MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA
Nº 2253/2014 - PGGB
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 781926/GO
TEMA 694 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL
RECTE
: TOTAL DISTRIBUIDORA LTDA.
RECDO
: ESTADO DE GOIÁS
ADVOGADO: PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS
: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA
Recurso Extraordinário. Distribuidora de
combustíveis. Aquisição de álcool etílico anidro
combustível junto às usinas produtoras. ICMS
sujeito ao regime de diferimento. Aproveitamento
de crédito. Impossibilidade. Alegada ofensa ao
princípio da não cumulatividade que não se
positiva. Precedentes.
A empresa recorrente, distribuidora de combustíveis, ajuizou ação
contra o Estado de Goiás, em 2005, pretendendo a declaração do direito de
utilizar os créditos de ICMS decorrentes da aquisição de álcool etílico anidro
combustível (AEAC) junto às usinas produtoras, relativamente aos dez anos
anteriores.
A autora comercializa a gasolina “c”, a partir da mistura da gasolina
“a”, adquirida de refinaria, com o álcool anidro, obtido nas usinas produtoras.
Afirma, na demanda, que o “ICMS devido pelas saídas de álcool anidro das
usinas e destilarias para a distribuidora, com fins de integrar a produção da
gasolina 'c', está atualmente sujeito ao regime do diferimento”. Reclama de que,
“ao adquirir o álcool anidro da usina, a Distribuidora não pode se creditar do
ICMS incluso no preço, pois a legislação estadual veda o direito ao crédito
quando a entrada é sujeita ao diferimento”. Sustenta que impedir o creditamento
do imposto, em razão de a saída ser diferida, transgride o princípio da não
cumulatividade
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, dando provimento a
remessa ex officio, frustrou a pretensão da empresa. O acórdão está assim
resumido:
TRIBUTÁRIO. ICMS. REMESSA OFICIAL E DUPLO
APELO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIFERIMENTO NO
PAGAMENTO
DO
IMPOSTO.
CREDITAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRIMEIRO
APELO.
RAZÕES
DISSOCIADAS
DA
MATÉRIA
DECIDIDA.
NÃO
CONHECIMENTO.
I – Não merece conhecimento o apelo intentado pelo ente
estatal cujas razões estejam dissociadas dos fundamentos que
embasaram o decisum impugnado.
II – Não é inepta a inicial que atende os requisitos exigidos no
artigo 282 do CPC, quando os fatos são narrados de forma
inteligível, donde se extrai a exposição da causa, os
fundamentos do pedido e a causa de pedir, possibilitando à
parte contrária responder amplamente o pedido.
III – Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
regime de diferimento do ICMS, quanto ao recolhimento do
imposto, não gera direito a crédito nem ofende o princípio da
não-cumulatividade.
IV – Primeiro apelo não conhecido. Remessa conhecida e
provida, segundo apelo prejudicado.
O recurso especial não foi admitido. O extraordinário, que denuncia
ofensa ao art. 155, § 2º, II, da Constituição, argumenta que “a regra somente
permite a hipótese de não ocorrer o crédito da operação anterior quando a
subsequente estiver isenta ou não incidir o ICMS”. Por isso, acredita que “a
Distribuidora tem direito ao crédito de ICMS decorrente da aquisição do álcool
anidro, mesmo sendo gravado com diferimento, pois as únicas razões pelas quais
se impede o creditamento são a isenção ou a não incidência”. A essas exceções,
o instituto do diferimento não se assimilaria, uma vez que apenas transfere o
pagamento do imposto para uma etapa posterior. Daí a fundamentação do pedido
no princípio da não cumulatividade.
O Plenário Virtual reconheceu a existência de repercussão geral da
matéria constitucional suscitada (DJe 05/03/2014). Lê-se da decisão:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. AQUISIÇÃO DE
MERCADORIA COM DIFERIMENTO. DIREITO A
CREDITAMENTO
DO
TRIBUTO.
VEDAÇÃO.
HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA
TRÁS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. ADI 4.171. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. (...)
Ab initio, conheço do recurso extraordinário, uma vez atendidos
os pressupostos recursais de admissibilidade, pois interposto
dentro do prazo legal e devidamente subscrito. Na espécie, a
tese posta em debate merece o crivo do Plenário deste Supremo
Tribunal.
O diferimento é uma substituição tributária para trás,
consistindo em mera técnica de tributação, não se confundindo
com isenção, imunidade ou não-incidência, uma vez que a
incidência resta efetivamente configurada, todavia, o
pagamento é postergado. Tem por finalidade funcionar como
um mecanismo de recolhimento criado para otimizar a
arrecadação e, via de consequência, a fiscalização tributária.
(…)
Outrossim, o tributo está incluso no preço do produto, por força
de mandamento constitucional e do disposto na LC 87/96, o
que deve ser ponderado na implementação da técnica do
diferimento (…)
De outra banda, o Convênio Confaz n. 110/2007 trata das
hipóteses de crédito de ICMS nas operações com diferimento,
dispondo sobre a mensuração do valor do ICMS diferido na
operação anterior. (…)
Na espécie, o tema de fundo do acórdão recorrido ainda não foi
objeto de apreciação definitiva pelo STF. Na ADI n. 4.171,
cujo julgamento resta inconcluso, Rel. Min. Ellen Gracie,
autora a Confederação Nacional do Comércio, busca-se a
declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 da
Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com
a redação dada pelo Convênio 101/2008 e, mediante
aditamento, também com a redação dada pelo Convênio
136/2008.
Destaca-se nesta ADI que na aquisição dos combustíveis
renováveis (AEAC e B100), há o diferimento do ICMS, que, no
entanto, é suportado por parte dos valores da já referida
substituição tributária para frente. Como as operações
posteriores não sofrem incidência, o Convênio determina que as
distribuidoras efetuem o estorno do crédito do imposto
correspondente ao volume de AEAC e de B100 contido nas
misturas. Ocorre que não há crédito na entrada e que, a título de
estorno, é determinado o recolhimento do valor correspondente
ao ICMS diferido ou suspenso relativo às entradas de AEAC e
de B100.
Afirma-se que a imposição implica exigência de novo tributo
sem lei e cumulativo, gravando novamente a mesma capacidade
contributiva, sendo certo ainda que ofende a destinação
constitucional do ICMS, tendo em conta que, relativamente aos
combustíveis não derivados do petróleo, deve seguir a regra
geral do Estado de produção. Aponta, assim, violação aos arts.
145, § 1º, 150, I, 155, § 2º, I, e § 4º, I, da Constituição.
Nesta senda, as matérias deste ARE n. 739.160 1 e desta ADI n.
4.171 guardam correlação e merecem julgamento conjunto, o
que somente é viável afetando-se este recurso à sistemática da
Repercussão Geral.
A matéria em debate transcende o interesse subjetivo das
partes, sob aspectos políticos e econômicos, e possui densidade
constitucional, na medida em que, no extraordinário, discute-se
a exata interpretação do alcance do art. 155, § 2º, I, da
Constituição Federal de 1988, que, na ótica do Tribunal a quo,
não restou violado. Considero ser necessário o enfrentamento
por esta Corte do tema de fundo, com o fim de se estabelecer,
com a segurança jurídica desejada, o alcance da norma
1 ARE n. 739.160/GO reautuado como o presente RE n. 781.926/GO
constitucional. (RE 781926 RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe
05.03.2014).
- II Como ressaltado pelo Ministro relator, há correlação entre o assunto
da ADI n. 4.171/DF e a matéria discutida nestes autos. Ambos envolvem debate
em torno de crédito de ICMS decorrente da aquisição de álcool etílico anidro
combustível, em operação gravada com diferimento.
Neste recurso extraordinário, especificamente, a distribuidora de
combustível defende que a sistemática do diferimento, prevista no Convênio
CONFAZ ICMS n. 80/97, não pode obstar a utilização dos créditos de ICMS
decorrentes da aquisição de álcool anidro (AEAC) junto às usinas produtoras. A
ADI n. 4.171/DF, por sua vez, tem por objeto a declaração de
inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio
ICMS n. 110, de 28 de setembro de 2007, e alterações posteriores. Os
dispositivos impugnados assim dispõem:
Cláusula vigésima primeira Os Estados e o Distrito Federal
concederão diferimento ou suspensão do lançamento do
imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou
com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis,
para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante
da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da
mistura com B100, promovida pela distribuidora de
combustíveis, observado o disposto no § 2°.
(...)
§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais
com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC
ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o
estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de
AEAC ou B100 contido na mistura.
§ 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo
recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou
suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e
na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de
B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima
quinta.
Não obstante a reconhecida correlação, há peculiaridade no recurso
que merece ser considerada. A demanda que resultou neste extraordinário teve
início em 8.6.2005. Nela, o autor pleiteou a utilização dos créditos de ICMS dos
dez anos anteriores ao ajuizamento, ou seja, desde 1995 até 2005. Assim, os
dispositivos questionados na ADI n. 4.171/DF, que entraram em vigor em
3.10.2007, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2008, não se aplicam aos fatos
geradores de eventuais créditos tributários discutidos nestes autos. Vale observar
também que as normas impugnadas na ADI n. 4.171/DF dispõem sobre o estorno
de crédito exclusivamente nas operações interestaduais, enquanto este recurso
discute recusa de utilização de crédito do ICMS, sem especificar o âmbito
territorial das operações relevantes.
Feitas estas anotações, cumpre reconhecer que a solução da
controvérsia requer a compreensão da cadeia produtiva dos combustíveis, para o
que é útil a descrição que dela fazem os doutrinadores Rafael César dos Santos e
Américo Nobre:
“(...) De forma geral, a cadeia econômica que conduz os
combustíveis da fonte produtora ao consumidor final se
apresenta simplificadamente da seguinte forma:
Refinaria---> Distribuidor---> Posto Revendedor--->
Consumidor Final.
Aprofundando um pouco mais, cumpre-nos registrar, porém, os
desenhos mais precisos das cadeias econômicas da gasolina e
do óleo diesel. É que a gasolina e o óleo diesel que os postos
revendedores comercializam não são, do ponto de vista
químico, os mesmos que saem das refinarias, consoante será
explanado a seguir.
Com efeito, à gasolina “A”, produzida nas refinarias, é
incorporado um biocombustível, a saber, o álcool etílico anidro
combustível (AEAC), formando a gasolina “C”, única que pode
ser vendida pelo distribuidor de combustíveis aos postos
revendedores, estes que, por sua vez, repassam essa gasolina
“C” para os consumidores finais. É importante registrar que
esse processo de mistura da gasolina “A” com o AEAC
resultando gasolina “C” constitui prerrogativa exclusiva do
agente distribuidor.
Esquematicamente, podemos representar a cadeia da gasolina
da seguinte maneira:
Refinaria (gasolina 'a') e Usina de álcool (AEAC) →
Distribuidor---> Posto Revendedor---> Consumidor
Final.
Consoante explicamos linhas atrás, o fato gerador do ICMS
ocorre a cada etapa da circulação econômica da mercadoria,
razão pela qual esse imposto é considerado plurifásico. Assim,
com a realização de cada uma das operações comerciais que
impelem os combustíveis da refinaria ao consumidor final,
temos a incidência do ICMS; o surgimento da correspondente
obrigação tributária; e a colocação do agente econômico que a
realizou na condição de contribuinte do imposto. (…)
No particular esquema da gasolina, exposto acima, apenas nos
interessa destacar um detalhe: a refinaria, ao efetuar a venda de
gasolina “A”, retém englobadamente o ICMS referente à
compra de álcool etílico anidro combustível da usina pela
distribuidora (Convênio ICMS 110/2007, cláusula 21.ª,
parágrafo primeiro). Aqui também está presente a ideia de
simplificar a tributação, na medida em que, no Brasil, existem
centenas de usinas de álcool. (...)
O porquê de a escolha recair justamente nas refinarias deflui
facilmente da observação do quadro, exposto acima, com os
quantitativos dos agentes econômicos que ocupam cada um dos
elos da mencionada cadeia. Ao passo que postos existem mais
de 38.000 e distribuidores, perto de 500, contam-se, tão
somente, 16 refinarias em todo o território nacional. (...)” 2
É possível identificar, portanto, quatro distintas operações no ciclo
econômico dos combustíveis. São elas (1) a venda de gasolina 'a' pela refinaria,
(2) a venda de álcool anidro (AEAC) pela usina produtora à distribuidora de
combustíveis, (3) a venda de gasolina 'c' (composta por gasolina 'a' acrescida do
2 SANTOS, Rafael César Coelho dos e MAIA, Américo Nobre de Mariz. O ICMS sobre combustíveis e
lubrificantes derivados de Petróleo. Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 109, ano 2013,
mar/2013.
álcool anidro) pela distribuidora aos postos de combustíveis e (4) a venda da
gasolina 'c' ao consumidor final.
A recorrente quer-se utilizar dos créditos de ICMS que acredita
decorrerem da segunda operação do ciclo econômico, relativa à saída do álcool
anidro (AEAC) das usinas produtoras em direção às distribuidoras.
A empresa afirma que essa operação está submetida ao instituto do
diferimento, por força do Convênio CONFAZ ICMS n. 105/92, alterado pelo
Convênio CONFAZ ICMS n. 80/97. O Convênio, entretanto, não se aplica ao
Estado de Goiás – domicílio tributário da Empresa (conforme petição inicial de
fl. e-STJ n. 3). Diz o Convênio:
Cláusula décima quarta: Acordam os Estados e o Distrito
Federal em conceder o diferimento ou a suspensão do
lançamento do imposto nas operações internas e interestaduais
com álcool etílico anidro combustível para o momento em que
ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com aquele
produto, do estabelecimento distribuidor de combustíveis, como
tal definido pelo Departamento Nacional de Combustíveis DNC, devendo observar-se o que segue:
I - O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só
vez englobadamente com o imposto retido por substituição
tributária incidente sobre as subseqüentes operações até o
consumidor final;
§ 2º O disposto nesta cláusula não se aplica aos Estados de
Mato Grosso do Sul, de Goiás e do Paraná, tanto para as
operações iniciadas nesses Estados, quanto nas operações a eles
destinadas. (grifos acrescidos).
O Convênio CONFAZ ICMS n. 105/92 foi revogado, a partir de 1º
de julho de 1999, pelo Convênio CONFAZ ICMS n. 3/99. O novo ato normativo
também não integrou o Estado de Goiás na sistemática do diferimento, conforme
se lê no § 6º da sua cláusula décima segunda. O Estado de Goiás somente aderiu
ao regime de diferimento a partir de 1º.1.2001, quando o Convênio CONFAZ
ICMS n. 81/2000 revogou a exceção prevista anteriormente.
Não tem pertinência, dessa forma, a pretensão de obter crédito
relativo a período anterior a 1º.1.2001, à conta de um diferimento que não houve.
Assim, apenas entre 1º.1.2001 e 8.6.2005 (data do ajuizamento da
ação), houve o diferimento na cobrança do ICMS sobre a aquisição de álcool
anidro da empresa sediada em Goiás. Com quer que seja, esse efetivo diferimento
não dá margem para que se abone a pretensão de aproveitamento de crédito,
valendo reiterar aqui antiga e consolidada inteligência dessa Corte no sentido de
que a adoção do instituto do diferimento não gera direito a crédito de ICMS, nem
viola o princípio da não cumulatividade.
Desde antes de 1988, o STF já registrava entendimento contrário à
tese da recorrente, como se percebe deste aresto:
“(...) Realmente, o diferimento não se confunde com a isenção
ou a imunidade, já que nele a obrigação tributária surge desde
logo, ao realizar-se a operação de circulação da mercadoria; o
que não se perfaz, desde logo, é sua exigibilidade, transferida
para outra ocasião.
Pela própria natureza do instituto do diferimento, o fornecedor
da matéria-prima não recolhe o ICM, à sua saída: o adquirente é
que passa a ser responsável pelo tributo, mas não o paga neste
momento, fazendo-o posteriormente, por ocasião da saída do
produto final.
Ora, se ele, por ocasião da aquisição da mercadoria, nada paga,
não pode se creditar por uma quantia que não pagou e o Estado
não recebeu.
Portanto, não há ofensa ao princípio da não cumulatividade, vez
que inexiste recolhimento anterior. (...)” (RE n. 91.848/SP, Rel.
Ministro Cunha Peixoto, DJ 21.03.80)
A inteligência continuou a ser prestigiada na vigência da
Constituição de 1988, como revela esta ementa:
Recurso extraordinário desprovido. Agravo regimental. 2.
ICMS. O diferimento do recolhimento do imposto não gera
direito a crédito. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento. (RE n. 182.679-AgR/SP, Rel. Ministro Néri
da Silveira, DJe 21.6.2002).
Em outra oportunidade mais, também envolvendo operação com
incidência de ICMS submetida ao regime de diferimento, a Segunda Turma do
STF negou o direito de transferência de créditos de ICMS ao adquirente de
produção agrícola, assinalando:
“(...) Da mesma forma, o atacadista ou industrial, ao comprar a
produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não
escritura qualquer crédito deste imposto em seus livros. Em
resumo, se a entrada da mercadoria não é tributada, não há
créditos a compensar na saída. (...)” (RE n. 325.623-AgR/MT,
Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 7.12.2006).
Da mesma sorte, a Primeira Turma:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.
REGIME DE DIFERIMENTO: IMPOSSIBILIDADE DE
COMPENSAÇÃO
DE
CRÉDITOS.
PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. (RE n. 572.925-AgR/MT, Rel. Ministra
Cármen Lúcia, DJe 25.3.2011).
A harmonia do acórdão do Tribunal de Justiça com esses
precedentes de ambas as Turmas do STF fica patente com a leitura seguintes
trechos da decisão sob exame:
“(...) Já a tese exposta na inicial, desta ação, inversamente, é de
que não deve prevalecer a vedação ao creditamento em favor da
distribuidora de combustíveis (segunda apelante) em razão do
diferimento do imposto, porque tal prática ofende o princípio
da não cumulatividade.
Nos autos presentes, é possível verificar tanto nos documentos
juntados pela autora à exemplo das fs. 148 e 153, quanto na
afirmação à f. 601 (laudo pericial) que nas notas fiscais de
aquisição de álcool anidro junto as refinarias não há destaque
de ICMS. Portanto, não pode a recorrente creditar-se na
operação submetida ao diferimento, porque não há crédito sem
débito do tributo.
Na hipótese de imposto diferido, o recolhimento será devido
quando da incidência do ICMS sobre a operação de saída da
mercadoria ou produto adquirido ou recebido com diferimento.
O contribuinte não se debitará em separado pelo imposto
diferido nas operações anteriores e nem se creditará destes
valores, pois lhe é vedado abater o respectivo crédito. A
aquisição com o ICMS diferido não enseja direito a crédito,
pois na operação anterior não houve cobrança do imposto e
portanto não há que se falar em crédito.
O ICMS está preso ao princípio da não cumulatividade. Se na
operação anterior houve débito, na posterior haverá crédito. No
diferimento não há débito na operação anterior, porque este é
adiado para a operação seguinte. Por isso, quem adquire com
diferimento não detém crédito. (...)” [grifos do original] (fls. eSTJ n. 863/864).
Porque a consistente jurisprudência do STF merece ser reiterada,
não é caso de se censurar o acórdão recorrido.
O parecer é pelo desprovimento do recurso.
Brasília, 6 de junho de 2014.
Paulo Gustavo Gonet Branco
Subprocurador-Geral da República