21-02-2011
Seminário ESCO
A CONTRATUALIZAÇÃO PÚBLICA
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Auditório do Centro Cultural Vila Flor
14 de Fevereiro de 2011
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A contratualização pública
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Enquadramento
As directivas comunitárias e a sua recepção na ordem jurídica interna
Políticas Públicas
O regime geral da contratação pública no CCP
O regime especial - o contrato de prestação de serviços energéticos – os
contratos de desempenho energético e os contratos de gestão de
eficiência energética
• Natureza jurídica
• Formação do contrato
Procedimentos pré-contratuais;
Considerações sobre os
procedimentos pré-contratuais e a
natureza jurídica do contrato de
eficiência energética.
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A contratualização pública
Abordar o tema da contratualização pública num seminário como o
presente, implica falar de contratos que têm por objecto a prestação de
serviços energéticos conducentes à redução de consumos de energia,
por via do incremento da eficiência energética,
E dos procedimentos pré
pré--contratuais que têm de ser observados, no
quadro de uma relação jurídica que, necessariamente, terá de associar,
para além de uma empresa prestadora de tais serviços, uma entidade
pública adjudicante.
Assumindo e antecipando que a natureza pública de tais contratos
encontra justificação na prossecução de fins públicos relevantes,
E que estes fins se enquadram em Políticas Públicas que aqueles se
dispõem executar.
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A contratualização pública
Tomemos assim como ponto de partida e de referência, para o tema
em questão a Directiva 2006/32/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho de 5 de Abril de 2006 relativa à eficiência na utilização final
de energia e aos serviços energéticos;
Os Estados Membros devem criar condições para a promoção e
desenvolvimento de um mercado de serviços energéticos e para o
desenvolvimento de medidas de eficiência energética destinadas aos
consumidores finais;
Os Estados Membros devem adoptar e prosseguir um objectivo global
nacional indicativo de economias de energia de 9% para 2016
Para o efeito, devem promover mecanismos, incentivos e quadros
institucionais, financeiros e jurídicos.
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A contratualização pública
O Decreto-Lei nº 319/2009 de 3 de Novembro que transpõe a referida
Directiva
Estabelece objectivos e instrumentos para incrementar a relação
custo-eficácia da melhoria da eficiência na utilização final da
energia;
Cria condições para a promoção de um mercado de serviços
energéticos e para o desenvolvimento de medidas de melhoria de
eficiência energética destinadas aos consumidores finais;
Reforça a responsabilidade do Estado e do sector público em geral
na aplicação e publicitação de medidas e resultados de melhoria da
eficiência energética que proporcionem maiores economias com
menor período de recuperação do investimento.
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A contratualização pública
A conjugação da Directiva n.º 2006/32/CE e do Decreto-Lei n.º 319/2009,
que a transpõe, com os instrumentos de Política Energética já aprovados e
em fase de implementação, como o recente Programa de Eficiência
Energética na Administração Pública (Eco.AP), a Estratégia Nacional para
a Energia (ENE), o Plano Nacional para a Eficiência Energética (PNAEE),
o Programa Nacional para as Alterações Climáticas (PNAC), o Plano
Nacional de Atribuição de Licenças de Emissão (PNALE), o Sistema
Nacional de Certificação Energética e da Qualidade do Ar Interior nos
Edifícios (SCE), entre outros,
Concretiza um modelo integrado de desenvolvimento sustentável
alicerçado em Políticas Publicas nas áreas da Energia e do
Ambiente, cuja execução determina, no cumprimento das Directivas
Comunitárias em matéria de contratação pública e do CCP que as
transpôs, a observância dos procedimentos e dos tipos contratuais
a que as entidades públicas se encontram sujeitas.
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A contratualização pública
Políticas Públicas em matéria de serviços energéticos e de eficiência
final na utilização de energia:
Quanto aos objectivos a atingir:
Pela redução do consumo energético através da melhoria de eficiência
energética nos consumidores finais
Quanto aos meios a alcançar:
Pelo mercado de serviços energéticos
Quanto aos agentes a envolver:
Pelo Estado
Pelas empresas de serviços energéticos
Pelos consumidores finais
Quanto aos instrumentos a concretizar
Pelos contratos de serviços energéticos e procedimentos conducentes à
sua formação, tendo em vista a selecção dos agentes empresariais
interessados na sua participação.
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A contratualização pública
Abordar o tema da contratualização pública neste contexto implica,
necessariamente, que devemos ponderar, acima de tudo, os objectivos que o
Estado se dispõe a alcançar, bem como os meios e acções que para o efeito
se propõe desenvolver
Quais sejam:
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A redução ambiciosa de consumos energéticos
À custa de um não menos ambicioso programa de eficiência energética
Através de um mercado que o Estado se propõe criar e desenvolver
E no qual se assume, para além de regulador
Como seu principal agente e cliente consumidor
Nas malhas do enquadramento normativo comunitário disciplinador da
concorrência, da igualdade e da transparência, no que aos mercados e às
empresas diz respeito
Em sectores especiais como os da água, da energia, dos transportes e dos
serviços postais
Em matérias tão relevantes como as que respeitam à actividade das
empresas e à sua relação contratual com o Estado e demais entes públicos
E com observância das normas disciplinadoras da contratação pública, que
ao Estado e aos demais entes públicos se impõe respeitar.
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A contratualização pública
Falamos de contratação pública porque ao Estado e demais entes
públicos, e às empresas, é pedido que, entre si, desenvolvam relações
contratuais que permitam alcançar os objectivos da concretização de um
mercado de serviços energéticos conducente à redução dos consumos,
por via da eficiência energética.
Tal significa que os acordos a alcançar se enquadram no âmbito dos
denominados contratos públicos, atenta a qualidade de entidade pública
contratante, e como tal, de adjudicante, em que o Estado e os demais
entes públicos, necessariamente, terão de intervir, seja qual fôr a natureza
jurídica dos contratos a celebrar.
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A contratualização pública
Importa reter conceito do DL 319/2009 relativo a
Contrato de desempenho energético o acordo contratual celebrado entre
o beneficiário e o fornecedor, geralmente uma empresa de serviços
energéticos, relativo a uma medida de melhoria da eficiência energética em
que os investimentos, nessa medida, são pagos por contrapartida de um
nível de melhoria da eficiência energética, definido contratualmente.
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A contratualização pública
Importa também reter o conceito do DL 319/2009 relativo a
Empresa de serviços energéticos, uma pessoa singular ou colectiva que
fornece serviços energéticos e ou outras medidas de melhoria da eficiência
energética nas instalações de um utilizador, e que ao fazê-lo, aceita um
certo grau de risco financeiro, devendo o pagamento dos serviços
prestados basear-se, quer total, quer parcialmente, no grau de
concretização da melhoria da eficiência energética e na satisfação de
outros critérios de desempenho acordados.
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A contratualização pública
Importa ainda reter o conceito do DL 319/2009 relativo a
Financiamento por terceiros que o normativo citado nos faz, como um
acordo contratual que envolve um terceiro, que pode ou não ser uma
empresa de serviços energéticos, para além do fornecedor de energia e do
beneficiário da medida de melhoria da eficiência energética, que fornece o
capital para aquela medida e que cobra ao beneficiário uma taxa
equivalente a parte das economias de energia conseguidas em resultado
da medida de melhoria da eficiência energética.
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A contratualização pública
Os conceitos em causa, e que acabamos de descrever, poderão
densificar o conteúdo e o modelo das relações jurídicas contratuais
cujo diploma o governo recentemente aprovou, e que visa definir um
regime especial adaptado à realidade muito específica dos contratos que
o integram, cumprindo assim objectivos anunciados de simplificação e de
celeridade procedimental no que aos seus procedimentos adjudicatórios
diz respeito, por via da instituição de um sistema que aponta para a
instituição de prévios sistemas de qualificação das empresas
interessadas, no quadro de um procedimento concursal de negociação.
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A contratualização pública
Tenhamos então presente, para a boa compreensão do referido regime
especial, o regime geral que a nossa lei consagra quanto à formação dos
contratos públicos, categoria em que forçosamente se integrarão os
contratos que têm por objecto a prestação de serviços energéticos,
como categoria geral, sem prejuízo de ao mesmo regime se deverem
sujeitar, mesmo que subsidiariamente, muito em particular, os contratos
de desempenho energético e os já identificados contratos de gestão de
eficiência energética, ainda que para estes se aponte o regime especial
já referenciado.
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A contratualização pública
Falar de contratualização pública é, antes de mais, falar dos
procedimentos que conduzem à formação da vontade dos contraentes
públicos tendo em vista a celebração de contratos públicos
(administrativos ou não) que visam a prossecução do interesse público,
mesmo que celebrados por entidades privadas que revistam, também, a
natureza de entidades adjudicantes, nos termos do CCP.
Assim o diz a lei quando prescreve que são contratos públicos todos
aqueles que, independentemente da sua designação ou natureza, sejam
celebrados por qualquer das entidades adjudicantes referidas no Código
(mesmo que sejam contratos privados celebrados por entidades privadas,
como é o caso das entidades que actuam nos sectores especiais nos
termos do nº 1 do artigo 7º CCP)
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A contratualização pública
Entidades adjudicantes são as referidas no artigo 2º do citado diploma,
ou seja, as entidades que integram o sector público administrativo
tradicional (Estado, Autarquias, Institutos Públicos, Fundações Públicas,
Associações Públicas), e os chamados organismos de direito público
(as pessoas colectivas de natureza empresarial criadas para satisfazerem
necessidades de interesse geral (no sentido comunitário do termo) que não
se encontram submetidas à lógica do mercado e da livre concorrência e
que estejam numa situação de dependência efectiva de uma ou mais
entidades adjudicantes.
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A contratualização pública
O CCP prevê ainda, no seu artigo 7º uma outra categoria de entidades
adjudicantes – as entidades que operam nos sectores especiais da
água, da energia, dos transportes e dos serviços postais – que ficam
também sujeitas à Parte II do CCP, embora com um regime mais
flexível, que se consubstancia, essencialmente, na liberdade de
escolha do procedimento de negociação, em alternativa ao concurso
público e ao concurso limitado (cf. Artigo 33º nº 1 CCP).
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A contratualização pública
Análise dos procedimentos contratuais admissíveis para os contratos
de serviços energéticos
Se para além do conceito contrato de desempenho energético, nos
detivermos também nos conceitos de empresa de serviços energéticos,
instrumentos financeiros para as economias de energia, financiamento por
terceiros, economias de energia, e auditoria energética (atento o disposto
no DL 319/2009), encontramos, como pressupostos dos contratos a
celebrar, a transferência, para tal categoria de empresas, no todo ou
em parte, dos riscos associados à remuneração da sua actividade e
ao tempo contratualizado, aos investimentos a realizar e à sua
amortização, bem como à gestão, operação e ao financiamento do
modelo que tem de implementar, na vigência do contrato, com
obrigação de resultados garantidos, sujeitos a continuada verificação
de desempenhos, de acordo com prévia auditoria que para o efeito
terá de ser observada.
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A contratualização pública
Admitimos assim que, por normas especiais de diploma próprio que
aguada publicação, o Estado e demais entidades adjudicantes possam
instituir sistemas de qualificação de empresas de serviços energéticos,
diferenciados em função da especificidade dos contratos de gestão de
eficiência energética a celebrar, designadamente em razão do conteúdo da
prestações a assumir pelas referidas empresas, ou em função do volume
de investimento necessário à respectiva execução.
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A contratualização pública
Admitimos também que, por via
referenciados contratos de
entidades adjudicantes possam
quando pretendam seleccionar
como suas fases:
do mesmo diploma, para a formação dos
gestão de eficiência energética, as
adoptar o procedimento de negociação,
a melhor proposta, integrando o mesmo,
O convite a empresas de serviços energéticos qualificadas
A apresentação e análise das propostas iniciais
A apresentação e análise das propostas finais e adjudicação,
incluindo:
A realização de auditoria energética, por parte do ou dos
concorrentes cujas propostas iniciais tenham sido seleccionadas;
A negociação, quando tenha lugar;
A apresentação das propostas finais;
A adjudicação.
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A contratualização pública
Releva ainda, e muito especialmente para a especificidade dos contratos
em análise, o conceito de preço contratual, como o preço que a entidade
adjudicante se dispõe a pagar, correspondente, na falta de estipulação
contratual, à diferença entre o valor, ou parte do valor, de acréscimo de
economias de energia alcançado pela empresa de serviços energéticos e o
valor das economias de energia anuais garantidas contratualmente para a
entidade adjudicante, no âmbito do contrato de gestão de eficiência
energética.
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A contratualização pública
O modelo contratual conducente à gestão da eficiência energética, pode
conhecer marcantes similitudes com o regime das PPP, resultantes da
consagração de um regime de partilha de riscos idêntico ao previsto no
art.º 7 do DL nº 86/2003, de 26 de Abril, com as alterações que lhe foram
introduzidas, pelo DL n.º 141/2006, de 27 de Junho, atenta a técnica
concessória que lhe está subjacente
A aproximação ao regime dos contratos de concessão de serviço
público, por aplicação subsidiária do regime previsto no CCP em matéria
de concessões de serviços públicos, leva-nos a ter presente os seus
conceitos mais relevantes como sejam, entre outros, a prestação
continuada de um serviço durante um determinado período de tempo, com
contrapartida numa remuneração decorrente dessa mesma prestação,
gerada pelo própria actividade contratualizada
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A contratualização pública
Domingos Jerónimo
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Obrigado.
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