ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
DA ARBITRAGEM
Lisboa, 15 de Janeiro de 2010
Aspectos Históricos
2
Referências aos tribunais arbitrais na Constituição de 1822 (art.º 194.º),
na Constituição de 1838 (art.º 123.º, § 3.º) e na Carta Constitucional.
[Const. Francesa de 1791 (art.º 5.º do Cap. V do Tit. III); de 1793 (art.º
86.º); e do Directório (art.º 210.º).
Const. Espanhola de Cádis, de 1812 (arts.º 280.º e 281.º)]
3
Artigo 127.º da Carta Constitucional
“Nas Civeis, e nas Penaes civilmente intentadas poderão as Partes
nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se
assim o convencionarem as mesmas Partes.”
[Const. Imperial brasileira de 1824 (art.º 160.º)]
4
As Constituições de 1911 (art.º 73.º) e de 1933 (art.º 4.º) apenas fazem
referência à arbitragem entre Estados.
5
Constituição de 1976
Versão Originária
6
Na Constituição de 1976 há uma reserva de actividade para os tribunais.
7
“Artigo 205.º
(Definição)
Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para
administrar a justiça em nome do povo.
Artigo 206.º
(Função Jurisdicional)
Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a
violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses
públicos e privados.”
8
Acórdão da Comissão Constitucional n.º 41
(…)
“O que infringe a Constituição – a Constituição actual e também, de
resto, já infringia as leis constitucionais anteriores – é a lei dar a um
órgão da Administração Pública uma competência que apenas pode ser
exercida pelos tribunais. À face da Constituição são os tribunais que
administram a justiça e na administração da justiça incumbe-lhes dirimir
os conflitos de interesse públicos e privados (citados artigos 205.º e
206.º);”
(…)
9
Questão de Legitimidade
Tribunais Arbitrais
Constitucional
dos
Na versão originária, a Constituição não mencionava os tribunais
arbitrais.
Deveria entender-se que a reserva de jurisdição era restrita aos tribunais
órgãos de soberania?
Os tribunais arbitrais seriam constitucionalmente legítimos?
A dúvida foi resolvida pela revisão de 1982:
10
Constituição
Revisão de 1982
Artigo 212.º
(Categorias de tribunais)
“1. Existem as seguintes categorias de tribunais:
a) O Tribunal Constitucional;
b) Tribunais judiciais de primeira instância, de segunda instância e
o Supremo Tribunal de Justiça;
c) O Tribunal de Contas;
d) Tribunais militares.
2. Podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais marítimos e
tribunais arbitrais.”
11
Reserva Parlamentar de Competência
Legislativa quanto a Tribunais Arbitrais
12
O Dec-Lei n.º 243/84 procurou estabelecer, em diploma próprio, o
regime de arbitragem voluntária.
Não houvera autorização legislativa.
13
Artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da
Constituição na versão de 1982
Artigo 168.º
(Reserva relativa de competência legislativa)
“1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar
sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:
(…)
q) Organização e competência dos tribunais e do Ministério
Público e estatuto dos respectivos magistrados;”
(…)
14
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86
Foi apresentado pedido de fiscalização abstracta sucessiva de
inconstitucionalidade (orgânica).
O Tribunal Constitucional refere:
15
(…)
“É certo que, em determinados aspectos, os tribunais arbitrais não são
tribunais como os outros.
Não são órgãos estaduais, sendo constituídos por vontade das partes;
não são órgãos permanentes, sendo constituídos para resolver um certo
litígio; os árbitros não são juízes de carreira, não estando sujeitos,
portanto, em alguns aspectos, ao estatuto constitucional destes.”
(…)
16
Todavia,
(…)
“O tribunal arbitral voluntário, mesmo em doutrina pura, é tido e
considerado como real e verdadeiro tribunal.”
(…)
17
(…)
“O tribunal arbitral voluntário exerce, pois, a função jurisdicional
(Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1971, p. 243), constitui afinal um
caso de exercício privado da função jurisdicional (Afonso Queiró, ob. cit.,
p. 41).”
(…)
18
(…)
“Assim, nos termos e com os fundamentos expostos, declara-se, com
força obrigatória geral, e com referência ao disposto no artigo 168.º, n.º
1, alínea q), da Constituição, a inconstitucionalidade das normas do
Decreto-Lei n.º 243/84, de 17 de Julho.”
(…)
19
― Maioria entendeu que os tribunais arbitrais estavam directamente
abrangidos pelo preceito de reserva parlamentar.
― Parte da minoria considerava que os diplomas que se referissem
àqueles só cabiam na reserva se e enquanto limitassem a
competência dos tribunais do Estado.
― Vários acórdãos sobre o art.º 1.º do Dec-Lei n.º 269/82 e sobre o
art.º 36.º do RAU foram deixando a questão em aberto.
P. ex.:
20
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/88
(…)
“Ainda que se não subscreva a tese sustentada no referido Acórdão n.º
230/86, a verdade é que não se pode deixar de considerar que a
definição da competência dos tribunais arbitrais se inclui na
competência exclusiva da Assembleia da República, sempre que «afecte
ou contenda com a definição da competência dos tribunais estaduais».”
(…)
21
Constituição, Artigo 168.º, n.º 1, alínea q)
Versão de 1989
A revisão constitucional de 1989 resolveu a dúvida no sentido da
inclusão directa dos tribunais arbitrais na reserva de competência
legislativa:
22
Art.º 168.º
(Reserva relativa de competência legislativa)
“1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar
sobre as seguintes matérias, salvo autorização do Governo:
(…)
q) Organização e competência dos tribunais e do Ministério
Público e estatuto dos respectivos magistrados, bem como das
entidades não jurisdicionais de composição de conflitos;”
(…)
23
Se as entidades não jurisdicionais de composição de conflitos são
objecto de reserva parlamentar, por maioria de razão o são os tribunais
arbitrais – enquanto tribunais.
24
Constituição, Artigo 20.º
25
Artigo 20.º
(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)
“1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a
justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.”
(…)
26
― E, se alguém, que celebrou convenção arbitral, intentar a acção em
tribunal do Estado, invocando incapacidade de suportar os custos
da arbitragem?
― Possibilidade admitida pelo Acórdão a seguir referido.
27
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
de 18/01/2000
(…)
“Na verdade, importa ainda saber se, quando exista uma convenção de
arbitragem, a superveniência de uma situação de insuficiência
económica que impossibilite uma das partes dessa convenção de
suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem
constitui ou não causa legítima de incumprimento dessa convenção, isto
é, se nesse caso, a parte que se viu impossibilitada de custear as despesas
de arbitragem pode ou não deixar de a ela recorrer e submeter o litígio
que a oponha à outra parte aos tribunais estaduais.”
(…)
28
― A decisão portuguesa é anterior a decisão paralela do
Bundesgerichtshof (14.09.2000), que considerou verificar-se
Undurchführbarkeit (“impossibilidade de execução”) da convenção de
arbitragem.
― O Tribunal Constitucional (Ac. 25/2001) entendeu que STJ não
desaplicara norma por inconstitucionalidade.
― Mas, num recurso de uma decisão da Relação de Guimarães, o
Tribunal Constitucional já considerou que houvera interpretação
conforme à Constituição. E decidiu
29
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 311/2008
(…)
“Julgar inconstitucional por violação do artigo 20.º, n.º 1, da
Constituição, a norma do artigo 494.º, alínea j), do Código de Processo
Civil, quando interpretada no sentido de a excepção de violação de
convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação
superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio
judiciário, no âmbito de um litígio que recai sobre uma conduta a que
eventualmente seja de imputar essa situação;”
(…)
30
Perguntas:
― O que é que se significa com o termo “eventualmente”? Caso na
ratio da decisão se inclua que a insuficiência económica resulta de
comportamento da outra parte, não terá isto de ser provado?
― E se a insuficiência de meios económicos se reportar ao
demandado em arbitragem?
― E os pactos de jurisdição?
― E ainda, quanto às arbitragens internacionais,
31
(New York) Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards
Article II
(…)
“3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a
matter in respect of which the parties have made an agreement
within the meaning of this article, shall, at the request of one of the
parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said
agreement is null and void, inoperative or incapable of being
performed.”
32
― A insuficiência de meios económicos permitirá caracterizar a
convenção de arbitragem como “null and void”, “inoperative” ou
“incapable of being performed” (“inexequível”, na tradução oficial
portuguesa)?
― Mais exactamente, um entendimento do direito português no
sentido afirmativo condirá com a correcta interpretação da
Convenção de Nova Iorque?
33
― Embora a Constituição prevaleça sobre as convenções
internacionais, a decisão do Tribunal Constitucional não
implicará violação da Convenção de Nova Iorque (e, por
consequência, responsabilidade internacional do Estado Português)?
34
Independência e Imparcialidade dos Árbitros
35
― Os tribunais arbitrais são constitucionalmente tribunais, que exercem
a função jurisdicional (embora não sejam tribunais judiciais).
― Logo, eles e os seus membros estão sujeitos às exigências
respeitantes a independência e imparcialidade próprias de tribunais.
36
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 52/92
“É, antes, da função jurisdicional que se trata, dirigida à solução de
conflitos, passiva - “só conhecendo da lide ou controvérsia que lhe seja
apresentada e só decidindo o que lhe for pedido” (Jorge Miranda) –
imparcial, pela não prossecução de quaisquer interesses próprios, neutra”.
“A independência e imparcialidade da jurisdição exigem garantias
orgânicas, estatutárias e processuais”.
37
“A nomeação, por membro de um órgão da Administração, do terceiro
árbitro da comissão arbitral prevista no artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T.
não deixa inequivocamente intocadas as garantias objectivas de
imparcialidade do tribunal e, por isso, não afasta os riscos de tratamento
desigual das partes”.
38
“Nestes termos, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força
obrigatória geral, da norma do artigo 49.º das Condições Geral de
Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão (C.G.V.E.E.A.T.), anexas ao
Decreto-Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960, na parte em que
atribui ao Secretário de Estado da Indústria (hoje, Secretário de Estado
da Energia) competência para a designação do terceiro árbitro da
comissão de três peritos-árbitros aí prevista, por violação dos artigos
20.º, n.º 1, e 206.º da Constituição da República”.
39
― As exigências constitucionais de independência e imparcialidade dos
árbitros são reforçadas pelo n.º 4 do art.º 20.º da CRP, aditado em
1997:
40
Constituição, Artigo 20.º, n.º 4
Artigo 20.º
(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)
(…)
“4.
Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja
objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo
equitativo.”
(…)
41
― Embora o Ac. 52/92 se referisse a tribunal arbitral necessário, a sua
doutrina é extensível aos tribunais arbitrais voluntários.
― Com efeito, no quadro português, e conforme decorre do Acórdão
do Tribunal Constitucional 311/2008, a arbitragem voluntária
corresponde, não a uma renúncia ao direito de acesso aos tribunais,
mas a um modo de exercício desse direito de acesso.
― Assim, a arbitragem voluntária está sujeita ao n.º 4 do art.º 20.º sobre
processo equitativo.
42
― Não há processo equitativo sem jurisdição independente e imparcial
(art.º 2.º da Constituição – Estado de Direito – e art.º 6.º da
CEDH).
― A garantia de processo equitativo integra um direito fundamental.
― Logo, a norma do n.º 4 do art.º 20.º é directamente aplicável (Const.,
art.º 18.º, n.º 1).
― O art.º 10.º da LAV é insuficiente para satisfazer as exigências
constitucionais de independência e imparcialidade dos árbitros.
― Necessidade de utilizar o art.º 10.º, n.º 3, do Cód. Civil.
43
Irresponsabilidade dos Árbitros
―
Serão os árbitros irresponsáveis pelo conteúdo das decisões em
termos semelhantes aos dos juízes?
Artigo 216.º da Constituição
(Garantias e incompatibilidades)
(…)
“2. Os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões,
salvas as excepções consignadas na lei.”
(…)
44
Responsabilidade Civil
― Casos Champalimaud começados na década de 60 e acções de
responsabilidade movidas contra o árbitro-presidente, distintíssimo
Juiz-Conselheiro jubilado.
― Questão do tribunal competente para julgar as acções.
― Decisões contraditórias do Supremo e fixação de jurisprudência:
45
Assento do STJ de 15/02/78
“Compete ao Tribunal comum, segundo as regras do processo comum,
conhecer das acções propostas contra árbitros por causa do exercício
das suas funções”.
46
A doutrina é correcta, mas, na fundamentação, o Assento apresenta um
alcance mais vasto:
“Para além dele nenhum outro se encontra a prever a responsabilidade
dos árbitros, o que só pode significar a aplicação do regime geral quanto
à existência dessa responsabilidade e aos termos em que ela é exigível”.
47
O Supremo procura legitimar a sua posição pelo quadro constitucional
então vigente, tal como o interpretava:
“Os tribunais são órgãos de soberania, contando-se entre eles os
tribunais judiciais de primeira instância (artigos 113.º, n.º 1, e 212.º, n.º
1, da Constituição da República).
O tribunal arbitral não está incluído nessa espécie de tribunais, nem em
nenhuma das admitidas pelos n.os 2 e 3 daquele último preceito, assim
como não pode ser havido como tribunal com competência específica
ou como tribunal especializado”.
48
― Hoje, os tribunais arbitrais são considerados tribunais em sentido
constitucional, exercendo função jurisdicional.
― O princípio da irresponsabilidade pelo conteúdo da decisão é
inerente à função jurisdicional e representa garantia mínima de
independência e de imparcialidade.
― O art.º 216.º, n.º 2, da CRP é aplicável aos árbitros, com as
necessárias adaptações.
49
― Discute-se se a responsabilidade do árbitro é contratual ou
extracontratual. Mesmo que seja contratual, terá os limites que se
encontram estabelecidos para os juízes (hoje, de harmonia com a Lei
nº 67/2007, de 31 de Dezembro, sobre Regime de Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado, art.º 14.º, nº 1, a responsabilidade
destes só é admitida em casos de dolo ou culpa grave – sem discutir
aqui até que ponto e em que medida a responsabilização por culpa
grave é compatível com a Constituição e nunca podendo a culpa
grave ser presumida);
50
― Diferentemente do que acontece com os juízes, a responsabilidade
dos árbitros estabelecer-se-á directamente perante as partes.
― Regime particular é o que consta do nº 5 do art.º 19.º da LAV (“Os
árbitros que injustificadamente obstarem a que a decisão seja
proferida dentro do prazo fixado respondem pelos danos
causados”). O regime é muito pesado pelo efeito da conjugação com
a al. c) do nº 1 do art.º 4.º (extinção do poder jurisdicional dos
árbitros decorrido o prazo para decisão), mas não contraria a
Constituição.
51
Responsabilidade Criminal e Disciplinar
― Os juízes poderão ser criminalmente responsáveis por actos
praticados no exercício das funções (em matéria cível), no essencial
por denegação de justiça, prevaricação e corrupção (arts.º 369.º e
372.º a 374.º do Cód. Penal).
― Os árbitros são criminalmente responsáveis por corrupção (Cód.
Penal, art.º 386.º, nº 3, al. d)).
― Havendo prevaricação de árbitro, existe, e existe apenas,
responsabilidade civil.
52
― A denegação de justiça também é apenas sancionada por
responsabilidade civil, nos termos do art.º 19.º, nº 5, da LAV.
― Não há, evidentemente, responsabilidade disciplinar dos árbitros.
53
Recurso para o Tribunal Constitucional
54
Artigo 280.º
(Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade)
1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos
tribunais:
a) Que recusem a aplicação de qualquer norma com
fundamento na sua inconstitucionalidade;
b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido
suscitada durante o processo.
55
2. Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das
decisões dos tribunais:
(…)
56
― Os tribunais arbitrais são, constitucionalmente, tribunais.
― Logo, afigura-se que cabe recurso das suas decisões para o Tribunal
Constitucional, desde que preenchidos os pressupostos daquele.
57
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 150/86
― Discute o conceito funcional de norma.
― Mas admite, sem questionar, recurso por inconstitucionalidade de
decisão de tribunal arbitral (necessário).
58
― Diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional julgaram
inconstitucional o DL nº 296/82, de 28 de Julho, em recursos
directamente interpostos dos tribunais arbitrais necessários por este
previstos (Acórdãos 289/86, 32/87, 59/87, 86/87 e 93/87).
59
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/2007
― Conhece de recurso directamente interposto da Comissão Arbitral
de Liga Portuguesa de Futebol Profissional – tribunal arbitral
voluntário.
60
“Um primeiro problema de que há que tratar é o de saber se a
Comissão Arbitral da Liga Portuguesa de Futebol, de cuja decisão se
recorre para o Tribunal Constitucional, é um verdadeiro “tribunal” para
efeitos de funcionamento do mecanismo de justiça constitucional que é
o recurso de constitucionalidade”.
O Acórdão responde afirmativamente.
61
Âmbito da Competência do Tribunal Constitucional
Pergunta-se:
Quais são os tribunais arbitrais sujeitos à jurisdição do Tribunal
Constitucional?
Resposta:
― tribunais arbitrais com lex arbitrii portuguesa, isto é, grosso modo,
tribunais com sede em território português (art.º 37.º da LAV).
62
Efeito Cassatório de Decisão de
Inconstitucionalidade
― Nos termos do art.º 80.º, nº2, da Lei do Tribunal Constitucional, se
o tribunal julgar a norma inconstitucional, “os autos baixam ao
tribunal de onde provieram, a fim de que este, consoante for o caso,
reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com o
julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade…”
― Quid juris se a decisão recorrida for de tribunal arbitral?
63
― Parece que o art.º 80.º, nº 2, da Lei do Tribunal Constitucional
prevalecerá sobre o art.º 4.º, nº 1, al. c), da LAV, de modo que o
processo regressará ao tribunal arbitral que proferiu a decisão.
64
Irrenunciabilidade do Direito de Recorrer
― A questão da renunciabilidade ao direito de recorrer para o Tribunal
Constitucional.
― Foi suscitada no processo em que o Tribunal Constitucional proferiu
o Ac. 316/2008, mas este não se chegou a pronunciar sobre o tema.
― A LAV permite renúncia aos recursos (art.º 29.º), esta presume-se na
arbitragem internacional (art.º 34.º) e é imposta na arbitragem de
equidade (art.º 29.º).
65
― Segundo a Lei do Tribunal Constitucional (art.º 73.º), “o direito de
recorrer para o Tribunal Constitucional é irrenunciável.”
― Prevalência da irrenunciabilidade do direito a recorrer para o
Tribunal Constitucional, por resultar de lex specialis.
― Inconvenientes do regime e necessidade, de jure condendo, de
estabelecer a de sua limitação.
66
― Será obrigatório dar conhecimento ao Ministério Público de decisão
de que este deva interpor recurso (CRP, art.º 280.º, n.º 5, LTC, art.º
72.º, n.os 3 e 4)?
67
Âmbito Normativo do Recurso
― Direito português aplicado
68
Pergunta:
― Em arbitragem de equidade com a lei portuguesa como lei de
referência pode interpor-se recurso da constitucionalidade
respeitante à “norma” que, na decisão de equidade, o tribunal arbitral
tenha utilizado?
― Ac. TC 264/98
“Ora, não há dúvidas de que aquele aresto criou, nos termos do
artigo 10º, nº 3, do Código Civil, uma norma jurídica, ainda que,
como salienta J. Baptista Machado, uma simples norma
69
“ad hoc”, apenas para o caso sub judicio, sem que de modo algum
adquira carácter vinculante para futuros casos ou para outros
julgadores”.
― Há algum paralelismo entre a a arbitragem de equidade e a
utilização do art.º 10.º, n.º 3, do Código Civil?
70
Reconhecimento de Decisões
Arbitrais Estrangeiras
71
(New York) Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards
Article V
(…)
2.
Recognition and enforcement of an arbitral award may also be
refused if the competent authority in the country where
recognition and enforcement is sought finds that:
(…)
(b) The recognition or enforcement of the award would be
contrary to the public policy of that country.
72
― Princípios constitucionais (p. ex., garantias essenciais de processo
equitativo) podem fazer parte da ordem pública internacional do
Estado português.
― O problema da insuficiência de meios económicos do demandado
como eventual fundamento de não reconhecimento:
73
Acórdão do STJ de 09/10/2003
“É isto:
ao acordar com a aqui recorrida a sujeição a um tribunal arbitral, e a um
tribunal arbitral na Holanda, as recorrentes sabiam que os tribunais
arbitrais implicam encargos e despesas, e para o respectivo
aprovisionamento se deveriam ter prevenido. Não o fizeram. Sibi
imputet!”
74
Tribunal não exclui a possibilidade de recusa de reconhecimento.
Mas mostra-se exigente na alegação e prova dos factos que possam
constituir fundamento.
75
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