1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” A JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO AUTORA FERNANDA OLIVEIRA SILVA ARAUJO ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2012 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” A JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Fernanda Oliveira Silva Araujo 3 Agradeço a minha família, pela paciência e compreensão durante todo o curso e aos meus amigos de classe pelo convívio durante este tempo. 4 RESUMO A caracterização do empregado como bancário interfere diretamente, dentre outras regras, na jornada de trabalho que o empregado terá que cumprir. Existem ainda alguns empregados que exercem cargos de confiança, ou seja, que possuem o poder de mando e gestão nas unidades e agências em que trabalham. Como consequência disso, recebem uma remuneração pelo menos 1/3 superior ao seu salário base, a chamada gratificação de função e a jornada de trabalho de oito horas diárias. O problema atual na Justiça especializada é quando verifica-se que o empregado não possui poderes suficientes para caracterizar o cargo de confiança este já recebeu durante o contrato de trabalho a gratificação de função e também laborou por oito horas. O que ocorre é que o empregador então, como é devedor da sétima e oitava hora como extra, requer a compensação da gratificação de função já paga. Isto é tema de divergência doutrinária e jurisprudencial, não existindo ainda previsão legal. 5 METODOLOGIA O presente estudo foi desenvolvido a partir do método da pesquisa bibliográfica, onde buscou-se o conhecimento em diversos tipos de publicações, como artigos em jornais, revistas, internet e outros periódicos especializados além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência atual. A pesquisa foi empreendida também pelo método dogmático positivista uma vez que o que se pretendia era apenas identificar as diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e o tratamento que o ordenamento jurídico e a jurisprudência nacional atual conferem a cada uma delas e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já analisaram o tema a fundo anteriormente. Trata-se ainda de uma pesquisa aplicada, porque visou produzir conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além de descritiva, porque o objetivo foi a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema. 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8 CAPÍTULO I O TRABALHADOR BANCÁRIO.......................................................................... 11 1.1– OS REQUISITOS PARA O ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO........................................................................................................... 11 1.2 – CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM......................... 16 1.3- A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO.................................................. 18 CAPÍTULO II O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA.................................................. 21 2.1- OS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA......................................................................................................... 21 2.2– CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA........................................................................................................ 25 2.3- A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO................................................................ 27 CAPÍTULO III A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA......................................... 32 3.1- A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PERCEPÇÃO DE HORA EXTRA...................................................................................................... 32 7 3.2– O PAGAMENTO DA HORA EXTRA DO BANCÁRIO ............................................................................................................................. 35 3.3- A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMO PAGAMENTO DE HORA EXTRA............................................................ 38 CONCLUSÃO...................................................................................................... 43 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46 ANEXOS.............................................................................................................. 48 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre a jornada de trabalho do bancário. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar a caracterização do trabalhador como bancário e os requisitos para o exercício do cargo de confiança e suas consequências, e também como pode ser definida a relação de confiança entre o empregador e o trabalhador bancário; dedica-se ainda a verificar a possibilidade da gratificação de função ser utilizada como pagamento da hora extra do trabalhador bancário. Adicionalmente, o presente estudo apresenta os procedimentos que devem ser adotados tanto para a constatação do trabalhador como bancário como para a caracterização do cargo de confiança e ainda se é possível que a percepção de gratificação de função remunere a hora extra realizada pelo bancário. O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato de que diante de inúmeras reclamações trabalhistas que são propostas requerendo o enquadramento ou não aos chamados cargos de confiança torna-se cada vez mais difícil a aplicação da norma ao caso concreto. A existência de múltiplas instituições financeiras aliada a necessidade de mão de obra e a crise econômica em que vivemos causa confusão na definição do que realmente é uma cargo de confiança, segundo os ditames legais e o que efetivamente não pode ser considerado como tal. A caracterização ou não do empregado como bancário, e ainda se este bancário é exercente de cargo de confiança ou não, trás a tona não só uma classificação do trabalhador bancário como também consequências financeiras as instituições. Necessário se faz tal estudo para que melhor se esclareça quais os requisitos do trabalhador bancário para que este seja enquadrado como exercente de cargo de confiança e a partir disso traçar uma análise doutrinária e jurisprudencial para possibilidade de compensação ou não desta gratificação em 9 relação a sétima e oitava hora laborada pelo bancário exercente de cargo de confiança. A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o pressuposto de que o bancário não é apenas o empregado que trabalha em uma instituição bancária. Para que o empregado seja necessariamente bancário é necessário que ele trabalhe diretamente com numerários, índices financeiros, com acesso aos dados cadastrais e financeiros dos clientes e que analise, diante das condições econômicas atuais, qual é a melhor forma do cliente gerir sua reserva e do empregador auferir lucros. E ainda que para que o bancário seja enquadrado como exercente de cargo de confiança, necessário se faz que este seja um verdadeiro longa manus do empregador, responsável por movimentações financeiras significativas e com autonomia para realizar transações que sejam capazes de proporcionar a instituição bancária não só lucros como o prejuízos. Diante de tamanha confiança depositada pelo empregador em seu empregado, este adquiri o direito perceber uma gratificação, a chamada gratificação de função. Desta forma, como compensação e quando o empregador necessitar, este empregado de confiança poderá elastecer sua jornada além da sexta diária prevista e neste caso o empregador não estará obrigado a considerar tais horas como extras. Sendo assim, existe ou não a possibilidade da gratificação de função percebida pelo bancários exercentes de cargo de confiança ser uma compensação referente as duas horas extras laboradas pelo empregado. Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho brasileira, a verificar, segundo as leis atuais existentes no pais, quem são os empregados considerados bancários, qual é a sua jornada de trabalho legal e quais são os requisitos necessários para que reste caracterizado o cargo de confiança. Analisar os últimos julgados dos Tribunais Regionais nacionais e os estudos desenvolvidos pelos mais renomados doutrinadores no que se refere a 10 percepção da gratificação de função ser ou não compensação as duas horas extras laboradas pelo bancário que exerce cargo de confiança. E ainda, caso em uma eventual reclamação trabalhista a sentença declare que não restou configurado o cargo de confiança, a gratificação de função percebida poderia ser utilizada ou não para compensar a hora extra devida. 11 CAPÍTULO I O TRABALHADOR BANCÁRIO O enquadramento do trabalhador como bancário reflete diretamente nos custos da instituição financeira. Isto porque o bancário pertence a uma categoria profissional diferenciada, ou seja, os empregados bancários são submetidos a deveres e direitos diversos dos trabalhadores comuns. E tais direitos podem implicar diretamente em um maior custo ou não para a instituição. 1.1 – OS REQUISITOS PARA O ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO A verificação das atividades relacionadas à empresa e a efetiva atividade desenvolvida pelo empregado são considerados como os norteadores do estabelecimento do empregado como bancário ou não bancário. Para a efetiva caracterização é necessário que a atividade exercida pelo trabalhador esteja intimamente ligada a atividades bancárias. Antes de abordar o exercício do cargo de confiança com a consequente gratificação de função e a possibilidade de realização de horas extras, é necessário definir quem é bancário, segundo a lei trabalhista. Para fins trabalhistas, não são apenas as instituições bancárias que são consideradas como bancos, pois se inclui, por equiparação, as empresas de financiamento, crédito e investimento. Portanto, no âmbito da Justiça do Trabalho, não é necessário trabalhar em banco ou em agência para considerar-se bancário. Pode-se considerar como base legal para tal alegação o fato de que o Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 239, revelar o entendimento do Colendo TST que revela seu entendimento no sentido de que até mesmo os empregados de empresas de processamento de dados que prestam serviços de 12 modo exclusivo a banco integrante do mesmo grupo econômico são bancários para os fins trabalhistas. O enquadramento do trabalhador como bancário ou não afeta diretamente não só o quadro de funcionários da empresa, como também sua previsão orçamentária e sua perspectiva de lucros e prejuízos, ou seja, a quantidade de empregados considerados bancários em uma empresa afeta diretamente a sua economia. Isto porque o bancário é um tipo de categoria profissional diferenciada, ou seja, os profissionais da categoria dos bancários possuem um regime de trabalho diferenciado dos demais trabalhadores em decorrência da atividade exercida. O conceito legal de categoria profissional está previsto no § 2º e 3º, do artigo 511 da CLT. Vejamos: Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação de seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividade ou profissões similares ou conexas. § 1º ... § 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. § 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou função diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares. Pela interpretação dos dois parágrafos do artigo 511 do texto celetista percebe-se a existência de duas espécies de categorias profissionais. 13 A chamada categoria profissional caracteriza-se pela similitude de condições em situação de emprego na mesma atividade econômica. Constata-se que há necessidade de se verificar a atividade de um trabalho em uma mesma atividade econômica, ou similares ou conexas, fazendose necessário esta coincidência para a caracterização de uma categoria profissional. Verifica-se, deste modo, que a categoria profissional está umbilicalmente ligada à atividade econômica do empregador. É a atividade principal do empregador que caracterizará a igualdade, coincidência de condições de trabalho, ou seja, a categoria dos trabalhadores será determinada pela atividade primordial da empregadora e sendo de total irrelevância as atividades diárias praticadas pelos trabalhadores para esta definição. Esta definição não se refere às categorias diferenciadas, que se caracterizam em sua individualidade por força de estatuto profissional ou em conseqüência de condições de vida singular de trabalho que distinguem tais trabalhadores de todos os outros da mesma empresa, sem qualquer dependência da atividade econômica em que se exerça o trabalho. Vale ressaltar que a maioria dos trabalhadores pertencem a uma categoria identificada pela atividade principal do empregador. No entanto, a categoria diferenciada não tem qualquer ligação com a atividade principal do empregador mas tão somente ligação com sua profissão em si. Verifica-se assim que o bancário, por pertencer a uma categoria profissional diferenciada, possui algumas peculiaridades, conforme estabelece a própria CLT, nos Art. 224, 225 e 226. Vejamos: Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana. § 1º A duração normal do trabalho estabelecida nesse artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao 14 empregado, no horário diário um intervalo de quinze minutos para alimentação. § 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, fiscalização, Chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Art. 225. A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de quarenta horas semanais, observados os preceitos gerais sobre duração de trabalho. Art. 226. O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias. Analisando os preceitos legais acima pode ser verificado de forma bem resumida que a CLT, em seu artigo 224 conceitua bancário como os empregados que trabalham em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal. Mais tarde, com a pacificação do Entendimento do C. TST e o advento da Súmula 55 do TST, tal conceito foi estendido. O Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se no sentido de que as empresas de credito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT. Tal afirmação permitiu com que os empregados destas empresas passassem a ter as mesmas garantia e direitos dos bancários, dentre eles a jornada de trabalho reduzida. Desta forma, o principal diferencial dos trabalhadores bancários, podese dizer que é a jornada reduzida de seis horas diárias de labor, tema que passaremos a analisar. Gozam ainda desta mesma jornada de trabalho aqueles profissionais que são bancários por equiparação, como os financiários, por exemplo, mas desde que devidamente contratados segundo a CLT, tendo como empregador uma instituição financeira denominada banco e/ou casas lotéricas, desde que sob concessão da Caixa Econômica Federal, excluindo-se neste caso, as lotéricas 15 que trabalham clandestinamente sob comando de loterias paralelas ou instituições semelhantes. Em contrapartida, os empregados de distribuidoras e corretoras de títulos e valores imobiliários não pertencem à categoria diferenciada dos bancários, conforme previsão legal da Súmula 119 do TST que diz: Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários não tem direito a jornada especial dos bancários.Desta forma, a jornada de seus empregados é de 8 horas diferente da jornada de trabalho do bancário que é de 6 horas. A atual jurisprudência, que já se encontra pacificada, considera ainda como bancário, os empregados que trabalham para empresas de processamento de dados que prestam serviços a bancos integrantes do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados prestarem serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros, assim estabelece a Súmula 239 do C.TST. Especificamente ao Artigo 226, Valentin Carrion em sua CLT Comentada, faz severas críticas: Não vemos razões de ordem biológica, social ou econômica que justifiquem ou expliquem a inclusão de empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, contínuos e serventes, que trabalhem em bancos, entre os favorecidos por uma jornada de seis horas. Seu trabalho, em verdade, não apresenta as características daquele executado pelo empregado incumbido de operações verdadeiramente bancárias. Seguindo-se o exemplo dos bancos, no futuro, os empregados de limpeza e de portaria dos hospitais sentir-se-ão no direito de postular a mesma jornada reduzida dos médicos (de 2 a 4 horas). No que tange às telefonistas de mesa, pensamos que o artigo sob comentário agiu com acerto concedendo-lhes a mesma jornada de 6 horas dos genuínos bancários. Aquelas empregadas cumprem um trabalho esgotante e, por isso, merecem a jornada reduzida de trabalho.1 1 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 16 É necessário ainda esclarecer que um outro critério deve ser observado quando tratar-se de funcionários de banco que não exercem atividades típicas de bancário. É o binômio chamado atividade-meio x atividade fim. A aplicação de tal jornada é que trás a tona discussões como o pagamento de horas extras e a compensação da gratificação de função. 1.2– CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM O conceito de atividade meio e atividade fim é necessário para que reste o mínimo de dúvidas possíveis na hora do empregado ser enquadrado como bancário ou não. Na teoria a diferença é identificada de forma clara. Analisando de forma sucinta tanto o ordenamento jurídico vigente como a jurisprudência atual, entende-se por atividade meio aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial. Em contrapartida, é possível concluir que atividade-fim é aquela que caracteriza o objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social. Dentre as várias teorias utilizadas para a verificação se o empregado é bancário ou não a mais prestigiada em nossa doutrina e jurisprudência, e que nos interessa especificamente como objeto central deste estudo é a chamada teoria dos fins do empreendimento, denominada também como “fins da empresa”, onde o trabalhador eventual é aquele que presta serviços que não fazem parte do rol de atividades essenciais da empresa, ou seja, aquele que exerce atividade não essenciais para a sobrevivência da empresa como um todo, exerce atividade meio. Tais serviços, a fim de serem admitidos com eventuais, não podem ser prestados tendo em vista os fins normais da empresa. Por possuírem caráter meramente secundário, auxiliar, distante do escopo fundamental ao qual está inserido a empresa, necessariamente referida prática deverá ser esporádica, 17 dotada de duração diminuta. Caso contrário, se determinada atividade torna-se regular, praticada com constância e sua não execução venha a comprometer a atividade empresarial, pode-se dizer que a mesma estaria inserida nos fins da empresa, deixando, portanto, de ser atividade meio. Apenas para enriquecer o estudo, o fenômeno conhecido como terceirização só é permitido e consequentemente considerado legal quando for relacionada a atividade meio da empresa e nunca a atividade fim Em decorrência de tais situações, buscando coibir práticas fraudulentas e restringir os caminhos de fuga da seara trabalhista, a fim de se respeitar os princípios basilares do Direito do Trabalho, calcados na proteção ao trabalhador, deveria o legislador, bem como o magistrado, cumprir a difícil tarefa de delimitar a incidência da chamada atividade meio, estabelecendo critérios para aferição desta, bem como da atividade finalística da empresa. Vejamos, portanto, possíveis meios de se dirimir tal celeuma. A atividade meio diz respeito àquela tão somente secundária, acessória, quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela essencial, vital para o cumprimento dos objetivos da empresa. Se a cessação de certa atividade não interfere para a consecução de certo produto, objeto dos fins da empresa, certamente trata-se de atividade meio. Basta observar se a supressão de determinadas tarefas venha a obstar a produção final. Caso a prestação de serviços esteja paralisada, a atividade que permite sua retomada, bem como sua manutenção, é certamente atividade fim. Outro critério a ser utilizado seria o da adequação direta do trabalho ofertado à plena finalidade da empresa. Vejamos exemplo: em uma instituição bancária, cujo o objetivo de auferir lucros e movimentar a economia é constante, a contratação de um profissional de limpeza, com o objetivo de manter o ambiente de trabalho asseado , não estaria se adequando aos fins do empreendimento. Nesse caso, a ausência do profissional não obstaria o funcionamento da empresa, ou seja, a instituição bancária não teria que fechar as portas por ser inviável o atendimento a seus clientes. 18 Poderia o legislador estabelecer critérios legais para o enquadramento em atividades meio e fim, o que no caso do estudo em questão ofereceria alicerce legal ao poder judiciário para aferição de tais atividades, ou seja, para enquadrar o empregado como bancário ou não. 1.3 – A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO A fixação da jornada laboral foi objeto de preocupação do legislador Constituinte nos incisos XIII a XVII do art. 7º, sendo complementado pelos comandos dispostos no art. 57 e seguintes da Consolidação das Leis Trabalhistas. Segundo os encinamentos do renomado doutrinador Sérgio Pinto Martins, o conceito de jornada de trabalho é o tempo de labor diário do empregado. Segundo o autor, esse conceito deve ser analisado sob três enfoques: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere. Complementando tal conceito, outro importante doutrinador da seara trabalhista, Orlando Gomes, ressalta a importancia de que a duração do trabalho deve ser regulamentada com vistas à tutela da saúde, da vida moral e social do individuo, da economia em geral, e, ainda, da liberdade individual. Necessário se faz citar ainda Valentim Carrion, que com a mesma visão de Sérgio Pinto Martins, porém utilizando-se de outra linguagem, afirma que a jornada “é o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias.” Conclui-se então que a jornada de trabalho diz respeito ao número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta ao seu estabelecimento laboral. Algumas profissões possuem, dentre as suas peculiaridades, jornadas especiais ou intervalos diferenciados. 19 Ao bancário se deferiu jornada reduzida de seis horas, todavia, se perceber gratificação de função equivalente a um terço do salário passará a ter jornada de oito horas. Os bancários que se subsumirem na previsão abstrata do art. 62, § 2º, da CLT estarão excluídos da duração do trabalho, para tanto deverão possuir amplos poderes de mando e gratificação, se houver, superior a 40 % dos demais empregados. Em uma breve análise aos artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas verifica-se que o bancário é um profissional que tem uma jornada de trabalho estabelecida em 6 horas diárias contínuas, em dias úteis, com excessão dos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais. Diferentemente de algumas outras profissões, essa jornada pode ser cumprida no horário compreendido entre 7 e 22 horas, tendo o profissional direito a um intervalo de 15 minutos para sua alimentação. Em caráter de excepcionalidade a jornada de 6 horas diárias poderá ser prorrogada a até 8 horas diárias em determinadas eventualidades, mas não podendo exceder o limite de 40 horas semanais. Os bancários que cumprem jornada de trabalho de seis horas devem gozar de quinze minutos de intervalo para descanço e refeição, em dias úteis, excetuados os sábados. Cumpre esclarecer que na legislação trabalhista vigente o sábado é considerado dia útil, não sendo, no entanto, dia de trabalho para o empregado bancário. Assim, o bancário que labutar neste dia haverá de receber horas extras. Conforme elucidado anteriormente, trabalho bancário é de ser despendido das 7 às 22 horas, por força da Lei nº 768/49 e do Decreto nº 546/69. Ressalta-se ainda que a remuneração pelo labor noturno haverá de ser enriquecida de no mínimo 20%, com observância de que a hora noturna é reduzida para 52 minutos e 30 segundos. 20 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura jornada diária de seis horas para os bancários, excetuando aqueles que porventura exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, isto, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Desta forma, são duas as condições para que o bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento das sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, condições estas, cumulativas. O exercício de cargo de confiança esta intimamente ligado a relação de confiança existente entre empregador e empregado. Não basta apenas que o empregado tenha poderes. Como veremos a seguir, é necessário que o empregado possua poderes de mando e gestão, ou seja, é necessário que perante um certo número de subordinados o empregado exercente de cargo de confiança figure como verdadeiro representante do empregador, que seja visto como um longa manus da empresa. 21 CAPÍTULO II O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA A legislação trabalhista em vigor não contempla de forma específica uma definição de cargo de confiança. Sendo assim a doutrina e a jurisprudência enquadra como cargo de confiança os gerentes, diretores, administradores e chefes de departamento que possuam amplos poderes e que ocupem função com algum tipo de poder diretivo na empresa ou estabelecimento, são os também denominados "altos empregados". 2.1 – OS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA O bancário exercente de cargo de confiança, apesar de ser também um empregado, a rigor não se confunde com um subordinado comum, face a posição hierarquicamente superior, de colaboração e até exercício do poder diretivo na empresa. O empregado que detém cargo de confiança, além da fidúcia que nele é depositada pelo empregador, que não se confunde com uma confiança normal e inerente a toda a relação de emprego, mas um elemento objetivo da relação, expressão do cargo ocupado. Não trata-se de uma confiança como a que é depositada em um empegado no momento da sua contratação. Quando o empregador escolhe dentre os empregados um ou alguns para exercerem o chamado cargo de confiança ele deposita neste empregado a confiança de que ele cuidará da empresa como se dele fosse. Isso significa que, perante os demais empregados, aquele que exerce cargo de confiança é visto como pelos demais como se empregador fosse. No caso dos bancários, por exemplo, aquele que detém cargo de confiança, se tomar uma decisão de forma errônea, pode causar prejuízos incontáveis podendo levar a instituição financeira inclusive a pedir falência. 22 Podemos exemplificar tal situação da seguinte forma: Imagine que um gerente de uma rede de lojas sugira que a empresa venha adquirir uma terceira empresa para que possam aumentar a rede de negócios. Contudo, ao analisar a previsão de lucros e de custos este gerente esquece de incluir nesta previsão os impostos que a empresa a ser comprada tem em atraso. Dependendo do montante devido, se ultrapassar ao extremo a previsão orçamentária da empresa, essa pode ter que chegar ao extremo de vender seus ativos para honrar a dívida, o que poderá, além de lhe causar prejuízos, determinar também o fechamento da empresa. Antes de tudo, cumpre esclarecer que não basta o rótulo de gerente ou diretor, o que deve prevalecer e ser observado é o real tratamento conferido a este empregado e a análise de alguns requisitos como, por exemplo, se ele possui autonomia, poder de ingerência administrativa, se não está sujeito a controle de horário, ocupa posição hierarquicamente superior aos demais em seu departamento ou estabelecimento, bem como possui padrão salarial superior a seus subordinados, entre outros, que devem ser analisados caso a caso. Com a habitual percuciência, Délio Maranhão orienta: É um empregado como outro qualquer, mas que, dada a natureza da função desempenhada, em que o elemento fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo, não se beneficia da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados...2 A CLT apresenta alguns preceitos isolados aplicáveis aos altos empregados ou empregados ocupantes de cargo de confiança, sobre os quais passaremos a discorrer. Todos os empregados possuem a confiança ordinária de seu empregador, aquela revelada como essencial à manutenção da saudável relação empregatícia. No entanto, alguns possuem fidúcia diferenciada para desenvolver 2 MARANHÃO, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora LTr, pág. 316 23 atribuições específicas, com poder de decisão e responsabilidade maior do que a do trabalhador comum. Estes são os exercentes de cargo de confiança. Afastados da regra geral da jornada de trabalho de 6 horas diárias, por via de exceção, o bancário exercente de cargo de confiança terá jornada de trabalho de oito horas diárias, com direito a perceber gratificação, de no mínimo, um terço do salário do efetivo de seu cargo. O bancário exercente do cargo de confiança, como possui jornada de trabalho de oito horas diárias, desfrutará de no mínimo uma hora de intervalo para refeição e descanso. Na Justiça Especializada muitos são os litígios entre empregados e empregadores bancários acerca de quais atribuições caracterizariam o denominado cargo de confiança. De um lado, têm-se como descrente a nomenclatura dada ao cargo, já que na justiça do trabalho o princípio norteador é o da primasia da realidade. De outro, o simples percebimento de gratificação da função também não caracterizará, por si só, o exercício de cargo de confiança. O que realmente influirá para a solução da lide, será a prova eficaz de que o empregador conferiu ao empregado maior, específica e diferenciada fidúcia em relação aos demais empregados. Verifica-se então que são basicamente duas as condições para que o bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento das sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Necessário se faz esclarecer ainda que tais condições não são alternativas, tais condições são cumulativas. Não basta a simples nomenclatura do cargo para que se configure a função, sendo necessário que reste provado de forma inequívoca um nível diferenciado de fidúcia, uma confiança especial, do banco para com o funcionário. 24 Outrossim, o fato do empregado exercer função altamente técnica, que se demonstre imprescindível às atividades da empresa, ou que tenha acesso a informações administrativas, também não configura a fidúcia especial do cargo de confiança. Não se deve exigir, entretanto, que o bancário esteja investido em amplos e gerais poderes de gestão, ao passo de decidir sobre interesses fundamentais do empregador, sendo bastante que possua uma posição de destaque na unidade em que atua. Tal posição se revela no desempenho de tarefas de fiscalização, coordenação e direção sobre o trabalho de outros empregados, com a responsabilidade efetiva pela administração da agência bancária, revelando a fidúcia especial depositada no empregado. O gerente bancário que se molda aos auspícios da lei é a autoridade máxima da agência ou da unidade bancária, investido em amplos poderes de gestão e representação, poderes estes que não têm o condão de alterar à política da instituição financeira. É aquele que não possui fiscalização imediata de outro empregado e que se reporta diretamente ao gerente regional da instituição. Saliente-se que os referidos empregados são excluídos da jornada especial de seis horas, não fazendo jus as sétima e oitava horas como extras, porém, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST), às horas suplementares, excedentes da oitava, farão jus, exceto quando investidos de mandato, em forma legal, tenham encargos de gestão e usufruam padrão salarial que os diferenciem dos demais empregados. Ainda, excetua-se da jornada especial, o bancário investido nas funções de tesoureiro que apesar de não possuir poderes de mando, a confiança depositada se demonstra sobremaneira bastante a excluí-lo da tutela especial, visto ser o empregado o encarregado pelo repasse e guarda dos haveres que circulam no estabelecimento. 25 Destarte, consoante o enunciado 237 do TST, para estes bancários, o exercício da função de tesoureiro aliado ao pagamento da gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, impedem o direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras. De todo o exposto, conclui-se que os bancários que cumprem jornada de oito horas, mesmo que remunerados com gratificação, porém, cujo cargo não configure função de confiança, terão por direito haver da instituição financeira as horas excedentes à sexta, adicionadas do percentual de cinqüenta por cento. 2.2 – CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA A lei atual disciplina que aquele que exerce cargo de confiança além da ingerência direta que possui sobre os empregados da empresa é carecedor ainda do direito de perceber gratificação de função. O diploma legal consubstancia a jornada de trabalho do bancário que exerce cargo de confiança no artigo 62, inciso II. Vejamos: Art. 62, II - Não estão abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial; Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. Vislumbra-se, portanto, que o legislador previu dois requisitos caracterizadores do cargo de confiança: Possuir encargos de gestão, ou seja, possibilidade de dar ordens, admitir, demitir, punir, etc.; e que o empregado perceba gratificação de função no montante de no mínimo 40% sobre o salário do cargo efetivo. A Lei nº 8.966/94 alterou a redação do artigo 62 da CLT, dispensando a exigência do "mandato legal" para caracterização do cargo de confiança, bastando para tanto a investidura em encargos de gestão, seja de forma tácita ou 26 expressa, em que pese para alguns atos da rotina da empresa seja necessário, às vezes, a autorização expressa. O caput do artigo 62 exclui os exercentes de cargo de confiança do capítulo concernente à Duração do Trabalho, o que significa, a princípio, que não estão sujeitos ao pagamento de labor extraordinário eventualmente prestado, já que não sujeitos a controle da jornada de trabalho pelo empregador. O controle de jornada compromete o cargo de confiança já que cerceia a autonomia que é inerente à função, descaracterizando o cargo de confiança para comum, com todas as suas conseqüências, como o pagamento do labor extraordinário eventualmente prestado e seus reflexos. A ausência do pagamento da gratificação de função no montante de no mínimo 40% de acréscimo sobre o salário do cargo efetivo também tem o condão de descaracterizar o cargo de confiança com todos os seus consectários legais, já que os dois requisitos acima apontados devem ser observados cumulativamente. O cargo de confiança prevê uma verdadeira responsabilidade e confiança do empregador para com o empregado. O cargo de confiança prevê o poder de mando e gestão, ou seja, o empregado que exerce cargo de confiança deve ser a autoridade máxima daquele local. Este não reporta-se a qualquer pessoa da agência, não possui cartão de ponto. Em caso de faltas, atrasos, ausências, qualquer problema ocorrido na agência ou com um e seus funcionários, o exercente de cargo de confiança reporta-se apenas aos superintendentes ou diretores da instituição financeira. Deve ainda este funcionário ter poder para indicar funcionários para demissão, promoção por merecimento, participar de processo de seleção, entrevistas e demais processos referentes a admissão e demissão. Destaca-se também a possibilidade de reversão do empregado que exerce cargo de confiança ao cargo anteriormente ocupado ou a cargo equivalente, conforme consagrado no artigo 468 da CLT. As condições 27 contratuais não podem ser alteradas, desde que acarretem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, independente de sua anuência. Entretanto, para esta regra há uma exceção insculpida no art. 450 da CLT, a qual trata da reversão do empregado comissionado ou com gratificação de função ao cargo anteriormente ocupado, ante o fato do empregado não ter direito à permanência no cargo de confiança contra a vontade do empregador. Vejamos: Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas as vantagens do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. Como se depreende da redação do artigo acima transcrito, a reversão é lícita. Cabe salientar que a reversão ou retorno não se confunde com o rebaixamento, o qual é vedado pela legislação trabalhista, pois, em princípio, as vantagens se presumem definitivas, salvo se determinadas circunstâncias, devidamente comprovadas, justificarem a transitoriedade. 2.3. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO Entende-se por gratificação como uma forma de retribuir um serviço extraordinário, ou remuneração acima do normal por serviço bem executado. Não há uma definição técnica na legislação trabalhista. São exemplos mais conhecidos: gratificação de função, gratificação por tempo de serviço, etc. O exercício de cargo de confiança que presume a percepção de gratificação de função pode ser provisória. Isto significa que o exercício de cargo de confiança pode ser temporário, em caso de eventuais substituições somo ausência, férias, licenças ou faltas. Desta forma quando não habituais, não integram aos salários, quando ajustadas em contrato de trabalho, integram-se aos salários dos empregados e quando habituais, tornam-se ajustadas, ou seja, tornase um círculo vicioso. 28 A gratificação de função é atribuída ao funcionário que desempenhar uma atividade de responsabilidade maior, ou seja, que tenha uma cargo de confiança. Está prevista na legislação por exemplo o cargo de bancário. Segundo Sérgio Pinto Martins3 a gratificação de função pode ser definida como: A gratificação de função é devida em relação à maior responsabilidade que é atribuída ao empregado no desempenho de sua função. Normalmente, ocorre em relação a empregados que ocupam cargos de confiança. A hipótese mais clara prevista na legislação refere-se ao bancário [...] No parágrafo 2º do Art. 224 da CLT está previsto que o bancário que exerce função de gerência, fiscalização, chefia e equivalentes terá direito a pelo menos 1/3 (um terço) a mais de seu salário como gratificação. Nas normas coletivas das categorias, está estipulo pelo menos 50% (cinquenta por cento) a mais. § 2.º - As disposições deste Art. não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. O parágrafo único do Art. 62 da CLT estabelece que para não usufruir as vantagens do trabalho prorrogado, e da jornada de trabalho não controlada, a sua remuneração deverá ser superior em 40% (quarenta por cento) do valor do respectivo salário efetivo. Art. 62 - Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste Art. , quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%(quarenta por cento). (Acrescentado pela Lei n.º 8.966, de 27-12-94, DOU 2812-94). 3 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.Editora Atlas S.A, 2008. 29 Assim como o exercício do cargo de confiança, via de regra, pode ser esporádico, a percepção da gratificação de função também. Apenas para reforçar a pesquisa até aqui realizada, a percepção da gratificação de função está intimamente ligado ao exercício do cargo de confiança. Assim como é lícito, segundo o ordenamento jurídico, vigente a reversão do cargo de confiança, ou seja, o retorno do empregado ao seu status quo, também é lícita a perda da gratificação de função, conforme está previsto no parágrafo único do Art.468 da CLT: Art. 468 - Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Entretanto o Tribunal Superior do Trabalho entende que quando a gratificação de função é recebida a mais de dez anos esta passa a integrar o salário do empregado uma vez que a perda desta vantagem acarretaria verdadeira diminuição ao poder aquisitivo deste empregado. Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho emitiu um precedente onde restou determinado que ainda que a gratificação seja percebida em diferentes exercícios de função, ainda sim, quando for percebida por mais de 10 anos, essa deverá ser incorporada ao salário do empregado. TST define regra para incorporar gratificação por funções O direito à incorporação salarial da gratificação de função recebida por mais de dez anos também se estende ao trabalhador que, durante esse mesmo período, ocupou diversas funções. Este é o novo precedente firmado pela 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao acolher o Recurso de Revista de um bancário brasiliense. A decisão é um desdobramento da construção jurisprudencial do TST que, na Súmula 372, previu a incorporação da gratificação ao salário. A incorporação da gratificação foi negada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal), apesar de o trabalhador ter desempenhado 13 funções gratificadas distintas por mais de 22 anos no Banco de Brasília. A decisão do TRT se baseou na interpretação da então vigente Orientação 30 Jurisprudencial 45 da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI1) do TST, convertida recentemente na Súmula 372. Somente aos empregados que, por dez anos ou mais, exerceram, de forma ininterrupta, uma única função de confiança é que se dirige a OJ 45 da SDI-I do TST, a qual não pode ser estendida àqueles que por igual período exerceram diversas funções de confiança, sob pena de se estar não apenas desmerecendo a própria confiança, como tratando igualmente os desiguais”, registrou o TRT. A análise do relator do caso no TST, ministro Moura França, demonstrou o equívoco do Tribunal Regional na aplicação da jurisprudência do TST. O relator destacou que o objetivo do entendimento foi o de impedir que o empregado, após dez ou mais anos recebendo gratificação, tivesse seu ganho reduzido por causa de reversão ao antigo cargo. “Extrair-se da Súmula 372 do TST a conclusão de que é necessário o exercício ininterrupto de determinada função gratificada por mais de 10 anos tem conteúdo restritivo e, portanto, desautorizador do comando da súmula mencionada”. Quanto ao caso concreto, o relator entendeu que é juridicamente razoável se concluir que o empregado que recebeu diversas gratificações, durante quase 22 anos, tenha assegurado, pelo menos, o direito à incorporação da gratificação que recebeu por maior período nesses 22 anos de exercício de cargo de confiança”. (TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Consulta Unificada/Jurisprudência/Ementas e Súmulas. Acesso em 22/02/2012) A impossibilidade de suspensão da gratificação de função o funcionário que recebe a gratificação a mais de 10 (dez) anos estava prevista na antiga OJ/SDI-I-45, atualmente convertida na súmula n.º 372 TST: Súmula n.º 372 - TST - I Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ n.º 45 - Inserida em 25.11.1996). Também está prevista a impossibilidade de redução gratificação (função comissionada) através da súmula n.º372, II – TST: Súmula n.º 372 – TST II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex- OJ n.º 303 – DJ 11.08.2003). Isto significa que o empregado, uma vez percebendo a gratificação de função, enquanto exercer o cargo de confiança, não pode ter este valor diminuído, ou seja, a gratificação de função não pode ser diminuída. 31 Quanto a exclusão ou não da gratificação de função, irá depender do tempo de cargo ou função. Isto significa que o C. Tribunal Superior do Trabalho prevê a incorporação da gratificação de função, mas prevê também a possibilidade da verba ser excluída. Vários são os requisitos a serem analisados de acordo com cada caso. 32 CAPÍTULO III A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA A partir de agora será analisado o principal tema ao qual esta pesquisa foi realizada. A dúvida suscitada é no que diz respeito a possibilidade da compensação da gratificação de função já paga quando verificada pela Justiça Especializada que o empregado não exercia cargo de confiança 3.1 - A PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PAGAMENTO DE HORA EXTRA Necessário se faz, antes de mais nada, esclarecer o fundamento a possibilidade ora analisada. Como elucidado no Capítulo I, o bancário pertence a uma categoria profissional diferenciada onde, dentre outras vantagens. Possui carga horária máxima diária de seis horas e trinta horas semanais. Existem porém, alguns funcionários que são exceção a esta regra, são os bancários que exercem o chamado cargo de confiança. Dentre outras regras, o bancário que exerce cargo de confiança tem sua jornada de trabalho com oito horas diárias e por direito percebe a chamada gratificação de função. O pagamento da gratificação de função, quando superior a 1/3 do salário base, remunera esta sétima e oitava hora trabalhada. Por consequência o empregador fica desobrigado de remunerar estas duas horas como extras, ou seja, sem seu respectivo adicional legal. Entretanto, quando este mesmo empregado distribui uma reclamação trabalhista pleiteando a sétima e oitava hora trabalhada como extra e alegando que os requisitos para a caracterização do exercício do cargo de confiança não se fizeram presentes, ainda que o mesmo percebesse gratificação de função 33 conforme determinado em lei, questiona-se se seu pedido é legal ou trata-se de enriquecimento ilícito? Melhor esclarecendo, se o MM. Juízo verifica que os requisitos do cargo de confiança não foram preenchidos e por isso o empregado é merecedor do pagamento da sétima e oitava hora como extra, é possível a utilização da compensação no que se refere a gratificação de função já quitada? Vimos que a realização de horas extras e o exercício do cargo de confiança com a consequente percepção da gratificação de função estão intimamente ligados. Se por um lado o pagamento da gratificação de função dá ao empregador o direito de exigir oito horas diárias de trabalho do bancário sem que o mesmo tenha que pagar hora extra, por outro, se não houver o exercício do cargo de confiança tais horas são devidas acrescidas do adicional legal. O ordenamento jurídico vigente ainda não possui uma lei ou um artigo capaz de dirimir tal dúvida, a jurisprudência também ainda não é pacificada. Enquanto que para alguns doutrinadores o pagamento da hora extra seria enriquecimento ilícito por parte do empregado, para outros trata-se de má fé do empregador que apesar da ter conhecimento que o empregado não exercia cargo de confiança, assim o denominou para não quitar os adicionais legais da hora extra pleiteada. A análise da real função exercida pelo empregado gerente não é tão simples, aliás, terá que ser analisado caso a caso pelo magistrado. O empregador, muitas vezes, designa uma quantidade variada de atribuições (técnicas e de gerente), o que dificulta a cristalização da verdadeira função exercida pelo seu empregado. Neste sentido, o professor Délio Maranhão destaca: ... Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Mas, igualmente, não basta tratar-se de função 34 técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo dessa natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o empregado ter poderes de representação o classifique só por isso, como exercente de uma função de confiança.... Analisando o caso concreto abaixo, apesar de não se referir a um bancário, é possível verificar que a Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora, Doutora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, explica de forma clara e precisa a relação entre a percepção de gratificação de função e a hora extra. Trata-se de um processo trabalhista que tramitou no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Vejamos: EMENTA - HORAS EXTRAS - GERENTE – Tendo restado demonstrado que, não obstante o exercício de funções gerenciais, não percebia o reclamante salário nos moldes previstos no parágrafo único do art. 62 da CLT, devido o pagamento das horas laboradas excedentes à 44ª. hora semanal como extras. (TRT 4ª Região – Proc. 01159-2004-009-03-00-4 JUIZ RELATOR: Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - ORIGEM: 9a. Vara do Trab.de Belo Horizonte - RECORRENTE(S): Arapua Comercial S.A. e outra - RECORRIDO(S): Robson Jose da Silva DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/02/2005) (original sem grifos) Do voto condutor do citado julgamento, destaca-se o seguinte trecho: ...A partir de 01.12.02, quando o reclamante foi promovido a gerente, também lhe assiste direito à percepção de horas extras vez que, muito embora tenha o reclamante reconhecido o exercício efetivo das funções gerenciais, com poderes de admissão e demissão de funcionários, não recebeu salários observada a forma prevista no art. 62 da CLT. Determina a norma celetizada que "o regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)" (Parágrafo único do at. 62 da CLT). In casu, o reclamante, não obstante o exercício das funções de gerente, não percebeu o salário correspondente, não tendo ocorrido aumento salarial na forma estabelecida pela CLT em face da promoção às funções de gerente. Nessa linha de raciocínio, não se insere o reclamante nas exceções do art. 62 da CLT, fazendo jus ao pagamento das horas laboradas excedentes da 44ª. hora semanal como extras. Em face do aqui decidido, não prospera o recurso no que diz respeito ao intervalo intrajornada, já que, em não se inserindo nas disposições do art. 62 da CLT, faz jus ao pagamento pelo intervalo intrajornada não fruído....(original sem grifos) 35 Neste caso específico o reclamante exercia cargo de confiança, os requisitos necessários para a configuração do exercício do efetivo cargo estavam presentes – poderes de admissão e demissão - , porém, como o reclamante não percebia gratificação de função superior a 40% do seu salário base, é carecedor do direito de percepção das horas extras. A relação da percepção de gratificação de função e o não pagamento de horas extras interferem diretamente na perspectiva de lucros e prejuízos de uma empresa. Conforme será analisado e demonstrado a seguir, a hora extra do bancário deverá ser remunerada com os adicionais previstos em lei. 3.2 – O PAGAMENTO DA HORA EXTRA DO BANCÁRIO Quando restar configurado que o empregado não exercia cargo de confiança de acordo com os requisitos previstos em lei, este fará jus a receber as horas laboradas além da sexta diária como extra, ou seja, com os adicionais legais. O maior ordenamento jurídico vigente, a Constituição da República Federativa do Brasil, prevê em seu Art. 7º, inciso XVI, o adicional ao pagamento de hora extra: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Necessário acrescentar que a previsão do adicional de 50% está inserido no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, na Seção do Direitos fundamentais. Os direitos sociais, assim como os demais, são constituídos historicamente e, portanto, produto das relações e conflitos de grupos sociais em 36 determinados momentos da história. Eles nasceram das lutas dos trabalhadores pelo direito ao trabalho e a um salário digno, pelo direito de usufruir da riqueza e dos recursos produzidos pelos seres humanos, como moradia, saúde, alimentação, educação, lazer. Esses são, por exemplo, os direitos ratificados na legislação trabalhista, como a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O trabalho é um direito e um dever de todo cidadão. De certa forma, é pelo trabalho que construímos grande parte dos bens coletivos, sejam eles de origem manual ou intelectual. É um direito fundamental, pois é por meio dele que transformamos a natureza e melhoramos nossa qualidade de vida e a de todas as pessoas. É preciso ressaltar que a remuneração pelo trabalho deveria proporcionar aos trabalhadores e suas famílias a satisfação de suas necessidades fundamentais de alimentação, moradia, saúde, educação, cultura e lazer. Isso significa que o adicional previsto está no rol das cláusulas pétreas, ou seja, significa artigo ou disposição legal que deve ser cumprida obrigatoriamente, que não permite renúncia ou inaplicabilidade, por estar petrificada, dura, imóvel, por ser inquebrável e intocável. É lei ou norma que se cumpre sem qualquer discussão quanto a sua interpretação de viabilidade – fática ou de direito -, por ser e estar taxativamente blindada na ordem constitucional, não se modifica, não se revoga ou não se reforma, é portanto, superior hierarquicamente falando, quanto a validade e soberania legal, faz parte da base e do sistema jurídico adotado e assegurado. Convém salientar ainda, que todas as horas extras do trabalhador bancário, inclusive o intervalo para refeição, além de ter o adicional de 50% sobre a hora diária, tem como incidência reflexos nas férias + 1/3, 13 salários, aviso prévio, FGTS + 40%, DSR’s e sábados conforme determina a norma coletiva da categoria e por ser considerada verba rescisória de natureza salarial. Este é o entendimento já sedimentado em nossos tribunais pátrios !! Há ainda a questão do divisor a ser utilizado para que seja verificado o número de horas laborada em um mês do empregado. Chegou-se a este número 37 da seguinte forma: a jornada mensal do bancário, incluindo o DSR é de 30 dias. Logo, número de dias, multiplicado pelo número de horas prevista como jornada diária de trabalho, resulta neste divisor (30 x 6 = 180) Assim, o número horas laboradas em um mês é 180 horas. Tem-se que lembrar que sábado é dia útil não trabalhado, por isso 6 x 30 dias. Sábado do bancário, portanto, não é dia de DRS, vale dizer, não é o intervalo de 24 horas entre as semanas de trabalho. No caso dos bancários, faz-se o cálculo das horas extras considerando, portanto: 6 horas/dia ou 30 horas/semana e utiliza-se o divisor 180. Horas extras habituais: reflexos das horas extras sobre o DSR (24 horas, preferencialmente, aos domingos). Importa considerar que existindo pacto coletivo (CCT ou ACT) prevendo o reflexos das horas extras no DSR, incluindo o sábado, tem-se que os reflexos são devidos, pois deve-se aplicara regra mais favorável, contudo não haverá alteração do divisor, que permanecerá sendo 180. Se o bancário (jornada de 6 horas/dia ou 30 semanais) trabalhar no sábado, tem direito de receber as horas trabalhadas em tal dia como horas extras (não é paga em dobro – adicional de 50% ou do pacto coletivo). 3.3 – A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMO PAGAMENTO DA HORA EXTRA A grande problemática que gira em torno da gratificação de função e o pagamento de hora extra é justamente de a empresa pode requerer a compensação da gratificação de função já quitada se for condenada a pagar a sétima e oitava hora com extra. Não há jurisprudência pacificada sobre este assunto, desta forma, as conclusões são feitas através das justificativas dadas pelos magistrados no julgados mais recentes. 38 Recentemente um renomado site de notícia jurídicas veiculou a seguinte notícia: “CEF poderá compensar gratificação paga com horas extras devidas A Caixa Econômica Federal poderá descontar a gratificação de função paga a empregado bancário para cumprir jornada de oito horas diárias com as horas extras devidas em função da sétima e oitava horas trabalhadas. A decisão é da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho que, por maioria, acompanhou voto relatado pelo ministro Horácio Senna Pires. O relator aplicou ao caso a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 que trata da possibilidade de compensação pelo empregador das gratificações de função pagas a bancário para cumprimento de jornada de oito horas, quando o correto seria a carga horária de seis horas, uma vez que não existe o requisito da fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT e que autorizaria a jornada de oito horas. O empregado requereu o recebimento de horas extras além da sexta trabalhada, por entender que exercia cargo de técnico de fomento, cuja atividade não estava entre as hipóteses previstas na CLT para excluí-lo do direito às horas extras. No juízo de primeiro grau, a Caixa foi condenada ao pagamento das sétima e oitava horas como extras. Já o Tribunal do Trabalho cearense (7ª Região) entendeu que o trabalhador não tinha direito às horas extras, pois desempenhava função de confiança e optara pela jornada de oito horas com recebimento de gratificação. A decisão foi modificada, mais uma vez, na Quinta Turma do TST. O colegiado concluiu que o empregado tinha direito às horas extras, pelo fato de prestar suporte técnico na realização de operações bancárias, e não possuir poderes de mando ou gestão. Para o colegiado, a simples nomenclatura do cargo não é suficiente para configurar o exercício de função de confiança de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT e, desse modo, afastar o direito do trabalhador às horas extras. Nos embargos à SDI-1, a Caixa alegou que as horas extras deveriam ser apuradas com base na gratificação de seis horas e que deveria ser devolvida a diferença entre o valor da comissão paga pela jornada de oito horas, por um lado, e o valor da comissão devida pela jornada de seis horas, por outro. Sustentou ainda que houve má aplicação da Súmula nº 109 do TST ao caso, tendo em vista que o verbete dispõe que o bancário não enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem. E de acordo com o ministro Horário Pires, a empresa tinha razão, porque as horas extras devidas ao empregado devem ser calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma jornada de seis horas (na medida em que ficou provado o direito a essa duração de trabalho). Nessas condições, para impedir eventual enriquecimento ilícito do trabalhador, é necessária a dedução dos valores devidos com o que foi efetivamente pago a ele, considerando a diferença entre a gratificação prevista no plano para a jornada de oito horas e a estipulada para a de seis 39 horas. Durante o julgamento, ficaram vencidos os ministros Renato de Lacerda Paiva, Rosa Maria Weber, Augusto César Leite de Carvalho, Lélio Bentes Corrêa e Aloysio Corrêa da Veiga, e com ressalva de entendimento, quanto à compensação, o ministro José Roberto Freire Pimenta. Venceu a tese do relator no sentido da compensação dos valores recebidos com os devidos, na forma da OJ nº 70 da SDI-1. (E-ED-RR-18930010.2004.5.07.0005)”.4 Observa-se que existe uma Orientação Jurisprudencial Transitória da Seção de Dissídios Individuais I, a de número 70. O relator adotou o entendimento de que se a reclamada fosse condenada a pagar as horas extras sem a devida compensação seria enriquecimento ilícito por parte do reclamante. A orientação jurisprudencial afirma que “ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.” Sendo assim, por ser a Caixa Econômica Federal uma instituição financeira tal determinação deveria ser aplicada as demais instituições financeiras. Isto vem ocorrendo em número crescente, uma vez que vários julgadores vem adotando tal entendimento. Vejamos alguns pontos das ementas destes julgados, que encontram-se na íntegra nos anexos: RECURSO DE REVISTA. 1. - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. O entendimento da SBDI-1 desta Corte se uniformizou no sentido de que é possível a compensação das horas devidas como extras, após a 7ª e 8ª, com a gratificação de função. Ressalva de ponto de vista do Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST-RR-555/2006-017-03-00.0) 4 http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas, acessado em 10/01/2012 40 COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS. É possível a compensação de função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado da CEF à jornada de seis horas, procedimento que não atenta contra o comando da Súmula nº 109 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-828/2006-019-1000.1)” COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. Ao ser afastada a validade do termo de opção, firmado pela substituída, pelo PCC da CEF, na esteira da dicção da SBDI-1, os valores percebidos a título da gratificação de função que visava remunerar as 8 horas deverão ser compensados com as horas extras ora deferidas,em face de consideração de jornada de 6 horas a que deveria estar submetida. (Processo: 00484.2009.004.14.00-2) Por outro lado, é entendimento de outros doutrinadores que o empregador agiu de má-fé, ou seja, o empregador sabia que o empregado não exercia função de fidúcia e mesmo assim o enquadrou neste cargo para tentar ludibriar o pagamento dos adicionais das horas extras. Vejamos: BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-INCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL PREVISTA NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONCESSÃO. A excepcionalidade prevista no § 2º do artigo 224 da CLT impõe o real exercício de cargo de confiança, pelo que a mera concessão da gratificação a que se refere a mencionada disposição legal afigura-se impotente à elisão da incidência da jornada de trabalho reduzida. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS DEFERIDAS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109 DO TST. Não se cogita de devolução dos valores recebidos pelo reclamante a título de gratificação, a teor do enunciado da Súmula 109 do C. TST, in verbis: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res.121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. (Processo: 176009620095070002) COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS. Se está registrado pelo Tribunal Regional que o reclamante não exercia cargo de confiança, a percepção de gratificação de função não pode ser compensada com as horas extras deferidas em juízo, pois não há relação entre as verbas. Interpretação contrário sensu com a Súmula nº 102, II, do TST, que assim dispõe: “O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis”. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-RR-46477/2002-900-02-00.4) 41 Cumpre destacar que a matéria ainda está em discussão, pois enquanto há uma Orientação Jurisprudencial a favor do empregador, há uma súmula contrária, ou seja, ainda serão necessários muitos estudos e muitas discussões por parte dos nossos doutrinadores e Julgadores até que se chegue a um consenso a respeito da matéria. O que apurou-se é que, até o presente momento, poucos empregadores empregam esta tese como meio de defesa, contudo, o número de reclamações trabalhistas onde resta configurado que o empregado não exercia cargo de confiança é cada vez maior. 42 CONCLUSÃO Inicialmente demonstramos quais são os trabalhadores que exercem efetivamente a função de bancário, para isso enumeramos as atividades exercidas pelo bancário e ainda o conceito de atividade meio e de atividade fim. Analisamos também a jornada de trabalho diferenciada do bancário. Em segundo momento, demonstramos que alguns bancários, por possuírem maior fidúcia, exercem o chamado cargo de confiança. Analisamos ainda as consequências que o exercício de tal cargo acarreta, entre elas a percepção da gratificação de função e a prorrogação da jornada de trabalho, que passará a ser de oito horas diárias. Em um último momento levantou-se a questão da possibilidade da gratificação de função ser utilizada através do instituto da compensação para o pagamento da sétima e oitava hora trabalhada quando restar configurado a não existência de cargo de confiança. Assim, conclui-se que a norma legal vigente ainda não disciplina sobre o assunto e que a jurisprudência atual ainda é muito controvertida, havendo Julgadores que adotam posições contra ou a favor. . Conforme demonstrado nas decisões transcritas no presente trabalho, para alguns indeferir a compensação seria caso de enriquecimento ilícito por parte do empregado, para outros deferir seria impossível, pois partem do pressuposto que o empregador teria agido com má-fé. Assim, não visamos esgotar a temática promovida, objetivado apenas, chamar atenção para a realidade presenciada na justiça do trabalho, o que reflete a realidade fática, a fim de que seja a matéria melhor estudada, debatida e esclarecida, no intuito de contribuirmos para correção das injustiças, bem como com a busca da justiça social laboral. 43 BIBLIOGRAFIA BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a Ementa Constitucional nº 67 de 2010. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Atualizado até a Medida Provisória nº 2.164-41, de 28 de agosto de 2001. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção e a defesa do consumidor. Atualizada até a Lei nº 9.870, de 10 de novembro de 1999. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. ed. São Paulo: Editora Método, 2008. http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas, acessado em 10/01/2012 http://www.conjur.com.br/2006mai02/tst_define_regra_incorporar_gratificacao_sal ario, acessado em 28/02/2012 http://www.jobcenter.com.br/publicacao_05_2.asp, acessado em 01/03/2012. MARANHÃO, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora LTr, pág. 316 44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho.17ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. ORLANDO GOMES. Curso de Direito do Trabalho. Vol. I, Forense, 1975. ROBORTELLA, Luis Carlos Amorim. Categoria profissional diferenciada, problemas do enquadramento sindical. Revista de direito do trabalho, n 124, ano 32, out. dez. 2006. TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 22/02/2002. [exemplo de portal de tribunal, na Internet] 45 ANEXOS A C Ó R D Ã O (Ac. 3ª Turma) GMALB/as/AB/ps RECURSO DE REVISTA.1. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. O entendimento da SBDI-1 desta Corte se uniformizou no sentido de que é possível a compensação das horas devidas como extras, após a 7ª e 8ª, com a gratificação de função. Ressalva de ponto de vista do Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. Considerando a pretensão da reclamante de rever a opção pela jornada elastecida, com o pagamento de gratificação superior àquela paga aos empregados que observam a jornada do “caput” do art. 224 da CLT, impõe-se que o cálculo das horas extras respeite o salário do cargo correspondente, não havendo que se cogitar de ofensa aos arts. 7º, VI, da Constituição Federal e 468 da CLT. Por sua vez, arestos inespecíficos não impulsionam o processamento do recurso de revista (Súmula 296, I, do TST). Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. Sem a indicação de violação constitucional ou legal e de divergência jurisprudencial, o recurso de revista resta desfundamentado, desmerecendo seguimento, nos termos do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 46 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-555/2006-017-03-00.0, em que é Recorrente ANDRÉA BACHUR ALVES PIMENTA e Recorrida CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão de fls. 681/688, complementado a fls. 698/701, negou provimento ao recurso ordinário patronal e deu parcial provimento ao recurso ordinário obreiro. Inconformada, a Autora interpôs recurso de revista, com base no art. 896, “a” e “c”, da CLT (fls. 703/714). O apelo foi admitido pelo despacho de fls. 750/753. Sem contrarrazões. Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83). É o relatório. V O T O Tempestivo o apelo (fls. 702 e 703), regular a representação (fl. 209) e custas pela Reclamada (fl. 622), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. 1 - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1.1 - CONHECIMENTO. O Regional manteve a decisão de primeira instância que deferiu a compensação das horas extras, aos seguintes fundamentos (fl. 686): “A r. sentença de fls. 597/604 considerou ilícita a alteração de jornada, de 6h para 8h, porque não atendidos os requisitos legais. Deferiu o pagamento da 7ª e 8ª horas 47 laboradas, autorizando a compensação dos valores recebidos a título de gratificação para 8h, e mantendo-se a gratificação de 6h após a opção pelo retorno à jornada de 6h, ocorrida em 14/03/06. [...] Examina-se. Existem três situações possíveis para os bancários: a) jornada de 6h, prevista no caput do artigo 224 da CLT; b) jornada de 8h, prevista no art. 224, §2º, da CLT, aplicável aos exercentes de funções de chefia, fiscalização, gerência e direção, com gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo; c) exceção do artigo 62, II, que se aplica aos gerentes, diretores e chefes de departamento/filial, desde que comprovado o exercício de encargos de gestão e o recebimento de gratificação de função no importe de, pelo menos, 40% do salário efetivo. A discussão travada nos autos cinge-se ao enquadramento da reclamante nas situações "a" ou "b"; não se cogita do art. 62/CLT. O conjunto probatório constante dos autos confirma a narrativa da inicial, no sentido de que a reclamante se enquadra na situação "a". O preposto, em audiência, declarou, às fls. 591/592, que a autora não tem subordinados; que não tem função de chefia efetiva; que é subordinada ao supervisor do seu setor; que ela registra ponto e seu supervisor não; que os relatórios, pareceres e conferências expedidos pela autora são assinados pelo seu supervisor; que a reclamante basicamente executa conferências, observando os normativos da reclamada, fazendo as regularizações e complementações, quando necessárias; que a autora não tem poderes para conceder empréstimos, nem para representar a reclamada perante terceiros; não possui assinatura autorizada. O documento de fl. 450 demonstra que, junto ao técnico em fomento, estão, por exemplo, o auxiliar de enfermagem, o desenhista e o operador de telemarketing. O mesmo se diga em relação ao técnico de nível superior, ao qual se juntam os 48 bibliotecários, por exemplo. Em que pese a importância de tais atividades, qual a fidúcia especial deles exigida, no SETOR BANCÁRIO, que autorize enquadrá-los na disposição do art. 224, §2º, da CLT? Veja-se que o simples fato de a reclamante receber gratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo não autoriza enquadrá-la na situação do art. 224, §2º, da CLT, quando a realidade fática por ela vivenciada demonstra a ausência do exercício de funções de chefia, fiscalização, gerência e direção. São dois os requisitos exigidos na legislação, para que um bancário possa ser submetido à jornada de 8h: o efetivo exercício de funções de chefia, fiscalização, gerência e direção e o plus salarial. Atendido apenas um desses pressupostos, não resta dúvida de que a reclamante se enquadra na regra geral de jornada de 6h. [...] Deve ser salientado, porém, que a gratificação de função guarda relação de proporcionalidade com a jornada cumprida, isto é, em março/2000, previa-se gratificação de R$546,00 para jornada de 6h, e R$728,00 para jornada de 8h. Em setembro/2005, estes valores passaram a R$745,00 e R$993,00, respectivamente (cf. fl. 361, para técnico em fomento) e de R$787,00 e R$1.048,00 (fl. 360, para analista júnior). Se é assim, correta a compensação deferida na instância de origem, negando-se provimento ao apelo da reclamante. ” A Reclamante sustenta, em síntese, que as horas extras não podem ser compensadas, na medida em que não estava enquadrada na hipótese prevista no art. 224, § 2º, da CLT, como reconhecido pelo TRT. Aponta contrariedade à Súmula 109 do TST e colaciona arestos. O julgado de fl. 712, proveniente do TRT da 23ª Região, enseja o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pelo Regional, no sentido de que incabível a compensação. Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial. 49 1.2 - MÉRITO. Conforme restou evidenciado no acórdão recorrido, ora transcrito, não restou configurado o exercício do cargo de confiança nos termos do art. 224, § 2º, da CLT. Inobstante o conteúdo da Súmula 109 do TST e revendo posicionamento pessoal anterior, acompanho, com ressalva de ponto de vista e em homenagem à uniformização jurisprudencial, o entendimento atual da E. SBDI-1 desta Corte, relativamente à possibilidade de compensação da gratificação de função decorrente da jornada de oito horas do empregado optante, com as horas devidas como extras, após a 7ª e 8ª, de acordo com os fundamentos do acórdão do processo nº TST-E-RR-381/2005-007-10-00.6, de que foi Relator o Ministro João Batista Brito Pereira, 11.9.2009, nos seguintes termos: publicado em DJ de “(...) 2.1. JORNADA DE TRABALHO. OPÇAO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. HORAS EXTRAS Assinalou a Turma que a opção do empregado pelo Plano de Cargos Comissionados da empresa alterando sua jornada de trabalho para alcançar, maior remuneração, o empregado deve se submeter ao cumprimento da jornada de oito horas, sob pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma jornada de trabalho de oito horas, dado que não se reconhece, na hipótese o exercício de função de confiança. Desse modo, conquanto devidas como extras as 7ª e 8ª horas, devem ser deduzidos da condenação a diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 horas de trabalho (em face da opção) e a que eventualmente o reclamante percebia pela jornada de 6 horas. Em conseqüência, devolve-se as partes ao estado em que se encontravam na data da opção, isto é, sem a gratificação que percebia em face da opção pela jornada de 8 (oito) horas. Eis dois precedentes desta Subseção no tema: CEF. JORNADA DE TRABALHO. OPÇÃO DA EMPREGADA PELA JORNADA DE OITO HORAS. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATITIFICAÇÃO. 50 A opção da empregada pelo Plano de Cargos Comissionados da Caixa Econômica Federal, alterando a jornada de trabalho e, com isso, passando a auferir gratificação de cerca de 80% do seu vencimento padrão, obriga-a ao cumprimento da jornada de oito horas, sob pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma jornada de trabalho de oito horas. Nesse caso, devem ser deduzidos da condenação ao pagamento de horas extras os valores pagos à reclamante a título de gratificação, em face da opção pela jornada de oito horas. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento . (PROC. TST- E-ED-RR - 288/2005-036-03-00.9; Redator Designado: Min. Brito Pereira Ac. SDI-1, DEJT 20/03/2009). CEF. JORNADA DE TRABALHO. OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATITIFICAÇÃO. A opção do empregado pelo Plano de Cargos Comissionados da Caixa Econômica Federal, alterando a jornada de trabalho e, com isso, passando a auferir gratificação de cerca de 80% do seu vencimento padrão, obriga-o ao cumprimento da jornada de oito horas, sob pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma jornada de trabalho de oito horas. Nesse caso, devem ser deduzidos da condenação ao pagamento de horas extras os valores pagos ao reclamante a título de gratificação, em face da opção pela jornada de oito horas. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento ( ERR-1029/2005-013-10-00.3, Redator designado: Ministro João Batista Brito Pereira, Ac. SDI-1 publ. no DEJT 26/06/2009. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para: Ijulgar procedente o pedido de pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas, a partir da opção pela jornada de 8 (oito) horas; II - 51 determinar que seja deduzida da condenação no pagamento de horas extras a diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas de trabalho (em razão da opção) e a que eventualmente percebia o reclamante pela jornada de 6 (seis) horas. ” Nesses termos, ainda, o seguinte precedente da SBDI-1: RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE BANCÁRIO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 109 DO C. TST NÃO VERIFICADA . A jurisprudência da C. SDI firma-se no sentido de que não contraria a Súmula 109 do C. TST a determinação de compensação de horas extraordinária com gratificação de função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado da CEF a jornada de seis horas. Decisão da C. Turma em sentido diverso deve ser r e formada para determinar que se proceda a compensação pretendida. Precedente da C. SDI. Embargos conhecidos e providos. . (TST-E-RR-8861/2005-037-12-00, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Ac. SDI-1, DEJT 18/9/2009). Ante o exposto, nego provimento. 2 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. 2.1 - CONHECIMENTO. O Tribunal Regional manteve a sentença que determinou que as horas extras sejam calculadas com base na diferença da gratificação de função prevista para a jornada de oito horas e a gratificação fixada para a jornada de seis horas. Assim está posto o acórdão recorrido (fls. 686/689): 52 “Deve ser salientado, porém, que a gratificação de função guarda relação de proporcionalidade com a jornada cumprida, isto é, em março/2000, previa-se gratificação de R$546,00 para jornada de 6h, e R$728,00 para jornada de 8h. Em setembro/2005, estes valores passaram a R$745,00 e R$993,00, respectivamente (cf. fl. 361, para técnico em fomento) e de R$787,00 e R$1.048,00 (fl. 360, para analista júnior). [...] E, ainda, se restou incontroverso que a reclamante se enquadra na jornada de 6h, deverá ser observada a gratificação prevista para esta situação, negando-se provimento ao apelo da reclamante, mais uma vez. Esclarece-se, também, que, reconhecido o enquadramento na jornada de 6h, a pretensão autoral de que se mantenha a gratificação de 8h após o retorno à jornada de 6h, ou o cálculo das horas extras com base nos valores previstos para jornada de 8h, configuraria enriquecimento sem causa, motivo pelo qual, nega-se provimento ao seu apelo. ” No recurso de revista, alega o Reclamante que a decisão regional viola os arts. 7º, VI, da Constituição Federal e 468, caput, da CLT. Colaciona arestos. Conforme se extrai da transcrição do acórdão recorrido, o Plano de Cargos da Reclamada prevê o pagamento de gratificação de função para o cargo com jornada de 6 horas e outra diversa para aquele de 8 horas, tendo a Reclamante, de início, optado pela segunda, com o elastecimento da jornada. Tendo em vista a pretensão da Autora de rever a opção pela jornada elastecida, pela não caracterização das funções exercidas no art. 224, § 2º, da CLT, impõe-se que o cálculo das horas extras observe o salário do cargo de 6 horas diárias, não havendo que se cogitar de ofensa aos arts. 7º, VI, da Constituição Federal e 468 da CLT. Nesse SBDI-1: sentido, o seguinte precedente da 53 “EMBARGOS - COMPENSAÇÃO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - HORAS EXTRAS. 1. Uma vez declarada a invalidade da opção realizada pelo Reclamante, a conseqüência é o retorno das partes ao statu quo. Com efeito, o art. 182 do Código Civil preceitua que, ‘anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam (...)’ 2. Por conseguinte, as horas extras devidas ao Reclamante devem ser calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma jornada de seis horas. E, de fato, restou reconhecido, na espécie, o direito a essa duração laboral. Embargos não conhecidos.” ( E-RR - 428/2006-006-1000.0 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 28/04/2008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 20/06/2008). Os arestos colacionados a fls. 708/709 são inespecíficos, na medida em que tratam da impossibilidade de redução da gratificação de função, quando o empregado permanece no exercício do cargo comissionado, hipótese diversa dos autos em que, repita-se, o Regional declarou a invalidade da opção pelo elastecimento da jornada de trabalho com o percebimento de gratificação de função superior, pelo não enquadramento das atividades exercidas no art. 224, § 2º, da CLT. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso de revista há de ser específica, revelando tese divergente na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram (Súmula 296/TST). A conclusão aqui obtida quanto se decide no item precedente. Não conheço. é corolário do 3 - HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. 3.1 - CONHECIMENTO. Pretende a Reclamante que para o cálculo das horas extras seja considerada a remuneração efetivamente 54 percebida, inclusive com a gratificação de função de oito horas. O apelo, entretanto, está desfundamentado à luz do art. 896 da CLT, pois a Parte não indicou qualquer dispositivo de Lei ou da Constituição como violado, tampouco colacionou arestos para configurar a divergência de julgados. Não conheço. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista exclusivamente quanto ao tema “BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 07 de outubro de 2009. ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA Ministro Relator A C Ó R D Ã O 5ª TURMA KA/sr I RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA DA CEF. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Considera-se omissa a decisão que enseja o reconhecimento da negativa de tutela jurisdicional, e, portanto, passível de ser anulada, quando o Tribunal Regional deixa de examinar argumentos recursais pertinentes ao deslinde da controvérsia, o que não ocorreu nesta hipótese. Recurso de revista de que não 55 se conhece. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS – OPÇÃO ESPONTÂNEA. “A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos (Súmula nº 102, I, do TST)”. Recurso de revista de que não se conhece. CONTRIBUIÇÃO PARA A FUNCEF. Nos termos do art. 896, a, da CLT, é inadmissível recurso de revista amparado em alegação de divergência jurisprudencial de arestos oriundos de Turmas do TST. Recurso de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Considera-se omissa a decisão que enseja o reconhecimento da negativa de tutela jurisdicional, e, portanto, passível de ser anulada, quando o Tribunal Regional deixa de examinar argumentos recursais pertinentes ao deslinde da controvérsia, o que não ocorreu nesta hipótese. Recurso de revista de que não se conhece. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS. É possível a compensação de função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado da CEF à jornada de seis horas, procedimento que não atenta contra o comando da Súmula nº 109 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. 56 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-828/2006-019-10-00.1, em que são recorrentes CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e ISRAEL DAS VIRGENS AMARAL e são recorridos OS MESMOS. O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, pelo acórdão de fls. 759/775, complementado pelo de fls. 796/803, deu parcial provimento ao recurso ordinário da CEF, para determinar a dedução das diferenças verificados entre a gratificação de função e as horas extras prestadas a partir da 8ª hora. Ambas as partes interpuseram recursos de revista. A CEF apresenta suas razões recursais a fls. 805/858, postulando a modificação do julgado quanto aos seguintes temas: 1. “preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional”, por ofensa aos arts. 5º, LIV, e 93, IX, da CF/88 e divergência jurisprudencial; 2. “gratificação de função – horas extras – opção espontânea”, por violação dos arts. 5º, I, II e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224, § 2º, da CLT, 110 do Código Civil, e 6º, § 1º, da LICC. Diz que foi contrariada a Súmula nº 102, II, do TST e divergência jurisprudencial. Faz referência à Súmula nº 363 do TST e ao art. 37, II, da CF/88; 3. “contribuição para a FUNCEF”, por dissenso pretoriano. O reclamante postula a modificação do acórdão recorrido quanto aos temas: 1. “preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional”, alegando ofensa aos arts. 93, IX, da CF/88 e 832 da CLT e 2. “compensação/dedução de valores (gratificação de função x horas extras)”, por ofensa aos arts. 7º, VI, da CF/88 e 457, § 1º, da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas ns. 109, I, e 264 do TST. Os recursos foram admitidos, nos termos do despacho de fls. 869/871. 57 A CEF apresentou contrarrazões a 873/877 e o reclamante a fls. 879/887. Sem remessa à Procuradoria-Geral fls. do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST. É o relatório. V O T O I - RECURSO DE REVISTA DA CEF 1. CONHECIMENTO 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Sustenta a CEF a nulidade do acórdão proferido em fase de embargos de declaração, sob o argumento de que o Tribunal Regional deixou de examinar a arguição acerca da opção espontânea do reclamante, precipuamente a boa-fé objetiva e ocorrência ou não de vício no ato da adesão. Alega ofensa aos arts. 5º, LIV, e 93, IX, da CF/88 e divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido é expresso ao consignar que “não pode o Termo de Opção firmado pelo reclamante contrariar a expressa disposição legal do art. 224, caput, da CLT”. Assim, nos termos da OJ/SBDI-1 nº 115, conclui-se que o acórdão afastou os questionamentos dos embargos de declaração, não conferindo validade jurídica ao conteúdo do Termo de Opção, por contrariar norma de ordem pública. Não conheço. 1.2. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS – OPÇÃO ESPONTÂNEA O Tribunal Regional expendeu a seguinte fundamentação acerca da questão, ao concluir pela atividade meramente técnica do reclamante, in verbis: “Configurado nos autos, mormente em observância à confissão do preposto da reclamada, que o autor, bancário, não 58 desempenhava função de chefia ou cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º, da CLT, passível de excepcionar o direito ao pagamento de horas extras, mantém-se a decisão que deferiu, como extras, as 7ª e 8ª horas laboradas”. (fl. 771). A reclamada alega violação dos arts. 5º, I, II e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224, § 2º, da CLT, 110 do Código Civil e 6º, § 1º, da LICC. Diz que foi contrariada a Súmula nº 102, II, do TST e divergência jurisprudencial. Sustenta que os fatos definidos devem ser enquadrados juridicamente, sob o entendimento de que deve ser reconhecida a validade do Termo de Opção firmado pelo reclamante, em que ficou pactuada jornada de oito horas diárias e recebimento de gratificação superior a um terço do salário, dispensando-se as horas de sobrelabor a partir da 6ª diária, nos termos do Plano de Cargos Comissionados adotado e dos acordos coletivos. Alega que o referido PCC, na forma do poder diretivo do empregador, classificou a função do reclamante como cargo comissionado, não fazendo jus às horas extras postuladas, principalmente porque para o exercício de tais funções é dispensada que haja amplos poderes e empregados subordinados, ou seja, não haveria necessidade de fidúcia especial. Faz referência à Súmula nº 363 do TST e ao art. 37, II, da CF/88. À análise. Não constato a ofensa aos arts. 5º, I, II e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224, § 2º, da CLT, 110 do Código Civil e 6º, § 1º, da LICC, nem que foi contrariada a Súmula nº 102, II, do TST, tampouco a divergência jurisprudencial, na forma preconizada no art. 896 da CLT, visto que, além do óbice da Súmula nº 636 do STF, quanto à alegação de violação do art. 5º, I e II, da CF/88 e 110 do Código Civil, o acórdão não emitiu tese a respeito do não reconhecimento de norma coletiva, na forma da Súmula nº 297, I, do TST. Quanto à questão relacionada ao direito adquirido, convém recordar que a adesão comunicada pela reclamada implicou inobservância da regra do art. 224, § 2º, da CLT, conforme referência constante no item relativo à alegação de nulidade do julgado. 59 No mais, não foi contrariada a Súmula nº 102, II, do TST, nem há divergência jurisprudencial, visto que, a partir do quadro fático, o Tribunal Regional concluiu que o reclamante não exercia cargo comissionado, pelo que, tem pertinência o disposto na Súmula nº 102, I, desta Corte, que está assim exarada: “A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos”. Dispensado, dessa forma, o exame dos arestos colacionados, inclusive os oriundos de Turmas do TST, na forma do art. 896, a, da CLT. Por fim, sem nenhum propósito o argumento de que o não-reconhecimento da nova classificação dada pelo PCC da CEF teria implicado retorno ao cargo anterior, que exige concurso público, constituindo, ao meu ver, inovação. Nos termos do art. 896, § 5º, da CLT, não conheço do recurso. 1.3. CONTRIBUIÇÃO PARA A FUNCEF Sustenta a CEF que é vedada a incorporação de horas extras em face da complementação de aposentadoria. Traz aresto para cotejo. Entretanto, o único aresto colacionado é oriundo de Turma do TST, órgão não enumerado na alínea a do art. 896 da CLT. Não conheço. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1. CONHECIMENTO 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O reclamante alega violação dos arts. 93, IX, da CF/88 e 832 da CLT, sob o argumento de que o Tribunal 60 Regional incorreu em equívoco ao incluir o cargo de coordenador entre “aqueles outros – todos de gerência – que não merecem as extraordinárias (7ª e 8ª)”, ao excluir da condenação as horas extras de períodos em que teria exercido cargos gerenciais em substituição, “acabando por arrolar entre as exclusões o cargo de coordenador”, (fls. 861/863), e arrematou, in verbis: “No item 3 da v. sentença, está dito que o cargo de Coordenador Gestor de Sistemas foi exercido no período de 28/10/2003 a 27/09/2004; no decisum, as horas extras estão concedidas desde muito antes, a partir de 01 de novembro de 2000, abrangendo inclusive o período em questão; e o v. acórdão mantém a sentença neste ponto, ao concluir que o autor não desempenhava função de confiança ou de chefia”. (fl. 861). Acerca da questão, consigne-se que o Tribunal Regional a examinou, expendendo a seguinte fundamentação: “Quanto à exclusão do período em que exerceu cargo de Coordenador, da condenação em horas extras, na forma como tratada pelo v. acórdão (à fl. 774), foram adotados precedentes desta egrégia Turma em que o exercício daquele cargo não ensejou o pagamento de horas extras. De qualquer modo, cumpre pontuar que o revolvimento de fatos e provas em sede de declaratórios não é possível”. (fl. 801). Como se depreende, o acordão não apresenta o alegado vício de nulidade por negativa de tutela jurisdicional. Note-se que o reclamante não renova a questão em temas de mérito, não podendo ser reconhecido o desacerto do julgado neste tópico. Não conheço. 1.2. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS Eis o teor da decisão recorrida, ao prover parcialmente o recurso ordinário da reclamada, in verbis: “Porém, esta egr. Terceira Turma, revendo o posicionamento anterior, entendeu pela compensação do valor em comento. 61 (...) Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso patronal, determinando seja deduzida da condenação em horas extras a diferença entre a gratificação decorrente do exercício de 8 horas de trabalho e a que seria devida pela prestação de 6 horas, tomando-se com base na Tabela de Valores de Piso Salarial de Mercado apresentada pelo próprio reclamante à fl. 424. Conforme exposto, a partir do entendimento deste egr. Colegiado de que a reclamada tinha a intenção de remunerar o sobrelabor, tenho que inaplicável o teor da Súmula nº 109 do colendo TST”. (fls. 772/773). O reclamante postula a modificação do acórdão recorrido, alegando ofensa aos arts. 7º, VI, da CF/88 e 457, § 1º, da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas ns. 109, I, e 264 do TST, e que não é possível a compensação das parcelas em epígrafe, sob o argumento de que o critério adotado reduz substancialmente o valor da remuneração a título de horas extras, devendo a gratificação paga integrar o salário, porquanto não remunera a especial fidúcia do cargo. À análise. Eis o teor da Súmula nº 109, I, do TST: “O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”. A respeito da questão, a SBDI-1 desta Corte, pelo acórdão da lavra do Min. Aloysio Corrêa da Veiga, por maioria, nos autos do E-RR- 8861/2005-037-12-00, DJU de 18/3/2009, deu provimento aos embargos da CEF em hipótese semelhante à destes autos, conforme a seguinte ementa: “RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE BANCÁRIO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 109 DO C. TST NÃO VERIFICADA . A jurisprudência da C. SDI firma-se no sentido de que não contraria a Súmula 109 do C. TST a determinação de 62 compensação de horas extraordinária com gratificação de função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado da CEF a jornada de seis horas. Decisão da C. Turma em sentido diverso deve ser reformada para determinar que se proceda a compensação pretendida. Precedente da C. SDI. Embargos conhecidos e providos”. Assim, considero intactos os arts. 7º, VI, da CF/88 e 457, § 1º, da CLT, por não retratarem a hipótese dos autos. Também não foram contrariadas as Súmulas ns. 109, I e 264 do TST, na forma da interpretação conferida pela SBDI-1 à matéria. Não conheço. 2. MÉRITO 2.1. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS A consequência lógica do conhecimento do recurso por contrariedade à Súmula nº 109, I, do TST, é o seu provimento, para restabelecer a sentença de fls. 673/688, que condenou a CEF a pagar ao reclamante as horas extras, cumulativamente, com o recebimento de gratificação de função, a partir de 1º de novembro de 2000, exceto quanto ao período de 28/10/2003 a 27/09/2004, a fim de guardar congruência com a decisão adotada pelo Tribunal Regional, conforme descrito no item alusivo à preliminar de nulidade suscitado no recurso de revista do reclamante. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos recursos de revista da CEF e do reclamante, e manter a decisão que indeferiu a pretensão liminar manifestada nos autos da AC-187.614/2007-000-00-00.2, da qual o reclamante desistiu. Brasília, 25 de novembro de 2009. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) 63 KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora A C Ó R D Ã O 7.ª Turma GMDMA/FMG/sm RECURSO DE REVISTA 1 CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. SÚMULAS 102, I, E 126, AMBAS DO TST. 1.1 Hipótese em que a Corte local conclui que a reclamada não comprovou o exercício do cargo de confiança bancário pela reclamante, sem consignar no acórdão regional as suas reais atribuições no âmbito da empresa. 1.2 Impossibilidade de se acolher a tese recursal, no sentido de que a autora se encontrava na exceção prevista no § 2.º do art. 224 da CLT, sem o prévio revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos. 1.3 Incidência das Súmulas 102, I, e 126, ambas do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109 DO TST. 2.1 A tese defendida pela Corte a quo, de que a gratificação de função não pode ser compensada com as horas extras, vai ao encontro da Súmula 109 do TST, segundo a qual “O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.” 2.2 Aplicação do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do 64 TST. Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.° TST-RR-79900-92.2008.5.09.0093, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorrida JANETE CONCHON. O Região deu Tribunal parcial Regional provimento aos do Trabalho recursos da 9.ª ordinários interpostos pelas partes. Inconformado, o reclamado interpõe recurso de revista. Inicialmente, alega que a autora não faz jus às horas extras, pois exercia cargo de confiança. Em seguida, aduz que, na hipótese de não reconhecimento do cargo de confiança, deve ser determinada a compensação dos valores pagos a título de gratificação de função com aqueles devidos a título de horas extras. O apelo foi admitido por decisão da VicePresidência do Tribunal de origem. O reclamado apresentou contrarrazões. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, II, do RITST. É o relatório. V O T O 1 – CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. 65 1.1 – CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO Em relação ao tema, o Tribunal Regional assim se manifestou: “Análise do conteúdo recursal revela, de pronto, não apresentar, o recorrente, qualquer fundamento fático ou jurídico para que se reconheça a pretendida ‘plena aplicabilidade do art. 224, § 2°, da CLT’, tratando-se, pois, de alegação recursal tipicamente genérica, inapta a gerar qualquer modificação no r. julgado (art. 515, caput, do CPC). Ainda que diversa fosse a realidade recursal, o art. 224, parágrafo 2°, da CLT estabelece requisitos cumulativos para excepcionar o empregado da regra geral sobre jornada, ordinariamente fixada em seis horas para a categoria bancária. Ou seja, deve o empregado ocupar efetivo cargo de confiança e receber gratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo do cargo. Não está estabelecido na legislação ou ainda, na jurisprudência, exatamente quais os cargos que podem ser considerados como de confiança, havendo que se buscar a caracterização do cargo de confiança nas provas produzidas em cada caso. Nesse sentido é a diretriz ordenada pelo C. TST na sua Súmula n° 102, I, ao estabelecer que a configuração do exercício de função de confiança depende da prova das reais atribuições do empregado. Prova essa cujo ônus incumbe ao empregador, nos termos do art. 333, II, do CPC, porquanto se trata de fato impeditivo do direito a receber como extras as horas excedentes da 6ª diárias. No caso específico dos autos, o arcabouço probatório não traz qualquer elemento que possa indicar que a autora, na condição de assistente de negócios, detivesse uma fidúcia especial ou diferenciada em relação aos demais empregados bancários. Melhor dizendo, não foi produzida qualquer prova a respeito da questão, consoante já escorreitamente concluído pela r. sentença, o que resulta dizer, inexistem os imprescindíveis 66 elementos de prova que sinalizem o desempenho de funções que efetivamente exigissem alto grau de fidúcia, de sorte a se enquadrar, a autora, na exceção estabelecida pelo § 2° do art. 224 da CLT. Evidentemente, meras alegações em nada favorecem o réu, detentor absoluto do ônus quanto ao ponto.” No recurso de revista, o reclamado alega que a autora não faz jus às horas extras, pois exercia cargo de confiança. Aponta violação dos arts. 224, § 2.º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Todavia, à míngua de registro no acórdão do Tribunal Regional reclamante, propostos das torna-se pelo reais atribuições impossível reclamado sem o acolher prévio exercidas os pela argumentos revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento que, como se sabe, é vedado nesta esfera recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Aliás, mostra-se pertinente ao caso a invocação do item I da Súmula 102 desta Corte, que assim dispõe: “I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.” (exSúmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) Nesse passo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular. 1.2 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO Quanto ao tema, a Corte local consignou: 67 “Indevido, igualmente, o acolhimento do pedido sucessivo de abatimento dos valores pagos a título de gratificação de função. Consoante Súmula 264 do C. TST, a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. E, nos termos do art. 457, § 1°, da CLT, integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador. Conclui-se, pois, de tais dispositivos, que as gratificações pelo labor desenvolvido em funções de confiança integra a base de cálculo das horas extras. Não menos certo é que, na forma da Súmula 109 do mesmo C. TST, o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Tal interpretação assenta-se no entendimento de que o recebimento da gratificação de função, ainda que não configurado o cargo de confiança bancário, ocorre em função de uma maior responsabilidade da função exercida, não se destinando a quitação das horas extras laboradas Logo, inexiste qualquer possibilidade de se antever enriquecimento ilícito na integração da gratificação de função à base de cálculo das horas extras.” Em razões de recurso de revista, o reclamado aduz que, na hipótese de não reconhecimento do cargo de confiança, deve ser determinada a compensação dos valores pagos a título de gratificação de função com aqueles devidos a título de horas extras. Aponta violação do art. 182 do Código Civil e transcreve decisões a fim de demonstrar dissenso pretoriano. 68 Observa-se, contudo, que a decisão proferida pela Corte local está em perfeita sintonia com a Súmula 109 desta Corte, assim redigida: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.” Nesse contexto, o processamento do recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 4.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. NÃO CONHEÇO. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 29 de junho de 2011. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) DELAÍDE MIRANDA ARANTES Ministra Relatora 69 íNDICE RESUMO............................................................................................................... 4 METODOLOGIA.................................................................................................... 5 SUMÁRIO.............................................................................................................. 6 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8 CAPÍTULO I O TRABALHADOR BANCÁRIO.......................................................................... 11 1.1– OS REQUISITOS PARA O ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO........................................................................................................... 11 1.2 – CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM......................... 16 1.3- A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO.................................................. 18 CAPÍTULO II O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA.................................................. 21 2.1- OS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA......................................................................................................... 21 2.2– CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA........................................................................................................ 25 2.3- A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO................................................................ 27 CAPÍTULO III A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA......................................... 32 3.1- A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PERCEPÇÃO DE HORA EXTRA...................................................................................................... 32 3.2– O PAGAMENTO DA HORA EXTRA DO BANCÁRIO ............................................................................................................................. 35 3.3- A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMO PAGAMENTO DE HORA EXTRA............................................................ 38 CONCLUSÃO...................................................................................................... 43 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46 ANEXOS.............................................................................................................. 48 CONCLUSÃO...................................................................................................... 36 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 38 ANEXOS.............................................................................................................. 40