões provocadas por este tipo de equipamento, permitiam constatar tratar-se
fundamentalmente de traumatismos e feridas: os traumatismos afectavam sobretudo o crânio, os
maxilares, as costas e os membros inferiores.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A taxa de hospitalização deste tipo de acidentes era de 9%, ou seja, três vezes superior à taxa
normal de hospitalização por acidente doméstico e de lazer.
Este estudo deu origem a um “Relatório sobre Acidentes em Parques Aquáticos”, concluído e
apresentado em Maio de 1992.
Em Agosto de 1991, o INDC, já na posse de elementos concretos que evidenciavam a existência
de elevado número de acidentes, tornou públicas através da comunicação social algumas
conclusões desse estudo através de comunicações e avisos diversos.
Nessa data, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor emitiu uma «Recomendação aos
Proprietários e Agentes Exploradores de Parques de Diversões Aquáticas», bem como um «Aviso
ao Público relativo à utilização de Parques de Diversões Aquáticas».
O «Aviso ao Público» começou por constatar que desde há alguns anos se assistia à proliferação
dos parques de diversões aquáticas, sendo a utilização deste tipo de recintos, pelas suas
características específicas, susceptível de implicar riscos agravados para a segurança do utilizador
consumidor.
Devendo tais riscos agravados ser compensados pela existência de estritas regras de segurança,
relativas, quer à instalação e funcionamento dos empreendimentos, quer à sua utilização pelos
indivíduos que a eles ocorrem nos períodos de lazer.
Revelavam esses estudos que o número de acidentes registados durante o período de
funcionamento de alguns aquaparques, atingia médias superiores a um acidente por dia e um dos
parques chegava a registar 89 acidentes em apenas 84 dias.
Entendeu então o referido Instituto, dever alertar os consumidores para a necessidade de: a) se
informarem previamente dos riscos de utilização deste tipo de diversão; b) cumprirem todas as
instruções e regras fixadas para utilização do recinto, bem como aquelas que são veiculadas pelos
vigilantes; c) utilizarem as instalações do recinto com a prudência justificada pelo risco que lhe é
inerente; d) não permitirem o acesso das crianças aos escorregas, desde que o recinto não lhes seja
destinado; e) utilizarem o escorrega de forma a evitar o embate do crânio e extremidades dos
membros com o rebordo do final do escorrega ou os lados ou o fundo da piscina; f) saírem
rapidamente da zona da piscina onde termina o escorrega.
Por sua vez, emitiu uma «Recomendação» para os respectivos proprietários e agentes
exploradores dos parques aquáticos, com base no mesmo tipo de considerações anteriormente
indicadas e constantes do dito «Aviso ao Público».
Quer no Aviso, quer na Recomendação o INDC destacava dois factores que considerava como
estando na origem da perigosidade dos parques aquáticos:
- a ausência de legislação específica ou de normas portuguesas aplicáveis em matéria de segurança
a este tipo de recintos, pelo que a sua instalação e funcionamento não obedecem a regulamentação
específica, ao contrário do que acontece noutros países;
- a ausência de prescrições específicas que, por um lado, definam critérios para a autorização da
instalação destes empreendimentos, e por outro fixem as condições gerais de acesso e de
funcionamento, nomeadamente em matéria de vigilância e de comportamento de utilizadores.
O trabalho então desenvolvido pelo Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, nos termos
expostos, foi larga e amplamente divulgado nos órgãos de comunicação social, dando conta da
gravidade e frequência dos acidentes verificados.
Em 1991, a Sub-Directora do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (INDC) dirigiu um
ofício ao Director-Geral de Espectáculos e de Direitos de Autor (Direcção-Geral integrada na
Secretaria de Estado da Cultura), referindo expressamente os perigos inerentes à utilização de
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
parques aquáticos, agravados pela falta de normas ou legislação aplicáveis e, disponibiliza-se para
colaborar na alteração legislativa ao regime aplicável ao licenciamento dos recintos públicos,
matéria com incidência no caso específico dos parques de diversões aquáticas, e em geral na
temática da segurança do consumidor.
Ainda em 1991, no mês de Agosto, o INDC voltou a elaborar uma Informação/Proposta nº
30/DCJ/91, manifestando o interesse do Instituto em colaborar na legislação, vistas as implicações
deste tema na segurança dos consumidores.
Na mesma consta um ofício do consultor Jurídico do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor,
datado de 14 de Agosto de 1991, propondo que se dê conhecimento ao Sr. Secretário de Estado do
Ambiente e Defesa do Consumidor da iniciativa do pedido à Direcção Geral de Espectáculos e
Direitos de Autor, dos documentos referentes à alteração legislativa.
Esse documento foi despachado pela Sub-Directora do INDC para o Gabinete do Secretário de
Estado do Ambiente e Defesa do Consumidor e deste para o Secretário de Estado da Cultura “com
o interesse e vontade em colaborar no projecto referido”.
O teor deste documento veio a ser confirmado por uma comunicação da Chefe de Gabinete do
Secretário de Estado do Ambiente e Defesa do Consumidor ao Chefe de Gabinete do Secretário de
Estado da Cultura em 27.08.91.
Na mesma data o referido documento foi enviado para conhecimento do Secretário de Estado do
Turismo.
A Direcção Geral de Espectáculos e Direitos de Autor, a quem foi pedida pelo INDC informação
sobre a alteração legislativa relativa a parques aquáticos, enviou àquele Instituto um dossier no
qual foi exarado um despacho do Director-Geral da DGEDA de “Visto com muito apreço. Deve
ser dado conhecimento ao INDC”, datado de 16.10.91.
Este dossier intitulado “Parques Aquáticos em Portugal” é composto por um Relatório Global,
por Relatórios das visitas efectuadas aos parques aquáticos pela Divisão de Inspecção daquela
Direcção-Geral, por um Inquérito do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor aos parques
aquáticos, por um Projecto de diploma sobre parques aquáticos, elaborado pela Direcção Geral de
Turismo (DGT), e pela Resposta da Associação sobre Parques Aquáticos.
O Relatório Global assinado pelo Chefe de Divisão começa por constatar que – “Nos últimos
anos, durante o Verão, os parques de diversões aquáticas têm sido notícia em diversos órgãos de
informação, devido a acidentes, alguns deles mortais, que aí ocorrem, ou por simplesmente, as
condições em que funcionam não serem as ideais...”.
No final refere as notícias vindas a público pela comunicação social e a realização de um inquérito
pelo INDC.
O Relatório conclui no sentido de que “não seria descabido a atribuição de escalões etários para
cada divertimento, assim como normas específicas para a sua utilização...”.
O documento integra ainda, uma 1ª versão de um projecto de diploma sobre parques aquáticos que
em 1990 a Direcção Geral de Turismo enviou à Associação dos parques Aquáticos e uma resposta
desta entidade sobre o mesmo.
A DGT previa nesse projecto, normas sobre aberturas de retomadas de águas, colocadas no fundo
ou nas paredes laterais das piscinas e respectivas protecções (artº 13º).
Em 1992, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, visando a preocupação pela ausência de
legislação nesta matéria e para os perigos daí potencialmente resultantes para os particulares,
emitiu uma Informação/Proposta referenciada internamente com o nº 20ISD/EHLASSI92, de
11.03.1992.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A qual teve por base a celebração de uma reunião, em 04.02.1992, sobre “Parques
Aquáticos/Normas de Segurança/INDC”, em que estiveram presentes, entre outras pessoas o Dr.
Wolf Vierich, na qualidade de Presidente da Associação Mundial de Parques Aquáticos, tendo, no
decurso da mesma reunião, sido transmitida ao Instituto a preocupação pela não existência em
Portugal de legislação que regulamente a construção e utilização dos Parques Aquáticos.
Este técnico, considerado um dos mais profundos conhecedores na matéria, alertou o INDC que se
não fossem tomadas medidas o turismo poderia vir a ser seriamente afectado, visto que – e sempre
na pressuposição de um acontecimento que fosse susceptível de ocorrer com graves dimensões – a
falta de segurança é um dos factores que mais preocupa o turista actual.
Concluiu-se, na apontada reunião, que haveria «todo o interesse em que os trabalhos ao nível
legislativo» fossem impulsionados, propondo-se a criação de um grupo de trabalho, em virtude de
se ter conhecimento de que o INDC se encontraria a trabalhar esta temática, propondo-se que
fosse o Instituto a criar tal grupo de trabalho.
O documento em causa mereceu um despacho superior, datado de 10.04.1992, do seguinte teor:
«Visto com interesse, integrar no dossier sobre parques aquáticos em preparação para a
C.S.S.B.C».
Por sua vez, em 11.06.1992, o Instituto voltou a elaborar nova Informação/Proposta, referenciada
sob o nº 53/SD/EHLASSI92, em que sumariava o seu tipo de intervenção e de demonstração no
sentido de reforçar a necessidade concreta de se desencadear a conclusão da produção normativa
então há muito em curso.
Referenciando-se os primeiros dados de sinistralidade nesta matéria, recolhidos no Hospital de
Faro, ao ano de 1987.
Em 1988, foi tornado público pela Comunicação Social a ocorrência de um acidente, no Parque
Aquático então designado “Algarve Wet’n Wild”, e actualmente conhecido como “Atlântico”,
situado em Loulé, com uma criança, David ...., de nove anos de idade, filho de Lourenço ...., o pai,
o qual se encontra emigrado em França.
Esta criança estaria a brincar numa piscina de jacuzzi e, tendo sido sugada por um braço por uma
das condutas de água, com um diâmetro de cerca de doze centímetros, que não tinha colocada a
respectiva grelha de segurança, veio a morrer, tendo, seguidamente sido instaurada a competente
acção penal, junto do Tribunal de Loulé, a qual conduziu, no termo do Inquérito, a uma decisão de
arquivamento.
Este acidente foi, de resto, referenciado no Parecer da Vice-Presidente do Instituto Nacional de
Defesa do Consumidor datado de 22 de Junho de 1992 preparado para a Comissão de Segurança
sobre Parques Aquáticos, tendo referido “...Conclui-se haver um risco superior ao “normal”
(medidos pelas médias de hospitalização dos acidentados), há memória que não foi possível
comprovar, da morte de uma criança num parque aquático do Algarve”.
O Estado sabia que este tipo de recintos de diversões aquáticos eram autorizados e licenciados,
funcionado sem qualquer cobertura regulamentar ou de outro tipo, designadamente, quanto ao seu
exercício de actividade, ao estabelecimento de condições de segurança, de vigilância e de
respectiva formação técnica.
A firmeza dos dados recolhidos em 1991 e formalizados em 1992, por um Instituto público,
tornam evidente que o Estado era conhecedor do elevado número de acidentes e da sua gravidade,
bem como não podia ignorar da perigosidade dos recintos oferecidos ao público, e sabia também
que era necessária a regulamentação daqueles recintos, nomeadamente através da imposição de
normas de construção, funcionamento e utilização, para prevenir o perigo.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
O Estado não podia ignorar que os acidentes continuariam a ocorrer se não fossem tomadas
medidas legislativas. E, a sua tipologia era grave, o risco de vida uma possibilidade a considerar.
Perante tais circunstancias concretas, as regras da experiência e tendo em conta os deveres de
diligência exigíveis aos órgãos do Réu conclui-se que, no mínimo, na nova época de abertura dos
parques aquáticos, ou seja, no Verão de 1993, quando ocorreu o acidente do filho dos Autores,
esta actividade estivesse coberta por tal regulamentação.
Os órgãos do Estado tiveram tempo bastante para poderem legislar com conhecimento e rigor.
Embora estivesse já em curso um processo legiferante, pois que existia na Direcção Geral de
Espectáculos uma 1ª versão de um projecto de diploma elaborado em 1990 pela Direcção Geral de
Turismo (integrado no Doc. fls. 878), ele não passou de um processo de intenções e não teve o
desenvolvimento necessário para, em tempo útil, impedir novos sinistros.
Os órgãos do Estado omitiram o dever específico de agir na prevenção do acidente.
Assim, não procedendo à prevenção do perigo pela via que se impunha, a produção legislativa,
quando podiam e deviam tê-lo feito, agiram por forma eticamente censurável, ou seja com culpa.
O nexo causal entre a omissão legislativa do Estado e o resultado (dano)
Existe nexo causal entre o facto e o dano?
A omissão imputada ao Réu terá sido causa do dano?
O despacho Conjunto dos Ministérios da Educação, da Saúde e do Comércio e Turismo, sobre o
relatório preliminar da comissão de inquérito nomeada para apurar as causas do acidente,
publicado no Diário da República de 2 de Agosto de 1993 (Doc. de fls. 75) conclui que, sem
prejuízo de se vir a aprofundar e esclarecer algumas situações, “...os factos já apurados indiciam
negligência e ou deficiência nas condições de funcionamento e de vigilância do Aquaparque”.
De tal conclusão poderíamos ser levados a pensar que deficiência no funcionamento (condições de
funcionamento) e negligência na vigilância teriam sido a causa do acidente.
O Relatório da Comissão de Inquérito (Doc. de fls. 487) é mais esclarecedor, referindo que:
“O empreendimento foi licenciado pelas entidades competentes.
Desde o início do seu funcionamento foram realizadas as vistorias correntes das diversas
entidades intervenientes no processo de licenciamento, não havendo imposições relevantes
relativas à zona onde se vieram a dar os acidentes agora alvo de análise.
(...) Considera-se que foi causa directa da morte das duas crianças a asfixia.
Considera-se que foi causa indirecta da morte de ambas as crianças o facto de as grelhas de
protecção da caleira não estarem colocadas como seria de esperar (...).
Considera-se que a má colocação das mesmas grelhas de protecção já teria originado outros
acidentes (...).
As grelhas de protecção agora existentes não são as originais.
As mesmas foram substituídas acerca de um ano (antes da época de Verão de 1992) porque o
varão de apoio das originais estava oxidado, e segundo o pessoal da empresa, elas seriam
demasiado leves, e facilmente móveis. As outras por serem mais pesadas, seriam mais “seguras”.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
As grelhas que inicialmente ali se encontravam tinham uma estrutura dupla no sentido transversal,
com uma barra rígida metálica central em “T” invertido fixa com parafusos à parede, e sobre a
qual se encaixam duas grelhas plásticas.
(...) Considera-se que a legislação relativamente a este tipo de equipamentos é inexistente, pelo
que a apreciação pelas entidades intervenientes no licenciamento será sempre insuficiente.
(...) Que se verifica a inexistência de legislação específica sobre parques aquáticos, nomeadamente
relativo a projecto, funcionamento e exploração”.
O Relatório do Laboratório Nacional de Engenharia Civil – Departamento de Hidráulica – sobre
as condições de segurança na área do circuito hidráulico recreativo em que ocorreram os
acidentes, elaborado em Agosto de 1933, em consequência dos acidentes (Doc. de fls. 469 a 481),
refere, no respeitante à concepção do Circuito Hidráulico Recreativo (CHR), que no Aquaparque
era designado por Ribeirão, onde ocorreu a morte do filho dos Autores:
“A concepção do CHR não se afigura adequada pois as condutas de aspiração (com caudais
muitíssimo superiores aos da renovação de uma vulgar piscina) abrem num cANAl a que os
utentes têm acesso (como é obvio, todas as condições de segurança se agudizam quando os utentes
são crianças). Não se devem admitir situações de aspiração em zonas frequentadas pelo público e
muito menos com velocidades à entrada da conduta de aspiração e muito menos com velocidades
à entrada da conduta de aspiração da ordem que se verifica.
Note-se que, mesmo que eliminada a possibilidade do corpo de uma criança entrar na conduta de
aspiração, uma forte aspiração pode provocar pânico, prisão de um membro e quedas (o que, dada
a presença de escoamento, pode implicar risco de afogamento)”.
E, acerca da fixação das grades:
“As grades devem ser dotadas de dispositivos de fixação. Esses dispositivos devem garantir que as
grades se mantêm na posição de serviço durante todo o tempo de abertura ao público do CHR.
As grades estão simplesmente apoiadas, sem qualquer dispositivo de fixação. Cada uma pesa
cerca de 19 Kls (o material é ácido inoxidável, sendo o peso imerso de cerca de 16,5 kg)”.
De ambos os Relatórios se conclui que o acidente que deu origem à morte do menor relaciona-se
com o facto de não haver legislação específica sobre parques aquáticos, nomeadamente que
regulamentasse o projecto e funcionamento dos mesmos.
A ausência de legislação específica conduziu ao licenciamento do empreendimento pelas
entidades competentes e à realização de vistorias correntes, sem que tivesse havido imposições
relevantes relativas à zona onde se vieram a dar os acidentes.
Por sua vez, a legislação existente de carácter geral não impunha que a grelha fosse fixa, pelo que
no decurso de qualquer acção de fiscalização ou vistoria, tal situação não era controlável em razão
de uma qualquer norma específica.
Desse modo puderam as grades primitivas que se afiguravam demasiado leves e que tinham uma
trave no meio, já em corrosão, ser substituídas por outras mais pesadas e mais dificilmente
amovíveis.
A ausência de legislação naquela actividade perigosa, que definisse como deviam ser as grades ou
grelhas, em termos de material, configuração e fixação, aumentou o risco de verificação do dano.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A ausência de legislação fez desenvolver um processo factual adequado (nomeadamente de livre
arbítrio na escolha das grades) que conduziu ao dano.
A ausência de legislação mostra-se em abstracto, segundo um curso normal das coisas, adequada à
produção do dano.
A morte do menor ao ser sugado através de uma tubagem de escoamento e drenagem de água,
constitui um resultado normal da falta de legislação que prevenisse o perigo.
A doutrina da causalidade adequada não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que
esta haja só por si determinado o dano. Podem ter colaborado na sua produção outros factos
concomitantes ou posteriores.
Assim como não se impõe que o nexo causal entre o facto e o dano se apresente directo ou
imediato, pois basta uma causalidade indirecta ou mediata. Será suficiente que o facto, embora
não tenha ele mesmo provocado o dano, desencadeie outra condição que directamente o produza,
contanto que esta segunda condição se mostre uma consequência adequada ao facto que deu
origem à primeira.
A ausência de legislação específica teve a intermediação de outros factores: a grade de protecção
não foi fixada com segurança, e encontrava-se removida.
O legislador é responsável por estes factos posteriores, uma vez que os mesmos são especialmente
favorecidos pela ausência de normas que estabeleçam critérios de rigidez e segurança.
Transpondo o que acima dissemos sobre o nexo de causalidade, nomeadamente sobre o nexo de
causalidade no caso específico da omissão, temos como muito provável que a morte do menor
Frederico, não teria ocorrido se houvesse uma legislação como a que veio a ser posteriormente
aprovada.
Veja-se a al. d) do nº 2 do artº 10º do actual Regulamento dos Recintos com Diversões Aquáticas
(Decreto Regulamentar nº 5/97, de 31 de Março):
“a boca de aspiração de cada ramal de ligação será protegida com grelha em material inoxidável,
solidamente fixada ao respectivo paramento, obedecendo o espaçamento dos respectivos
elementos ao estipulado no nº 5 do artigo 9º, e deverá ser, preferencialmente, de tipo antivórtice,
com aspiração tangencial”.
Legislação essa que, entre o mais, obrigasse a uma concepção adequada do circuito hidráulico
recreativo, a à fixação das grades na entrada das condutas de aspiração, de modo a que as mesmas
não pudessem ser removidas com facilidade, e isto porque, segundo o curso normal das coisas, a
legislação é cumprida (quanto mais não seja por via de mecanismos de fiscalização e de punição,
que também deverão estar acautelados).
Em conclusão o Estado omitiu, através dos seus órgãos competentes, o dever funcional que lhe era
exigível, em função das circunstâncias fácticas e específicas do caso, de diligenciar a produção de
normas adequadas.
A indiferença do Estado favoreceu o risco da verificação do dano.
A morte do menor teve como causa adequada aquela omissão ilícita e culposa do Réu.
Estão verificados todos os requisitos da sua responsabilidade extracontratual: facto lesante,
ilicitude, culpa, dano, e nexo causal entre o facto e o dano.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
O dano decorrente da omissão legislativa.
Os beneficiários do direito à indemnização e a medida desta.
A propósito o dano vejamos que tem direito a uma reparação, quem são os titulares do direito a
reparação, no presente caso.
A titularidade do direito à reparação cabe, em princípio, à pessoa ou pessoas a quem pertence o
direito ou interesse juridicamente protegido que a conduta ilícita violou, ou seja o lesado.
O lesado é o titular do direito que é violado pela conduta do agente.
Mas para além da violação de direitos do lesado – a vida, a integridade física ou moral, bens que
integram o património deste, e que são merecedores e reparação ou compensação, concebe-se que
os sofrimentos padecidos pela vítima de um acidente, ou a sua morte, causam também a familiares
e amigos um enorme desgosto.
Nestes casos há um terceiro que sofre danos que são um reflexo dos que a vítima sofreu, ou uma
consequência indirecta da conduta do lesante que violou os direitos da vítima; é o mal acontecido
a esta que causa a esse terceiro um outro mal.
A ressarcibilidade destes danos não patrimoniais reflexos é, para a lei civil, excepcional.
O artº 496º, nº 2 e 3 do CC concede o direito à compensação de danos não patrimoniais sofridos
por morte da vítima, por determinados familiares expressamente nomeados e ordenados, e foi
também em idêntico plano de excepcionalidade, embora no tocante a danos patrimoniais sofridos
por terceiro em caso de morte ou lesão corporal que se inseriu no CC o artº 495º (neste sentido,
Ac. STJ de 21.03.2000, CJ, Ac. STJ, Ano VIII, TI, p. 141).
Quanto à reparação dos danos não patrimoniais, verificando-se a morte da vítima, esse direito é
atribuído com exclusividade, pela ordem seguinte: em conjunto, ao cônjuge não separado
judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes que os representem; na sua
falta, aos pais ou outros ascendentes; e por último, aos irmãos ou sobrinhos com direito de
representação (artº 496º, nº 2).
Foram manifestamente razões de certeza e de segurança que levaram o legislador a restringir a
referida indemnização às pessoas enumeradas e segundo essa ordem de precedências. A solução
assenta em presunções da experiência comum e relaciona-se com o preceituado para a sucessão
legítima (artº 2133º) – cfr. Almeida e Costa, Dir. das Obrig., 7ª ed., p. 529.
No presente caso, são apenas os pais do menor Frederico, além deste, os titulares do direito a
indemnização.
Já não a sua irmã, a quem os AA reclamam uma indemnização, não obstante se ter dado como
provado e resultar da experiência comum, o seu sofrimento em consequência da perda do irmão.
Determinados os titulares do direito a indemnização, vejamos agora quais os danos a
considerar.
Do menor:
Os danos não patrimoniais sofridos por este.
O CC admite a indemnização dos «danos não patrimoniais que pela sua gravidade, mereçam a
tutela do direito» (artº 496º, nº 1). A lei não os enumera, antes confia ao tribunal o encargo de
apreciar, no quadro das várias situações concretas, socorrendo-se de factores objectivos, se o dano
não patrimonial se mostra digno de protecção jurídica.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A propósito da situação directamente prevista no artº 496º, nº 2 e 3 do CC, levanta-se o problema
de saber se a perda da vida em si mesma é passível de reparação pecuniária, como dano
patrimonial autónomo (o chamado dano da morte), transmitindo-se o respectivo direito de
indemnização aos sucessores da vítima.
Em Acórdão de 12.02.69, o STJ pronunciou-se pela negativa (RLJ, ano 103, p. 166 e ss).
Posteriormente num Acórdão de 17.03.71, tirado em reunião conjunta de todas as secções, o
mesmo alto tribunal sancionou a doutrina oposta (RLJ, ano 105, p. 53 e ss. E BMJ, nº 205, p.
150), ou seja a perda do direito à vida é, em si mesma, passível de reparação pecuniária,
integrando-se tal direito no património da vítima lesada e transmitindo-se por morte sua, em
consequência da lesão.
O objectivo da reparação dos danos morais é proporcionar ao lesado, ou a quem é transmitido o
direito, se aquele faleceu, uma compensação (compensatio doloris) ou benefício de ordem
material que lhe permita obter satisfações, que de algum modo atenuem a sua dor.
Dispõe o artº 496º, nº 3 do CC que: o montante de indemnização (por danos não patrimoniais)
será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção em qualquer caso, as circunstâncias
referidas no artº 494º (o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado
e as demais circunstâncias do caso o justifiquem); no caso de morte, podem ser atendidos não só
os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a
indemnização nos termos do número anterior.
Os AA. reclamam a título de danos morais:
I – Respeitantes ao próprio menor:
- pelo dano – morte sofrido pelo Frederico, a quantia de Esc. 40.000.000$00,
- pelo sofrimento deste, que antecedeu a morte, a luta entre a vida e a morte, a quantia de Esc.
80.000.000$00;
- pela privação dos familiares, vizinhos e amigos, a quantia de Esc. 40.000.000$00.
II – Respeitantes aos AA, na qualidade de ascendente da vítima:
- pelo sofrimento pela perda do filho, com 9 anos de idade, o conhecimento das circunstâncias em
que tal ocorreu, um desgosto que os acompanhará para sempre, a quantia de Esc. 40.000.000$00;
III – Respeitantes à irmã:
- pelo sofrimento de se ver privada do irmão, a quantia de Esc. 30.000.000$00.
Referimos já não ter a irmã direito a indemnização, pelo que, os danos por esta sofridos não serão
considerados.
Quanto aos demais, e no respeitante ao menor só serão considerados, como danos não
patrimoniais, para efeitos indemnizatórios, o sofrimento que antecedeu a morte, e esta.
Não faz sentido, ao nível dos danos morais, considerar o dano morte e dele autonomizar o dano
resultante da privação de familiares e amigos resultantes da morte, atribuindo-lhe um valor
indemnizatório autónomo.
É manifesto que o dano morte é a privação de tudo, da vida, do sentir, dos prazeres, dos
sentimentos, de tudo o que é “moral” ou espiritual, e é essa privação, na sua maior extensão, que
se tem em vista na fixação de uma compensação.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
Assim, não será considerado aquele valor autonomizado pelos AA.
I – A medida da indemnização dos danos não patrimoniais do menor:
O Frederico penetrou pela grelha por onde se fazia o escoamento e a drenagem da água, sofreu
com os horrores decorrentes de um processo de asfixia provocada pela submersão, ficou
comprimido pela redução do diâmetro que na mesma existe, uma vez lá dentro faltou-lhe o
oxigénio e qualquer possibilidade de exercer as funções vitais respiratórias. Na sua luta entre a
vida e a morte, sentiu entre dois a três minutos, a angústia de uma máquina de compressão de
água, contra a qual seria inadmissível a sua libertação. Veio a morrer.
O menor tinha 9 anos de idade.
Julgo equitativo fixar a tais danos os seguintes montantes.
- Pela compensação desse sofrimento, a quantia de Esc. 20.000.000$00.
- Pela compensação da morte, a quantia de Esc. 40.000.000$00.
II – A medida de indemnização dos danos não patrimoniais sofridos pelos pais:
Os pais do Frederico estão, para sempre confrontados com o estigma da sua ausência e privados
da sua companhia, afectividade e carinho.
Os sentimentos de revolta, consternação, profunda depressão e afectação psíquica, motivados pela
circunstância em que ocorreu aquela morte, foram muito intensos e jamais serão apagados com o
decurso do tempo. O desgosto sofrido pelos AA. e que os acompanhará para sempre, ao longo da
sua existência, tem-se revelado, nomeadamente, na diminuição da sua capacidade de trabalho, na
ausência de felicidade.
Julgo equitativo fixar a tal dano o montante indemnizatório de Esc. 30.000.000$00
(correspondentes a Esc. 15.000.000$00 para cada um deles).
No respeitante aos danos patrimoniais, os AA reclamam:
I – Como danos patrimoniais do menor:
- a quantia de Esc. 72.000.000$00, a título de lucros cessantes ou de benefícios que o lesado
deixou de obter em consequência da lesão, porquanto, atendendo às suas aptidões como aluno, ao
seu normal desenvolvimento motor, morfológico e físico “...seria de esperar que esta criança, no
futuro, ... teria totais perspectivas de integração válida na sociedade e de desenvolvimento
harmonioso”, “teria realizado e concluído, inclusivamente estudos, como é normal e previsível,
nos dias que correm, de níveis primário, secundário e, até superior”, “e, uma vez obtida a
respectiva e adequada licenciatura, seria susceptível de auferir, com o produto do seu trabalho, a
quantia mensal de Esc. 150.000$00...”, “...com uma duração ou expectativa de vida, para o sexo
masculino, aproximativa dos 65 anos de idade”, “...a partir dos 25 anos”.
II – Como danos patrimoniais dos pais.
- a quantia de Esc. 418.448$00, a título de despesas efectuadas com assuntos relacionados com a
morte do menor.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
A medida de indemnização dos danos patrimoniais do próprio menor:
Resultou provado que o Frederico era aluno acima da média e com um bom desenvolvimento
social, afectivo, físico, intelectual.
Este pedido suscita-nos, contudo, as seguintes considerações:
A sua apontada possibilidade de ganho de Esc.150.000$00 mensais, atingidos que fossem os 25
anos não tem em consideração, como devia, a necessidade de gastos fixos, de determinado
montante, quer para a sua sobrevivência quer do seu hipotético agregado familiar. É da
experiência da vida que nem tudo o que se ganha a título de ordenado é “lucro” no sentido da sua
dispensabilidade para o custeamento da alimentação, habitação, saúde, etc.
Haveria, assim que proceder à compensação do valor auferido a título de ordenado com o valor
dos gastos normais necessários para um mínimo de vida condigna, sempre num plano infindável
de hipóteses, consoante esta ou outra situação familiar, habitacional, etc.
Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis
(artº 564º do CC).
É previsível a capacidade de adquirir.
O menor reunia as condições de natureza intelectual, emotiva e física adequadas, tendo em vista a
sua idade, para com segurança, se afirmar ser previsível a sua futura “capacidade de adquirir”.
Este dano deve, pois, ser considerado no processo causal que conduziu à sua morte.
A perda dessa capacidade de adquirir deu-se quando o menor tinha apenas 9 anos de idade.
Sucede que, à distância de 16 anos do suposto início de vida activa do menor, e das suas supostas
qualificações académicas, considerando a imprevisibilidade e complexidade da vida, não é
possível, com grau de segurança bastante reconstituir uma situação hipotética do lesado para tão
longínquo futuro, de modo a fixar-lhe um valor fixo mensal a título de ordenado.
Não é possível, sem grande esforço de idealização, colocar-lhe “x” de ordenado e deduzir-lhe “y”
de despesas fixas. Ainda que num domínio hipotético.
Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro
dos limites que tiver provados (artº 566º do C. Civ.).
Assim, este dano deve ser calculado por recurso à equidade.
É da experiência da vida que, o cidadão médio, em circunstâncias normais, tem, no decurso da sua
vida, uma capacidade de adquirir equivalente à capacidade de aquisição por compra, de uma
habitação.
Atendendo a um critério de aquisição daquele bem que, sendo essencial, é o mais oneroso de
todos os bens essenciais, na sua individualidade, fixo a este dano a medida de indemnização de
Esc. 30.000.000$00.
Assim, a título de danos patrimoniais do menor, atribui-lhe pela perda da capacidade de adquirir, o
valor de Esc. 30.000.000$00.
ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LISBOA
Os danos patrimoniais dos pais e a correspondente medida de indemnização:
A título de danos patrimoniais serão considerados em relação aos pais os danos indemnizáveis à
face da norma do artº 495º, nº 1 do CC.
“No caso de lesão de que proveio a morte, é o responsável obrigado a indemnizar as despesas
feitas para salvar o lesado e todas as demais sem exceptuar as do funeral”.
O prudente arbítrio do tribunal deverá avaliar caso a caso “todas as demais” despesas a que se
refere este artigo.
Os AA. suportaram despesas de funeral de Esc. 159.650$00, o preço de uma palma de flores de
Esc. 11.020$00, despesas relativas à publicação de anúncios do funeral no montante de Esc.
26.947$00.
Estas são despesas cuja indemnização resulta da citada norma do artº 495º do CC., e montam a
Esc. 197.617$00.
Mas os AA. sofreram também danos próprios, de natureza patrimonial, cuja ressarcibilidade se
impõe, ao abrigo do disposto no artº 483º do C. Civ., por serem decorrentes do processo de
causalidade adequada do facto lesivo.
Assim, suportaram deslocações e pagamento de parqueamentos no tratamento de despesas
relacionadas com a morte do filho no montante de Esc. 7.680$00, despesas de alimentação
decorrentes dessas deslocações de Esc. 9.275$00, despesas médicas de Esc. 23.294$00, despesas
com atestado, fotocópias, selos e telefonemas de Esc. 12.282$00, num valor total de Esc.
52.531$00.
O montante dos danos patrimoniais a considerar é assim de Esc. 250.148$00.
A indemnização por danos próprios do menor cabe aos pais ora Autores, por sucessão legítima
(artº 2133º, al. b) e 2134º do C. Civ.).
Por todo o exposto julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência condeno o Réu a
pagar aos Autores a quantia de Esc. 120.250.148$00 (cento e vinte milhões duzentos e cinquenta
mil cento e quarenta e oito escudos) a título de danos patrimoniais e morais, e juros moratórios, à
taxa de juros civis, desde a citação (artº 805º, nº 1, 2 b) e 3 do CC) até integral pagamento, e
absolvo o Réu quanto ao mais.
O Réu está isento de custas (artº 2º, nº 1, al. a) do CCJ).
Os AA. são responsáveis por custas na proporção do decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário
que lhes foi concedido.
Registe e notifique.
Lisboa, 2000.10.09
(Anabela Luna de Carvalho)
www.verbojuridico.net.
Novembro 2000