DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
NÚCLEO ESPECIALIZADO DE CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS
ESTUDO SOBRE A OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO IMEDIATA DA
PESSOA PRESA AO JUIZ: COMPARATIVO ENTRE AS PREVISÕES DOS
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E DO PROJETO DE CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL.
I. INTRODUÇÃO.
A partir de sua redemocratização política, marcada pela promulgação da
nova Constituição da República em 1988, o Brasil integrou-se ao sistema internacional
de proteção e promoção dos direitos humanos, ratificando grande parte dos tratados
que compõem o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Para os fins do presente estudo, interessam-nos o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966)1 e a Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos (OEA, 1969)2, ambos ratificados pelo país na forma do que dispõe o artigo
5º, § 2º da Constituição3, assegurando assim a sua incorporação automática pelo
Direito brasileiro.
Segundo Flávia Piovesan, “a incorporação automática (...) - sem que se faça
necessário um ato jurídico complementar para a sua exigibilidade e implementação –
traduz relevantes conseqüências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a
invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados e, por outro,
proíbe condutas e atos violadores a estes mesmos direitos, sob pena de invalidação.
Conseqüentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma
preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência.”4
A esse respeito, cumpre pontuar que a doutrina nacional muito debateu a
respeito da posição hierárquica que tais tratados, advindos do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, passaram a ocupar no direito interno, ao fim do que, ao menos no
plano jurisprudencial, ficou sedimentada a posição firmada pelo Supremo Tribunal
1
Ratificada pelo Brasil em 09.07.1992.
Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.
3
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
4
Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo, Max Limonad, 1996. pp. 104/5.
2
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Federal, passando este a entender que as normas advindas dos tratados internacionais
de direitos humanos, se não têm hierarquia constitucional, situam-se, por sua natureza,
acima do restante da legislação, em posição de supralegalidade, mas de
infraconstitucionalidade.5 A matéria restou consolidada quando de sua apreciação pelo
Tribunal Pleno, no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários nº 466.343 e
349.703 e dos Habeas Corpus nº 87.585 e nº 92.566, em 3 de dezembro de 2008, no
sentido indicado.
Desta forma, é de se entender que os tratados acima referidos, plenamente
incorporados ao direito brasileiro, encontram-se hierarquicamente posicionados acima
das normas legais internas, o que abrange o atual Código de Processo Penal (Decretolei nº 3689/41, com força de lei ordinária federal) e aquele que vier a ser obtido a partir
do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009.
E, se assim é, o novo Código deverá observar, naquilo que for pertinente, os
dispositivos dos tratados internacionais acima referidos, adaptando sua redação de
modo a ser forjado conforme as normas de tratados de direitos humanos que lhe são
superiores e que vinculam a atividade legislativa nacional.
II. AS NORMAS JURÍDICAS APLICÁVEIS.
Firmado o entendimento acima, cumpre expor as normas jurídicas que
tratam de regular o tema do presente estudo, a saber:
Constituição da República (artigo 5º, inciso LXII): “A prisão de
qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
5
Como exemplifica a ementa do Habeas Corpus nº 95967 / MS,
DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA
RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A matéria em
julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel
no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no
direito nacional. 2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem
reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o
lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna.
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna
inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de
ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos.
O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do
mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido
como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a
possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de
prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido.
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imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa
por ele indicada”;
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 9º, número
3): “3. Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração
penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de
outra autoridade habilitada por lei a exercer funções e terá o direito
de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A
prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá
constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à
audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a
execução da sentença.
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (artigo 7º, número
5): “5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a
exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um
prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias
que assegurem o seu comparecimento em juízo.”
Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009 (artigo 14, inciso III): “O
juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da
investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja
franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder
Judiciário, competindo-lhe especialmente: (...) III – zelar pela
observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja
conduzido a sua presença.”
Desde logo, chama à atenção a falta, no ordenamento jurídico processual
penal ora vigente, de dispositivo de lei que obrigue a apresentação da pessoa presa –
especialmente aquela em suposto flagrante delito – à autoridade judicial, em evidente
desconformidade com o que prevêem os dois tratados internacionais de direitos
humanos, o que é parcialmente resolvido pelo projeto do novo Código, como visto.
3
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III. A COMPLEMENTARIDADE ENTRE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E OS TRATADOS
DE DIREITOS HUMANOS.
Da leitura das normas existentes (e da aparente omissão do CPP atual),
poder-se-ia dizer que tanto o atual Código, quanto o que se está desenhando no
Congresso Nacional, estão conformes a Constituição da República e, portanto, não
devem observância às normas internacionais incorporadas ao direito interno.
Realmente, se a Constituição exige tão somente a comunicação da prisão ao
juiz, inexistiria a obrigação de a legislação ordinária ir além e estabelecer, como regra,
a apresentação pessoal do preso à autoridade judicial, de forma que, neste ponto, os
tratados internacionais restariam tacitamente derrogados e não careceriam de
observância.
Nada mais enganoso.
Ocorre que, em matéria de proteção dos direitos fundamentais vige a regra
segundo a qual as normas jurídicas definidoras dos direitos humanos devem ser
interpretadas tendo como vetor a conformação da maior proteção da pessoa (ou da
vítima), como esclarece o consagrando Antônio Augusto Cançado Trindade (ex-juiz
da Corte Interamericana de Direitos Humanos/OEA e atual juiz da Corte Internacional
de Justiça/ONU:
“55. No presente domínio de proteção, não mais há pretensão de
primazia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria
na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No
presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas,
que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de
direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefício dos seres
protegidos. É a solução expressamente consagrada em diversos
tratados de direitos humanos, da maior relevância por suas
implicações práticas. Merecedora da maior atenção, tem curiosamente
passado quase despercebida na doutrina contemporânea.
Concentremo-nos, pois, no que dispõem os tratados de direitos
humanos a respeito.
56. No plano global, o Pacto de Direitos Civis e Políticos proíbe
expressamente qualquer restrição ou derrogação aos direitos humanos
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte, em virtude de
outras convenções, ou de leis, regulamentos ou costumes, “sob
4
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pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em
menor grau” (artigo 5(2)).
(...)
No plano regional, a mesma ressalva se encontra na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, que proíbe a interpretação de
quaisquer direitos que “possam ser reconhecidos de acordo com as leis
de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em
que seja Parte um dos referidos Estados” (artigo 29(b))
(...)
No continente americano assim como no continente europeu a solução
é a mesma. Estipula a Convenção Européia de Direitos Humanos que
nenhuma de suas disposições será interpretada no sentido de limitar ou
prejudicar os direitos humanos reconhecidos de acordo com as leis de
qualquer Estado Parte ou com qualquer outra convenção em que este
for Parte (artigo 60).
(...)
O critério da primazia da norma mais favorável às pessoas protegidas,
consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos,
contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar
consideravelmente as pretensas possibilidades de “conflitos” entre
instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em
segundo lugar, para obter maior coordenação entre tais instrumentos,
em dimensão tanto vertical (tratados e instrumentos de direito interno)
quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta última, o
critério da primazia da disposição mais favorável às vítimas já em fins
da década de cinqüenta era aplicado pela Comissão Européia de
Direitos Humanos (petição nº 235/56, de 1958-1959), e recebeu
reconhecimento judicial da Corte Interamericana de Direitos Humanos
no Parecer de 1985 sobre a Associação Obrigatória de Jornalistas.
Contribui, em terceiro lugar, como ressaltamos em nosso curso
ministrado na Academia de Direito Internacional da Haia em 1987,
para demonstrar que a tendência e o propósito da coexistência de
distintos instrumentos jurídicos - garantindo os mesmos direitos - são
no sentido de ampliar e fortalecer a proteção. O que importa em
última análise é o grau de eficácia da proteção, e por conseguinte há
5
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de impor-se a norma que no caso concreto melhor proteja, seja ela de
direito internacional ou de direito interno.”6
Sendo assim, não se mostra pertinente a interpretação restritiva, que
poderiam abraçar alguns, no sentido da inaplicabilidade das normas dos tratados de
direitos humanos que prevêem o direito de a pessoa presa ser levada, sem demora, à
presença de um juiz.
Antes, ao contrário, as regras expressas nos artigos 5 (2) do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos7 e 29 (b) da Convenção Americana sobre
os Direitos Humanos8 indicam a necessidade de interpretar as normas (internas e
internacionais) de proteção da pessoa de forma ampliativa, de modo a garantir o mais
efetivo espectro de prevalência dos direitos humanos, em obediência ao já citado
princípio pro homine, eis que, “(P)or meio dele, não há que se falar na primazia
absoluta de uma norma em rechaço a outras, tampouco no estabelecimento de
fórmulas ou critérios fechados de solução de antinomias, incapazes de levar ao diálogo
das fontes e de sopesar qual o “o melhor direito” para o ser humano no caso concreto.
Se os métodos tradicionais de solução de antinomias somente levam à monossolução,
o princípio internacional pro homine leva a uma solução plural, em que o juiz
„coordena‟ o diálogo das fontes „escutando‟ o que elas dizem.”9
Em relação ao caso em estudo, ponto fundamental de análise diz respeito ao
fato de a Constituição da República não proibir que a pessoa presa seja levada à
presença do juiz, o que poderia, isso sim, levar a um conflito aparente de normas, com
as dos tratados de direitos humanos.
Limita-se o texto constitucional a prever uma garantia mínima, que é o da
comunicação da prisão de pessoa ao juiz, sem que, com isso, tenha vedado a
ampliação desta proteção para patamares mais efetivos, como os previstos na
Convenção Americana e no Pacto.
6
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. 1. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor,
1997. pp. 434/6.
7
“Artigo 5º, 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte do presente pacto em virtude de leis, convenções,
regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente pacto não os reconheça ou os reconheça em
menor grau.”
8
“Artigo 29. Normas de interpretação: Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido
de: (...) b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo
com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos
referidos Estados.”
9
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e o direito interno. São
Paulo,Saraiva, 2010. pp. 227/8.
6
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Neste sentido, e de acordo com o vetor interpretativo aplicável aos direitos
humanos, as normas dos tratados internacionais complementam a garantia prevista
constitucionalmente para nela incluir o direito de presença física do preso perante a
autoridade judicial, de modo que se pode afirmar, sem margem para dúvidas, que a
relação entre a Constituição da República e os tratados de direitos humanos, no caso
presente, é de complementaridade, nunca de oposição, pelo que as garantias relativas à
pessoa presa ora incluem duas etapas, quais sejam, a comunicação da prisão ao juiz e
a apresentação daquela a este, sem demora.
Corrobora este entendimento a norma da parte primeira do artigo 5º, § 2º,
da mesma Constituição, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados.” (g.n.)
Trata-se de evidente cláusula de abertura do rol de direitos fundamentais, a
permitir a inclusão de outros direitos e garantias àqueles já previstos na Lei Maior,
desde que consoantes com os princípios constitucionais, o que se mostra de evidente
adequação à interpretação que ora se faz, no sentido da possibilidade de ampliação das
garantias da pessoa presa, já estabelecidas no inciso LXII, para incluir a presença
física do preso ante o juiz.
Em suma, inexistindo contradição e sim complementaridade entre a
Constituição da República, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, a melhor interpretação dos
dispositivos citados é a que entende que as garantias à pessoa presa incluem a
comunicação da prisão ao juiz e a apresentação do preso, a este, sem demora.
Mais além, considerando que os tratados de direitos humanos ocupam
posição hierarquicamente superior à das leis ordinárias, pouco importaria discutir se tal
complementaridade se dá pelo entendimento de que os tratados ampliam a previsão do
artigo 5º, inciso LXII da Constituição, por encontrarem no mesmo plano que a norma
constitucional, ou se o fazem como norma complementar à Lei Maior, estando logo
abaixo desta, mas acima das demais leis.
O fato é que a Constituição admite a ampliação dos direitos e garantias nela
previstos (artigo 5º, § 2º, primeira parte), como, também, prevêem os dois tratados de
direitos humanos referidos, sendo certo que as garantias da pessoa presa incluem o
direito a ser levado, sem demora, à presença de juiz.
7
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IV. DESDOBRAMENTOS DA GARANTIA DE SER LEVADO À PRESENÇA DE JUIZ E A
10 11
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
A fim de auxiliar aqueles que devam se debruçar sobre o Projeto de Código
de Processo Penal e ali redigir artigo que o torne compatível com as garantias da
pessoa presa, passamos a esmiuçar alguns aspectos do comando trazido pela
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos e sua interpretação pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, de modo a que seja possível ao estudioso
brasileiro desenvolver o “controle de convencionalidade” das normas internas da
legislação ordinária, em face do referido tratado de direitos humanos.
A esse respeito, importa destacar a lição de Valério Mazzuoli, segundo o
qual “(A) compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de
direitos humanos em vigor no País faz-se por meio do controle de convencionalidade,
que é complementar e coadjuvante (jamais subsidiário) do conhecido controle de
constitucionalidade. O controle de convencionalidade tem por finalidade
compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu,
vigentes no País) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo
Estado e em vigor no território nacional.”12
A) COMPARECIMENTO PESSOAL.
Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a condução do preso
à presença do juiz não se substitui pela mera notificação da prisão, o que ficou
estabelecido no caso Tibi X Equador, da seguinte maneira:13
10
A respeito da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a sujeição do Estado a suas decisões, ensina
André de Carvalho Ramos: “Com efeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial
internacional, que, de acordo com o art. 33 da Convenção Americana, é competente para conhecer casos
contenciosos quando o Estado demandado tenha formulado declaração unilateral de reconhecimento de sua
jurisdição. Além disso, pode ser acionada por qualquer país membro da OEA para interpretar normas relativas
a tratados de direitos humanos no seio interamericano. Ao efetuar tal reconhecimento, os Estados
comprometem-se a aceitar, como obrigatória e de pleno direito, a decisão da Corte relativa a interpretação e
aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos.” (Direitos humanos em juízo. São Paulo, Max
Limonad, 2001. p. 86).
11
O Brasil aceitou a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) em 10
de dezembro de 1998.
12
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e o direito interno. São
Paulo,Saraiva, 2010. p. 208
13
Pedimos licença para manter o original em espanhol, visto inexistir tradução oficial e para manter a
fidedignidade do texto.
8
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“118. Este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones
sobre este punto. En primer lugar, los términos de la garantía
establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a
que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o
autoridad judicial competente, conforme a los principios de control
judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección
del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros
derechos, como la vida y la integridad personal. El hecho de que un
juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe
policial correspondiente, como lo alegó el Estado, no satisface esa
garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el
juez o autoridad competente.”14
Importa notar que a Corte, ao fundamentar sua interpretação, aborda o tema
que, talvez, seja o de maior relevância para a presente discussão, para além dos
aspectos técnico-jurídicos, justamente a conexão entre a apresentação do preso ao juiz
e a efetiva garantia de sua integridade física e moral.
A respeito, vale lembrar que entre as principais causas de tortura registradas
pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados figuram os
castigos empregados em presos e suspeitos de crimes (38%), e a obtenção de confissão
ou informação (33%), que ocorre, em geral, no âmbito das investigações policiais e
durante o policiamento ostensivo.15
Decorre que a apresentação do preso ao juiz, sem demora, possui uma
finalidade direta e outra indireta.
No primeiro caso, busca-se salvaguardar a integridade física e psíquica da
pessoa, tendo em conta que um dos momentos cruciais, senão o de maior importância,
para a prevenção da tortura corresponde às primeiras horas em que a pessoa é privada
de sua liberdade de locomoção, ficando à mercê dos agentes estatais responsáveis pela
segurança pública.
14
Sentença de 7 de setembro de 2004, disponível em http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de
março de 2011.
15
cf. Relatório sobre Tortura no Brasil, 2005. O levantamento foi efetuado entre 31 de outubro de 2001 e 31 de
janeiro de 2004, sendo contabilizados pelo SOS Tortura (0800 7075551) 1.863 casos de tortura e tratamento
cruel, desumano ou degradante, dos quais, 724 decorreram de forma de castigo e 607 para obter confissão ou
informação.
9
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Logo, como valor em si mesmo, a inclusão de dispositivo no Código de
Processo Penal que determine a trazida do preso ao juiz pode contribuir para a redução
da tortura no país, como já destacado no Relatório sobre a Tortura no Brasil, produzido
pelo então Relator Especial das Nações Unidas sobre Tortura, Sir Nigel Rodley KBE,
em que se ressaltava o seguinte:
“92. A Constituição Federativa da República do Brasil de 5 de outubro
de 1988 estabelece que "ninguém será preso senão em flagrante delito
ou por ordem por escrito e fundamentada de autoridade judiciária
competente (...)" e que "a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada." No caso de prisão em
flagrante, a jurisprudência, de acordo com o informado, estabeleceu
que um período de detenção de até 24 horas antes que seja expedido
um mandado de prisão provisória por um juiz é um período razoável.
É preciso observar que o Artigo 310 do Código de Processo Penal
estabelece que o juiz ouvirá o promotor público sobre a prisão. De
acordo com a informação recebida, na prática, os juízes e os
promotores públicos são informados pela polícia sobre qualquer prisão
mediante uma comunicação por escrito. Não existe qualquer
disposição legal que assegure que uma pessoa presa seja vista ou por
um juiz ou por um promotor público dentro das primeiras horas de sua
prisão. O Relator Especial, no entanto, observa que muitos, inclusive
promotores públicos, acreditavam que uma pessoa presa em flagrante
deve ser levada para comparecer perante um juiz dentro de 24 horas
de sua prisão.” (g.n.)16
Reforça essa preocupação a reconhecida ONG Anistia Internacional, para
quem:
“A exigência de apresentar os detentos a uma autoridade judicial ou a
outra autoridade competente após a prisão é uma salvaguarda
essencial para que se preservem os direitos humanos dos prisioneiros.
É um meio de garantir que as detenções sejam legais e necessárias. É
também uma salvaguarda contra a tortura: um juiz pode verificar se há
algum sinal perceptível de maus–tratos e pode ouvir algo que o
16
http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoespermanentes/cdhm/relatorios/RelatTortnoBrasil.html. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm,
acesso em 30 de março de 2011.
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prisioneiro queira dizer. É ainda uma maneira de supervisionar a
detenção por meio de controle judicial, eliminando o poder absoluto
sobre um prisioneiro que, do contrário, os funcionários poderiam
exercer.” (g.n.)17
Indiretamente, o comparecimento perante um juiz proporciona evidentes
garantias ao estabelecimento da verdade real sobre os fatos que resultaram na prisão.
Se não bastasse a experiência, os números acima referidos demonstram que
ao menos em um terço dos casos de tortura, a finalidade era a de extrair a
“confissão”18 dos presos, “prova” essa que, malgrado tenha absolutamente vedada sua
utilização, é comumente cotejada com outros elementos, de modo a influenciar a
convicção do juiz.
Neste aspecto, a orientação jurisprudencial da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, reafirmada em diversos casos19 coaduna-se com o objetivo de que
as primeiras declarações da pessoa presa se dêem para um juiz, afastando ou
minorando a possibilidade de que ela venha a ser torturada para a obtenção de
confissão.
Disse a Corte no caso Acosta Calderón: “Esto es esencial para la protección
del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la
vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una
persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer
personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente.”20
Por fim, ainda em conexão ao tema da tortura, vale lembrar que outro
tratado internacional de direitos humanos, a Convenção Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes21 estabelece o dever de
prevenir a ocorrência de tortura, da forma seguinte:
17
Combatendo a tortura. Manual de ação. Londres (RU), Amnesty International, 2003. p. 111.
O sempre presente Cesare Beccaria já advertia: “ (...) é querer subverter a ordem das coisas exigir que um
homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado, que a dor se torne o cadinho da verdade, como se o critério
dessa verdade residisse nos músculos ou nas fibras de um infeliz.” (Dos delitos e das penas. São Paulo, Martins
Fontes, a996. p. 69.
19
García Asto e Ramírez Rojas X Peru, § 109; Palamara Iribarne X Chile, § 221; Acosta Calderón X Equador, § 78;
e López Álvarez X Honduras, § 87.
20
Caso Acosta Calderon X Equador. Sentença de 25 de junho de 2005, parágrafo 78. Disponível em
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de março de 2011.
21
Ratificada pelo Brasil em 28.9.1989
18
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“Cada Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,
judiciais ou de outra natureza, com o intuito de impedir atos de tortura
no território sob a sua jurisdição.”22
Considerando que, ao ratificar um tratado, o país obriga-se a cumpri-lo
fielmente , é certo que o Brasil assumiu a obrigação de tomar medidas para impedir
atos de tortura. Logo, se está comprovado por relatório da própria Câmara dos
Deputados, que parte significativa dos casos de tortura ocorre para a obtenção de
confissão, é evidente que ao elaborar sua legislação o país deve buscar coibir aquela
prática nefanda.
23
Se a oitiva do preso pelo juiz, sem demora, pode significar a redução dos
casos de tortura, ao legislador cabe inequivocamente implementar tal regra, sem o que,
por sua omissão, estará violando a norma da Convenção Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e a da Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados.
De forma que a opção legislativa, no caso, mostra-se vinculada e requer a
inclusão da regra da oitiva judicial, também em face de outras normas do direito
internacional, para além das já citadas na parte inicial do presente estudo.
B) “SEM DEMORA”.
A respeito, importa destacar que a interpretação que a Corte Interamericana
de Direitos Humanos fez do artigo 7.5 da Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos, na parte em que prescreve que a oitiva da pessoa presa pelo juiz deve se dar
“sem demora”, observa duas diretrizes.
Uma, a de observar o que diz a legislação interna do país caso esta fixe um
prazo para tal apresentação, em face do que a Corte faz dois juízos: Um quanto ao
respeito ao prazo estabelecido pelo próprio país, logicamente considerando violado o
preceito da apresentação célere se for descumprida a legislação local. Outro, quanto à
razoabilidade deste mesmo prazo, em face da Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos.
22
Artigo 2.1
cf. dispõe o artigo 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ratificada pelo Brasil em 2010):
“Artigo 26 - Pacta sunt servanda: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa
fé.”
23
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Bom exemplo disso é o caso Castillo Petruzzi X Peru, em que a Corte
Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu:
“110. La Corte estima, en cuanto a la alegada violación por parte del
Estado del artículo 7.5 de la Convención, que la legislación peruana,
de acuerdo con la cual una persona presuntamente implicada en el
delito de traición a la patria puede ser mantenida en detención
preventiva por un plazo de 15 días, prorrogable por un período igual,
sin ser puesta a disposición de autoridad judicial, contradice lo
dispuesto por la Convención en el sentido de que „[t]oda persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales [...].
111. En el caso concreto, al aplicar la legislación vigente, el Estado
mantuvo detenidos a los señores Mellado Saavedra, Pincheira Sáez y
Astorga Valdez sin control judicial desde el 14 de octubre de 1993
hasta el 20 de noviembre siguiente, fecha en que los puso a
disposición de un juez del Fuero Privativo Militar. El señor Castillo
Petruzzi, por su parte, fue detenido el 15 de octubre de 1993 y puesto
a disposición del juez citado el 20 de noviembre del mismo año. Esta
Corte considera que el período de aproximadamente 36 días
transcurrido desde la detención y hasta la fecha en que fueron puestos
a disposición judicial es excesivo y contradice lo dispuesto en la
Convención.”24
Como se vê, no caso citado a Corte IDH não só declarou o Estado peruano
culpado por ter infringido sua própria norma (a vítima somente foi levada à presença
de juiz 36 dias após a prisão, enquanto o máximo legal era de 30 dias), como entendeu
que o prazo estabelecido (15 dias, prorrogáveis por igual período) feria a norma da
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de apresentação do preso “sem
demora”.
A outra diretriz que a Corte IDH adotou para avaliar o cumprimento pelo
Estado da referida regra, refere-se a situações em que a legislação local não contém
prazo expresso em lei para a apresentação do preso, como ocorre no Brasil, até o
momento.
24
Caso Castillo Petruzzi X Peru. Sentença de 30 de
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de março de 2011.
maio
de
1999.
Disponível
em
13
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Aqui, atuando de maneira casuística, a Corte vem buscando estabelecer um
raciocínio de proporcionalidade e razoabilidade, como no caso Bayarri X Argentina,
em que entendeu que a demora de uma semana para o preso ser ouvido pelo juiz não
satisfaz a exigência do artigo 7.5 da CADH:
“66. Posteriormente, el 24 de noviembre de 1991 Juan Carlos Bayarri
fue trasladado al Palacio de Justicia de la Capital Federal para rendir
declaración indagatoria ante el Juzgado de Instrucción No. 25. Dicha
actuación además de no ajustarse a lo establecido en la legislación
argentina, vulnerándose así el artículo 7.2 de la Convención (supra
párrs. 56 y 64), fue realizada casi una semana después del acto de
detención y por lo mismo no satisfizo la exigencia de presentación del
detenido “sin demora” ante la autoridad judicial del artículo 7.5 de la
Convención Americana.25
Por outro lado, há um precedente de absolvição de Estado pela Corte IDH,
justamente em situação em que o preso foi levado à presença de um juiz no prazo de
vinte e quatro horas de sua prisão.26
Portanto, quanto antes a pessoa for levada à presença do juiz, melhor para
ela e para o processo.
Sugere-se a adoção pelo Código de Processo Penal do prazo de vinte e
quatro horas para a apresentação do preso ao juiz.
C) FINALIDADE.
A vinculação entre a apresentação do preso ao juiz e a finalidade deste ato é
a “pedra de toque” de todo este sistema, o que o justifica e recomenda.
Embora a norma da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos não
preveja expressamente, a apresentação do preso perante o juiz cumpre uma finalidade
específica, que tem a ver especificamente com dois aspectos, quais sejam, a
preservação dos direitos do detido e a revisão judicial dos motivos da prisão, a fim de
decidir se procede à liberação ou a manutenção da privação de liberdade.
25
Caso Bayarri x Argentina. Sentença de 30 de outubro de 2008. Disponível em
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de março de 2011.
26
Caso López Álvarez X Honduras. Sentença de 1º de fevereiro de 2006, parágrafo 91. Disponível em
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de março de 2011.
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A respeito da primeira preocupação, a Corte IDH reconheceu a importância
do controle judicial como garantia da vida e da integridade física das pessoas
submetidas às forças de segurança do Estado.
No caso “Niños de la Calle”, disse a Corte:
“135. La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante “Corte
Europea”) ha remarcado que el énfasis en la prontitud del control
judicial de las detenciones asume particular importancia para la
prevención de detenciones arbitrarias. La pronta intervención judicial
es la que permitiría detectar y prevenir amenazas contra la vida o
serios malos tratos, que violan garantías fundamentales también
contenidas en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante
“Convención Europea”)27 y en la Convención Americana. Están en
juego tanto la protección de la libertad física de los individuos como la
seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías
puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la
privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal.
En este sentido, la Corte Europea destacó especialmente que la falta
de reconocimiento de la detención de un individuo es una completa
negación de esas garantías y una más grave violación del artículo en
cuestión.” 28
Assim, o individuo que tenha sido privado de sua liberdade sem nenhum
tipo de controle judicial deve ser libertado ou colocado imediatamente à disposição de
um juiz, como atesta a vasta jurisprudência.29
A Corte IDH não mede palavras ao enfatizar o vínculo entre o controle
judicial e a realização plena do Estado de Direito, como se vê das seguintes passagens:
“Para que constituya un verdadero mecanismo de control frente a
detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse
sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el
27
Cfr. Eur. Court HR, Aksoy v. Turkey judgment of 18 December 1996, Reports of Judgments and Decisions
1996-VI, p. 2282, § 76 y Brogan and Others Judgment of 29 November 1988, Serie A no. 145-B, p. 32, § 58 y
Eur. Court HR, Kurt v. Turkey judgment of 25 May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, p.
1185, §§ 123-124.
28
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) X. Guatemala. Sentença de 19 de novembro 1999.
Disponível em http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, acesso em 30 de março de 2011.
29
: Casos Bámaca Velásquez; Juan Humberto Sánchez; Maritza Urrutia; Hermanos Gómez Paquiyauri; Bulacio; e
Castillo Petruzzi.
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goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la
especial vulnerabilidad de aquél. Como ya se dijo, el juez es garante
de los derechos de toda persona bajo custodia del Estado, por lo que le
corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales
o arbitrarias” (g.n.)30
De forma mais específica, no já citado caso López Álvarez X Honduras, a
Corte ressaltou:
64. En la detención infraganti legítima es preciso que exista un control
judicial inmediato de dicha detención, como medida tendiente a evitar la
arbitrariedad o ilegalidad de la medida.
(…)
88. La inmediata revisión judicial de la detención tiene particular relevancia
cuando se aplica a capturas infraganti (supra párr. 64) y constituye un deber
del Estado para garantizar los derechos del detenido.
Como se vê, a Corte tem o foco precisamente direcionado à realidade sulamericana, da qual o Brasil não escapa, qual seja, a dos abusos cometidos quando das
prisões “em flagrante”, em geral praticadas em face de pessoas em situação de
vulnerabilidade.31
A esse respeito, não custa assinalar que a oitiva do preso pelo juiz (e não
por delegado de polícia) é curial para afastar a produção de “prova” que, não raro,
macula toda a possibilidade de defesa técnica efetiva ao longo do processo penal e,
quiçá, seja responsável hoje por um sem número de condenações indevidas.
De outro lado, a oitiva da pessoa presa tem a finalidade de propiciar a este a
oportunidade de expor ao juiz a sua versão a respeito dos fatos (ou de não o fazer,
lembrando que deverá ser acompanhado por defensor neste ato, como exposto mais
adiante).
30
Caso Bayarri X Argentina, § 67.
Mas não só: O direito de ser ouvido pelo juiz não distingue a modalidade de prisão, como ventilado no caso
Chaparro Álvarez: “83. El derecho de la persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, de los cargos formulados en su contra está consagrado en el artículo 7.4 de
la Convención Americana, que no distingue entre la detención efectuada por orden judicial y la que se practica
infragranti. Por ello se puede concluir que el arrestado en flagrante delito conserva aquel derecho.”
31
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A respeito, a Corte IDH já decidiu que o juiz tem que ouvir pessoalmente o
detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir sobre os
motivos e a eventual continuidade da prisão.32
No já mencionado caso Bayarri, disse a Corte:
“La Corte ha reiterado que el juez debe oír personalmente al detenido
y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir
si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de
libertad33. Lo contrario equivaldría a despojar de toda efectividad el
control judicial dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención.”
A respeito, a Anistia Internacional destaca que “O prisioneiro deveria ser
apresentado pessoalmente a um juiz, sendo que este não deveria decidir sobre a
legalidade e a necessidade da prisão sem que tivesse visto e ouvido o prisioneiro. O
prisioneiro deveria poder se dirigir ao juiz em uma atmosfera livre de intimidação. Se
houver qualquer sinal de tortura ou maus-tratos, o juiz deveria, sem demora, informarse a esse respeito, mesmo que o prisioneiro não tenha, de maneira voluntária, feito
qualquer declaração. Se as informações requisitadas ou as próprias declarações do
prisioneiros oferecem razões para acreditar que se tenha cometido tortura ou maustratos, o juiz deveria iniciar uma investigação e adotar medidas efetivas para proteger o
prisioneiro contra maus-tratos adicionais e, caso a detenção for ilegal ou desnecessária,
ordenar a soltura imediata do prisioneiro em condições seguras.”34
E no caso Chaprro Álvarez, completa para vincular a atividade judicial de
revisão da prisão com os primados da presunção de inocência e da estrita necessidade
da prisão cautelar:
“El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la
arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que
en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los
derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o
de coerción, cuando sea estrictamente necesario y procurar, en
32
Em outros precedente, ora não citados, a Corte IDH é prolífica quanto à imperatividade da prisão processual
como absoluta exceção, que somente se justifica em casos de manifesta necessidade e adequação. A respeito
vide a obra “Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de
Integridad Personal y Privación de Libertad (Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”. (http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/31/Documentos/Libro.pdf)
33
Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador, supra nota 9, párr. 85.
34
Combatendo a tortura. Manual de ação. Londres (RU), Amnesty International, 2003. p. 112.
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general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la
presunción de inocencia.”
D) “JUIZ”.
Aspecto de menor relevância para a análise do tema, em face do primado da
jurisdição em nosso país, é a interpretação que a Corte IDH faz da locução “juiz ou
outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”, constante do referido
artigo 7.5 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos.
Apenas para que não pairem dúvidas quanto à impossibilidade de o juiz ser
substituído neste ato por funcionário administrativo, policial ou mesmo Promotor de
Justiça, vale citar o caso Chaparro Álvarez, em que se decidiu:
“84. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte en otro caso relativo
al Estado ecuatoriano, no puede considerarse que la declaración de las
víctimas ante el fiscal cumpla con el derecho consagrado en el artículo
7.5 de la Convención de ser llevado ante un “juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”35.”
A Corte, nos casos Tibi (§ 119) e Acosta Calderón (§ 80) entende que o
“juiz” deve se revestir das qualidades estabelecidas no artigo 8.1 da Convenção
Americana sobre os Direitos Humanos, segundo a qual “1. Toda pessoa tem direito a
ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem
seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra
natureza.” (g.n.)
Evidentemente, este não é o caso de integrantes da polícia ou do Ministério
Público.
E) DEFESA TÉCNICA
Segundo as previsões da Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos, o acusado tem o direito de se “defender pessoalmente ou de ser assistido
por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com
seu defensor.” (Artigo 8º, 2, d)
35
Cfr. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 119.
18
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No entanto, conjugando-se tal norma com o direito interno brasileiro, é
evidente a obrigatoriedade de que a oitiva judicial seja acompanhada de defensor
tecnicamente habilitado, público ou privado, aplicando-se aí a norma interpretativa já
antes referida, segundo a qual os direitos e garantias fundamentais recebem
interpretação ampliativa, no sentido da combinação dos dispositivos de direito interno
e internacional a fim de mais bem protejer a pessoa.36
Assim, a incidência dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição da
República, c.c. o artigo Artigo 8º, 2, d da Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos, impõem a presença de defesa técnica no ato de oitiva judicial do preso, o
que, a nosso ver, deve constar expressamente do novo texto do Código de Processo
Penal, inclusive quanto ao direito de entrevistar-se previamente com o acusado.
V – DO SISTEMA ACUSATÓRIO E A APRESENTAÇÃO DO INDIVÍDUO PRESO EM RAZÃO DE
37
PERSECUÇÃO PENAL À AUTORIDADE JUDICIAL.
Incontroverso que a apresentação do indivíduo à autoridade judicial logo
após sua detenção é direito assegurado no art. 9º, n.3 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, e também no art. 7º, n.5 da Convenção Interamericana de
Direitos Humanos.
Paira, no entanto, dúvida sobre a compatibilidade entre a imposta
apresentação e o sistema acusatório, adotado expressamente no projeto de Código de
Processo Penal em seu art. 14, III. É que com a apresentação do indivíduo à autoridade
judicial, esta seria obrigada a proferir um juízo antecipado sobre a existência de crime
e indícios de autoria, malferindo cânones do princípio acusatório.
Apesar da cautelosa crítica, reação esperada dada a ansiedade pelo
abandono dos institutos inquisitórios que há muito contaminam o processo penal
brasileiro, nos parece plena a compatibilidade.
Desde logo, há que se demarcar os raros contornos da hipótese fática que se
tem como premissa na crítica apontada. A apresentação do preso em flagrante e do
preso temporário seria feita não ao juiz incumbido da sentença, sim ao juiz de
garantias, que não terá competência para o processo, nos termos dos arts. 15 e 16 do
36
Vide supra, item III.
Contribuição do Dr. Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Defensor Público do Estado de São Paulo e professor
da direito penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
37
19
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projeto. Vale lembrar ainda que nos termos do art. 4º do projeto o processo é
acusatório, mas não o inquérito, apesar da possibilidade de investigação defensiva.
Resta, assim, apenas uma possibilidade na qual o indivíduo preso seria
levado à presença de seu julgador: a determinação de prisão durante o processo.
Mesmo nesse caso, não nos parece que seriam violados princípios acusatórios, senão
vejamos:
Sobre o tema, quanto ao sistema acusatório é possível afirmar que:
I- em sua vertente clássica, impõe um distanciamento do juiz responsável
pela decisão das questões referentes à investigação, pois poderia resultar em
indesejável prejulgamento da causa (Asencio Mellado, José Maria. Principio
acusatório e Direito de Defensa em el processo penal. Madrid: Trivium, 1991.p. 18).
II – A iniciativa probatória é das partes. Como ensina Lopes Jr: “a principal
crítica que se fez (e se faz até hoje) ao modelo acusatório é exatamente com relação à
inércia do juiz (imparcialidade), pois este deve resignar-se com as emo qüência
de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material
defeituoso que lhe foi proporcionado (Lopes Jr, Aury. Introdução Crítica ao Processo
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 154-155).
Ora, a apresentação do acusado ao juiz, ainda que este seja o responsável
pelo seu julgamento, em nada afeta tais cânones. Para tanto é necessário considerar
que:
a) em atenção ao retro apontado argumento I, é fato que a prisão processual
só será possível se presentes prova de materialidade e indícios de autoria, nos termos
do art. 556 do projeto. O juiz terá assim, que fazer valoração ainda que sumária sobre a
existência de tais dados probatórios. Caberá à defesa avaliar a conveniência de pedido
de liberdade e argumentação contrária e, também, orientar o acusado a calar-se perante
o juiz ou deduzir seus argumentos, se o momento for oportuno. Ora,a assim como o
exame dos dados probatórios que podem motivar a decretação da prisão preventiva e
seus argumentos não são motivo para o afastamento do juiz, a argumentação do
acusado, quando o caso (orientação da defesa técnica), não trará tal emo qüência.
A hipótese não se assemelha ao traslado do inquirido ao gabinete fechado
inquisidor, que, em busca da confissão, argui o condenado sobre a culpa. A culpa no
caso não é objeto da valoração sobre a necessidade de custódia cautelar, eis que já
realizado o exame dos indícios de autoria no momento do recebimento da denúncia,
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cabendo, aqui, salvo situações excepcionais, apenas a avaliação do chamado
periculum libertatis.
b) Ainda em atenção ao argumento I, como dito, o objeto de valoração na
discussão sobre a prisão não passa pela culpa, mas sim pela existência de indícios de
autoria, que no caso já foi realizado. Se o juízo sobre a existência de indícios fosse
prejulgamento capaz de atingir o princípio acusatório, o mesmo não poderia ser feito
no momento do recebimento da denúncia, ou na pronúncia (art. 327 do projeto), e em
tantas outras oportunidades;
c) em sua possível oitiva o acusado não necessariamente tratará de questões
relativas à existência do crime e indícios de autoria. Orientado pela defesa técnica,
poderá se calar, ou mesmo tratar apenas da inexistência de perigo em sua liberdade.
d) Sobre o argumento II, a apresentação não implica em interrogatório, que
tem momento predeterminado no projeto de Código de Processo Penal. Permanece o
direito constitucional ao silêncio, que pode ser exercido total ou parcialmente, e
mediante regulamentação legal é possível limitar a matéria a ser tratada no momento
da apresentação, o que minimizaria a possibilidade de precipitação do magistrado na
busca de confissão ou equivalente.
Mesmo que nada argumente sobre justeza de sua prisão, a apresentação
persiste importante para que possam ser avaliadas as condições da custódia, e em
especial a integridade do preso.
Pelo contrário, possível argumentar que a imediata apresentação do acusado
ao juiz no caso de prisão – respeitada a ampla defesa e o emo tenetur se detegere - é
consectário da evolução de um princípio inquisitivo ao acusatório, e, assim, reforça
esse último. É que no sistema atual, que se quer reproduzir no projeto, o preso fica
distante e calado mesmo diante da mais intensa interferência do Estado na sua esfera
de direitos, e apenas um documento é enviado ao magistrado comunicando sua prisão
com um mínimo sumário das justificativas do cárcere, entre tantos outros papéis. Ora,
o distanciamento da parte (lembrando que a parte é o acusado, e não o defensor
técnico), a imposição de seu silêncio e de sua fala a critério da autoridade, que
concretiza inafastáavel reificação e ainda a estrutura burocratizada e escrita são
características consagradas do processo inquisitivo.
Se o acusado é apresentado ao juiz, pode protagonizar desde logo (desde
que conveniente de acordo com orientação do defensor técnico) a relação processual –
21
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ainda que cautelar - com suas razões, eventuais provas e outras formas de persuasão
próprias da expressão corporal, da comoção pelo tom da voz e outras semelhantes. A
possibilidade de autodefesa (ao lado da defesa técnica), é expressão de reação contra o
processo inquisitivo, como ensina Gimeno Sendra38, e não há motivo para que se
expresse apenas quanto ao juízo de culpa, quedando silente quanto ao provimento
cautelar. A imediatidade da relação do juiz com as partes (e não apenas com seu
representante – defensor técnico) é característica do procedimento acusatório, como
ensina Geraldo Prado (Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p 171).
Enfim, o princípio acusatório, pensado como instrumento para um processo
penal democrático, não pode ser utilizado pelo Estado como escudo para o
descumprimento de Direitos e Garantias Individuais, mas sim compatibilizado com
elas. Aliás, já registramos que o art. 4º do projeto impõe a estrutura acusatória “nos
limites definidos por este código”, mas vale lembrar que o art. 5º manda privilegiar a
dignidade da pessoa humana e a máxima proteção dos direitos fundamentais, sem
limites, e o art. 6º proíbe interpretação que restrinja direitos e garantias individuais,
como é a apresentação do detido ao juiz, como já argumentado.
CONCLUSÃO
Sintetizando o exposto, podemos afirmar que:
Os tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, impõem
a oitiva da pessoa presa, sem demora, por juiz (Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos, artigo 7.5 e Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, artigo 9.3);
Tais tratados estão internalizados e incorporados ao direito brasileiro, em
posição hierárquica infraconstitucional e supralegal (STF Recursos
Extraordinários nº 466.343 e 349.703 e dos Habeas Corpus nº 87.585 e nº
92.566);
O artigo 5º, inciso LXII, da Constituição da República combina-se com as
normas dos tratados de direitos humanos, ampliando as garantias da pessoa
privada de liberdade, de modo que esta tem o direito que sua prisão seja
comunicada ao juiz e o de ser por este ouvida, sem demora;
38
Gimenso Sendra, Vicente et alli, Derecho Procesal Penal,Madrid: Colex, 1999. p. 136
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Ao não contemplar tal hipótese, o PLS nº 156 / 2009, que propõe novo Código
de Processo Penal, mostra-se em desconformidade com a Constituição da
República (juízo de constitucionalidade) e com os tratados de direitos humanos
(juízos de legalidade e convencionalidade);
A oitiva do preso pelo juiz é medida garantidora da integridade física e moral
deste contra a tortura e tratamentos cruéis, desumanos e degradantes;
O legislador tem a obrigação jurídica, decorrente da Convenção Contra a
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de
adequar a legislação de modo a prevenir a ocorrência da tortura ou tratamentos
cruéis, desumanos ou degradantes;
O comparecimento pessoal, sem demora, perante juiz, para o fim de verificar os
motivos da prisão e a preservação dos direitos fundamentais do preso é
amplamente referendado pela jurisprudência contenciosa da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, à qual o Brasil manifestou expresso
acatamento;
O comparecimento perante juiz deve ser sempre acompanhado de defesa
técnica, conforme prevêem o artigo 8.2.d da Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos c/c o artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição da
República;
Tal procedimento não macula a prevalência do sistema acusatório do processo
penal;
Deve ser feita a revisão do texto do PLS nº 156/2009, de modo a incorporar
norma que preveja o prazo máximo de vinte e quatro horas para a apresentação
do preso ao juiz, que deverá ouvi-lo para decidir sobre a legalidade da prisão e
para garantir o respeito aos direitos fundamentais da pessoa privada de
liberdade.
São Paulo, 30 de março de 2011.
CARLOS WEIS
Defensor Público – Coordenador
Núcleo Especializado de Cidadania e Direitos Humanos
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