Autonomia da Vontade
Sua manifestação, submissão à
Lei,limites e ausencia
Autonomia da Vontade
• “Princípio no qual se funda a liberdade
contratual dos contratantes,consistindo no
poder de estipular livremente,como melhor
lhes convier ,mediante acordo de vontades ,a
disciplina de seus interesses,suscitando efeitos
tutelados pela ordem jurídica,desde que se
submetam à norma jurídica e seus fins não
contrariem a ordem pública e os bons
costumes.” M H Diniz.
• A autonomia da vontade não se encontra
totalmente desvinculada da ordem jurídica
estatal – uma vez que a lex fori decidirá se o
país admitirá a autonomia da vontade, se esta
não acabará por contrariar disposições
cogentes do ordenamento jurídico. Isso
significa que, na prática, o direito interno
acabará por decidir se a autonomia das partes
será entendida como lícita.
• A Autonomia da vontade é elemento de
conexão do DIP, sendo admitida pela lei de
introdução Italiana, Cantões Suíços, Horei
entre outras leis. Segundo Maria Helena Diniz,
“a manifestação volitiva consiste a mais alta
expressão do subjetivismo”, motivo pelo qual
seria necessário verificar de que maneira se
opera essa vontade.
• Segundo Maria Helena Diniz, “a manifestação
volitiva consiste a mais alta expressão do
subjetivismo”, motivo pelo qual seria
necessário verificar de que maneira se opera
essa vontade
Proposta e Aceitação
• São fatores coexistentes e indispensáveis a
qualquer contrato. Devendo se salientar que
sua precisão determinará os contratos entre
presentes e entre ausentes; proponente e
aceitante. Questões fundamentais para o DIP.
Contrato entre Ausentes
• É aquele em que as partes ditam seu
consentimento por si mesmas ou através de
seus procuradores. Ainda é importante
perceber que, nos termos do art. 428, I do
Código Civil, o contrato realizado por telefone
ou através de meio de comunicação
semelhante será considerado contrato entre
presentes.
Contrato entre Presentes
• Para que o contrato seja entre presentes, devem
estar presentes alguns fatores:
•
• a) presença jurídica, e não física das partes;
• b) transmissão direta da vontade e não por vias
de comunicação;
• c) declaração de vontade imediata do aceitante,
isto é, aceitação logo após a proposta (elemento
que não comporta exceção).
• O contrato entre ausentes,por outro lado,
seria concluído através de cartas,telegramas, e
outros meios de comunicação semelhantes. A
palavra ausente não é empregada no sentido
técnico, a idéia é que as pessoas estejam
juridicamente distantes. Como visto
anteriormente, este contrato produzirá efeitos
desde a aceitação.
• E diante destas informações, pareceria
adequado considerar que os contratos
realizados por e-mail seriam, em regra,
contratos entre ausentes. Por outro lado, mas
se considerando igualmente os referidos
contratos, poder-se-ia dizer que os contratos
realizados através das conferences seriam
contratos realizados entre presentes.
Submissão à Lei
• Em regra, no contrato internacional as partes
poderão escolher a legislação aplicável.
Porém, é importante perceber que há
exceções à escolha do direito estrangeiro. No
caso da legislação brasileira, há limitações a
essa aplicação, relacionados à ordem pública,
fraude à lei, reciprocidade, interesse nacional
lesado e instituições desconhecidas.
Limite da Vontade
• Determinada a aplicação de uma lei
estrangeira no território brasileiro, é claro que
haverá limites a esta aplicação: “o órgão
judicante deverá averiguar se a sua
aplicabilidade não ofenderá os princípios de
nossa organização política, jurídica e social, ou
seja, a soberania nacional, a ordem pública ou
os bons costumes”
• O princípio da autonomia da vontade não se apresenta
como uma norma de direito costumeiro internacional, pois
depende sempre da lex fori de cada país que decide se
admite ou não a autonomia das partes como elemento da
conexão. Esse direito que delimita os limites da sua
aplicação, conforme a forma de aceitação das normas de
direito internacional privado de seus tribunais. À medida
que um Estado admite como elemento de conexão a
autonomia da vontade das partes, torna-se aplicável à lei
por elas designadas, não prevalecendo à vontade objetiva
do legislador, mas sim a vontade subjetiva das partes que
escolheram a lei.
•
• Os limites à autonomia da vontade encontram-se em
todas as legislações. Até mesmo no sistema britânico,
considerado bastante condescendente em matéria de
liberdade das partes para determinação da lei
aplicável, há restrições à autonomia da vontade. Elas se
dão sobre tudo nos casos em que a escolha é feita em
oposição a um pressuposto de boa-fé e de legalidade.
Assim, sempre que a escolha for feita tão somente para
se evadir de uma regra cogente do direito interno do
país de um ou de ambos os contratantes, que contenha
dispositivo de ordem pública que as partes pretendam
contornar, a opção é tida por ilegal.
• Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país,
bem como quaisquer declarações de vontade,
não terão eficácia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes.
Ordem Pública
• “Por ordem pública em direito internacional privado
pretendem os jurisperitos designar toda aquela base social,
política de um Estado, que é considerada inarredável para
sobrevivência desse Estado. Amílcar de Castro afirma que
esse conceito de ordem pública não é um conceito jurídico
propriamente dito, mas social (...)mas é questionável (...)
Devemos entender por ordem pública o conjunto de
princípios incorporados implícita ou explicitamente na
ordenação jurídica nacional, que, por serem considerados
[necessários] para sobrevivência do Estado e salvaguarda
de seu caráter próprio, impedem a aplicação do direito
estrangeiro que os contradiga, ainda que determinado pela
regra dos conflitos”. Irineu Stenger
Soberania Nacional
• “A soberania nacional indicaria a autoridade
do Estado, ou seja, o fato de que as normas
que edita alcançarão a todos que estiverem
em seu território”.M H Diniz
•
• Quando se entende que um Estado é
soberano, considera-se que o mesmo seja
independente e incontrastável com qualquer
outro Estado dentro de seu território.
Bons Costumes
• “ O critério para considerar algo ofensivo aos
bons costumes deverá basear-se em fatos, ou
seja, avaliar o grau médio de moralidade do
povo, o de civilização e o desenvolvimento da
legislação” MH Diniz
Outros Tópicos
• Reciprocidade;
• Interesse Nacional Lesado; Art. 10. A sucessão
por morte ou por ausência obedece à lei do país
em que domiciliado o defunto ou o § 1º A
sucessão de bens de estrangeiros, situados no
País, será regulada pela lei brasileira em benefício
do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem
os represente, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus.” (Redação
dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)
Instituições desconhecidas
• “a instituição desconhecida poderá
apresentar-se como uma instituição ignorada
pela lex fori (p. ex. a condição jurídica
discriminatória da classe baixa na categoria
“paria” é desconhecida no Ocidente), hipótese
em que se aplicará a lei substancial do foro)
(...) Se a instituição estrangeira for
desconhecida pela lex fori, mas não contrária
à ordem pública interna, poderá ser,
Fraude à Lei
• A fraude à lei, em direito internacional privado,
poderia ser caracterizada, inicialmente, pela
utilização das regras de conflito para a obtenção
de direito que as regras substanciais territoriais
rejeitam ou negam, isto é, “há fraude à lei
sempre que as regras de conflito são utilizadas a
fim de que os indivíduos sujeitos ao
ordenamento jurídico nacional escapem ou
contornem as disposições pertencentes a este
ordenamento jurídico”
I
• excepcionalmente, admitida e as condições
técnicas o permitirem”.
•
• Maria Helena Diniz, ob. cit, p. 371.
Convenção Interamericana sobre Lei
Aplicável ao Contrato
• A Convenção Interamericana sobre lei
aplicável a Contratos Internacionais (México,
1995), que não foi ratificada pelo Brasil, traz
algumas disposições interessantes sobre o
tema.
Suas exceções
• Não se aplicaria a Convenção nos seguintes casos (art. 5º):
•
• a) questões relacionadas ao estado da pessoa natural,
capacidade das partes, ou conseqüências da nulidade ou
invalidade do contrato resultante da falta da capacidade
das partes;
• b) obrigações contratuais relacionadas a questões
sucessórias, questões testamentárias, arranjos
matrimoniais, ou aqueles derivados de relações familiares;
• c) obrigações derivadas de seguros;
• d) obrigações derivadas de relações securitárias;
• e) acordos entre partes relacionados à arbitragem ou
escolha do foro;
• f) questões relacionadas à legislação
societária, incluindo existência, capacidade,
função e dissolução de companhias comerciais
e pessoas jurídicas em geral;
Ausência da Vontade
• Há ocasiões em que as partes não se
manifestam de forma expressa sobre a lei
aplicável ao contrato.
• Nesta hipótese, verificado conflito, para
identificação da lei a ser aplicada à relação
jurídica, se pode considerar (i) a vontade das
partes, para os casos em que se admite a
autonomia da vontade na escolha de lei
aplicável, observando os limites legalmente
previstos, ou então (ii) a aplicação de outro
elemento de conexão cabível, como o local no
qual a obrigação se constituir.
• Explica o Prof. Irineu Strenger:
• “É lícito estipular que os contratos sejam regidos em
tudo e por tudo pelo direito de um determinado país,
podendo a vontade das partes, quando não expressa,
ser deduzida do contexto das cláusulas, da
nacionalidade dos contratantes, ou, das diferentes
circunstâncias atinentes ao assunto”, ou então “em
falta desta estipulação será aplicado o direito do país
em que a obrigação se constituir.”