Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério
Público e da Magistratura Federal
Monografia Final de Curso
“JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE”
Maria Lúcia Gomes de Souza
Orientador: Vallisney de Souza Oliveira
Tutor: Flávio Barboza
Diretor da Faculdade de Direito: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior
Coordenadora de Pós-Graduação: Profa. Loussia Musse Felix
Coordenadores do Curso: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior e Prof. Márcio Iorio
Aranha
Consultora de Saúde: Dr. Conceição Aparecida Pereira Rezende
Consultor Jurídico: Prof. Sebastião Botto do Barros Tojal
Consultora de Ensino a Distância: Profa. Maria de Fátima Guerra de Sousa
Consultora de Metodologia e Monografia Final de Curso: Profa. Loussia Musse Felix
Brasília , 25
de
março de
2003.
Maria Lúcia Gomes de Souza
2
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Faculdade de Direito da Universidade de Brasília(UnB)
Í N D I C E
INTRODUÇÃO.................................................................................................................4
1.IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO A INVESTIGAR....................................................4
2.SEQÜÊNCIA E METODOLOGIA...............................................................................5
CAPÍTULO I
O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À
SAÚDE
1.ABORDAGEM DO TEMA.........................................................................................7
2.AS
PRINCIPAIS
DISPOSIÇÕES
LEGAIS
NO
DIREITO
INTERNO
BRASILEIRO..............................................................................................................7
CAPÍTULO II
A TEMÁTICA DA JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE
1. A QUESTÃO DA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS.......................10
2. OS OBSTÁCULOS OPOSTOS À JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À
SAÚDE.......................................................................................................................14
2.1.A
EFETIVAÇÃO
JUDICIAL
DOS
DIREITOS
SOCIAIS:
UMA
UTOPIA?.............................................................................................................15
2.2 .A VINCULAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS A FATORES POLÍTICOS,
ECONÔMICOS E ESTRUTURAIS.............................. ....................................17
2.3.O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE
PODERES E
A
PROIBIÇÃO
AO JUIZ LEGISLADOR.....................................................................................24
2.4.A
AUSÊNCIA
DE
EFICÁCIA
IMEDIATA
DAS
NORMAS
PROGRAMÁTICAS E A FORMA DE POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS
SOCIAIS................................................................................................................31
Maria Lúcia Gomes de Souza
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3. O PODER JUDICIÁRIO E O PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO
À SAÚDE...................................................................................................................36
CONCLUSÃO.................................................................................................................41
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................44
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INTRODUÇÃO
1
- IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO A INVESTIGAR
Durante o século XX viveu-se um expressivo processo de positivação dos direitos
sociais nos diversos ordenamentos jurídicos dos países componentes da comunidade
internacional, dentre os quais, especialmente, o direito à saúde.
A efetivação dos direitos sociais, contudo, a despeito da consagração nos textos
legais, encontrou inúmeros percalços, principalmente de natureza econômica, eis que é
cediço que os direitos sociais, de maneira geral, ao contrário dos direitos individuais,
demandam prestações positivas pelo Estado.
Por outro lado, tais direitos, no mais das vezes, são proclamados de maneira
genérica e abstrata, como fins, diretivas, metas a serem observadas na condução do
Estado, o que também dificulta sua realização fática, por ficarem ao alvedrio da vontade
política dos legisladores e governantes, ainda que muitos preguem a natureza vinculante
de certas regras, mas sempre dentro de um campo de discricionariedade na escolha da
forma de concretização das imposições constitucionais relacionadas ao direito social1.
A existência desta situação desalentadora levou relevante parte da doutrina a
posicionar-se no sentido da impossibilidade destes direitos serem exigidos
judicialmente, à falta de leis regulamentadoras, já que vinculados às condições materiais
do Poder Público, relegando-os ao campo do ideal.
No entanto, a realidade social impõe um raciocínio diferente, em especial no que
pertine ao direito à saúde, onde a ausência de prestação do serviço público, no caso
concreto, implica comumente na morte ou degradação física ou psíquica do ser humano.
A par deste quadro, levantam-se vozes na doutrina reconhecendo a justiciabilidade
dos direitos sociais, como elemento indispensável à sua efetiva concretização, seja na
correção das políticas públicas voltadas à sua implementação, seja no preenchimento
das lacunas existentes no sistema, especialmente no caso da não prestação do serviço
público necessário à sua realização.
De outro lado, surgem precedentes jurisprudenciais admitindo esta exigibilidade,
impulsionados pelo raciocínio teórico desenvolvido e pelos próprios fatos sociais
enfrentados, a exigir do julgador a assunção de sua parcela de responsabilidade na
concretização da Constituição Social.
Este estudo, portanto, visa abordar toda a temática envolvendo a efetivação
judicial do direito à saúde, primeiramente através da compilação dos textos legais do
direito pátrio que possam auxiliar na compreensão do tema.
1
Conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra:
Coimbra Editora, 1994. p.274 e ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p.249.
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A seguir, avançando no tratamento da questão, analisar-se-á a possibilidade de
demandar-se os direitos sociais de maneira geral perante o Poder Judiciário, ante a
ausência ou irregular prestação pelo Poder Público e mesmo na falta de lei
regulamentadora, sempre com especial enfoque ao direito à saúde.
Examinar-se-á os obstáculos opostos à justiciabilidade dos direitos sociais, quais
sejam, a falta de aplicabilidade imediata das normas reconhecedoras dos direitos sociais,
a alegada violação do princípio da separação dos poderes, a ausência de capacidade
legislativa do julgador, o descumprimento do princípio democrático, a ausência de
recursos orçamentários e a vinculação da implementação dos direitos sociais à
capacidade financeira do Estado.
Adentrar-se-á no estudo da base teórica da possibilidade de judicialização do
direito à saúde, através da aplicação da teoria da plenitude do ordenamento jurídico, do
princípio da proporcionalidade, do princípio da efetividade da norma constitucional, da
proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, da universalidade da jurisdição,
da igualdade, do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio democrático.
Denote-se que o assunto escolhido é crucial dentro da temática dos direitos
fundamentais sociais no mundo contemporâneo. As conclusões a serem extraídas
podem implicar na redução desses direitos a mera assertiva retórica ou a sua
implementação efetiva na comunidade.
Consoante já frisado, grande parte da doutrina não vê como o Poder Judiciário
possa vir a garantir conseqüências práticas a um direito social, sem que estejam
estabelecidas as regras legais para sua implementação, ou restringe demasiadamente a
atuação do mencionado Poder. Contudo, no dia-a-dia, os julgadores deparam-se com a
violação do direito à saúde em casos concretos, sem que possam se furtar a decidir, com
base em justificativas doutrinárias que entendem estarem os direitos sociais desprovidos
de eficácia, sob risco dessa atitude corresponder a uma autêntica negativa de jurisdição.
Extrai-se, destarte, que a conduta do julgador é imprescindível para o avanço
neste campo. Neste contexto, destacar-se-á o papel do Poder Judiciário para a
concretização efetiva dos direitos sociais, através da interpretação e da investigação
jurídica.
Durante toda a abordagem, efetuar-se-á um paralelo com decisões judiciais
compiladas a respeito do tema, a maior parte referentes à experiência brasileira.
Este estudo tem como pretensão contribuir para o rico debate travado a respeito da
justiciabilidade do direito à saúde, traçando alternativas para o amadurecimento do
raciocínio jurídico neste âmbito, especialmente no que pertine ao papel do Poder
Judiciário, tudo para o fito de auxiliar no avanço da concretização dos direitos sociais.
2–
SEQÜÊNCIA E METODOLOGIA
O presente estudo desenvolver-se-á em dois capítulos, na seguinte ordem:
a) O primeiro capítulo fará uma abordagem da positivação do direito à saúde no
ordenamento jurídico brasileiro e dos dispositivos legais correlatos que podem
auxiliar na fundamentação da sua exigibilidade judicial, a fim de traçar-se a
base legal a ampará-la ;
b) O segundo capítulo abordará a questão da justiciabilidade dos direitos sociais,
na era contemporânea, traçando-se as posições favoráveis e desfavoráveis,
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analisando-se os obstáculos postos à efetivação judicial dos direitos sociais, e
os princípios e direitos que podem servir de suporte à sua judicialização,
sempre com especial enfoque no direito à saúde; Alfim, reportar-se-á ao papel
do Poder Judiciário no avanço do processo de concretização dos direitos
sociais.
No que tange à metodologia, cumpre salientar que o presente estudo fará uma
abordagem baseada na teoria geral dos direitos fundamentais, no Direito Constitucional,
especialmente no campo do Direito Público Sanitário Constitucional, e na Teoria Geral
do Estado, com auxílio das doutrinas portuguesa e brasileira. O ponto de vista não será
positivista. A abordagem não terá cunho processual.
Analisar-se-á, ainda, os textos legais pátrios que possam contribuir para o debate
travado e algumas decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, a partir da Constituição de
1988.
Ao final, apresentar-se-á uma síntese das principais conclusões da investigação.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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CAPÍTULO I
O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO
À SAÚDE
1.
ABORDAGEM DO TEMA
Neste capítulo, para o tratamento preliminar da matéria, procurar-se-á traçar-se o
quadro legal que se afigure correlacionado à questão da justiciabilidade do direito à
saúde dentro do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo.
Desta forma, pretende-se fornecer uma visão preambular da disposição legal do
tema, para que, situados no direito positivo pátrio, se adentre na discussão teórica
pertinente ao assunto, para, ao final, cotejá-la com as premissas legais lançadas, a fim de
obter-se as conclusões a respeito da matéria investigada.
A pretensão não é de exaurir o rol dos dispositivos legais em questão, mas
destacar-se aqueles mais importantes, sob a ótica desta investigação, para elucidação do
tema.
2. AS PRINCIPAIS DISPOSIÇÕES LEGAIS
BRASILEIRO
NO
DIREITO
INTERNO
Primeiramente, convém destacar-se o Art.1o. da Constituição Federal,
consagrando como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. O
princípio da dignidade da pessoa humana em muito auxiliará na ponderação de bens
jurídicos em conflito, quando da apreciação de casos concretos.
Outrossim, pode servir de base e norte para a análise da possibilidade de exigência
judicial do direito à saúde.
A seguir, na mesma Carta, a eleição dos objetivos fundamentais da República
contribui de forma relevante para a elucidação da matéria, dado que a maior parte dos
objetivos elencados encontram-se vinculados diretamente à concretização dos direitos
sociais, através da intervenção na sociedade pelo Poder Público para redução das
desigualdades. Senão, note-se:
Constituição da República Federativa do Brasil
Art.3o. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
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IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Embora tais dispositivos tenham cunho de normas programáticas, ao estabelecer
metas a serem perseguidas, não deixam de se consubstanciar em princípios do sistema,
possuindo uma carga valorativa que não pode deixar de ser ignorada.
Ainda no campo constitucional, o capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos vem trazendo primordialmente o princípio da isonomia (Art.5o , caput, CR),
grande vetor da implementação dos direitos sociais, a partir da evolução da sua
concepção, no sentido de compreendê-lo como o tratamento desigual daqueles que
estiverem em situações distintas, dentro de critérios de razoabilidade2, o que levou ao
raciocínio concernente ao dever do Estado de realizar prestações positivas visando a
fruição dos direitos por todos, ante as diferenças sociais.
O princípio da universalidade da jurisdição, consagrado no inciso XXXV do
Art.5o da CR, garante, sem exceções, a apreciação pelo Poder Judiciário de toda lesão
ou ameaça de direito, repercutindo significativamente dentro da temática da
justiciabilidade do direito à saúde, para o fito de romper os tabus da ausência de
competência do Poder Judiciário para a análise de certos campos tradicionalmente
vedados à sua apreciação, como a discricionariedade do administrador e do legislador.
Correlacionado com tal dispositivo, cumpre ressaltar o art.75 do Código Civil, o
qual preleciona que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, conferindo
foro de exigibilidade aos direitos sem distinção.
Indispensável para análise do tema é a regra prevista no parágrafo primeiro do
Art.5o da CR, que preceitua a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais, objeto de tormentosa discussão a respeito de seu real sentido,
que melhor será delineada no capítulo seguinte.
Embora este estudo não se desenvolva sob a ótica eminentemente
processualística, torna-se impossível não citar os dispositivos constitucionais
consagradores dos instrumentos processuais indispensáveis à realização do direito à
saúde, quais sejam, o mandado de segurança, individual e coletivo, o mandado de
injunção, a ação popular, previstos nos incisos LXIX, LXII e LXXIII, respectivamente,
do Art.5o da CR, e a ação de inconstitucionalidade por omissão (Art.103, parágrafo 2o
da CR).
Em especial, no que toca ao direito à saúde, releva citar o caput Art.6o da CR
erigindo-o expressamente como direito social, bem como a proclamação contida no
Art.196 do mesmo diploma, verbis:
Constituição da República Federativa do Brasil
Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Neste dispositivo encontra-se configurado o princípio da universalidade do
sistema de saúde, também previsto no Art.198 da CR, ao lado dos princípios da
descentralização e democratização dos serviços de saúde. As premissas lançadas nos
mencionados dispositivos encontram-se reproduzidas, em linhas gerais, no Art.2o,
parágrafos 1o e 2o e Art.7o, incisos I e , II , III e IV da Lei no 8.080/90.
2
Conferir FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 19. ed.ver. , São
Paulo: Saraiva, 1992. p.243.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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Estes vetores serão de extrema importância para análise dos casos concretos, a fim
de que a decisão judicial não venha a se voltar contra os próprios princípios do sistema,
produzindo um efeito contraproducente.
Não se pode deixar de citar, outrossim, a estreita correlação entre o direito à vida,
previsto no caput do Art.5o da CR e o direito à saúde, o que tem impulsionado o
reconhecimento de sua exigibilidade judicial.
O princípio da separação dos poderes, estampado no Art.2o. da CR vigente,
também não pode ser ignorado no exercício da ponderação dos bens jurídicos em jogo,
possuindo relevante importância quanto à questão dos limites da atuação jurisdicional
na efetivação judicial dos direitos sociais, de maneira geral.
Por seu turno, a classificação da saúde como serviço de relevância pública
(Art.197 da CR), cotejada com o Art.129, inciso II e III da CR, que atribui ao Ministério
Público a tarefa de zelar pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública,
através da promoção das medidas necessárias à sua garantia e de promover o inquérito
civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social e de outros
interesses difusos e coletivos, erige um eficiente mecanismo de fiscalização do
sistema de saúde e efetivação do mencionado direito, cuja contribuição é inegável no
sentido de instigar o Poder Judiciário a posicionar-se em determinadas hipóteses de
descumprimento de direitos sociais.
No campo da Administração Pública, convém ressaltar-se a inserção do princípio
da eficiência como norte do sistema (Art.37, caput, da CR), seja cotejado com o
parágrafo 6o, o que abre campo para que se questione a responsabilidade do Estado em
face da ausência ou irregular prestação do serviço de saúde, seja cotejado com o Art.4o
da Constituição Federal e o Art.11 da Lei 8.429/92, que define como ato de
improbidade o descumprimento dos princípios da Administração Pública na conduta de
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, a viabilizar a penalização do
administrador.
Outrossim, não poderia deixar de citar-se o teor do Art.4o da Lei de Introdução do
Código Civil, a orientar a atuação do julgador na omissão da lei, afastando a negativa da
tutela jurisdicional:
Decreto-lei No 4.657, de 4 de setembro de 1942
Art.4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Oportuno, ainda, mencionar o Art.5o do mesmo diploma legal, o qual dispõe que,
na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum, o que pode ser considerado para o fito de se dar a maior efetividade à
norma que dispõe sobre o direito social vindicado.
Compilados os principais dispositivos legais que podem auxiliar no tratamento da
temática, passa-se à sua abordagem teórica.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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CAPÍTULO II
A TEMÁTICA DA JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE
1.
A QUESTÃO DA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
É impossível tratar da justiciabilidade do direito à saúde, compreendida neste
estudo como a possibilidade de exigência judicial deste direito, sem adentrar na teoria
geral dos direitos sociais.
O problema da concretização dos direitos sociais vem sendo objeto de inúmeros
debates na doutrina, que busca caminhos para a efetiva implementação de tais direitos, a
qual, sob a ótica de muitos, passa por sua exigibilidade perante o Poder Judiciário.
Neste contexto, é importante relembrar que a proclamação dos direitos
fundamentais surgiu como reação ao Estado Absolutista, para cercear o poder ilimitado
dos governantes e sua intervenção desmesurada na vida dos cidadãos, de sorte a pregarse, de início, o não-intervencionismo estatal para a realização destes direitos, sob uma
ótica individualista.
Entretanto, a atuação abstencionista do Estado afigurou-se insuficiente para
viabilizar o pleno exercício dos direitos fundamentais, já que as desigualdades sociais
demonstravam a necessidade da realização de prestações positivas estatais para o fito de
corrigir os desequilíbrios e oportunizar o gozo dos direitos à igualdade e à liberdade,
pedras angulares dos sistemas constitucionais implantados a partir da Revolução
Francesa, para toda a sociedade.
Assim, os direitos sociais passaram a ser reconhecidos, de maneira geral, nos
ordenamentos jurídicos dos mais diferentes países. Contudo, a prestação de serviços por
parte do Estado, na área de saúde, educação, habitação e assistência demanda
significativos recursos financeiros, sempre escassos ante as demandas da população,
mesmo porque, uma vez alcançado um determinado patamar relativo a estes direitos, a
tendência natural é elevar-se os ideais de sua realização.
Em sendo assim, em virtude dessa dependência dos direitos sociais em relação aos
recursos financeiros3 e ante a impossibilidade, na prática, da realização imediata e plena
de todos os direitos desta natureza , a doutrina elaborou a teoria da reserva do possível,
3
A propósito do assunto, conferir CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição. 4a.ed., Coimbra: Livraria Almedina ,2000. p.468, onde o autor embora admita
a dependência, entende haver uma imposição constitucional legitimadora de transformações econômicas
e sociais necessárias para transformação desses direitos; Conferir, ainda, MIRANDA, Jorge. Manual de
Direito Constitucional. Vol. IV, Direitos Fundamentais, 3a. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p.392,
que, ao lado dos recursos financeiros, também entende dependerem os direitos sociais dos fatores
econômicos, dos condicionalismos institucionais, do modo de organização e funcionamento da
Administração Pública.
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isto é, a realização dos direitos sociais encontrar-se-ia vinculada às possibilidades
econômicas do Estado e submetida à vontade dos órgãos políticos.4
Com o expressivo alargamento das funções estatais e a insuficiência de recursos
para seu atendimento, tornou-se imprescindível a efetuação de escolhas e a definição de
prioridades, hodiernamente delineadas através da estrutura econômica e social traçada
pelas constituições.
Em tese, portanto, a sociedade, através de seus representantes, define o projeto
econômico e social consagrado na Constituição. Assim, comumente os direitos sociais
são consagrados como metas a serem perseguidas, concebidos de maneira geral e
abstrata, como assim também se verificou com o direito à saúde na Constituição da
República vigente.
Compreende-se que há necessidade de se estabelecer um campo de liberdade de
escolha das medidas e políticas mais adequadas para atender os fins constitucionalmente
traçados para o Estado, deixando-se margem para que a legislação infraconstitucional
as estabeleça de acordo com o grau de desenvolvimento econômico e social do país, até
para que o modelo constitucional não fique engessado.
Por outro lado, contudo, a realidade demonstra serem os direitos sociais
sistematicamente ignorados pelos governantes, restando desamparados e, muitas vezes,
reduzidos a mera retórica.
É de se ver que a idéia da redistribuição de riquezas, viabilizada através da
concretização dos direitos sociais, não é fácil de ser implementada, já que, à obviedade,
angaria oposição dos que mais as detêm, comumente poderosos e influentes na
condução do Estado.
A violação dos direitos sociais dá-se não somente através de atos comissivos, mas,
especialmente, por atos omissivos, em função da necessidade de prestações positivas do
Poder Público para a sua implementação.
No caso do direito à saúde, no Brasil, a maior parte das violações diz respeito à
falta de lei regulamentadora que viabilize a implementação do serviço ou à própria
ausência de prestação de serviço, mesmo já regulamentados, seja de médicos,
medicamentos, equipamentos e hospitais, portanto, eminentemente estruturais.
Diante da necessidade de buscar meios para esta realização, surge, então, a
questão: é possível exigir-se judicialmente estes direitos tão abstratamente consagrados,
especialmente na falta de lei regulamentadora? O Poder Judiciário poderá manter-se à
margem desse processo social? Até que ponto poderá ser implementado judicialmente
um direito na ausência de meios materiais para sua realização?
4
Conferir SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 1998. p.261; Conferir menção de CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Direito
Constitucional..., op. cit., p. 471; Conferir CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos
da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p.130; Conferir MAUÉS, Antônio G.; SIMÕES,
Sandro Alex, Direito Público Sanitário, p.481. In: TOJAL, Sebastião Botto de Barros; ARANHA,
Márcio Iorio (orgs.). Curso de Especialização à distância em Direito Sanitário para Membros do
Ministério Público Federal e da Magistratura Federal. Brasília: Universidade de Brasília, Faculdade
de Direito, 2001. pp.477-511; Conferir ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais ..., op.
cit. pps. 201/202; Conferir, ainda, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2000. pp.146,154 e 205.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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Relevante parte da doutrina situa-se contra a efetivação judicial dos direitos
sociais, na ausência de intervenção legislativa no sentido de elaborar a lei que o
viabilize ou na falta ou irregular prestação do serviço, negando-lhes o caráter de
acionáveis5 , para relegá-los à ação do legislativo e do executivo, no que tange à sua
concretização.
No entanto, diante de casos concretos, especialmente relacionados ao direito à
saúde, quando a ausência de outorga jurisdicional pode implicar até mesmo na morte de
uma pessoa, poderá o julgador recusar sua ação conformadora, despindo-se de seu
compromisso com a sociedade, abstraindo as conseqüências drásticas que a negação da
tutela poderá provocar?
Alguns podem dizer que no caso a questão não se trata da realização de um direito
social, mas de um direito individual, o direito à vida, dentro do mínimo necessário à
dignidade da pessoa humana. Contudo, passe-se a um caso mais genérico: caso se
tratasse de uma ação civil pública, em que se solicitasse o aumento de leitos de um
hospital, comprovando-se a omissão do administrador no cumprimento de objetivo
estabelecido em Plano de Saúde de determinada localidade e demonstrando-se a morte
ou o prejuízo à saúde de várias pessoas em determinado período em função de tal
omissão, como poderia se deixar de conceber o caráter social do direito em jogo, já que
relacionado a interesse difuso de uma comunidade?
Ou ainda, no caso de uma ação de indenização, onde pleiteado o reembolso pelo
Estado de despesas médicas efetuadas em hospital particular, em face de
comprovadamente estarem ocupados todos os leitos de hospitais públicos, vê-se que o
que está em discussão não é o direito à vida do cidadão, vez que o reembolso pressupõe
já haver sido pago e, portanto, realizado o procedimento médico que teria sido
necessário. Em verdade, o fundamento do direito é a responsabilidade do Estado pela
não prestação de um serviço voltado à realização do direito à saúde.
Diante da constatação da generalizada ineficácia dos direitos sociais, nos mais
diversos países, doutrinadores como Bobbio vem questionando o caráter meramente
diretivo com que são concebidos e tratados:
Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não
ordenam, proíbem, ou permitem hic et nunc mas ordenam, proíbem, permitem num
futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo,
já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas
definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiadas sine
die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o
5
Conferir CANOTILHO, J.J.Gomes. Constituição Dirigente..., op. cit., pp.368, 369 e 379; Conferir
CANOTILHO, J.J. Gomes. Tomemos a Sério os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. pp.489 e 496.
In : Boletim da Faculdade de Direito, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ferrer-Correia,
Coimbra, Número Especial, vol.III, pp.461-500, 1991; Conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
Constitucional ..., op. cit., p.505; Conferir ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3a. ed.,
Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p.460; Conferir ANDRADE, José Carlos Vieira. Os
Direitos Fundamentais..., op. cit., p.206; Conferir MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional ..., op. cit., pp.147/148;
Conferir FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4a. ed, São Paulo :
Ed. Saraiva. p.52.
.
.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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“programa”é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser
6
chamado corretamente de “direito”?
Mas, se a essência do direito é sua realização prática 7, como se conformar com
esse quadro? Como a inércia dos legisladores e administradores e suas conseqüências
no campo dos direitos sociais poderá ficar fora do alcance do controle judicial? Poderá
ser alijado o Poder Judiciário deste processo democrático de concretização de tais
direitos?
Diante desta perplexidade, já há quem reconheça a possibilidade de exigir-se
judicialmente direitos concernentes a um padrão social mínimo de existência de vida
condigna, dentre os quais, obviamente, o direito à saúde, sob determinadas condições,
mesmo na ausência da intervenção legislativa ou além do quadro por ela traçada, sem a
fixação de regras específicas, mas dependendo do caso concreto e da contraposição
dos bens jurídicos em discussão8.
É verdade que, primordialmente, a eleição e condução das políticas públicas
voltadas à concretização dos direitos sociais devem ficar a cargo do Legislativo e do
Executivo, pela própria natureza das atribuições cometidas a tais poderes e para se
assegurar a liberdade de ação necessária à adequação do projeto constitucional à
realidade fática da sociedade. Todavia, tem-se que a inércia desses poderes não pode
ficar à margem do controle judicial .
Desta feita, a atuação do Poder Judiciário representa mais um meio de adequação
do sistema, de natureza complementar, seja a título de correção, seja a título de
orientação ou colmatação. Significa, também, uma forma de participação democrática
da sociedade na condução das políticas públicas.
Por outro lado, a questão não é assim tão simples, apresentando diversos nuances,
pois as próprias decisões judiciais podem resultar ineficazes, ante a ausência de meios
para sua realização, o que somente vai ocasionar uma postergação do problema e até
mesmo a perda de credibilidade do Poder. Obviamente uma decisão judicial não pode
ser norteada exclusivamente por este raciocínio, ou seja, o juiz vir a negar a tutela
jurisdicional ante o simples vislumbre da impossibilidade de seu cumprimento, mesmo
porque muitas vezes a decisão judicial serve como estímulo para criação dos meios de
satisfação do direito violado. Quando são ressaltados esses aspectos negativos que
envolvem a questão, o que se quer demonstrar é que tudo faz parte de um conjunto de
ações, onde devem estar engajados os vários setores da sociedade e, especialmente, os
poderes tradicionalmente encarregados da realização desses direitos, não se tratando de
transferir de forma radical toda a consecução desse processo para o Poder Judiciário,
mas sim de integrá-lo a este movimento, razão pela qual o julgador deve ter
conhecimento do contexto em que se encontra.
No caso do direito à saúde, a atenção deve ser redobrada na condução do assunto,
pois o sistema único de saúde é estruturado de forma a permitir uma participação
democrática no planejamento e execução dos serviços de saúde, através das
Conferências de Saúde e Conselhos de Saúde. Destarte, a atuação jurisdicional deve ser
bem sopesada para não vir contra os objetivos escolhidos democraticamente.
6
Conferir BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro :Campus, 1992. pp.77/78.
Conferir IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 20a. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
p.39.
8
Conferir SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 1998. p.318.
7
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Contudo, tão somente afastar a possibilidade de discussão judicial que possa fazer
valer determinado direito social preterido, não parece a melhor solução para o problema
de sua ineficácia ocasionada pela omissão do Poder Público, ainda que se estude em que
medida a intervenção judicial possa auxiliar a todo este processo social.
A dificuldade encontrada é mitigada em relação àqueles direitos já
regulamentados, quando se depara com a não prestação do serviço, embora muitos ainda
lhe oponham a ausência de recursos orçamentários, a falta de capacidade do Poder
Judiciário para adentrar nesta seara e a negação do caráter de direito subjetivo a certos
direitos sociais9.
Todavia, a questão maior encontra-se centrada no caso em que, apesar de previsto
constitucionalmente, não houve intervenção legislativa que viabilizasse o exercício do
direito. Discute-se, portanto, se, calcado diretamente do preceito constitucional, este
direito pode ser exigido perante o Poder Judiciário.
A hipótese discutida não pertine às demandas voltadas à declaração em tese da
omissão legislativa, versando sobre a obrigação do Poder Legislativo em disciplinar
infraconstitucionalmente determinado direito, que ficam reservadas à ação de
inconstitucionalidade por omissão e ao mandado de injunção.
Trata-se aqui da possibilidade de acionar judicialmente o Poder Público para o
fito de efetivar determinado direito, a despeito da ausência de lei ou norma reguladora
que defina a dimensão e os limites e meios para sua efetivação.
De modo geral, levantam-se contra à exigibilidade dos direitos sociais, na falta de
regulação, os seguintes obstáculos: a) a utopia que representa cominar-se às decisões
judiciais a realização de direitos sociais, já que estes dependem do grau de
desenvolvimento econômico e social de cada país; b) a dependência dos direitos sociais
das possibilidades econômicas e vontade política dos legisladores e administradores no
que concerne à eleição dos meios para sua implementação, dentro do que se
cognominou como “reserva do possível”; c) a impossibilidade de realização fática do
direito social, quando da ausência de recursos orçamentários; d) a quebra do princípio
da separação de poderes; e) a ausência de capacidade legislativa do Poder Judiciário; f)
a forma de positivação genérica e abstrata de diversos direitos sociais, sem indicação
dos meios para sua implementação; f) a ausência de eficácia imediata das normas
programáticas, que demandam leis infraconstitucionais.
Passar-se-á, a seguir, à análise circunstanciada dos argumentos contrários à
justiciabilidade, seja em caso da não prestação de serviço, seja em caso da ausência de
norma regulamentadora.
2. OBSTÁCULOS OPOSTOS À JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE
9
Negando a possibilidade de um doente exigir ou pretender de entidades estaduais ou particulares uma
cama num hospital, com base no direito social, conferir CUNHA, Paulo Ferreira. Teoria da
Constituição. Vol.II, Direito Humanos e Direitos Fundamentais, Lisboa : Editorial Verbo, 2000. p.52;
No Brasil há precedentes do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o caráter de direito subjetivo
público ao direito à saúde, em casos envolvendo o fornecimento de medicamentos, cabendo citar julgado
da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário N o
271286/RS, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 24/11/2000, pp.101 e no
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário No.259508/RS, cujo Relator foi o Ministro Maurício
Corrêa, publicado no DJ de 16/02/2001, p.137.
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Como todos os direitos sociais, o direito à saúde enfrenta os mesmo obstáculos
que são opostos àqueles em geral, ainda que por estar relacionado diretamente com o
direito à vida e com o princípio da dignidade humana sua exigibilidade judicial tenha
obtido maior receptividade na doutrina e na jurisprudência, mesmo à falta de norma
colmatadora.
Tratar-se-á, portanto, dos obstáculos opostos aos direitos sociais de maneira geral,
com especial enfoque ao direito à saúde.
2.1. A EFETIVAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS: UMA UTOPIA?
Primeiramente, reconhece-se haver uma grande disparidade entre os direitos
sociais constitucionalmente consagrados e a realidade fática de um país, isto é, afigurase patente que nem todos os indivíduos têm acesso aos direitos sociais garantidos pela
Constituição. Não será uma norma, que de uma hora para outra, efetivará esses direitos
sociais para todos, nem uma decisão judicial. O quadro social constitucionalmente
traçado é aquele considerado ideal para uma sociedade, contudo, sabe-se que os fatores
políticos, econômicos e sociais, na prática, condicionam a implementação dos direitos
sociais.
Portanto, opondo-se à idéia da justiciabilidade dos direitos sociais,
independentemente de regulamentação, resta presente a limitação fática da
impossibilidade de que todos os indivíduos tenham os seus direitos sociais efetivados
através de uma ação judicial. Realmente, é utópico que, por exemplo, a despeito da
estrutura econômica e social de um país, cada cidadão desempregado exija uma
colocação, tendo em vista a consagração do direito ao trabalho.
Alguns argumentam, inclusive, que tal congestionaria o Poder Judiciário, de
forma caótica 10.
No entanto, é necessário ponderar sobre a necessidade de se buscar a aproximação
do quadro social ideal com o real e é neste sentido que deve ser vista a idéia da
justiciabilidade.
O que se propõe não é a substituição do Poder Executivo ou Legislativo na
condução das políticas públicas voltadas para a realização dos direitos sociais11, mas
sim a integração do Poder Judiciário no controle do sistema e a oportunização de mais
um importante meio, dentro do Estado Democrático, para a sua conformação, que é a
via judicial.
Questiona-se: por que o Poder Judiciário não poderá atuar para corrigir as
imperfeições, para aproximar a execução dos serviços dos seus fins constitucionalmente
traçados e para preencher as lacunas, na omissão dos governantes?
É importante, portanto, considerar que a atuação do Poder Judiciário faz-se de
uma forma complementar ao sistema, configurando-se em mais um elemento para
somar-se ao conjunto de forças na luta pela concretização dos direitos sociais.
10
Conferir CUNHA, Paulo Ferreira. Teoria da Constituição. Vol..II, Direito Humanos e Direitos
Fundamentais, Lisboa : Editorial Verbo, 2000. p.46.
11
Conferir KRELL, Andréas J. Controle Judicial dos Serviços Públicos Básicos na Base dos Direitos
Fundamentais Sociais. p.29. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). A Constituição Concretizada –
Construindo Pontes com o Público e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp.25-60.
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Ademais, a inadmissibilidade da reivindicação judicial de direitos sociais
contrapõe-se à própria realidade social, já que a democratização do direito vem criando
uma consciência dos cidadãos no sentido de pleitear seus direitos, inclusive na esfera
judicial. Diante das desigualdades, a sociedade exerce formas de pressão. Não será uma
construção dogmática que afastará os cidadãos da via judicial e é o que se vem
verificando a despeito de toda a doutrina contrária à justiciabilidade: as lesões aos
direitos sociais nos casos concretos são postas perante o Poder Judiciário diariamente o
qual vem sendo sistematicamente testado, para se posicionar sobre tais questões12.
Contra a idéia de que a admissibilidade de reivindicação judicial de direitos
sociais representaria prestar uma promessa impossível para os jurisdicionados, já que
também o Poder Judiciário não teria poderes para realizar os direitos sociais, cabe
contrapor-se o caráter orientador e educacional que as decisões judiciais produzem.
No caso do direito à saúde, a reiteração de decisões que garantam leitos em
hospitais para doentes, em uma determinada localidade, na prática, poderá chamar
atenção do administrador no sentido da deficiência de número de leitos disponíveis e a
necessidade de expandi-los, o que tende a provocar a correção do sistema.
Portanto, a banalização das ações judiciais é evitada em face do caráter norteador
que várias decisões no mesmo sentido exercem perante o Poder Público e a sociedade,
de modo geral.
Note-se que a própria cautela com o que o Poder Judiciário pondera nos casos de
lesões a direitos sociais serve como um balizador do sistema, funcionando até mesmo
como uma forma de adequação à realidade. Pior que fazer uma promessa impossível,
traçar-se uma utopia, é retirar da sociedade mais um mecanismo de efetivação dos
direitos sociais. É relegar o cidadão à sua própria sorte.
Na linha do raciocínio desenvolvido, cabe verificar-se trecho de ementa de
julgado da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo Relator foi o Ministro
José Delgado, no Recurso Especial No. 325337/RJ13, em que foi reconhecida obrigação
do Estado em fornecer medicamentos para tratamento da AIDS, assinalando o papel do
Poder Judiciário na expansão dos meios de atuação dos cidadãos na sociedade:
ADMINISTRATIVO.
MEDICAMENTOS
PARA
TRATAMENTO DA AIDS.FORNECIMENTO PELO
ESTADO. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO
DA DELIMITAÇÃO CONSTANTE NA LEI 9.313/96.
DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES.
(...)
6. Prejuízos iriam ter os recorridos se não lhes for
procedente a ação em tela, haja vista que estarão sendo
usurpados no direito constitucional à saúde, com a
cumplicidade do Poder Judiciário. A busca pela entrega
da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo
magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez
mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário,
12
Conferir a opinião de LIMA JR., Jayme Benvenuto. A Emergência dos Direitos Econômicos Sociais
e Culturais no Brasil. Rede Social de Justiça e Direitos Humanos. Disponível na internet em
WWW.URL:http://www.social.org.br/Relatorios/artigos%202000/direitos%20economicos.htm..(Consulta
do em 27/12/2002), a respeito da necessidade de testar o Poder Judiciário para que este reflita quanto ao
sentido da prevalência estabelecida para os direitos sociais na Constituição vigente.
13
Conferir Acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial
No.325337/RJ, publicado no DJ de 03/09/2001, p.159.
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a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas
de direito privado, quer nas de direito público.
O mencionado trecho bem ressalta o uso da via judicial, no campo dos direitos
sociais, como meio de atuação do cidadão em sociedade, demonstrando o caráter
democrático que representa a hipótese de justiciabilidade desse direito.
A execução de uma política pública adequada e correta no setor de saúde serve
muito mais como inibidor da reivindicação judicial do direito, do que a mera negação da
jurisdição, mesmo porque normamente o indivíduo utiliza o Poder Judiciário como
última instância, quando já não conseguiu resolver a sua situação na esfera
administrativa.
O possível congestionamento do Judiciário que poderia ser ocasionado pela
judicialização do direito à saúde encontra-se mitigado por todos essas ponderações,
referentes ao caráter educacional das decisões judiciais. Por seu turno, este possível
congestionamento não pode servir como razão suficiente para negar a via judicial,
mormente em face dos vários instrumentos processuais criados para a tutela dos direitos
coletivos.
Ademais, a par do princípio da universalidade da jurisdição e do direito de acesso
a justiça, que comete ao Poder Judiciário a apreciação de toda e qualquer lesão ao
direito e confere ao cidadão a garantia de ação para todo direito14, não podem subsistir
as alegações contrárias à justiciabilidade do direito à saúde analisadas neste tópico.
2.2. A VINCULAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS A FATORES POLÍTICOS,
ECONÔMICOS E ESTRUTURAIS
Neste trabalho já foi mencionada a dependência que a concretização dos direitos
socais possuem em relação aos fatores econômicos e políticos de um país, já que estes
normalmente demandam prestações estatais para sua implementação que, por seu turno,
demandam recursos e vontade política dos governantes.
Neste contexto foi desenvolvida a teoria da reserva do possível, no sentido de que
os direitos sociais ficariam vinculados às possibilidades econômicas do país e à opção
dos legisladores e administradores quantos aos meios para sua efetivação. A par deste
raciocínio, não poderia o Poder Judiciário efetivar judicialmente os direitos à revelia
dessas condicionantes15, mesmo porque sua decisão tornar-se-ia ineficaz, à falta de
recursos financeiros.
Na mesma linha, questiona-se a possibilidade do Poder Judiciário determinar a
prestação de um serviço sem levar em consideração a existência ou não de recursos
orçamentários, já que a realização de todas as despesas pelo Estado estão condicionadas
à prévia dotação orçamentária.
A questão é relevante, por que também se correlaciona com a invasão de
competência pelo Poder Judiciário de campo atribuído ao Poder Legislativo, vez que a
14
Mencionando a garantia de acesso à justiça para defender a justiciabilidade dos direitos sociais,
conferir FRISCHEISEN, Luíza Cristina Fonseca. Proteção e Garantia dos Direitos Humanos: Alguns
Aspectos da Atuação do Ministérios Público. Mato Grosso : Tribunal Regional Federal da 1a.Região.
Disponível em WWW.URL:http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud9/proteção_e_garantia.htm (Consultado
em 27/12/2002).
15
A propósito do assunto ver FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos..., op.cit., p..52,
mencionado que a instituição de um serviço público depende de diversos fatores que não se coadunam
com o imperativo judicial.
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opção política relativa à alocação de recursos é conferida tradicionalmente ao dito
poder.16
Relaciona-se, também, com a possibilidade de ineficácia das decisões judiciais,
tendo em vista que na ausência de condições materiais, o direito social não se efetivaria
ainda que por determinação judicial.
Contudo, a teoria da reserva do possível já não é vista como instransponível por
alguns que entendem que o julgador também pode fazer a análise da possibilidade de
atendimento do direito social invocado, à vista de dados empíricos, que a competência
do legislador na elaboração da lei orçamentária não é livre, mas vinculada, isto é sujeita
às normas constitucionais e que pregam a participação do Judiciário na decisão de
alocação de recursos estatais 17.
Concorda-se com a proposição supra elencada. Primeiramente já se discorreu
sobre o caráter complementar da atuação jurisdicional na concretização dos direitos
sociais e da cautela com que normalmente se cerca, tais são premissas que demonstram
que não haverá substituição do legislativo na elaboração da lei orçamentária, mas
apenas o controle judicial de sua adequação, quando restarem patentes ilegalidades e
arbitrariedades que violem os direitos sociais, sendo certo que a aplicação do direito
sempre deve se fazer de forma a ponderar fundamentadamente os bens jurídicos em
conflito.
Ademais, cabe indagar-se se a não implementação dos direitos sociais deve-se
realmente à ausência de recursos financeiros ou à falta de vontade política dos
governantes. Neste sentido, DALLARI tece ferrenha crítica à argumentação de ausência
de recursos disponíveis para efetivação dos direitos sociais no Brasil, mediante a
comparação da posição brasileira entre os mais ricos países do mundo e seus dados
relativos ao Índice de Desenvolvimento Humano, que engloba a taxa de mortalidade
infantil, a situação de saúde, educação e desemprego, onde ocupa no ranking
internacional o 79o. lugar, concluindo que, em verdade, há recursos, contudo estes é
que não estão sendo aplicados como deveriam18.
É de se ver, consoante já mencionado neste trabalho, que a redução das
desigualdades sociais através da intervenção do Estado, principalmente no que concerne
à distribuição de riquezas, é uma tarefa muito difícil, já que ação estatal fica cometida
aos legisladores e governantes e nem sempre há vontade política naquele sentido19.
Além disso, com a globalização, a condução do Estado também fica relacionada a
fatores externos, sobre os quais é reduzida a área de deliberação.
16
Conferir sobre o assunto SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia ..., op. cit. , p.318.
Conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas
Constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001. p.98/99.
18
Conferir DALLARI, Dalmo de Abreu. A Violação dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e
seu Impacto no Exercício dos Direitos Civis e Políticos. Disponível na internet em
WWW.URL:http//www.dhnet.org.br/direitos/militantes/dalmodallari/dallari 1 encdh.html (Consultado em
30/12/2002).
19
A alta vulnerabilidade do poder político às pressões dos grupos econômicos e políticos e à tentações
demagógicas da caça aos votos são tomadas como consideração para justificar um juízo de
proporcionalidade desenvolvido em sede de controle da lei pelo Poder Judiciário, o que é visto como um
acréscimo para a democracia por.BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o
Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2a. Ed., Brasília:
Brasília Jurídica, 2000. p.208.
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Outrossim, ainda que em tese o povo participe da elaboração do orçamento,
emanando sua vontade através de seus representantes, sabe-se que na prática a produção
legislativa nem sempre se conforma com as aspirações da comunidade.
Neste contexto, dentro do processo democrático de decisão sobre a destinação dos
recursos, não se pode rechaçar a participação dos cidadãos através da interposição de
ações judiciais, a integrar o Poder Judiciário a toda discussão.
Além disso, embora se reconheça que da ausência de meios materiais poderá
resultar um comando judicial vazio, nada obsta que o julgador se socorra de diversos
dados, inclusive financeiros, que lhe possam auxiliar a fazer a análise da possibilidade
de atendimento do direito invocado. Neste contexto, é importante a atividade dos
operadores do direito no sentido de fornecer informações e dados sobre o aspecto
financeiro e orçamentário, inclusive, que envolvem o direito discutido, para auxiliar o
julgador em sua missão20.
Neste particular, cumpre salientar que a inexistência de aparelhamento do Poder
Judiciário no que concerne à análise de dados sociais, econômicos e políticos pode ser
minizada através da previsão de procedimentos de intervenção de peritos ou outras
formas análogas, conforme menciona SUZANA TOLEDO DE BARROS21.
De fato, a criação de instrumentos que facilitem a conclusão do julgador é uma
solução bastante adequada para a dificuldade do exame de dados necessários que
possibilitem ao julgador avaliar o acerto das políticas públicas.
Podem surgir casos, inclusive, no campo da saúde, em que, apesar dos recursos
orçamentários previstos para a realização de determinado serviço ou tratamento médico,
estes não tenham sido corretamente aplicados, o que pode dar suporte para a
determinação judicial de prestação do serviço ou da política de saúde prevista22.
Por seu turno, é de se ver que a questão orçamentária nunca foi alegada como
óbice para outras prestações jurisdicionais outorgadas pelos magistrados contra o Poder
Público, relativas a efetivação de outros direitos fundamentais, como mencionado por
SÉRGIO MORO no caso de invalidação de lei tributária por ofensa ao princípio da
capacidade contributiva, decisão que produz reflexos indiscutíveis no orçamento23. De
fato, deve ser sopesado com acuidade até que ponto poderão os recursos orçamentários
vincular o reconhecimento da obrigação de implementar um direito por parte do Estado.
Em julgamento do Recurso Extraordinário No.195.192-3 –RS, o voto do Relator,
o Ministro Marco Aurélio24, em caso envolvendo a aquisição e fornecimento de
medicamentos, abordou o tema resumidamente, asseverando que o Estado deve assumir
20
Conferir MOSCOGLIATO, Marcelo, Direito à Saúde e Tutela Antecipada. Instituto de Direito
Sanitário
Aplicado.
Disponível
na
internet
em
WWW.URL:http://www.idisa.org.br/lista_tit_not.cfm?id_subass=195 (Consultado em 30/12/2002), que
destaca a importância de fornecer dados e elementos informadores ao Juízo a respeito da situação de fato
que serve de base para a ação.
21
Conferir BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade..., op. cit., p.208;
22
A propósito do assunto DALLARI, Dalmo de Abreu, em A Violação dos Direitos Econômicos..., op.
cit.., menciona os casos em que o Parlamento autoriza verbas no orçamento e estas não são utilizadas,
alegando o Governo que se trata apenas de uma autorização para gastar, não uma obrigação de gastar.
23
Conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento..., op. cit., p.99.
24
Conferir julgado da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário
No.195.192-3 –RS, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no DJ de 31/03/2000, p.060, Brasília,
Supremo
Tribunal
Federal,
disponível
na
internet
em
WWW.URL.http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.as?classe=RE&processo=192192&origem=IT
&cod_classe=437, ( Consultado em 30/12/2002).
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as funções que lhe são próprias e acrescentando que problemas orçamentários não
podem obstaculizar o implemento do que foi previsto constitucionalmente.
Deve se refletir, portanto, em que medida a alegação genérica de ausência de
dotação orçamentária pode vir a obstar a efetivação de um direito social em um caso
concreto em que o mesmo foi preterido.
Não se deve olvidar, de toda sorte, que este é um campo em que deve haver uma
atuação cuidadosa do julgador, para que sua decisão não resulte dissociada da realidade
e fadada ao esvaziamento, ainda que, em muitos casos venha a refletir na condução
posterior das políticas públicas pelo administrador.
Discute-se muito a possibilidade do juiz determinar à autoridade competente a
alocação de recursos para custear determinado tratamento médico ou política pública,
alterando diretamente o orçamento.
Há notícias de decisões de tribunais americanos ordenando através das injunções a
alteração do orçamento, através de suplementações ou realocações de recursos, para
atendimento dos direitos sociais mínimos. Sugerem alguns autores que apenas se ordene
ao Legislativo a efetuação de novas previsões anuais ou a prévia fixação de
responsabilidade do Estado, para futura inclusão orçamentária.25
A fixação de responsabilidade pela não-inclusão em orçamentos futuros de
recursos necessários à viabilização de determinados direitos sociais parece bem
razoável, permitindo ao Poder Público planejar conjunturalmente a mudança
orçamentária, através de técnicos especializados, em conjunto com todos os partícipes
do processo.
A alteração direta do orçamento por ordem do Poder Judiciário para satisfação de
um direito social é uma questão muito delicada, já que pode haver risco de um
desequilíbrio econômico e financeiro do país, uma vez que, para alocação dos recursos,
é necessário haver uma compreensão da globalidade do orçamento. Além disso a
elaboração do orçamento demanda toda uma discussão pública precedente. Ao invés da
alteração direta, pode ser mais adequado que o julgador, se assim o for o caso, de
acordo com as circunstâncias concretas, determine a efetivação do direito ao Poder
Público, para que aquele escolha os meios para sua implementação.
À propósito da criação de tributos pelo Poder Judiciário para fornecimento de
verbas para determinadas políticas públicas viabilizadoras de direitos sociais mínimos,
RICARDO LOBO TORRES menciona que a Suprema Corte Americana já reconheceu
a competência de Cortes Federais para determinar ao Legislativo estadual a criação de
tributo para a efetivação da integração racial, o que foi precedente para outras decisões,
inclusive de aumento de tributos26.
Contudo, a criação de tributos desta maneira é uma atitude muito extremada, para
a qual é necessário um grande amadurecimento do Poder Judiciário, não se tendo
notícias de precedentes desta natureza no Brasil. O grande risco que pode provocar é a
própria falta de legitimidade do tributo, já que a imposição tributária resultará desviada
do princípio basilar do sistema tributário, qual seja, o princípio da legalidade,
contrariando o direito dos cidadãos de assentir em relação à instituição de exações,
através de seus representantes.
25
Conferir TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro, Tributário. Vol.
III, Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 1999. pp..182/183.
26
Conferir TORRES, Ricardo Lobo, Tratado ..., op. cit., pp.193/197.
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Mas, no mínimo a recomendação para que o Legislativo institua ou aumente
determinado tributo para implementação de determinado direito social pode começar a
ser estudada, já que a orientação de políticas públicas que melhor atendam aos direitos
fundamentais coaduna-se com a promoção do bem comum, fim do Estado, cuja
efetivação também depende da ação do Poder Judiciário. Deve haver uma detida análise
sobre a prevalência de determinado direito, no caso concreto, já que há relevantes bens
jurídicos em jogo, e sobre as possíveis conseqüências resultantes da decisão.
Todavia, até a outorga de tutela jurisdicional desta natureza relaciona-se com o
grau de amadurecimento da sociedade de cada país e, especialmente, do Poder
Judiciário. Portanto, esta medida deve ser bem sopesada, em função da potencialidade
de prejuízos à própria coletividade, mas não descartada totalmente.
No campo específico do direito à saúde, por relacionar-se mais diretamente com o
direito à vida e com o princípio da dignidade humana27, há maior receptividade na
doutrina28e na jurisprudência brasileira em relação à sua efetivação, em casos concretos,
a despeito da questão orçamentária, pela prevalência daqueles direitos.
No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário No 271286/RS,
o voto do Relator, Ministro Celso de Mello 29, efetua a análise dos bens jurídicos em
questão, fazendo o contraponto entre a questão orçamentária e o direito à vida e à saúde:
Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida
no exercício da Presidência do Supremo Tribunal
Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa
(Pet.1246-SC), entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito
subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria
Constituição da República (art.5o. , caput e art.196), ou
fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental,
um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo
– uma vez configurado esse dilema – que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e
possível opção: aquela que privilegia o respeito
indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente
daqueles que têm acesso, por força de legislação local,
ao programa de distribuição de medicamentos,
instituído em favor de pessoas carentes.
Verifica-se, desta feita, que a ponderação dos bens jurídicos em conflito, dentro de
critérios de razoabilidade, é essencial para solução da lide. Neste particular, fala-se aqui
na “reserva de consistência”, isto é, na necessidade dos juízes desenvolverem uma
argumentação suficiente para demonstrar o acerto do resultado que pretendem alcançar,
27
Conferir GALLI, Maria Beatriz. Análise da Eficácia Jurídica dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro : Pontifícia
Universidade
Católica.
Disponível
na
internet
em
WWW.URL.http://www.pucrio.br?sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev12_maria.html (Consultada em
30/12/2002), onde
concebe a proibição de omissão do Estado quanto ao não combate aos altos índices de mortalidade
infantil ou de epidemias como inserto no direito à vida, no sentido de não ser privado da própria vida ou
de condições dignas de existência.
28
Conferir SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia ..., op. cit., pp..296 e 298.
29
Acórdão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271286/RS, Relator Ministro Celso de
Mello, publicado no DJ de 24/11/2000, p.101, Supremo Tribunal Federal, Brasília, voto disponível na
internet
via
WWW.URL.htp://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/imagem1.asp?classe=RE%DagR&processo=271286
&tipo=200&ORIGEM=IT&cod_classe=539&ministro=28&remonta=1&disco=24&pagina=1415&contad
or=11&ementa=2013, (Consultado em 30/12/2002).
Maria Lúcia Gomes de Souza
22
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como também pode se verificar a aplicação do princípio da proporcionalidade30: será
cabível sacrificar os bens jurídicos da vida e da saúde, em prol do respeito à
prerrogativa estatal orçamentária? Devem ser sopesadas as conseqüências das
diferentes soluções aplicáveis ao caso, pois também pode-se tratar de determinada
hipótese que não justifique a alteração orçamentária, por afigurar-se mais prejudicial
para a coletividade.
No campo do direito à saúde a questão orçamentária ainda comporta a ponderação
dos princípios do sistema único de saúde, especialmente o da igualdade e da
universalidade do atendimento (Art.194, inciso I e Art.196, caput) e da gestão
democrática e descentralizada (art.194, VII; art.198, I e III), já que as demandas
pontuais podem desestabilizar o sistema.
Tome-se uma questão prática: um indivíduo impetra um mandado de segurança
para custear o tratamento de uma doença rara no exterior. Caberá ao julgador analisar se
existe tratamento compatível no Brasil, se o tratamento da doença no exterior é
justificável, se é razoável o custeio do tratamento caso este possa implicar na redução de
recursos para despesas com a saúde básica da população, se o interessado não possui
condições financeiras de custear o tratamento, se existem outras pessoas na mesma
situação esperando por uma solução há mais tempo, se os dados epidemiológicos
justificam a priorização desse tratamento, se já houve tentativa de solução do caso
perante os órgãos deliberativos do sistema, ainda que tal não se exija como condição
sine qua non para a propositura da ação (o exaurimento da instância administrativa), se
é razoável descumprir-se as diretrizes estabelecidas pelo Conselho de Saúde Estadual ou
Municipal e das Conferências de Saúde, em caso de eleição de outras prioridades ou até
mesmo se a implantação de tratamento desta natureza já se encontra prevista como meta
no Plano de Saúde, mas não recebeu a alocação de recursos ou estes foram desviados, se
o interessado corre risco de vida, etc.
Por isso é tão necessário o conhecimento do sistema único de saúde e de seus
dados por parte do Julgador, a fim de que este os tome como elementos para as suas
decisões.
Na jurisprudência, pode-se encontrar precedente envolvendo o fornecimento de
medicamentos onde é enfatizada a necessidade do Juiz ouvir os órgãos responsáveis
pelo fornecimento e identificação dos beneficiários e de conhecer as reais condições
dos enfermos, para não instituir privilégios desarrazoados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SUS
GRATUIDADE
NO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
1. O financiamento da Saúde é da alçada da Seguridade
Social, dos Estados e Municípios, e o atendimento é
feito no âmbito municipal, daí a razão pela qual não
deve o Judiciário conceder liminares sem oitiva dos
órgãos municipais próprios e responsáveis pelo
fornecimento e identificação dos beneficiários.
2.Da mesma forma, não deve o Judiciário desfechar
liminares sem o conhecimento exato sobre as reais
condições dos enfermos, conferindo prioridades que
poderão vir em detrimento daqueles doentes que já
30
Conferir MAUÉS, Antônio G; SIMÕES, Sandro Alex. Direito Público Sanitário Constitucional,
p.480. In:
TOJAL, Sebastião Botto de Barros; ARANHA, Márcio Iorio (orgs.), Curso de
Especialização..., op. cit., pp..477-511.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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aguardam ou já recebem a medicação, e não poderão
interromper tratamento31.
De fato, é de extrema relevância que o operador do direito conheça o
funcionamento do sistema, bem como seus dados e procure nortear-se pelos seus
princípios. Contudo, sem descurar das hipóteses da iminência de risco de vida e do fato
de que muitas demandas pontuais servem para o início da discussão sobre problemas
importantes do funcionamento do sistema, assim como do fato de que, em alguns casos,
seu custeio pode ser perfeitamente absorvível dentro do seu conjunto.
Neste contexto, caso interessante apresenta-se em relação a diversas demandas no
Brasil que buscavam assegurar o direito a tratamento diferenciado do paciente em
hospital conveniado, mediante o pagamento entre o valor custeado pelo SUS e a classe
diferenciada. Há julgados 32entendendo-o como cabível, sob argumento de que o direito
à saúde deve ser ampliado e de que o SUS não é onerado com outras despesas, senão
aquelas que são da sua responsabilidade, já que as diferenças são arcadas pelo segurado,
falando-se em direito ao melhor tratamento à saúde.
Por outro lado, há julgados contrários à prática, entendendo-a flagrantemente
inconstitucional por ferir o princípio da igualdade do atendimento e da gratuidade do
sistema, que vedaria o pagamento, cobrança ou recebimento a título de diferença de
classe. Analisam, ainda, os prejuízos que a prática resulta para o sistema como um todo,
consoante se pode verificar a seguir:
O argumento de que o sistema não causa prejuízo ao
hospital não é significativo e relevante. A adoção do
sistema prejudica não o hospital mas sim o sistema de
saúde como um todo. É conhecida a dificuldade
financeira do Estado em prestar assistência médica à
população. A “diferença de classe” significa agravar
ainda mais a situação da saúde. Uma parcela dos
escassos recursos existentes seria utilizado para cobrir
parte da hospitalização e tratamento médico particular.
A classe menos favorecida e que mais necessita de
assistência gratuita seria alijada de internação hospitalar
e médica, visto que nunca haveriam vagas para aqueles
que se internariam por conta exclusiva do Sistema
Único de Saúde.”33
De fato, aprioristicamente, afigura-se mais consentânea com os princípios do
sistema único de saúde a segunda posição, que leva em consideração os prejuízos que
podem ser ocasionados ao sistema como um todo, especialmente para a população de
baixa renda , os seus princípios orientadores e os reflexos na questão orçamentária.
Ante todo o quadro exposto, verifica-se que a teoria da reserva do possível e a
alegação de ausência de recursos orçamentários não constituem obstáculos
intransponíveis para a efetivação judicial do direito à saúde, mesmo na falta de lei
regulamentadora ou além da mesma, ou ainda na falta de prestação do serviço, tendo em
vista que o juiz também pode fazer a análise da possibilidade de atendimento do direito,
31
Ementa de Acórdão do Agravo de Instrumento No 9704436823, Terceira Turma do Tribunal Regional
Federal da 4a. Região, Relatora Juíza Marga Inge Barth Tessler, publicado no D.J. de 24/03/1999.
32
Neste sentido conferir ementa de acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator
Milton Luiz Pereira, no Recurso Especial 89612/RS, publicado no DJ de 10/11/97, p.57703.
33
Conferir ementa de acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança No 9604092537/RS,
Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4a. Região, Relator João Surreaux Chagas, publicada no
DJ de 04/12/1996, p.93996.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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com base em dados econômicos, sociais e estruturais, como também a atuação do
julgador não pode ficar vinculada exclusivamente à questão orçamentária, muitas vezes
mera alegação esvaziada para cercear o direito à jurisdição.
Por seu turno, a questão orçamentária não deve ser excluída do controle judicial,
tão necessário à democratização do sistema, mas quase sempre e oportunamente a
última instância de resolução dos conflitos.
Constatou-se, ainda, a favor da justiciabilidade do direito à saúde, o fato de que,
em caso de efetivação de outros direitos fundamentais, como, por exemplo, na
declaração da ilegalidade de um tributo por descumprimento do princípio da capacidade
contributiva, há reflexos no orçamento, já que o Poder Público ver-se-ia privado das
verbas que decorreriam de seu pagamento, contudo a questão orçamentária não é
levantada como argumento jurídico bastante para afastar a proteção de tal direito.
Salienta-se, por fim, da necessidade de recorrer-se ao princípio da
proporcionalidade para o julgamento dos casos concretos, sempre se utilizando o
julgador de razões que justifiquem a adequação da tutela outorgada (reserva da
consistência), especialmente no que concerne aos princípios informadores do sistema
único de saúde.
2.3. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A PROIBIÇÃO AO JUIZ
LEGISLADOR
Contra a justiciabilidade dos direitos sociais, argumenta-se que a atuação do
julgador no sentido de implementar os direitos sociais, à falta de intervenção legislativa,
invade a competência reservada ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, na
elaboração e execução das políticas públicas, violando o princípio da separação de
poderes (Art.2o da CR).
O julgador estaria, pois, exercendo atribuição que não lhe é conferida e, portanto,
incursionando em território proibido.
A questão orçamentária, portanto, encontra-se estreitamente ligada ao ponto
enfocado, já que também se relaciona com a reserva de competência ao executivo e
legislativo na elaboração e execução da lei orçamentária, isto é, na condução de
políticas públicas, também refletindo no princípio da separação de poderes.
Contudo, consoante já explanado, há razões para afastar-se este obstáculo, em
face da necessidade de controle judicial da atuação dos governantes quanto à lei
orçamentária, diante da sua vinculação a diversos preceitos legais.
Verificou-se, ainda, muito mais se aproximar ao princípio democrático a atuação
do Poder Judiciário em prol do bem comum, impondo-se a necessidade de integrar-se o
mencionado poder ao processo decisório de alocação de recursos e ampliar os meios de
participação da sociedade nesta decisão, através do uso de ações.
Delineia-se, portanto, uma necessidade de releitura do princípio da separação de
poderes34, enfatizando-se o campo de interdependência entre os mesmos.
34
Conferir KRELL, Andreas J. Controle Judicial ..., p.53. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). A
Constituição…, pp.25-60.
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A aplicação da teoria clássica da separação de poderes surgiu com a necessidade
de limitar-se a ação do Estado Absolutista, de modo que suas funções fossem conferidas
para três poderes: o Judiciário julga, o Legislativo legisla e o Executivo executa as leis.
A inviabilidade de rigidez do sistema ocasionou a evolução doutrinária no sentido
de flexibilizá-lo, permitindo-se aos poderes, a título excepcional ou subsidiário, o
exercício de funções a outro cometidas, ainda que prevalentes as que lhe foram
originariamente atribuídas35.
Dentro desta concepção clássica, entende-se que a atuação do julgador, no sentido
de efetivar um direito social, à falta de lei regulamentadora, ou além de seus preceitos,
implicaria em exercer função legisladora, cometida a outro poder.
No Brasil, este raciocínio fortaleceu-se especialmente em virtude do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal firmado nos casos do mandado de
injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão 36.
No que se reporta às mencionadas ações, o entendimento da Corte Suprema
assentou-se no sentido de que lhe caberia tão somente dar ciência da omissão ao órgão
competente para adoção das providências necessárias, pois qualquer ação colmatadora
significaria transformá-lo em legislador positivo. A posição recebe expressivas
críticas37, redundando no esvaziamento da eficácia de ações desta natureza, posto que o
único efeito prático consiste na pressão de restar detectada a omissão inconstitucional,
sem que se dê solução efetiva para o caso concreto.
Contudo, atualmente, observa-se do funcionamento do Estado nos diversos
ordenamentos jurídicos que a essência da teoria da separação de poderes dissocia-se, na
prática38, à realidade, por se estabelecer comumente uma mudança das atribuições
35
Conferir BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 12a. ed., São Paulo: Ed.Saraiva,
1990. pp. 298/301.
36
Conferir acórdãos e votos referentes ao julgamento dos Mandados de Injunção Nº 369-6/ DF, cujo
Relator para o acórdão foi o Ministro Francisco Rezek, publicado no DJ de 26/02/1993 e Nº956/Roraima, cujo Relator para o acórdão foi o Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 18.06.93,
ambos do Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, disponíveis na internet, em
WWW.URL:http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=MI&processo=369&origem=IT&
cod_classe=373
e
WWW.URL:http//www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=MI&processo=95&origem=IT&co
d_classe=373 , respectivamente. (Consultados em 17/03/2003). Conferir, ainda, ementas de acórdãos
referentes ao julgamento das medidas cautelares nas ADI 267 MC/DF, publicada no DJ de 19/05/95,
pp.13990, e ADI 1458 MC/DF, publicada no DJ de 20/09/96, pp.34531, pp.34531, ambas relatadas pelo
Ministro Celso de Mello, disponíveis na internet, respectivamente, em http://gemini.stf.gov.br/cgibin/nphbrs?d=SJUR&s1=a%E7%E3o+e++inconstitucionalidade+e++omiss%E3o&u=http://www.stf.gov.br/Juris
prudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=5&r=85
&f=G&n=&l=20
e
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SJUR&s1=a%E7%E3o+e+inconstitucionalidade+e+omiss%E3o&u=http://www.stf.gov.br/Jurispr
udencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=3&r=60&f
=G&n=&l=20, consultadas em 17/03/2003.
37
Conferir ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de Constitucionalidade de Leis e Atos
Normativos. São Paulo: Dialética, 1997. p.88.
38
Conferir TAVARES, André Ramos . A Superação da Doutrina Tripartite dos Poderes do Estado : A
Função de Controle como Essencial, p.60. In: BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. As
tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. pp.60-68,
mencionando que a prática cuidou de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes,
quanto mais numa distribuição tripartite. DALLARI, Dalmo de Abreu, em Elementos de Teoria Geral
do Estado. 22a. ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2001. p.220, ao tratar do assunto, assevera que a análise do
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originariamente cometidas a cada um dos Poderes39, como bem pôde ser observado da
recente experiência brasileira com o uso indiscriminado das medidas provisórias pelo
Poder Executivo.
Além disso, o desenvolvimento das relações sociais demonstra a necessidade de
flexibilizar-se ainda mais o campo de atribuições dos poderes, para fim de correção do
sistema como um todo e da adequação às necessidades conjunturais40.
Hoje já se discute, por exemplo, a perda pelo poder legislativo do monopólio da
função normativa41, havendo quem levante a própria superação da teoria da separação
de poderes, já que tal doutrina atualmente significaria apenas uma técnica de arranjo da
estrutura política do Estado, mediante sua distribuição por diversos órgãos, de forma
não exclusiva, permitindo um controle recíproco42.
Ainda que não se tenha tal teoria como superada, tendo em vista estar muito
arraigada nos diversos sistemas constitucionais, sendo bastante utilizada e defendida,
não se pode deixar de fazer uma releitura da mesma, para permitir uma maior área de
interdependência entre os poderes, flexibilizando-se a rigidez na esfera de competência
de cada um deles.
Ora, não é razoável que determinadas áreas resultem infensas ao controle do poder
jurisdicional, ainda que se possa constatar concretamente o desvirtuamento da função
legislativa, seja por ação positiva, seja por omissiva.
Neste sentido, a aplicação do princípio da proporcionalidade tem sido utilizado
como limite do poder normativo do Estado43.
.
De fato, não é compreensível que a violação de um direito social, pela ausência de
prestação positiva em face da falta de lei que viabilize o exercício do direito, possa
restar ao desamparo de qualquer providência jurisdicional, especialmente quando está
em questão um bem jurídico de tal relevância como o direito à saúde.
Na esteira deste raciocínio parte da doutrina defende a atuação do julgador, no
caso concreto, tendo em vista que, apesar da inexistência de previsão, também não há
vedação ao exercício desta ação colmatadora, voltada ao desenvolvimento e efetivação
judicial das normas constitucionais44. Não sem razão, há quem atente para a necessidade
comportamento dos Estados sempre demonstrou uma intensa interpenetração: ou um dos poderes exerce
as funções do outro, ou, por fatores extralegais, um deles predomina sobre os demais.
39
TOJAL, Sebastião Botto de Barros, em A Constituição Dirigente e o Direito Regulatório no Estado
Social: O Direito Sanitário, p.41. In TOJAL, Sebastião Botto de Barros; ARANHA, Márcio Iorio (orgs.).
Curso de Especialização..., op. cit., p.29-46, fala no reconhecimento de uma nova alocação de funções e
papéis entre os diferentes órgãos do aparelho estatal.
40
TAVARES, André Ramos , A Superação..., op. cit., p.62. In: BASTOS, Celso Ribeiro e TAVARES,
André Ramos, As tendências... , op.cit., p.60-68, chama atenção para a idéia de que a preferência por um
certo tipo de divisão funcional do poder estatal está intensamente relacionada com as tradições e
experiências de uma determinada nação.
41
Conferir TOJAL, Sebastião Botto de Barros. A Constituição Dirigente.., op. cit., p.38. In: TOJAL,
Sebastião Botto de Barros; ARANHA, Márcio Iorio (orgs.). Curso de Especialização ...., op.cit., pp.2946.
42
Conferir TAVARES, André Ramos. A Superação...., op.cit., p.67. In: BASTOS, Celso Ribeiro;
TAVARES, André Ramos. As tendências... , op.cit., pp.60-68.
43
Sobre o desvio do poder legislativo e a lesão ao princípio da proporcionalidade, conferir BASTOS,
Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. O Princípio da Proporcionalidade. p.6. In: BASTOS, Celso
Ribeiro;TAVARES, André Ramos. As tendências..., op. cit., pp.77-85.
44
Conferir MORO, Sérgio Fernando, Desenvolvimento ..., op.cit. p.84.
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de uma ação criativa do julgador para a interpretação e realização das normas sociais, o
que, por si, não o tornaria um “legislador”45.
De fato, a função precípua do juiz é aplicar a lei aos casos concretos,
interpretando os dispositivos legais, nas mais variadas técnicas cabíveis. Desta feita, a
atuação do julgador, ao constatar a infringência do direito social, deve ser no sentido de
viabilizar sua efetivação, de acordo com as circunstâncias envolvidas.
Por outro lado, questiona-se a legitimidade do Poder Judiciário para o exercício
desta função, já que a dos legisladores advém de sua eleição pelo povo como seus
representantes, através dos quais em tese expressa sua vontade, legitimando as leis que
são produzidas. Este consentimento popular apresentar-se-ia ínsito ao sistema
democrático.
De fato, a circunstância levantada é relevante, sobretudo no que se refere ao
princípio democrático. É necessário levar em consideração que a atividade legislativa
deve ser precipuamente exercida pelos legisladores.
Entretanto, tal teoria não pode ser aplicada de forma tão extremada, ao ponto de
não comportar exceções.
Primeiramente, é possível observar hodiernamente existir situações em que a
vontade popular encontra-se claramente dissociada da de seus representantes, os quais,
muitas vezes, acabam por render-se a outros interesses, que não realmente voltados para
o bem comum46. Esta constatação vem ensejando a busca por outros meios de
participação popular, que possam dar efetividade ao princípio democrático.
Neste contexto, as ações judiciais afiguram-se como um mecanismo viável para
ampliar a margem de atuação da sociedade na condução do Estado47.
Por meio deste raciocínio, é de se inferir que a atuação jurisdicional adequada e
necessária, em face da inércia dos outros poderes, ao contrário de violar o princípio
democrático, contribui para sua efetividade.
De fato, é de se reconhecer o acerto de quem extrai a legitimidade do Poder
Judiciário para implementar os direitos sociais, na falta ou deficiência da lei
regulamentadora, da viabilização da inclusão dos cidadãos, especialmente os excluídos,
no processo-político democrático, através da garantia de condições materiais mínimas
necessárias para sua liberdade48.
Realmente, esta equação entre a efetivação do direitos sociais e o princípio
democrático, com a maior integração da sociedade na condução das políticas públicas,
45
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?. Porto Alegre : Ed. Fabris, 1993. p.41s, apud KRELL,
Andréas J. Controle Judicial ..., op. cit. p.54. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org), A Constituição
Concretizada ..., op. cit a do Advogado, 2000, pp.25-60.
46
Sobre o assunto, conferir DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos ..., op. cit., p.220, que trata de vários
fatores que influenciam o processo de elaboração das leis, para demonstrar que a separação de poderes
não assegurou as liberdades individuais e nem o caráter democrático do Estado.
47
Entendendo que a promoção, respeito, a a exigibilidade e a justiciabilidade dos direitos fundamentais,
mediante o aperfeiçoamento dos mecanismos judiciais e administrativos eficazes resulta da relação entre
direitos humanos, democracia e desenvolvimento, conferir MUYLAERT, Sérgio. Direitos
Fundamentais e Políticas Públicas: O Estado da Arte. Rio de Janeiro: Pontifícia Universidade
Católica
.Disponível
na
internet
via
WWW.URL:
http://www.puc.rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev12_sergio.html
(Consultado
em
27/12/2002).
48
Conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento..., op. cit., p.110.
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vem conferir legitimidade ao Poder judiciário para intervir, quando assim as
circunstâncias do caso concreto justificarem.
Denote-se que a intenção não é de transferir a função legislativa para o Poder
Judiciário. Em verdade, a justiça é, normalmente, a última instância de resolução dos
conflitos sociais49. Portanto, a ação do julgador, ao contrário de substituir o legislativo e
o executivo na condução das políticas públicas, vem preencher possíveis falhas do
sistema, seja para sua reorientação, seja para sua colmatação.
Nesta atividade, o julgador deverá socorrer das técnicas e princípios
hermenêuticos, especialmente o da efetividade, para a seguir efetuar um juízo de
ponderação que evidencie a prevalência ou não dos direitos sociais preteridos em
contraponto ao princípio da separação de poderes.
O princípio da efetividade impõe que se procure dar à norma o sentido que lhe dê
mais efetividade50, o que orienta a atitude do julgador em prol de encontrar uma solução
que enseje a maior efetivação do direito social em discussão. Privilegiar-se-á,
conseqüentemente, a hipótese de concretização do direito.
Dentro desta atividade, deverá atentar o julgador para ao princípio da proteção do
núcleo essencial dos direitos fundamentais. A doutrina entende que o conteúdo mínimo
dos direitos fundamentais deve ser preservado, o que deve orientar o julgador, na
atividade de efetivação dos direitos sociais, com o fito de verificar se a violação ao
direito alcança o seu núcleo essencial, deduzindo se justifica mitigar o princípio da
separação de poderes para a solução da questão51.
Verifica-se, pois, que para afastar-se o princípio da separação de poderes como
óbice intransponível à efetivação judicial dos direitos sociais, a atividade interpretativa,
com o recurso ao princípio da proporcionalidade, possui ampla aplicação52.
Neste particular, convém citar o teor de ementa de julgado da Primeira Turma do
Tribunal Regional da 3a. Região, cujo Relator foi o Juiz David Diniz, onde bem
estampada resta a aplicação do princípio da proporcionalidade em caso onde deferida
ordem para fornecimento de medicamento a menor, por prevalência do direito à saúde,
da existência de vida condigna e da solidariedade:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
– “ HARD CASE ” (CASOS DIFÍCEIS) –
CONFLITUOSIDADE ENTRE PRINCÍPIOS –
UTILIZAÇÃO
DE
METÓDICA
DE
CONCRETIZAÇÃO
CONSTITUCIONAL
–
CARÁTER “PRIMA FACIE” DOS PRINCÍPIOS –
49
A idéia não é pregar a obrigatoriedade de exaurimento das instâncias, mas apenas reconhecer que é mais
adequado que os próprios órgãos deliberativos do regime democráticos precipuamente exerçam as
atribuições a ele conferidos.
50
Sobre o princípio da efetividade, conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional..., op. cit.
p.1187; Conferir, ainda, STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão dos Direitos Fundamentais e
Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.97.
51
Sobre a relação do princípio da proporcionalidade e o princípio da proteção do núcleo essencial,
conferir BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade..., op. cit. p.98; Conferir,
também, STEINMETZ, Wilson Antônio, Colisão..., op. cit. p.144.
52
Sobre a superação do dogma da liberdade absoluta do legislador na fixação dos fins legais, ao analisar a
aplicação do princípio da proporcionalidade e a possível ameaça à separação de poderes, conferir
BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade..., op. cit. p.206; A respeito do princípio
da proporcionalidade e a ameaça à separação de poderes, conferir, também, STEINMETZ, Wilson
Antônio. Colisão..., op. cit., p.194.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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MODELO SÍNTESE
PRINCÍPIOS.
DE
PONDERAÇÃO
DE
1.Ação civil pública para defesa da saúde da criança,
enferma de
doença rara “puberdade precoce
verdadeira”, cujo tratamento medicamentoso é de
elevado preço, não pode ser interrompido e a família da
menor não reúne condições econômicas para custeá-lo.
2.(omissis)
3. No caso concreto, é possível que a criança tenha
direito a receber tutela jurisdicional favorável a seu
interesse, com fundamento em princípios contidos na
Lei Maior, ainda que nenhuma regra infraconstitucional
vigente apresente solução para o caso. Para a solução
desse tipo de caso, denominado por R. Dworkin como
“hard case”caso difícil, não se deve utilizar argumentos
de natureza política, mas apenas argumentos de
princípio.
4.O pedido de fornecimento de medicamento à menor
(direito a prestações estatais stricto sensu – direitos
sociais fundamentais), traduz-se, in casu, no conflito de
princípios: de um lado, os da dignidade humana, de
proteção ao menor, do direito à saúde, da assistência
social e da solidariedade e, de outro, os princípios
democrático e da separação de Poderes.
5. (omissis)
6. Pelo modelo síntese da ponderação de princípios
(Alexy), o extremo benefício que a determinação
judicial para fornecimento de medicamento proporciona
à menor faz que com os princípios constitucionais da
solidariedade, da dignidade humana, de proteção à
saúde e à criança prevaleçam em face dos princípios
democrático e da separação de poderes, minimante
atingidos no caso concreto53.
Da análise do mencionado acórdão, verifica-se que o mesmo chega a ser didático
no sentido de demonstrar a forma de ponderação dos valores em conflito. Denote-se que
a aplicação do princípio da proporcionalidade levou em consideração não só o direito à
saúde, mas a condição de criança do interessado, as condições financeiras de sua
família, a importância e necessidade do tratamento médico e a urgência da situação,
ante a impossibilidade da interrupção do tratamento, fazendo prevalecer os princípios
do proteção à saúde e à criança, da solidariedade e da dignidade humana, em relação ao
princípio democrático e da separação de poderes.
Ainda em relação à proibição da atuação do juiz como legislador positivo,
SÉRGIO FERNANDO MORO atenta para o fato de que a intervenção judicial que
invalida a lei também interfere inegavelmente na ação legislativa, de modo que o dogma
do legislador positivo não se reveste de racionalidade54.
De fato, a anulação da lei nada mais é do que uma interferência na função
legisladora, já que, em tese, a vontade popular expressada pelos seus representantes
53
Ementa de acórdão na Apelação Cível No 261220/SP, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da
3 . Região, Relator Juiz David Diniz, DJ de 23//10/2001, p.416.
54
Conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento ... , op. cit. pp.86-87.
a
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estaria sendo preterida em prol de outros bens juridicamente mais relevantes. Mas, nem
por isso é levantada a violação do princípio da separação de poderes ou do princípio
democrático, neste caso.
Decerto, com a invalidação lei, permite-se nova deliberação por parte dos
legisladores. Mas a atuação do julgador, no sentido da efetivação do direito, em caso
deste não ter sido regulamentado, não obsta que o legislativo venha a se posicionar
sobre o assunto, elaborando lei em sentido diferente, desde que respeitadas os princípios
do sistema55.
Na prática, as injunções positivas do Poder Judiciário, no sentido da efetivação de
direitos sociais, à falta de lei, caso aqueles prevaleçam em face da análise dos bens
jurídicos em conflito, tem servido exatamente como estimuladora e orientadora da ação
legislativa superveniente.
Ademais, a teoria da separação de poderes já evolui para admitir o desempenho de
funções atípicas pelos poderes, quando se verificou da inviabilidade da concepção rígida
da repartição das funções estatais. Por que não adequá-la a esta nova realidade? Por que
não reconhecer as falhas do sistema, para permitir a atuação do julgador na resolução de
casos concretos, quando assim a situação justificar?
Além disso, não se pode olvidar que a teoria discutida foi elaborada e consolidada
quando predominava o liberalismo, pregando-se a atuação mínima do Estado, sendo que
as necessidades sociais se avolumaram e demonstraram a necessidade de sua
intervenção para a efetiva implementação dos direitos fundamentais, o que a rígida
repartição das funções não consegue viabilizar.
Neste contexto, muitos atentam para a superação da rígida separação formal dos
poderes e pela necessidade de reorganização do Estado para compatibilização da
eficiência com os princípios democráticos56.
Assim, é de se ter em vista que o princípio da separação dos poderes não pode ser
interpretado rigorosamente, visto que a rigidez na repartição das funções entre os
poderes não se adequa à dinâmica necessária para condução do Estado, que impõe,
ocasionalmente, o exercício por um dos poderes de atividades conferidas
originariamente a outros poderes.
Por seu turno, a realidade social demonstra a necessidade de controle do poder
normativo também na sua forma negativa, para o fito de implementação dos direitos
sociais, quando, da análise da situação, este prevalecerem em relação ao princípio da
separação de poderes.
É cediço que o controle do poder normativo do Legislativo e do Executivo é
precipuamente afeto ao Poder Judiciário, sendo certo que a ampliação dos meios de
participação da sociedade neste controle coaduna-se com o princípio democrático.
Destarte, poderá o julgador atuar na concretização do direito social à saúde, à falta
de norma regulamentadora, através das técnicas e princípios hermenêuticos,
destacadamente do princípio da efetividade, tendo em mente o princípio de proteção ao
conteúdo mínimo dos direitos sociais, para efetuar a ponderação dos valores em
conflito, a fim de que, fundamentadamente, adote a decisão que melhor viabilize o
exercício do direito, caso não seja razoável exigir o contrário.
55
56
À propósito do assunto, conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento..., op. cit., pp.86-87.
Conferir DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos ...op.cit.. p.222.
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Nos moldes do que foi visto, por conseguinte, o princípio da separação dos
poderes e o dogma do legislador positivo não conseguem se sustentar como empecilho
incontornável à efetivação judicial do direito à saúde. Ao contrário, por estar o direito à
saúde relacionado com o princípio da dignidade humana e com o direito à vida, além de
ocupar, de per si, uma posição proeminente e essencial na escala de valores do Estado
Democrático Social, afigura-se natural que o princípio da separação dos poderes deva
ser relevado para viabilizar a sua aplicação.
2.4 - A AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS
E A FORMA DE POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
Há diversas formas de positivação dos direitos sociais57, sendo que na maior parte,
até mesmo para abrir espaço para atuação do legislador e dos governantes quanto aos
meios de sua viabilização58, sob pena da rigidez do sistema impedir o seu
aperfeiçoamento e a sua adequação às mudanças sociais, estes são positivados como
metas, fins, tarefas, objetivos a serem alcançados, sendo normalmente previstos de
forma genérica e abstrata.
No que se reporta ao direito à saúde, na Constituição Brasileira, a forma de
positivação não fugiu ao modelo comum, de indefinição e generalidade, adquirindo tom
nitidamente proclamático:
Constituição da República Federativa do Brasil
Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediantes políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Do exame do conjunto dos dispositivos referentes ao direito à saúde, somente
foram traçados os princípios do sistema, quais sejam, a universalidade do acesso, a
descentralização, a integralidade da assistência e a gestão democrática e participativa
(Art.197 da CF), tendo sido o sistema previsto como uma rede única, regionalizada e
hierarquizada.
Diante desta forma de positivação, há uma grande dificuldade de realização fática
dos direitos sociais, por restar ao encargo dos legisladores e governantes a elaboração de
políticas públicas que visem alcançar o objetivo constitucionalmente traçado. Contudo,
diversos fatores, de natureza política, econômica e social interferem neste processo, de
sorte a ocasionar um grande vazio na concretização das normas sociais.
No caso do direito à saúde, já existe uma relevante regulamentação, contudo a
realidade demonstra uma enorme dificuldade estrutural na prestação dos serviços, seja
em face da ausência de médicos, de hospitais, de tratamento especializado, de
medicamentos, etc.
Dentro da discussão da possibilidade de exigência judicial do direito social
visando uma atuação positiva do Estado, ante a omissão legislativa ou da deficiência
estrutural na prestação de um serviço, muitos apresentam como obstáculo à efetivação
57
Conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. Tomemos a Sério os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
pps.464/465. In : Boletim da Faculdade de Direito, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Ferrer-Correia, Coimbra, Número Especial, vol.III, pps.461-500, 1991, distinguindo diferentes modelos
de positivação dos direitos sociais: normas programáticas, normas de organização, garantias institucionais
e direitos subjetivos públicos.
58
Conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. A Constituição Dirigente ..., op. cit. p.392.
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por via judicial a ausência de critérios e meios de viabilização do direito, em face de
sua previsão genérica através de normas programáticas, que são normas de baixa
densidade normativa59. Para tantos, os únicos mecanismos aceitáveis, diante da omissão
legislativa, seriam a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de
injunção, os quais, na experiência brasileira, poucos resultados apresentaram para o
avanço no tratamento da questão, já que restaram limitados ao reconhecimento da
omissão e à ciência ao órgão competente para adoção das providências, sem
possibilidade da atuação do julgador para a solução do caso concreto e sem imposição
de conseqüências efetivas, em caso da manutenção da inércia pelo legislador.
No Direito Brasileiro, a aplicação da teoria de JOSÉ AFONSO DA SILVA a
respeito da classificação das normas constitucionais, quanto à sua eficácia jurídica, em
normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada,
estas últimas dotadas de normatividade insuficiente e exigindo a intervenção
legislativa60, levou à cômoda situação pelos tribunais de invocá-la para negar a
aplicabilidade de preceitos sociais, a despeito do próprio doutrinador JOSÉ AFONSO
DA SILVA entender que, no campo dos direitos fundamentais, seja individuais,
coletivos, sociais, de nacionalidade ou políticos, os aplicadores da Constituição devem
seguir o princípio da eficácia plena e da aplicabilidade imediata das normas definidoras,
de modo que, somente na situação de absoluta impossibilidade, deva se decidir pela
necessidade de normatividade ulterior para sua aplicação61.
De fato, o Art.5o da Constituição Federal, em seu parágrafo 1o, prescreve que as
normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata.
A clareza do dispositivo parece dispensar quaisquer objeções à aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais. No entanto, embora alguns vejam naquele uma
autorização para que os operadores do direitos venham a concretizar os direitos
fundamentais pela via interpretativa, mesmo à falta de intervenção legislativa, não
admitem a premissa de que todos os direitos fundamentais gerem direitos subjetivos
públicos, de forma automática62.
Na doutrina, uma das posições mais comentadas é a de INGO WOLGANG
SARLET 63 que concebe o mencionado dispositivo como um mandado de otimização,
no sentido de se extrair a maior eficácia possível dos direitos fundamentais, devendo
seu alcance ser aferido do exame da hipótese em concreto. E, ainda, que o mesmo
consubstanciaria um princípio de presunção da aplicabilidade das normas de direito
fundamentais, gerando a obrigação para o julgador justificar eventual recusa de sua
aplicação.
Embora seja reconhecido o significativo avanço que tal entendimento permitiu no
trato da matéria, há o risco de que, considerado equivocadamente por parte da
jurisprudência, venha apenas contribuir para que os julgadores fundamentem de forma
mais aprofundada a inaplicação de certos direitos64. Objeta-se contra aquele, ainda, que
do princípio da efetividade já decorreria um mandado de otimização, sendo, portanto,
59
Conferir SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia...., op.cit., p.265.
Conferir SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a. ed., 3a tiragem : São
Paulo, Malheiros Editores, 1999. p.262.
61
Conferir SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a. ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 1992. p.408.
62
Conferir MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica Constitucional ..., op. cit. pp.134/135.
63
Conferir SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia...., op. cit. pp.245/246.
64
Conferir MORO, Sérgio Fernando, Desenvolvimento..., op. cit. p.69.
60
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desnecessário atribui-se tal significado ao mencionado dispositivo, defendendo-se outra
interpretação, a de que o mencionado artigo significa exatamente o que pretende dizer,
isto é, que as normas relativas aos direitos fundamentais devem ser aplicadas
imediatamente, inclusive para solução dos casos concretos, independentemente de
intervenção legislativa, cabendo aos juízes fazer esta intermediação entre a norma e o
mundo real, mas tão somente em relação aos direitos relacionados no próprio Art.5o da
CF65.
A segunda posição apresentada não se apresenta coerente, pois, ainda que defenda
o sentido literal do dispositivo, retira do seu alcance os direitos sociais. Como o
mencionado artigo faz referência aos direitos fundamentais, sem distinguir os
individuais dos sociais, tem-se que esta distinção não atende ao seu comando.
Por seu turno, o raciocínio de INGO WOLFGANG SARLET coaduna-se com o
princípio da efetividade e o princípio da forma normativa da Constituição, contudo,
ainda assim restringe a atuação do julgador, ao abrir, de uma certa forma, uma grande
margem de discricionariedade para inaplicação do direito. Em verdade, sempre há
condições de outorga de alguma forma de tutela jurisdicional, isto é, de outorga de um
comando que possa auxiliar de alguma forma para viabilização de um direito.
Mas é claro que, consoante já foi dito, é utópico pensar que uma lei ou um
comando judicial possa modificar a realidade de uma hora para outra, isto é, que uma lei
venha dizendo que a partir de amanhã todos terão um casa para morar, quando não há
condições para concretização desta assertiva. Contudo, um processo paulatino neste
sentido, poderá contribuir de qualquer forma para que o direito social saia do papel. É
preciso encontrar-se um meio termo.
Neste contexto, concorda-se com a posição de INGO WOLFGANG SARLET,
contudo, tão somente com uma maior flexibilização, para entender que o comando
contido no parágrafo 1o do Art.5O da Carga Magna além de atuar como orientador da
aplicação da norma, no sentido de dar-se a maior eficácia possível ao direito
fundamental, autoriza a atuação do julgador na implementação do direito social, mesmo
no vazio legislativo, através da atividade interpretativa e da ponderação dos bens
jurídicos em conflito, para outorgar a solução que melhor se adequar ao caso em
concreto, se assim se justificar.
Destarte, tem-se que a posição de JOSÉ AFONSO DA SILVA no sentido de que
somente na absoluta impossibilidade pode o julgador entender imprescindível a
normatividade do direito, apresenta-se mais coerente com o sentido do dispositivo legal,
ressalvando-se, tão somente, que, de acordo com o estágio do processo de concretização
do direito, sempre haverá algum comando que possa ser útil ao seu desenvolvimento,
devendo os operadores do direito que levam a questão à apreciação do Poder Judiciário,
assim como os julgadores, atentar para esta circunstância. Portanto, esta absoluta
impossibilidade resta, ainda, mitigada.
Não parece que a natureza programática de uma norma que preveja um direito
social destitua o julgador da possibilidade de solucionar o caso concreto que objetiva a
prestação material a que o Estado estaria obrigado. Há de se observar o princípio da
efetividade, da força normativa da Constituição e da proteção ao conteúdo mínimo do
65
Conferir MORO, Sérgio Fernando, Desenvolvimento..., op.cit. p.70.
GEBRAN NETO, João Pedro. Aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais – A Busca de
uma Exegese Emancipatória. Curitiba, 1989. Monografia (para disciplina Direito Constitucional Positivo,
do Curso de Mestrado em Direito). Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná apud
MORO, Sérgio Fernando, Desenvolvimento..., op. cit. p.72.
65
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direito fundamental, que o orienta o operador do direito no sentido de retirar a maior
eficácia do preceito constitucional instituidor do direito social.
Primeiramente, não se pode aceitar que as normas programáticas vinculem tão
somente o legislador, já que a realidade demonstra sua reiterada omissão neste
implementação, desatendendo ao princípio democrático que tal inércia resulte infensa
ao controle da sociedade. Tal atitude contraria o próprio sentido da Constituição.
À propósito desta circunstância, concorda-se com a conclusão de que as normas
programáticas dirigem-se não somente ao legislador, mas também à Administração, ao
Judiciário e ao cidadão, não podendo o Poder Judiciário omitir-se de decidir o caso
concreto, negando efetividade ao programa constitucional66.
Denote-se que a ordem jurídica brasileira consagrou como um de seus princípios o
da plenitude lógica do ordenamento jurídico (Arts.4o da LICC, 75 do CC e 126 do
CPC), de cuja concepção extrai-se a proibição do julgador escusar-se de decidir ante a
aparente falta de norma, já que se a hipótese não estiver prevista expressamente no
ordenamento, estará, com segurança, implícita nele67.
Desta feita, não vê como possa o julgador omitir-se de resolver o caso concreto,
fundado no mero argumento da ausência de norma regulamentadora, posto que poderá
extrair dos princípios constitucionais e das demais regras do sistema, socorrendo-se,
ainda, de dados econômicos, sociais, estruturais, uma solução que melhor viabilize o
direito social preterido.
É impossível negar a função criadora dos juízes, cabendo-lhe utilizar-se de todos
os métodos de interpretação e, se ainda assim não chegar a um preceito hábil e capaz de
resolver o conflito, dos meios e processos que a investigação do direito proporciona,
todos como processo integrativo da ordem jurídica68. A respeito do assunto, note-se o
que comenta KLAUS STERN sobre o juiz e aplicação do direito:
Se, no entanto, o legislador abandona o juiz na implementação da lei para o caso
concreto, porque a lei não contém qualquer regulamentação e é, por conseguinte,
lacunosa, o juiz precisa, não obstante, encontrar uma solução. O Direito por ele
encontrado é direito judicial que concorre com ou representa a lei; situa-se praeter
legem, mas não contra legem.69
De fato, a atuação do julgador, na falta ou deficiência da lei e os meios e técnicas
colocadas à sua disposição para solução do caso concreto, é hipótese há muito analisada
na doutrina, não havendo por que não se aplicar para os casos de violação dos direitos
sociais.
66
LEONETTI, Carlos Araújo. Natureza Vinculante das Normas Programáticas. p.218. In : Dobrowolski,
Sílvio (org.). A Constituição no Mundo Globalizado. Florianópolis : Ed. Diploma Legal, 2000. pp.205224; Conferir, também, PEREZ, Marcos Augusto. O Papel do Poder Judiciário na Efetividade dos
Direitos Fundamentais. São Paulo: Manesco, Ramirez, Perez, Azevedo, Marques Advocacia. Disponível
na internet em WWW.URL:http://www.manesco.com.br/artigos/o papel do poder judiciário na
efetividade dos direitos fundamentais.doc. (Consultado em 23/01/2003).
67
Conferir VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. 5a. Ed, São Paulo : Malheiros
Editores, 2000. p.95.
68
Conferir RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5 ª ed., São Paulo : Ed. Revista dos
Tribunais,1999. pps.272 e 500/501, especialmente quando fala na função subsidiária da jurisprudência
na produção do direito normativo;
69
STERN, Klaus. O Juiz e a aplicação do Direito. p.514. In : GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO,
Willis Santiago (orgs.). Direito Constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. Rio de
Janeiro : Malheiros Editores, 2001. pp.505-515.
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Verifica-se, pois, que há base jurídica no sentido de suplantar-se a objeção oposta
à justiciabilidade dos direitos sociais consubstanciada na impossibilidade de sua
efetivação em face do caráter programático das normas.
Para os que se insurgem contra a redução dos direitos sociais a meras normas
programáticas, metas abstratas sem possibilidade de concretização específica, a
participação do Poder Judiciário na busca pela efetivação dos direitos sociais sempre é
encarada como crucial70.
Neste diapasão, não se pode olvidar da imensa importância que representa o Poder
Judiciário para a concretização dos direitos sociais. Frise-se, por oportuno, que o avanço
no tratamento da questão encontra-se relacionado com a consciência da
responsabilidade dos julgadores de sua importância na busca pela realização dos
objetivos fundamentais da República Brasileira, dentre os quais a redução das
desigualdades sociais, a construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a
promoção do bem comum.
Contudo, no Brasil, já se nota um certo movimento na doutrina constitucional71 e
na jurisprudência no sentido ultrapassar-se o tabu da impossibilidade das normas
programáticas gerarem direitos subjetivos públicos, mediante o recurso à interpretação,
voltada para a realidade social, com especial ênfase à ponderação dos valores em
conflito, podendo ser citado um precedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal, ocorrido no julgamento de caso envolvendo o direito à saúde. Sobre o assunto
discutido, há de destacar-se o seguinte trecho da ementa do acórdão:
A
INTERPRETAÇÃO
DA
NORMA
PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE. – O caráter programático da regra
inscrita no art.196 da Carta Política – que tem por
destinatário todos os entes políticos que compõem, no
plano institucional, a organização federativa do Estado
Brasileiro – não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS
A PESSOAS CARENTES – O reconhecimento judicial
da validade jurídica de programas de distribuição
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a
preceitos fundamentais da Constituição da República
(arts..5o, caput, e 196) e representa, na concreção de seu
alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida
e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada
têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua
70
Conferir PEREZ, Marcos Augusto. O Papel do Poder..., op. cit.; Conferir, também, LEAL, Rogério
Gesta. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2000. p.206.
71
Conferir KRELL, Andreas J. Controle Judicial ..., op. cit., p.36. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org), A
Constituição Concretizada..., op. cit. p.36.
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própria humanidade e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF72.
Nota-se, pois, a clara conotação do julgado no sentido de aplicar princípios
voltados para a redução das desigualdades e calcados no dever de solidariedade. Para os
que critiquem a adoção de tais parâmetros para os julgadores, temerosos do suposto
risco de enveredar-se pela politização da justiça, resta a constatação singela de que os
objetivos retro mencionados fazem parte do sistema constitucional adotado, tratando-se
de princípios a serem observados por todos.
Desta feita, a natureza programática das normas definidoras dos direitos sociais
também não constitui óbice intransponível à justiciabilidade do direito à saúde, como
dos demais direitos sociais, pois na lacuna normativa, deve o julgador decidir com base
na interpretação, especialmente na ponderação dos valores em conflito, na investigação
jurídica, socorrendo-se de dados econômicos, políticos, sociais, estruturais e atentando
para sua consciência social, especialmente decorrente dos objetivos fundamentais da
República Brasileira, princípios para os quais não se pode deixar de observar.
Firmada esta premissa, é importante frisar que, para evitar um caso de
impossibilidade absoluta de aplicação do direito social, é indispensável levar-se em
consideração o nível em que esteja o processo de implementação do direito, afim de
que, caso não seja cabível sua realização plena, no mínimo possa avançar-se no
mencionado processo.
Por fim, diante do papel crucial do julgador neste processo integrativo, torna-se
imperioso destacar a importância do Poder Judiciário para a concretização dos direitos
sociais, pois somente a mudança do posicionamento tradicional dos juízes e a tomada de
consciência de sua responsabilidade social poderá contribuir para ampliação do espaço
de efetivação dos direitos sociais.
3. O PODER JUDICIÁRIO E O PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO
À SAÚDE
Do estudo efetuado, verificou-se que os principais obstáculos opostos à
justiciabilidade do direito à saúde, como em regra dos demais direitos sociais, não
devem ser vistos como inexpugnáveis, já que há base jurídica para que sejam superados,
caso a análise do julgador entenda assim ser o caso.
Todavia, nem sempre este caminho tem receptividade na jurisprudência brasileira,
sendo mais comum que tais óbices sejam utilizados como argumento para a recusa de
outorga da tutela jurisdicional, ainda que, no campo do direito à saúde já se registrem
importantes decisões no sentido de efetivá-lo concretamente73.
72
Acórdão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário No. 271286/RS, Relator Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 24/11/2000, p.101.
73
KRELL, Andréas J. Controle Judicial..., op. cit. p.59. In : SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituição Concretizada..., op. cit., p.59, vê uma fase de transição na doutrina e jurisprudência
brasileira entre um tratamento lógico formal das normas sobre Direitos Fundamentais e a aplicação de
métodos modernos de uma interpretação material-valorativa; Conferir BONAVIDES, Paulo. Do País
Constitucional ao País Neocolonial. 2a. ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2001. p.74; Conferir
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas Hermenêuticas..., op. cit. pps..176., 203 e 206; Conferir PEREZ,
Marcos Augusto. O Papel do Poder..., op. cit. .
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É preciso repensar o posicionamento tradicional, tendo em vista que o Poder
Judiciário não poderá ficar à margem do movimento social que se observa em prol da
realização dos direitos sociais.
Há grandes atores sociais integrados neste movimento, quais sejam, as entidades
de representação popular, o Ministério Público, os cidadãos, individualmente
considerados, e núcleos dentro do próprio poder legislativo e executivo, dentre outros,
cabendo ao Poder Judiciário assumir a parcela de responsabilidade que lhe compete.
Respeitados doutrinadores brasileiros fazem coro no sentido de destacar a
importância do Poder Judiciário neste processo de concretização dos direitos sociais74,
especialmente no que se reporta ao controle das políticas públicas.
No Brasil, um país onde há uma das maiores disparidades na distribuição de
rendas entre a população, a sociedade vem procurando mecanismos, especialmente após
a Constituição Federal de 1988, para que possa ser mitigada esta grande distância entre
a realidade social e o modelo social escolhido.
Em função disso, com a própria democratização do direito e conscientização dos
cidadãos a respeito de seus direitos, a sociedade vem propondo inúmeras demandas em
busca de um avanço no processo de realização dos direitos sociais75.
Conforme já foi mencionado neste trabalho, não será a construção dogmática que
impedirá este processo social. Caso a sociedade não encontre respostas para seus
problemas junto ao Poder Judiciário, procurará outros meios de solução para as
desigualdades.
Entretanto, a tarefa não é fácil, tendo em vista que exige uma mudança da postura
tradicional do julgador76, primeiramente porque grande parte dos operadores do direito
comumente não estão preparados para assumir esta função de transformador social77, já
que, na sua formação, são ordinariamente habituados à uma visão extremamente
legalista.
74
KRELL, Andréas J. Controle Judicial..., op. cit., p.60. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituição Concretizada..., p.25-60; Conferir, ainda, DALLARI, Dalmo de Abreu . O Futuro do
Estado. São Paulo : Ed. Saraiva, 2001. pp..171/172 , já identifica o crescimento das demandas
populares com a tendência de integração crescente do povo nos fins do Estado.
75
Sobre o assunto ver FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em Face de suas
Responsabilidades Sociais. p.52/53. In : FARIA, José Eduardo (org), Direitos Humanos, Direitos
Sociais e Justiça, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, pp.52/67, mencionando o fenômeno dos grupos
sociais tradicionalmente alijados do acesso à Justiça em direção aos tribunais, utilizando-se de modo
inventivo dos recursos processuais e explorando todas as possibilidades hermenêuticas propiciadas pelas
normas “abertas”, como as normas programáticas, o que teria obrigado o Judiciário a dar respostas para
demandas para os quais não têm experiência acumulada nem jurisprudência firmada.
76
Conferir CLÈVE, Clèmerson Merlin. Controle de Constitucionalidade e Democracia. p.57. In:
MAUÉS, Antônio Geraldo Moreira (org.). Constituição e Democracia. São Paulo : Max Limonad.,
2001.pp.49-60, sobre a necessidade de um novo operador jurídico, que saiba superar postulados da
compreensão positivista; Ainda, sobre o assunto, propondo mudanças no plano processual e hermenêutico
no funcionamento da Justiça Brasileira, para a expansão da luta pela realização dos direitos sociais. Ver
FARIA, José Eduardo. As transformações ..., op.cit., pp.110/111. In: FARIA, José Eduardo (org).
Direitos Humanos..., op. cit., pp.52/67; Conferir, ainda, COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro. A
Ideologia Neoliberal e a Globalização Econômica: O Impacto no Campo dos Direitos Fundamentais,
p.27. In : BOLETIM DOS PROCURADORES DA REPÚBLICA, ano IV, No 44, p.20-31, dezembro
2001.
77
Conferir KRELL, Andréas J. Controle Judicial..., op. cit., p.59. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituição..., op. cit., pp.25-60.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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A relação entre a concepção normativista do direito e a atuação jurisdicional é
bem abordada por José Eduardo Faria, o qual questiona até que ponto, numa sociedade
tão complexa como a brasileira, é possível separar-se o direito positivo de todas as
implicações políticas, econômica, sociais e culturais, destacando a necessidade da
aplicação das normas jurídicas mediante a conexão hermenêutica com a realidade social
e econômica, para integrá-la como parte necessária do sistema legal78.
Passa pelo assunto a questão da estrutura do ensino jurídico, o qual vem
privilegiando uma formação considerada excessivamente dogmática, havendo José
Eduardo Faria proposto, no âmbito do Judiciário uma reflexão multidisciplinar apta a
fazer o cotejo entre as relações sociais e as normas e as relação jurídicas, tudo para
oferecer ao magistrado, além de métodos mais originais de trabalho, informações novas,
de natureza econômica, política e sociológica79.
De fato, este nuance normativista do ensino jurídico é bastante perceptível,
dificultando, posteriormente, a conduta do profissional no sentido de fazer a adequação
entre a norma e a realidade social.
Na verdade, o próprio movimento do Direito Alternativo, no Brasil, já serviu
como reação a esta postura formalista e legalista80, através da valorização da justiça das
decisões judiciais. Contudo, os limites deste trabalho não permitem aprofundar-se sobre
este tema, ainda que seja importante citar-se o movimento a título ilustrativo.
Toda esta questão se relaciona com a própria legitimidade das decisões judiciais,
já que estes fatores não podem ser desconsiderados pelo aplicador do direito, sob pena
do comando judicial tornar-se obsoleto e injusto.
Ademais, para a solução do caso concreto, na omissão legislativa, exige-se a
atuação criativa do julgador, que se pautará por todos estes dados que lhe forem
oferecidos. Denote-se que, em função da formação recebida, grande parte dos
julgadores não está acostumado a esta função criadora, o que exige, inclusive, a
conscientização de que sua decisão pode ser fonte do Direito. E aí se depara com o
grande tabu da proibição do juiz legislador. Entretanto, a atuação judicial por natureza é
esta81, de aplicação da lei ao caso concreto e, quando esta não for clara, da busca no
ordenamento jurídico de princípios que possam auxiliar na solução do caso, socorrendose, também, da equidade e da analogia.
Consoante bem acentuado, o que se pretende não é afastar as decisões judiciais da
legalidade, mas sim criticar a prática do legalismo cego, calcado em uma neutralidade
78
Conferir FARIA, José Eduardo. Introdução : O Judiciário e Desenvolvimento Sócio-Econômico. p..23
In: FARIA, José Eduardo (org). Direitos Humanos..., op. cit., pp.11-29;
79
Conferir FARIA, José Eduardo. Introdução: O Judiciário..., op. cit. p.26 In : FARIA, José Eduardo
(org), Direitos Humanos..., op. cit., pp.11-29.
80
ANDRADE, Lédio Rosa. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre:, Livraria do
Advogado, 1996. p.100, vem criticando a posição da maioria dos julgadores que, em nome da segurança
jurídica, da neutralidade do Poder e da certeza do Direito, assumiram posição de preservação do
formalismo e do legalismo, para negar qualquer responsabilidade social. SOUTO, Cláudio. Tempo do
Direito Alternativo – Uma Fundamentação Substantiva. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997.
p. 94, mencionado que, quanto mais dogmático for o juiz, como intérprete e aplicador, menos servirá ao
que se aspira como igualdade e liberdade humanas.
81
Neste sentido, FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os Direitos Humanos e Sociais.p.96. In : FARIA,
José Eduardo (org), Direitos Humanos..., op. cit., pp.94-112, bem coloca que “fixar o sentido e o
alcance de uma determinada lei, na sua aplicação a um caso concreto, de algum modo sempre implica um
poder normativo não muito distinto daquele existente no próprio ato de legislar”.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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que não atende aos anseios sociais82. Mas há inúmeras disposições, nos próprios textos
legais brasileiros, que permitem uma atuação mais valorativa do aplicador do direito.
Neste contexto, o papel dos atores sociais que atuam junto ao Poder Judiciário
deverá ser crucial no que toca ao fornecimento de dados que possam viabilizar a decisão
mais acertada para o caso posto à apreciação.
No exercício desta atividade, caberá ao julgador fazer, ainda, o contraponto entre
os bens jurídicos em conflito, a fim de verificar o efetivo atendimento ao princípio
democrático. Isto é, se o princípio da separação de poderes deve prevalecer nesta
ponderação ou se melhor atende aos objetivos fundamentais do ordenamento jurídico a
desconsideração, ainda que parcial, de tal princípio.
Destarte, através da via interpretativa, o julgador deverá atentar para os princípios
da efetividade, da proteção ao conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, da
proporcionalidade, da força normativa da Constituição, da universalidade da jurisdição,
da isonomia e da dignidade da pessoa humana, recorrendo à equidade e ao bom senso,
aos dados sociais, econômicos, estruturais e políticos, sempre atento aos objetivos
fundamentais da República Brasileira, ínsitos à idéia da justiça social, para efetuar a
ponderação dos valores jurídicos em conflito, de modo a emitir decisão que possa dar
alguma concretude ao direito social preterido, se assim o couber.
No caso do direito à saúde, o julgador deve ter em vista, especialmente, o fato do
sistema já estar composto de instâncias deliberativas, sendo necessário analisar se a
outorga da tutela jurisdicional, no caso concreto, atende à forma democrática com que
está estruturado. Sem esquecer, por outro lado, que na prática esta estrutura não
funciona como desejada, tendo em vista que muitos órgãos deliberativos do sistema são
controlados e influenciados pela vontade do Poder Executivo.
Denote-se que as demandas coletivas, calcadas em dados epidemiológicos, são as
que melhor atendem a este controle do sistema e aos seus princípios. Contudo, embora
as demandas pontuais não sejam ideais, muitas vezes abrem caminho para as coletivas e
atuam para correção de falhas no sistema.
Não se pode deixar de notar que a experiência demonstra que as decisões judiciais
nem sempre são exeqüíveis, mas neste caso, no mínimo, funcionam como orientadoras
da condução das políticas públicas83, atuando para corrigir o sistema.
Nesta discussão, é irrelevante falar-se do risco de politização das decisões
judiciais, posto que o sistema político e social escolhido foi resultado da opção feita na
própria Constituição, conforme se pode examinar dos objetivos traçados, no sentido da
redução de desigualdades, da construção de uma sociedade justa, livre e solidária e da
promoção do bem comum84. Por isso não se pode desconsiderar o fim precípuo de
realização da justiça social85.
82
Conferir MEDEIROS, Osmar Fernando. Concretização Hermenêutica da Constituição: na Busca de
uma Tópica Viável. p.80. In: Dobrowolski, Sílvio. A Constituição no Mundo Globalizado,
Florianópolis, Ed. Diploma Legal, 2000, p.79-101.
83
Conferir MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento..., op. cit. p.135, sobre o caráter pedagógico das
decisões judiciais nesta seara.
84
Sobre o assunto, .MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento..., op.cit. p.134, enfatiza que as normas
previstas no Art.3o da Constituição Federal dirigem-se a todos os poderes constituídos, inclusive o
Judiciário. Ver, ainda, sobre o assunto MEDEIROS, Osmar Fernando. Concretização Hermenêutica ...,
op. cit. pps.95 e 96, in: Dobrowolski, Sílvio, A Constituição ..., op. cit., pp. 79-101, enfatizando que a
Constituição de 1988 permite uma atuação mais política ao Judiciário e que o julgador deve fazer
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Contudo, nem tudo é tão simples. A transformação social é difícil, encontra
resistências, através de fatores internos e externos, como no caso da globalização, de
sorte que vem sendo resultado de todo um processo de conformação da sociedade.
Torna-se necessário ter consciência deste processo, para que não ocorra um efeito
contraproducente.
Por seu turno não há como desvencilhar-se a concretização dos direitos sociais da
própria questão democrática. Neste particular, a justiciabilidade do direito à saúde, no
mínimo, permite o avanço da democracia ao proporcionar discussões sobre temas
cruciais para a sociedade86. De fato, deste debate é que tem surgido posições inovadoras
dos juízes, favoráveis à efetivação dos direitos. Portanto, a questão da justiciabilidade
dos direitos sociais, em si, é fundamental para a democracia.
É de se concluir, portanto, que se negar pura e simplesmente a utilização de uma
via de realização dos direitos sociais para a sociedade vai de encontro à própria
democracia.
prevalecer os preceitos da Carta Magna, em benefício da realidade social e das camadas que mais
necessitam de sua atuação.
85
Sobre o assunto LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do
Judiciário no Estado Social de Direito. pp.142/143. In : FARIA, José Eduardo (org). Direitos
Humanos..., op. cit., pp.112/143, comenta que está em jogo perante o Poder Judiciário a questão da justiça
distributiva, cujo problema principal é distribuir justamente as vantagens e desvantagens comuns aos
cidadãos todos, enfatizando a necessidade do Poder Judiciário dar-se conta do modelo de Estado, de
sociedade e de conflitos em que está imerso e atuar, dentro de suas limitações, promovendo a justiça
distributiva.
86
Conferir PEREZ, Marcos Augusto. O Papel do Poder Judiciário..., op. cit.
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CONCLUSÃO
Ante o estudo efetuado, verifica-se que a questão da justiciabilidade do direito à
saúde encontra-se intrinsecamente ligada à temática da concretização dos direitos
sociais, a qual é alvo de uma grande debate no mundo contemporâneo.
Os grandes obstáculos opostos à exigibilidade do direito à saúde, na falta ou
deficiência de lei regulamentadora ou na ausência de prestação do serviço, como aos
demais direitos sociais, são: a limitação fática de realização dos direitos sociais, a
dependência dos direitos sociais do patamar de desenvolvimento econômico, político e
estrutural de cada nação, a violação do princípio da separação de poderes, o dogma da
proibição ao juiz legislador, a falta de eficácia imediata das normas programáticas e a
forma de positivação dos direitos sociais.
Quanto à impossibilidade fática de realização dos direitos sociais para todos,
inclusive em função do padrão de direitos tender a evoluir na medida em que é
alcançado determinado patamar, pondera-se da necessidade de aproximar-se o quadro
ideal com o real, onde a atuação do Poder Judiciário exerceria um papel
complementador, somando-se aos demais elementos disponíveis na luta pela
concretização dos direitos sociais.
Demonstra-se, ainda, que o congestionamento do Judiciário encontra-se mitigado
pelo efeito orientador e educativo produzido pelas decisões judiciais, que evita, em
muito casos, a interposição de outras demandas idênticas, sem esquecer dos
instrumentos processuais de tutela dos direitos coletivos, que também podem afastar tal
conseqüência. Por seu turno, mesmo que o congestionamento seja inevitável, não
constitui razão bastante para negação da via jurisdicional, especialmente em face do
princípio da universalidade da jurisdição e do direito de acesso à justiça.
Em relação à vinculação dos direitos sociais a fatores políticos, econômicos e
estruturais, constata-se não se tratar de um obstáculo instransponível à realização do
direito, tendo em vista que o próprio julgador pode fazer a análise da possibilidade de
seu atendimento, através do exame de dados econômicos, sociais e políticos, impondose a integração do Poder Judiciário na decisão de alocação de recursos estatais, quando
houver falhas ou erros no sistema.
Para a evolução deste processo, afigura-se de singular importância a atuação do
operador do direito no sentido de fornecer ao julgador dados que o auxiliem nesta
missão, bem como se torna necessária a criação de instrumentos e procedimentos de
intervenção de peritos que contribuam para esta análise.
Destaca-se, por seu turno, que atuação do julgador não pode ficar vinculada
exclusivamente à questão orçamentária, não levantada quando da realização de outros
direitos fundamentais que têm reflexos monetários, devendo aplicar, na solução do caso
concreto, o princípio da proporcionalidade, a fim de ponderar os valores jurídicos em
conflito, sempre evidenciando as razões que justifiquem a adequação da tutela
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outorgada (reserva da consistência), para fundamentar a prevalência ou não do direito
social preterido.
No tocante à impossibilidade de exigência do direito à saúde, na falta ou
deficiência da lei ou na ausência de prestação do serviço, por ser vedado ao julgador
legislar, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, deve se salientar a
necessidade de se fazer uma nova leitura de tal princípio para adequá-lo à realidade
institucional, à dinâmica na condução das políticas públicas e ao princípio democrático.
Frise-se, por oportuno, que a ação do juiz na aplicação da lei ao caso concreto é
eminentemente criativa, assemelhando-se à do legislador, portanto, não lhe é estranha a
atividade de elaborar uma solução para a situação posta em Juízo, mesmo à falta de
expressa previsão legal, socorrendo-se da equidade e dos princípios do ordenamento
jurídico.
Neste contexto, é importante assinalar que o Poder Judiciário deve exercer o
controle do poder normativo mesmo na forma negativa, visando a efetivação de um
direito social quando, na análise do caso concreto, este prevalecer em relação ao
princípio da separação dos poderes. No caso do direito à saúde, por estar relacionado
com o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, ocupando uma
posição proeminente na escala de valores do Estado Social Democrático, afigura-se
natural que o princípio da separação de poderes ceda em seu favor.
Em relação à forma de positivação dos direitos sociais, normalmente como
normas programáticas, ocasionando uma dificuldade de realização fática, por ausência
da indicação de meios de implementação do direito social, também não constitui
obstáculo intransponível à justiciabilidade do direito à saúde, tendo em vista que, na
lacuna da lei, especialmente em face do princípio da plenitude do ordenamento jurídico,
o julgador deve decidir com base na interpretação, especialmente na ponderação dos
bens em conflito, e/ou na investigação jurídica, utilizando-se de dados econômicos,
políticos, sociais e estruturais, sempre atento à sua responsabilidade social,
especialmente decorrente dos objetivos fundamentais da República Brasileira, e ao nível
em que se encontre o processo de implementação do direito .
Verificando-se que os obstáculos opostos à justiciabilidade do direito à saúde não
são inexpugnáveis, é de se concluir pela crucial importância desempenhada pelo Poder
Judiciário no processo de concretização deste direito, o que exige a tomada de
consciência por partes dos julgadores de sua responsabilidade social.
Cumpre ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro já existem disposições
que permitem uma atuação mais valorativa do aplicador do direito, tendo em vista se
encontrarem consagrados como objetivos fundamentais da República a redução das
desigualdades sociais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a
promoção do bem comum, idéias ínsitas à justiça social.
Em sendo assim, mediante a via interpretativa, o julgador deverá atentar
para os princípios da efetividade, da proteção ao conteúdo mínimo dos direitos
fundamentais, da proporcionalidade, da força normativa da Constituição, da
universalidade da jurisdição, da isonomia e da dignidade da pessoa humana, com o uso
da investigação jurídica e recorrendo, ainda, ao bom senso e à equidade, sem descurar
dos objetivos fundamentais da República, para efetuar a ponderação dos valores
jurídicos em conflito, a fim de exarar uma decisão que possa dar alguma concretude ao
direito sociais preterido, se assim o couber.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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Por seu turno, não se pode olvidar que a maior efetivação dos direitos sociais
encontra-se ligada à questão democrática. Neste contexto, a justiciabilidade do direito à
saúde, no mínimo, permite a discussão de temas relevantes da sociedade na área,
contribuindo para o avanço da democracia.
A ampliação de mecanismos que permitam à sociedade a participação na
condução das políticas públicas de saúde coaduna-se com o princípio democrático,
razão pela qual a possibilidade de sua exigência judicial é essencial para o avanço na
luta pela concretização do direito à saúde, cabendo ao Poder Judiciário um papel
fundamental neste processo de conformação da lei à realidade social.
Maria Lúcia Gomes de Souza
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