3
EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA
COMARCA DA CAPITAL
Distribuição
por
dependência
à
Ação
Popular
nº
0427983-
81.2012.8.19.0001 (7ª Vara de Fazenda Pública)
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições
constitucionais e legais, com fundamento nos arts. 127 e 129, III, da
Constituição Federal; art. 1º da Lei nº 7.347/85; art. 25, IV, da Lei Federal
nº 8.625/93; e art. 17 da Lei nº 8.429/92, vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência para o fim de propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,
com requerimento liminar,
em face de:
1. SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA AVELLAR, brasileira, de estado civil
ignorado, ex-Subsecretária de Gestão Estratégica da Secretaria de Estado
de Segurança do Rio de Janeiro, inscrita no CPF sob nº 000033307-70,
residente na Rua Fonte da Saudade, 270, Apto. 202, Lagoa, nesta;
1
4
2. JOSÉ MARIANO BENINCÁ BELTRAME, brasileiro, de estado civil
ignorado, Secretário de Estado de Segurança do Rio de Janeiro,
domiciliado na Praça Cristiano Otoni, s/nº, 4º andar, Prédio da Central
do Brasil, nesta;
3. JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, pessoa jurídica de
direito privado inscrita no CNPJ sob o nº 52.548.435/0001-79, com sede
na Av. São Miguel nº 8.719, Sala 1, São Miguel Paulista, São Paulo/SP;
4. CS
BRASIL
TRANSPORTES
DE
PASSAGEIROS
E
SERVIÇOS
AMBIENTAIS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob o nº 10.965.693/0001-00, com sede na Av. Saraiva, nº 400, Sala 04,
Mogi das Cruzes, São Paulo/SP;
5. JULIO SIMÕES LOGÍSTICA S.A., pessoa jurídica de direito privado
inscrita no CNPJ sob o nº 52.548.435/0001-79, com sede na Av.
Presidente Juscelino Kubitscheck nº 1327, Conj. 221, Vila Nova
Conceição, São Paulo/SP; e
6. ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público
interno cuja sede é conhecida do cartório desse Juízo,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
-I–
DOS FATOS
A presente demanda é fruto das investigações realizadas pela
7ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Cidadania nos autos do
Inquérito Civil nº 13662, instaurado a partir de representação do Coronel
2
5
PMERJ Paulo Ricardo Paul, com o objetivo de apurar irregularidades na
contratação da empresa JÚLIO SIMÕES pelo Estado do Rio de Janeiro com
vistas à aquisição de veículos e à prestação de serviços de gestão de frota e
manutenção de referidos automóveis, para fins de utilização pela Polícia
Militar do Estado do Rio de Janeiro.
Inicialmente, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, através da
SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA, celebrou com a empresa
JÚLIO
SIMÕES
30/SESEG/2007
TRANSPORTES
e
E
SERVIÇOS
19/SESEG/2008,1
LTDA
ambos
os
Contratos
assinados
pela
Subsecretária de Gestão Estratégica SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA
AVELLAR, no valor global de R$ 69.810.000,00 (sessenta e nove milhões
oitocentos e dez mil reais) e R$ 88.800.000,00 (oitenta e oito milhões
e oitocentos mil reais), respectivamente.
Como já referido, tais contratos tiveram como objetos a
aquisição e a prestação de serviços de gestão de frota e manutenção
preventiva e corretiva de veículos para a Polícia Militar do Estado do Rio de
Janeiro. O primeiro (30/SESEG/2007) foi aditivado em 20/03/2008, sem
acréscimo de objeto e valor, e em 15/07/08, com acréscimo de objeto e de
valor, que passou a ser de R$ 85.216.062,75 (oitenta e cinco milhões,
duzentos e dezesseis mil e sessenta e dois reais).2
Já o segundo Contrato (19/SESEG/2008) foi aditivado em
17/06/09, com acréscimo de objeto e de valor, que passou a ser de R$
107.663.238,43 (cento e sete milhões, seiscentos e sessenta e três mil,
duzentos e trinta e oito reais),3 e em 01/03/11, com prorrogação do
prazo em mais 180 (cento e oitenta dias), especificamente quanto ao serviço
Relativos ao Pregão Presencial nº 10/2007 (Processo E-09/521/0004/2007) – Anexo I,
Vol. I ao V e ao Pregão Presencial nº 001/2008 (Processo E-09/304/0004/2008) – Anexo I,
Vol. VI ao XI, respectivamente.
2
Fls. 639/675 e 735/771 do Inquérito Civil 13662.
3 Fls. 676/688 e 772/781 do Inquérito Civil 13662.
1
3
6
de gestão da frota, no valor de R$ 10.211.013,00 (dez milhões, duzentos
e onze mil e treze reais).
A
partir
da
análise
dos
editais
dos
referidos
pregões
presenciais, que deram origem às contratações, verifica-se que tais
instrumentos não indicam os elementos necessários à compreensão do
método utilizado à fixação do preço global dos serviços de gestão e
manutenção de frota, tendo em vista a falta de detalhamento do orçamento
estimado dos quantitativos e dos preços unitários.
Mais do que isso. Apesar de as contratações englobarem os
serviços de manutenção preventiva e corretiva, as propostas do licitantevencedor contemplavam apenas um preço fixo mensal a ser pago,
independentemente da efetiva prestação dos referidos serviços de
manutenção.
Evidentemente, a ausência de preços unitários dificultou
sobremaneira a fiscalização dos contratos e tornou impossível a análise de
suas equações econômico-financeiras, em razão do desconhecimento do
preço relativo à manutenção de cada veículo.
Analisando os valores pagos a título de aquisição dos veículos
nos Contratos 30/SESEG/2007 e 19/SESEG/2008 têm-se o seguinte:
Preço global de
aquisição
4
5
Número de
veículos
Preço unitário
30/SESEG/2007 R$ 28.441.832,75
7294
R$ 39.014,85
19/SESEG/2008 R$ 39.847.120,44
7795
R$ 51.151,63
610 veículos modelo hatch e 119 veículos modelo utilitário.
577 veículos modelo Gol e 202 veículos modelo Blazer.
4
7
Vejam-se agora os preços referentes aos serviços de gestão de
frota e manutenção:
Nº do contrato
Valor da
Nº de
manutenção/gestão veículos
Prazo
Valor
mensal
unitário
30/SESEG/2007 R$ 56.774.230,00
729
30
meses
R$ 2.595,98
19/SESEG/2008 R$ 78.027.130,99
779
30
meses
R$ 3.338,77
Da simples observação dos quadros acima, qualquer leigo pode
perceber grave indício de superfaturamento uma vez que nos Contratos
30/SESEG/2007
e
19/SESEG/2008
os
valores
gastos
com
manutenção/gestão se aproximam do dobro dos valores gastos com a
aquisição dos veículos. O gráfico abaixo ajuda a visualizar a discrepância:
R$ 120.000,00
R$ 100.000,00
R$ 80.000,00
R$ 60.000,00
R$ 40.000,00
R$ 20.000,00
R$ 0,00
Preço médio unitário
de aquisição
Preço de manutenção
unitário em 30 meses
5
8
O que se observa, tanto nas tabelas como no gráfico acima, é
que o valor médio unitário gasto com os serviços de manutenção e gestão
da frota é extremamente alto. Isso significa, em números aproximados, que
no Contrato 30/SESEG/2007, em 30 meses de contratação (dois anos e
meio) seria possível adquirir quase três veículos zero quilômetro por
preço
equivalente
ao
pago
por
um
veículo
e
por
sua
manutenção/gestão. No Contrato 19/SESEG/2008 seria possível adquirir
dois veículos zero quilômetro e ainda restariam cerca de R$ 49 mil.
Mas não é só.
Importante também frisar que, em razão da forma como os
contratos foram celebrados, a empresa contratada viu-se completamente
desonerada de apresentar qualquer prova da prestação do serviço,
limitando-se a emitir notas fiscais genéricas. É o que resulta, em ambos os
Contratos, de suas inespecíficas Cláusulas 7.2 e 7.3:
“7.2 O preço será pago em 30 (trinta) parcelas
mensais,
iguais
e
consecutivas,
observado
o
disposto no item 2.1 supra. A primeira vencerá no
dia 15 do mês seguinte àquele que houver sido
entregues os veículos; as demais vencerão no
mesmo dia dos meses imediatamente subsequentes.
7.3 O preço será subdividido em duas séries, de
trinta parcelas cada uma. Uma das séries será
referente ao preço total dos veículos, e a outra
série corresponderá ao preço total dos serviços
de gestão e manutenção. A cada parcela de
cada série, corresponderá uma fatura, que será
emitida pela Contratada até o dia 5 de cada mês”.
6
9
Veja-se agora, a título de comparação, contratação semelhante
firmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (fl. 133 do Anexo
IV, Vol. I, Parte I do Inquérito Civil 13662), também referente à manutenção
de sua frota:
“21.1
Ressalvada
pagamento
será
circunstancia
efetuado
imprevista,
mensalmente,
o
pelos
serviços efetivamente prestados nos veículos, o
valor
da
hora
da
oficina
que
consta
da
proposta da licitante vencedora, multiplicado
pela quantidade de horas trabalhadas que
deverá estar de acordo com o tempo previsto na
Tabela do Fabricante de Termo Padrão de
Reparos, para os serviços de mão-de-obra e o
valor
das
peças
aplicadas,
com
desconto
ofertado na proposta da licitante vencedora do
certame sobre o valor das respectivas peças
previsto na Tabela Oficial de Preços e Peças e
Acessórios Novos e Genuinos, emitida pelo
fabricante dos veículos, em até 30(trinta) dias
corridos após a atestação pela fiscalização do
contratante,
da(s)
Nota(s)
Fiscal(is),
acompanhada(s) das Ordens de Serviço e de
Relatório Mensal de Acompanhamento emitido
pela fiscalização.”6
Em semelhante sentido, Edital do Pregão Presencial nº 023/2009 do Estado de
Pernambuco (fls. 799/849 do Inquérito Civil).
6
7
10
Além da emissão de notas inespecíficas, os serviços de
manutenção não eram conferidos pelo fiscal do contrato, limitando-se o
processo de pagamento ao repasse dos valores genericamente faturados.
Como se não bastasse, e de modo a possibilitar a ausência de
qualquer fiscalização, o sistema de gestão online que a contratada deveria
criar e compartilhar com a Diretoria de Apoio Logístico da PMERJ foi
olimpicamente ignorado.
Tal sistema encontra-se previsto desde o primeiro contrato
(Contrato 30/SESEG/2007) e sua criação permitiria a extração de
relatórios sintéticos e analíticos de cada veículo da frota a partir de um
detalhado banco de dados online.
Ocorre que, de acordo com diversos depoimentos colhidos por
esta Promotoria de Justiça,7 a necessidade de existência do referido sistema
era desconhecida dos executores e fiscais dos contratos. De acordo com o
Coronel Álvaro Rodrigues Garcia, então Chefe de Estado Maior-Geral da
PMERJ 8, tal sistema teria sido criado no início de 2011, o que significa
que o Estado pagou à contratada uma média de cem mil reais por mês,
durante cerca de 4 (quatro) anos, por um sistema que simplesmente não
existia.9
Frise-se que a Inspeção Especial do Tribunal de Contas do
Estado verificou, exatamente, o problema aqui apontado, conforme se
percebe do trecho abaixo transcrito:
“Impende sublinhar que o item 1.1 do Termo de
Referência
dispõe
que
a
Contratada
deveria
Fls. 483/485, 486/487, 620/624 e 636/637 do Inquérito Civil.
Fls. 870/872 do Inquérito Civil.
9 Conforme planilhas de custos constantes às fls. 849/850, Anexo I, Volume X; fls. 66/67,
Anexo II, Volume I; fls. 893/894, Anexo I, Volume X; e fls. 116/117, Anexo I, Volume VI,
item B.5, o custo mensal do Sistema de Informação era de R$ 120.640,00.
7
8
8
11
disponibilizar um sistema específico para o controle
e registro das medidas de gestão com manutenção,
o qual deveria ser compartilhado com a Diretoria de
Apoio Logístico da PMERJ.
Da leitura do item 2.1 do documento em voga, que
versa sobre o Projeto do Sistema de Informações e
Indicadores Operacionais, temos que o acesso ao
referido sistema deveria ser on line (via internet) e,
igualmente deveria permitir a extração de relatórios
sintéticos e analíticos de cada veículo da frota,
contendo dentre outras, as seguintes informações:
placa, modelo, ano de fabricação, local da sua base
de operação, quilometragens mensais rodadas,
odômetro atual, datas agendadas e os eventos de
manutenção, dados das ocorrências como sinistros
acidentes e etc.
Conforme se pode depreender, se disponíveis em
tempo
real,
as
informações
ora
destacadas
revestem-se de suma importância para a PMERJ,
contribuindo para a tomada de decisões e, em
especial, para uma fiscalização mais efetiva das
ações e serviços executados pela Contratada.
Ademais,
verifica-se
uma
alta rotatividade
de
veículos que entram e saem, diariamente, das
oficinas, fator que, de per si, induz a uma
necessidade maior de um sistema gerencial, de
modo a permitir ao Órgão acompanhar eventuais
desvios de conduta dos seus comandados.
Entrementes, conforme apurado por esta Equipe de
Inspeção, esse dispositivo contratual, até o termino
de nossos trabalhos de campo, ainda não havia sido
9
12
cumprido (...)” (fl. 31 do Processo TCE nº 115.6743/2008 - Anexo II, Vol. I, Arquivo 1).
A zona de penumbra imposta aos referidos contratos dificultou
não só a fiscalização de suas execuções como também o estabelecimento de
parâmetros objetivos para a celebração do contrato seguinte (Contrato
46/2010),10 firmado, já agora, no âmbito da Polícia Militar do Estado do
Rio de Janeiro. É nessa linha o esclarecimento prestado ao Ministério
Público pelo Diretor Geral de Administração e Finanças da Polícia
Militar do Estado do Rio de Janeiro, Coronel JOÃO GILBERTO DA SILVA
GUIMARÃES, verbis:
“Ilmo. Senhor Promotor de Justiça, Dr. Rogério
Pacheco
Alves,
em
resposta
ao
ofício
nº
7ª
PJCID/793/11, informo que a administração da
Polícia Militar buscou sim por um melhor modelo de
aquisição e gestão de sua frota de veículos com
vistas a garantir não só a economicidade, mas
também melhores resultados quanto ao desempenho
das práticas de gestão e manutenção.
GESTÃO E MANUTENÇÃO
Inicialmente, ainda na vigência dos dois primeiros
contratos nº 30 e 19 SESEG (aquisição e gestão com
manutenção – anos 2007 e 2008), foi recebido o
ofício nº 1492/0004/2010 da Subsecretaria de
Gestão Estratégica – SESEG, alertando para a
transferência de responsabilidade de gestão dessas
frotas
10
para
a
PMERJ,
devendo
ser
tomadas
Os danos oriundos do Contrato PMERJ 46/2010 são objeto de ação própria.
10
13
providências para a continuidade da gestão e
manutenção,
pois
ambos
estavam
prestes
a
completarem os trinta meses.
Foi iniciada a fase interna do processo licitatório,
dando origem ao pregão nº 061/2010, o qual sofreu
algumas impugnações, tendo ao final sido revogado;
A dificuldade para a confecção do edital foi
motivada por não haver um histórico de como
vinha sendo feita a manutenção das viaturas,
ou seja, um plano de manutenção preventiva e
corretiva,
a
custeamento
fim
de
do
permitir
serviço
que
um
efetivo
deveria
ser
executado, ao invés de se precificar um serviço
por
estimativas,
pagamento,
e
sendo
ao
final
ou
não
se
efetuar
executado
o
tal
serviço; poderia a administração se valer do
histórico da empresa que até então vinha
executando o contrato, contudo esta empresa
nunca os forneceu, após diversas solicitações,
tendo se limitado a fornecer planilhas que não
atendiam em nada o que fora solicitado.
Diante desse contexto, buscou-se por um modelo
praticado na administração pública que nos guiasse
para a propositura de outro processo licitatório, foi o
caso
do
edital
do
Tribunal
Regional
do
Trabalho da 1ª. Região, Pregão Eletrônico nº
054/2008, o qual mais se aproximava da nossa
realidade, contudo persistia a dificuldade apontada
no primeiro, pois a empresa Júlio Simões ainda não
se manifestara com a apresentação de um histórico
detalhado de como efetivamente vinha sendo feita a
11
14
manutenção das viaturas, embora não se negasse a
fazê-lo.
Diante desse quadro, como houvesse urgência, seria
impróprio persistir na formatação de um novo edital,
sem as mesmas informações. Partiu-se então para a
busca de uma Ata de Registro de Preços que
atendesse às necessidades da corporação, uma vez
que não havia tempo hábil para se iniciar outro
processo licitatório, foi quando se encontrou a ata
do Estado de Pernambuco, ainda vigente à
época, cujo processo de nº 048.2009, atenderia
por completo às necessidades de manutenção de
quase totalidade da frota da PMERJ, não somente
as operacionais, e com custo reduzido.
Contudo por decisão da alta administração,11
ficou decidido pela prorrogação do modelo vigente,
foi quando os processos dos anos de 2007 e 2008
ambos mantiveram-se vigentes, o primeiro em razão
de um contrato emergencial nº 04/2011, e o
segundo fora aditivado. No presente momento o
primeiro contrato do ano de 2007 ainda encontra-se
vigente por artifício de outra emergencial, estando o
do ano de 2008 descoberto momentaneamente, e
prestes
a
também
passar
por
um
contrato
emergencial, a fim de que essas viaturas não
permaneçam sem este serviço, até que a nova frota
adquirida através do contrato nº 27/2011 – Casa
Civil seja entregue em sua totalidade.
(...) (fls. 876/878).
Entenda-se, por decisão da Secretaria de Estado da Casa Civil, que a partir de 2011
avocou a assinatura dos contratos (Contratos 04/2011, 42/2011, 27/2011 e 35/2013).
Veja-se, neste sentido, Ofício CC nº 95/2013, assinado pelo então Secretário da Casa Civil
RÉGIS FICHTNER (fl. 1017 do inquérito civil).
11
12
15
Enfim, a conjugação de todos esses elementos, vale repetir, a
omissão na especificação dos custos dos serviços, o sobrepreço e a dolosa
omissão na efetiva fiscalização do objeto contratado, acarretou vultosos
danos ao erário, como acima demonstrado.
- II –
DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A pertinência subjetiva da lide relativamente à demandada
SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA AVELLAR prende-se ao fato de, na qualidade
de então Subsecretária de Gestão Estratégica da Secretaria de Estado de
Segurança, ter deflagrado os processos licitatórios e firmado, livre e
conscientemente, os Contratos 30/SESEG/2007 e 19/SESEG/2008 e seus
aditivos, dando ensejo aos danos suportados pelo erário. Quanto aos
aditivos, a demandada os firmou mesmo diante das manifestações
contrárias do Procurador do Estado MARCOS NASSEH TABET (fls.
834/838 do Processo Administrativo nº E-09/521/0004/2007 e fls. 87/89,
91/93 e 110/111 do Processo Administrativo E-09/0005/0004/2009) e do
Superintendente de Apoio Logístico e Serviços Diversos da SESEG,
Pedro Gomes da Silva (fls. 45/47, 73 e 82 do Processo Administrativo E09/0005/0004/2009).
Além disso, a demandada SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA
AVELLAR, livre e conscientemente, homologou a licitação de que resultou a
assinatura
do
Contrato
19/SESEG/2008
(fl.
897
do
Processo
Administrativo E-09/304/0004/2008 – Anexo I, Vol. X, Arquivo 121).
13
16
Já com relação ao demandado JOSÉ MARIANO BENINCÁ
BELTRAME, a sua legitimidade para compor o polo passivo resulta do fato
de, na qualidade de Secretário de Estado de Segurança, ter, livre e
conscientemente, homologado a licitação de que resultou a assinatura do
Contrato 30/SESEG/2007 (fl. 735 do Processo Administrativo nº E09/521/0004/2007 – Anexo I, Vol. III, Arquivo 70), dando ensejo aos danos
suportados pelo erário. Além disso, livre e conscientemente, aprovou
danosos
termos
aditivos
aos
Contratos
30/SESEG/2007
e
19/SESEG/2008 (fl. 842 do Processo E-09/521/0004/2007 e fl. 113 do
Processo
Administrativo
E-09/0005/0004/2009),
não
obstante
as
manifestações contrárias do Procurador do Estado MARCOS NASSEH
TABET (fls. 834/838 do Processo Administrativo nº 09/521/0004/2007 e
fls.
87/89,
91/93
e
110/111
do
Processo
Administrativo
E-
09/0005/0004/2009) e do Superintendente de Apoio Logístico e
Serviços Diversos da SESEG, Pedro Gomes da Silva (fls. 45/47, 73 e 82 do
Processo Administrativo E-09/0005/0004/2009).
Quanto à empresa contratada JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES
E SERVIÇOS LTDA, sua responsabilização reside no fato de ter figurado
como beneficiária dos atos de improbidade administrativa praticados pelos
dois primeiros demandados, nos termos do que estabelece o art. 3º da Lei
nº 8.429/92 (“Art. 3º. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta
ou indireta”).
A legitimidade passiva da CS BRASIL TRANSPORTES DE
PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA deve-se ao fato de compor
o mesmo grupo econômico do qual faz parte a demanda JÚLIO SIMÕES
TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, empresa a quem posteriormente
sucedeu, por cisão, na prestação dos mesmos serviços de gestão e
14
17
manutenção de frota,12 inclusive no momento atual. Por conta disso, deve
referida pessoa jurídica também suportar os pedidos, ao final formulados,
de ressarcimento ao erário13 e de condenação às sanções pecuniárias, nos
termos do que estabelece o art. 3º da Lei nº 8.429/92 (“Art. 3º. As
disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”).
Da mesma forma, dever figurar no polo passivo desta demanda
a sociedade empresária JULIO SIMÕES LOGÍSTICA S.A., empresa-líder do
“grupo JÚLIO SIMÕES” e controladora da CS BRASIL TRANSPORTES DE
PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA (cf. fls. 1196/1197 do
inquérito civil), que, por conta disso, deve também suportar os pedidos, ao
final formulados, de ressarcimento ao erário14 e de condenação às sanções
pecuniárias, nos termos do que estabelece o art. 3º da Lei nº 8.429/92
(“Art. 3º. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta”).
Por fim, a presença do ESTADO DO RIO DE JANEIRO no polo
passivo
prende-se
aos
pedidos
de
invalidação
dos
Contratos
30/SESEG/2007 e 19/SESEG/2008 e seus aditivos, ao final formulados.
12
Contrato - PMERJ 46/2010 e Contratos – Casa Civil 04/2011, 42/2011, 27/2011 e
35/2013, que serão objeto de ações autônomas.
13 Atualmente, a possibilidade de responsabilização de empresas do mesmo grupo
econômico encontra expressa previsão na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), cujo art.
4º, § 2º, estabelece que “As sociedade controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos
atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de
multa e reparação integral do dano”.
14 Atualmente, a possibilidade de responsabilização de empresas do mesmo grupo
econômico encontra expressa previsão na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), cujo art.
4º, § 2º, estabelece que “As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos
atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de
multa e reparação integral do dano”.
15
18
- III –
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
III.1 – Da Ausência de Detalhamento dos Custos do Objeto Contratado
e do Superfaturamento dos Valores
Sobre
a
necessidade
de
detalhamento
do
objeto
a
ser
contratado e de seus custos, não é demais rememorar o teor do artigo 7,
caput e § 2º, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
“Art. 7o As licitações para a execução de obras
e para a prestação de serviços obedecerão ao
disposto
neste
artigo
e,
em
particular,
à
seguinte sequencia:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
(...)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser
licitados quando:
I - houver
projeto
básico
autoridade
competente
exame
interessados
dos
e
aprovado
pela
disponível
para
em
participar
do
processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas
que expressem a composição de todos os seus
custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que
assegurem o pagamento das obrigações decorrentes
de obras ou serviços a serem executadas no
16
19
exercício financeiro em curso, de acordo com o
respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado
nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que
trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for
o caso”.
Em semelhante sentido dispõe a Lei 10.520/2002 (instituidora
do “pregão” como modalidade de licitação), cujo art. 3º determina que o
gestor público definirá o objeto do certame e seus custos de forma
“precisa, suficiente e clara” (art. 3º, II), o que não ocorreu no presente
caso.
Aqui, não há dúvidas: é dever legal do administrador público
exigir de qualquer potencial contratado a apresentação de uma planilha
especificando, de forma objetiva e pontual, as etapas ao longo de toda a
fase executiva do contrato, bem como os custos unitários, separadamente,
de cada um dos serviços a serem executados. Mais do que um dever, tratase de um requisito legal para o próprio aperfeiçoamento do contrato
administrativo. A finalidade dessa exigência por parte do legislador não foi
a de criar um mero controle burocrático da entidade licitante. Mais do que
isso, trata-se de um controle a ser feito em prol da própria sociedade
administrada.
Ora, é justamente por meio das planilhas específicas que se
torna possível a fiscalização do quantitativo de recursos provenientes do
erário e de sua real aplicação no contrato administrativo, viabilizando-se a
verificação da correlação entre custos e gastos. É por meio dessas
planilhas, contidas já no projeto básico e/ou de execução, que os órgãos de
fiscalização, como o Ministério Público e as Cortes de Contas, conseguem
prevenir e debelar possíveis superfaturamentos em manifesta lesão ao
erário, garantindo-se também a própria igualdade entre os licitantes.
17
20
Aliás, não é à toa que os arts. 7º, § 9º, e 26, parágrafo único, III,
da Lei 8.666/93 estenderam tal exigência a todo e qualquer contrato
administrativo, inclusive aos casos de dispensa ou inexigibilidade.
Relativamente
ao
superfaturamento
dos
valores,
acima
demonstrado, tem-se clara violação aos Princípios da Economicidade e
Eficiência e à regra contida no art. 3º da Lei nº 8.666/93, segundo o qual
“A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são
correlatos”.
E como não se ignora, a regra contida no art. 3º da Lei de
Licitações e Contratos coaduna-se ao art. art. 74, II, da Constituição
Federal, claro ao determinar aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
a criação de sistemas de controle interno dos atos administrativos com a
finalidade de “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto
à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial nos órgãos e entidades da administração”, o que foi
olimpicamente ignorado pelos agentes públicos aqui demandados. Tal dever
se vê complementado pelo controle externo exemplarmente exercido pelos
Tribunais de Contas de todo o País, inclusive da dimensão da
economicidade (art. 70 da CF: “A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração
direta
e
indireta,
quanto
à
legalidade,
legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema
de controle interno de cada Poder).
18
21
PAULO
MODESTO,
ao
cuidar
das
duas
dimensões
do
princípio da eficiência, a saber, a da racionalidade e otimização no uso
dos
meios
e
a
da
satisfatoriedade
dos
resultados
da
atividade
administrativa pública, deixa assentado que “Na primeira dimensão ...
insere-se a exigência de economicidade, igualmente positivada, entre nós,
sendo o desperdício a ideia oposta imediata. Trata-se aqui da eficiência
como qualidade da ação administrativa que maximiza recursos na
obtenção de resultados previstos. Na segunda dimensão, cuida-se da
eficiência como qualidade da ação administrativa que obtém resultados
satisfatórios ou excelentes, constituindo a obtenção de resultados inúteis ou
insatisfatórios uma das formas de contravenção mais comum ao princípio”.
15
Na presente hipótese, não há nos autos dos processos
licitatórios a mínima demonstração, sob o enfoque técnico e econômico, de
que o modelo adotado pelos demandados, vale repetir, o de remunerar
serviços de manutenção de veículos independentemente de sua real
execução, seria o mais vantajoso e econômico para a Administração (para a
Administração, evidentemente, porque para as empresas os Contratos
representaram uma imensa oportunidade de lucro fácil).
III.2 – Dos Pagamentos Feitos à Contratada
Como já ressaltado, os vultosos e superfaturados pagamentos à
empresa contratada foram feitos sem qualquer discriminação e sem
qualquer comprovação efetiva das despesas efetuadas a título de
serviços de manutenção dos veículos (v.g. valores gastos com mão de
obra, valores gastos com peças etc), ou seja, sem a demonstração de sua
real execução.
“Notas para um debate sobre o princípio da eficiência” in Revista Interesse Público nº 7,
p. 74.
15
19
22
Tais pagamentos, tais como feitos, violaram os arts. 90 e 91 da
Lei Estadual nº 287/79, que institui o Código de Administração Financeira
e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
“Art. 90 - A liquidação da despesa consiste na
verificação do direito do credor, tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 1º - Esta verificação tem por fim apurar:
1) a origem e objeto do que se deve pagar;
2) a importância exata a pagar;
3) a quem se deve pagar a importância, para
extinguir a obrigação.
§ 2º - A liquidação da despesa por fornecimento
feito, serviço prestado ou obra executada terá por
base:
1) contrato, ajuste ou acordo, se houver;
2) a nota de empenho;
3) os comprovantes da entrega do material, da
prestação efetiva do serviço ou da execução da
obra;
4) prova de quitação, pelo credor, das obrigações
fiscais incidentes sobre o objeto da liquidação.
§ 3º - Os documentos de que trata o item 3 deverão
conter declaração expressa, assinada por dois
servidores, excetuado o ordenador da despesa, de
que foi recebido o material, executado o serviço
público.
§ 4º - Para os fins de item 4 deste artigo, a prova de
quitação abrangerá, tão somente, as obrigações
fiscais
de
ordem
estadual
que
incidam,
20
23
especificamente, sobre o objeto da liquidação, e
poderá ser feita pelo documento fiscal que, para
efeito do fornecimento do material, da prestação de
serviço ou execução da obra, estiver obrigado o
credor a emitir.
§ 5º - Nos casos de realização de obra ou aquisição
e
instalação
de
equipamentos
especiais,
será
indispensável declaração assinada por profissional
habilitado do Estado em que ateste sua execução,
as condições técnicas de realização e a concordância
com plantas, projetos, orçamentos e especificações
respectivas.
Art. 91 - Como comprovante de despesa só serão
aceitas as primeiras vias de Nota Fiscal ou
documento
equivalente,
no
caso
de
não
obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal.
§ 1º - No caso de extravio ou inutilização da primeira
via do documento fiscal, poderá ser aceita cópia do
documento devidamente autenticada pela repartição
fiscal competente.
§ 2º - Em caso de extravio ou inutilização, a Nota de
Empenho poderá ser suprida por cópia reprográfica
devidamente autenticada, uma vez publicada a
ocorrência no órgão oficial do Estado”.
A
normativa
estadual,
bem
compreendida,
nada
mais
representa que o detalhamento do que é previsto no art. 63 da Lei 4.320/64
e no art. 73, caput, da Lei nº 8.666/93, verbis:
“Art. 63. A liquidação da despesa consiste na
verificação do direito adquirido pelo credor tendo por
21
24
base os títulos e documentos comprobatórios do
respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para
extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos
feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou
da prestação efetiva do serviço”.
“Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será
recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a)
provisoriamente,
pelo
responsável
por
seu
acompanhamento e fiscalização, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes em até 15
(quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b)
definitivamente,
por
servidor
ou
comissão
designada pela autoridade competente, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes,
após o decurso do prazo de observação, ou
vistoria que comprove a adequação do objeto
aos termos contratuais, observado o disposto no
art. 69 desta Lei”.
22
25
A rigor, como já referido, a forma genérica como se deu a
liquidação e o pagamento pelos “serviços” gestão e de manutenção de frota
somente tornou-se possível em razão das também inespecíficas cláusulas
contratuais, as quais, ao dispensarem a necessidade de comprovação
efetiva dos serviços prestados, tiveram por escopo burlar as regras legais
acima indicadas, em afronta ao dever de boa administração e ao Princípio
da Eficiência.
III.3 - Da Improbidade Administrativa
Relembre-se, a essa altura, que ao teor do art. 82 da Lei n.º
8.666/93, “Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo
com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação
sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem
prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”.
Como visto, a celebração dos contratos acima referidos
significou inegável violação aos princípios da legalidade, da moralidade e da
eficiência administrativas, do que resulta a caracterização de improbidade
administrativa, nos termos e para os fins do art. 37, § 4º, da Constituição
Federal ("Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível”).
Em nível infraconstitucional, como não se ignora, cuidou a Lei
nº 8.429/92 de disciplinar não só as sanções aplicáveis aos ímprobos como
também,
e
principalmente,
as
hipóteses,
numerus
apertus,
que
caracterizam a denominada improbidade administrativa. Assim, no art. 9º
cuida o legislador daqueles atos que importam enriquecimento ilícito do
agente; no art. 10, dos que causam dano ao patrimônio público; e,
23
26
finalmente, através do art. 11 descreve a lei as condutas que importam
violação aos princípios da Administração Pública.
O dispositivo legal por último indicado encontra-se redigido da
seguinte maneira:
´Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra
de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofício;
(...)”.
A propósito dos princípios da Administração Pública, ressalta o
art. 4º da mencionada lei que "Os agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos
que lhe são afetos", o que significa que incorre em ato de improbidade
administrativa, sujeitando-o às sanções previstas no art. 12, o agente
público que transgride os princípios explicitados no art. 37 da Constituição
Federal.
Justifica-se a posição do legislador ao tipificar a violação aos
princípios que regem a Administração Pública, erigindo-a à categoria de ato
de improbidade administrativa (art. 11), na medida em que referidos
princípios
apresentam-se
na
condição
de
mandamentos
normativos
24
27
nucleares e superiores do sistema jurídico que orientam e direcionam a
elaboração das regras jurídicas. Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta a
sua importância basilar ao asseverar que:
“Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica
ofensa
não
apenas
a
um
específico
mandamento obrigatório mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade,
conforme
o
escalão
do
princípio atingido, de seus valores fundamentais,
contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e
corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com
ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se
toda a estrutura neles esforçada´ ("Elementos de
Direito
Administrativo";
editora
Revista
dos
Tribunais),
alinhando-se no mesmo sentido a doutrina de Wallace Paiva Martins
Júnior, para quem:
“A violação de princípio é o mais grave atentado
cometido contra a Administração Pública, porque é a
completa e subversiva maneira frontal de ofender as
bases orgânicas do complexo administrativo. Grande
utilidade fornece a conceituação do atentado contra
os princípios da Administração Pública como espécie
de improbidade administrativa, na medida em que
inaugura a perspectiva de punição do agente público
pela
simples
violação
de
um
princípio,
para
assegurar a primazia dos valores ontológicos da
25
28
Administração Pública, que a experiência mostra
tantas e tantas vezes ofendidos à míngua de
qualquer sanção” (Probidade Administrativa. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 224).
Em resumo, conclui-se que os agentes públicos demandados,
ao violarem os comandos contidos no art. 37 da Constituição Federal,
infringiram a principiologia regente dos atos da Administração Pública (art.
11 da Lei n.º 8.429/92), do que deve decorrer a incidência das sanções
previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92.
Além da flagrante violação aos Princípios norteadores da
Administração Pública, os atos praticados pelos demandados configuram a
hipótese prevista no art. 10, caput e Incisos V, VIII, IX, X e XII da Lei nº
8.429/92, verbis:
“Art.
10.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda
patrimonial,
malbaratamento
ou
desvio,
dilapidação
apropriação,
dos
bens
ou
haveres das entidades definidas no art. 1º do
mesmo diploma legal, e notadamente:
(...)
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem ou serviço por preço superior ao de
mercado;
(...)
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente;
26
29
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas
não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo
ou renda, bem como no que diz respeito à
conservação do patrimônio público;
(...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro
se enriqueça ilicitamente”,
regras que vão incidir à presente hipótese.
No caso, o superfaturamento resultou de omissão proposital na
especificação dos custos dos serviços contratados, o que torna pertinente a
observação do Tribunal de Contas da União, fruto de máximas de
experiência comum, no sentido de que:
“(...)
a
existência
comprovada
de
superfaturamento na licitação torna óbvio que
os valores lançados no edital não poderiam ter
resultado
de
uma
pesquisa
de
preços
autêntica” (Acórdão 1498/2005 Plenário).
Registre-se, inclusive, que e o Egrégio Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro, debruçando-se sobre semelhante contratação,
realizada pela Secretaria de Estado de Saúde,16 asseverou que:
“A verificação de preços unitários adotados em
licitações e contratos administrativos em relação a
valores praticados no mercado (preços de mercado) é
16
Contratação da empresa TOESA para serviços de manutenção de veículos.
27
30
uma das etapas que integram a análise da
economicidade de tais atos administrativos.
(...)
Antes
de
expor
referentes
aos
os
dois
cálculos
e
as
processos
de
conclusões
manutenção
preventiva de veículos com reposição de peças
devemos tecer os seguintes comentários quanto a
este tipo de contratação:
O objeto da contratação é de serviço de manutenção
corretiva e preventiva, com reposição de peças,
incluindo
lavagem,
lubrificação,
lanternagem
e
pintura de viaturas utilizadas nas ações de controle
da Dengue no Estado do Rio de Janeiro.
Entendemos
que
para
este
tipo
de
objeto,
manutenção de veículos, a licitação deveria ser
procedida, considerando dentre os critérios que a
L.F. 8666/93 estabelece, os mais adequados para o
objeto em questão, a saber:
Critério de aceitabilidade de preços unitários
com
base
em
Administração,
orçamento
detalhado
que
estimado,
pela
apresentasse
os
preços de unidades de serviços de manutenção
preventiva e corretiva, com vistas a desclassificar as
propostas
desvantajosas
em
face
de
preços
unitários superiores aos estimados;
Regime de execução: Por preço unitário.
O regime de execução por preço unitário de
serviços é o que garante, no presente contrato,
que sejam medidas, atestadas, liquidadas e
28
31
pagas, os serviços, efetivamente, prestados
pelo
Contratado,
compondo
o
preço,
previamente, acordado na licitação.
Este regime de execução é o mais adequado haja
vista uma série de fatores e temporalidade da
execução dos serviços de manutenção a saber:
A
manutenção
preventiva
abrange
serviços
periódicos de acordo com a quilometragem do veículo
e pequena monta em valores monetários;
A manutenção corretiva visa à substituição de peças
e equipamentos que, independentemente do estado
em que se encontram, devem ser trocadas (por
recomendação do fabricante, exs: amortecedores,
pneus, correias dentadas e outros redundando,
obviamente, custo maior e lapso temporal maior ou
altas quilometragem para a troca).
Quanto aos serviços específicos capoteiro, pintura,
retífica de motores, estes são serviços eventuais e
que se apresentam, usualmente, após um sinistro
(batida) ou mau uso do veículo” (Processo TCE-RJ
nº 107.544-1/10).
Especificamente sobre a fiscalização da prestação dos serviços,
a Corte de Contas Estadual asseverou:
“Obviamente,
a
documentação
comprobatória
deveria conter minuciosamente todos os serviços
prestados no período, tais como: detalhamento de
peças repostas, tanto preventivamente, através de
um cronograma executado pela empresa contratada,
quanto corretivamente, após defeito técnico; relatório
29
32
detalhado dos veículos guinchados, com indicação
através
de
cargo
e
matrícula
do
servidor
responsável; relatório contendo todos os serviços
executados, com apresentação de valores de forma
que pudesse confirmar o valor das notas fiscais
apresentadas.
Esta necessidade decorre não somente pela
obrigatoriedade
legal
de
suporte
para
liquidação da despesa pública, como pelo zelo
necessário que o agente público deve ter no
trato com os bens e valores, pois sem este nível
de detalhamento dos serviços executados, não
há como mensurar o que de fato foi realizado
pela
empresa
TOESA,
tornando
assim
a
possibilidade de enriquecimento sem causa da
mesma (previsto no Artigo 884 do novo Código
Civil brasileiro) muito provável.
A documentação apresentada pelos Notificados não
contém elementos suficientes que comprovem o fiel
cumprimento pela Contratada da execução do objeto
dos serviços, o que nos remete ao entendimento de
que a despesa foi liquidada sem confirmação de que
os serviços foram executados na sua totalidade”
(Processo TCE-RJ nº 107.544-1/10).
Cabe ressaltar que no precedente referido – aqui aplicável como
uma luva - o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro não hesitou
em multar o ordenador de despesas pelas irregularidades verificadas, além
de determinar a apuração da extensão do dano em tomada de contas
especial.
30
33
- IV –
DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS DEMANDADOS
COMO GARANTIA IMPRESCINDÍVEL AO INTEGRAL RESSARCIMENTO DO
DANO
Conforme se demonstrou à exaustão, a conduta dos requeridos
reflete não só violação aos princípios constitucionais como também dano ao
erário, do que deve resultar o seu integral ressarcimento em favor do ente
público.
A obrigação de reparar o dano é regra que se extrai, já de
muito, do art. 159 do velho Código Civil, tendo merecido expressa
referência por parte do texto constitucional (art. 37, § 4º) e pela própria Lei
de Improbidade Administrativa (art. 5º). Trata-se de um princípio geral do
direito e que pressupõe: a) a ação ou a omissão, dolosa ou culposa, do
agente; b) a constatação do dano, que pode ser material ou moral; c) a
relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano verificado; d)
que da conduta do agente surja o dever jurídico de reparação.
O desiderato de “integral reparação do dano” será alcançado,
assim, por intermédio da declaração de indisponibilidade de tantos bens
de expressão econômica quantos bastem ao restabelecimento do
status quo ante.
É o que estabelece o art. 37, § 4º, da Constituição
Federal, regra que vai encontrar correlata previsão na Lei nº 8.429/92, art.
7º ("Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou
ensejar
enriquecimento
ilícito,
caberá
á
autoridade
administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade
a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o
31
34
integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante
do enriquecimento ilícito").
Por tratar-se de medida cautelar, torna-se necessária a
demonstração do fumus boni iuris, da plausibilidade do direito pleiteado
pelo autor, de sua probabilidade de vitória, o que, no caso em tela, resulta
da própria narrativa dos fatos e dos sólidos elementos probatórios colhidos
no Inquérito Civil que instrui esta inicial.
No que se refere ao periculum in mora, inclina-se a melhor
doutrina pela sua implicitude relativamente às condutas de improbidade
administrativa, de sua presunção pelo art. 7º da Lei nº 8.429/92, o que
dispensa o autor da demonstração da intenção de dilapidação ou desvio
patrimonial por parte dos réus.17
É
nesse
sentido
a
jurisprudência,
já
pacificada,
do
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“RECURSO
ESPECIAL
Nº
1.319.515
-
ES
(2012/0071028-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO
R.P/ACÓRDÃO:
MINISTRO
MAURO
CAMPBELL
MARQUES
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
MEDIDA
CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS.
ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE
EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM
Fábio Medina Osório. Improbidade administrativa – Observações sobre a Lei 8.429/92. 2ª
ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, pp. 240/241; José Roberto dos Santos Bedaque. “Tutela
Jurisdicional Cautelar e Atos de Improbidade Administrativa”. In Improbidade
Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais. São Paulo: Malheiros, 2001.
17
32
35
IN
MORA.
EXCEPCIONAL
PRESUNÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI
IURIS.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO.
CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À
LESÃO
E
AO
RESPECTIVO.
ENRIQUECIMENTO
BENS
ILÍCITO
IMPENHORÁVEIS.
EXCLUSÃO.
1. Trata-se de recurso especial em que se discute a
possibilidade de se decretar a indisponibilidade de
bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade
administrativa, nos termos do art. 7º da Lei
8.429/92, sem a demonstração do risco de dano
(periculum
in
mora),
ou
seja,
do
perigo
de
dilapidação do patrimônio de bens do acionado.
2. Na busca da garantia da reparação total do dano,
a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas
cautelares para a garantia da efetividade da
execução, que, como sabemos, não são exaustivas.
Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no
art. 7º do referido diploma legal.
3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas
emergenciais, exigem, para a sua concessão, o
cumprimento de dois requisitos: o fumus boni iuris
(plausibilidade do direito alegado) e o periculum in
mora (fundado receio de que a outra parte, antes do
julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave
ou de difícil reparação).
4.
No
caso
da
medida
cautelar
de
indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA,
não
se
vislumbra
uma
típica
tutela
de
urgência, como descrito acima, mas sim uma
tutela de evidência, uma vez que o periculum in
33
36
mora não é oriundo da intenção do agente
dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade
dos fatos e do montante do prejuízo causado ao
erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio
legislador dispensa a demonstração do perigo de
dano,
em
vista
da
redação
imperativa
da
Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei
de Improbidade (art. 7º).
5. A referida medida cautelar constritiva de bens,
por ser uma tutela sumária fundada em evidência,
não possui caráter sancionador nem antecipa a
culpabilidade do agente, até mesmo em razão da
perene reversibilidade do provimento judicial que a
deferir.
6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei
8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é
cabível quando o julgador entender presentes fortes
indícios de responsabilidade na prática de ato
de improbidade que cause dano ao Erário,
estando o periculum in mora implícito no
referido dispositivo, atendendo determinação
contida no art. 37, § 4º, da Constituição,
segundo
a
qual
"os
atos
de
improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos,
a
perda
da
função
pública,
a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível".
7. O periculum in mora, em verdade, milita em
favor da sociedade, representada pelo requerente
da medida de bloqueio de bens, porquanto esta
Corte
Superior
já
apontou
pelo
entendimento
34
37
segundo o qual, em casos de indisponibilidade
patrimonial por imputação de conduta ímproba
lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao
comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.
Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
05/06/2012,
DJe
14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC
9.675/RS,
Rel.
MARQUES,
Ministro
SEGUNDA
MAURO
TURMA,
CAMPBELL
julgado
em
28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp
1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe
09/06/2011).
8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos
velozes
tráfegos,
patrimoniais,
ocultamento
possibilitados
ou
por
dilapidação
instrumentos
tecnológicos de comunicação de dados que tornaria
irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do
produto do enriquecimento ilícito por prática de ato
ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando
o requisito da demonstração do periculum in mora
(art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida
cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal
requisito seja presumido à preambular garantia de
recuperação
do
patrimônio
do
público,
da
coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial
ilegalmente auferido.
35
38
9. A decretação da indisponibilidade de bens,
apesar da excepcionalidade legal expressa da
desnecessidade
da
demonstração
do
risco
de
dilapidação do patrimônio, não é uma medida de
adoção automática, devendo ser adequadamente
fundamentada
pelo
magistrado,
sob
pena
de
nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal),
sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.
10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte
Superior
entendimento
segundo
o
qual
a
indisponibilidade de bens deve recair sobre o
patrimônio dos réus em ação de improbidade
administrativa de modo suficiente a garantir o
integral ressarcimento de eventual prejuízo ao
erário, levando-se em consideração, ainda, o valor
de possível multa civil como sanção autônoma.
11.
Deixe-se
responsável
claro,
pela
entretanto,
condução
do
que
ao
processo
juiz
cabe
guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais
que resguardam certas espécies patrimoniais contra
a indisponibilidade, mediante atuação processual
dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova
que determinadas quantias estão destinadas a seu
mínimo existencial.
12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor
da totalidade da lesão ao erário, bem como sua
repercussão no enriquecimento ilícito do agente,
decorrente do ato de improbidade que se imputa,
excluídos os bens impenhoráveis assim definidos
por
lei,
salvo
quando
estes
tenham
sido,
comprovadamente, adquiridos também com produto
36
39
da empreitada ímproba, resguardado, como já dito ,
o essencial para sua subsistência.
(...)
14.
Assim,
como
a
medida
cautelar
de
indisponibilidade de bens, prevista na LIA,
trata de uma tutela de evidência, basta a
comprovação
da
verossimilhança
das
alegações, pois, como visto, pela própria natureza
do bem protegido, o legislador dispensou o requisito
do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a
quo concluiu pela existência do fumus boni iuris,
uma vez que o acervo probatório que instruiu a
petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude
das licitações, que foram supostamente realizadas
de forma fraudulenta. Ora, estando presente o
fumus boni iuris, como constatado pela Corte de
origem, e sendo dispensada a demonstração do
risco de dano (periculum in mora), que é presumido
pela norma, em razão da gravidade do ato e a
necessidade
de
garantir
o
ressarcimento
do
patrimônio público, conclui-se pela legalidade da
decretação da indisponibilidade dos bens.
15.
Recurso
1.319.515/ES,
especial
Primeira
não
provido”
Seção,
(RESP
maioria,
j.
22.08.12, DJe 21.09.12).
-VDOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o Ministério Público seja decretada,
liminarmente e inaudita altera pars, a (I) INDISPONIBILIDADE DOS BENS
37
40
dos demandados SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA AVELLAR,
JOSÉ
MARIANO BENINCÁ BELTRAME, JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES E
SERVIÇOS LTDA, CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E
SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA E JÚLIO SIMÕES LOGÍSITCA S.A., no
montante de R$ 134.801.360,00 (cento e trinta e quatro milhões, oitocentos
e um mil, trezentos e sessenta reais), possibilitando a efetivação do pedido
de ressarcimento ao erário.
Requer também o Ministério Público:
- (II) a notificação dos demandados para, querendo, no prazo de 15 (quinze)
dias, oferecerem manifestação em defesa prévia por escrito, nos termos do
artigo 17, § 7°, da Lei 8.429/92;
- (III) O recebimento da petição inicial e, após, a citação dos réus, nos
termos art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/92;
- (IV) AO FINAL, sejam julgados procedentes os pedidos, acolhendo-se a
pretensão ora deduzida, para:
IV.1) INVALIDAR os Contratos nº 30/SESEG/2007 e 19/SESEG/2008,
bem como seus aditivos;
IV.2) com fundamento no art. 5º c.c. art. 12 da Lei 8.429/92 condenar os
demandados SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA AVELLAR, JOSÉ MARIANO
BENINCÁ BELTRAME, JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA,
CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS
LTDA e JÚLIO SIMÕES LOGÍSITCA S.A. a, solidariamente, ressarcirem aos
cofres públicos estaduais o valor de R$ 134.801.360,00 (cento e trinta e
quatro milhões, oitocentos e um mil, trezentos e sessenta reais),
devidamente acrescido de juros legais e correção monetária;
38
41
IV.3) aplicar-se aos requeridos SUSY DAS GRAÇAS ALMEIDA AVELLAR e
JOSÉ MARIANO BENINCÁ BELTRAME as sanções de perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos por até 08 (oito) anos, pagamento de
multa civil em valor a ser fixado por esse Juízo e proibição de contratar com o
poder público e ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de até 5 (cinco) anos (art. 12, II e III, da Lei
nº 8.429/92);
IV.4)
aplicar-se
às
requeridas
JÚLIO
SIMÕES
TRANSPORTES
E
SERVIÇOS LTDA, CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E
SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA e JÚLIO SIMÕES LOGÍSITCA S.A. as
sanções de pagamento de multa civil em valor a ser fixado por esse Juízo e
proibição de contratar com o poder público e ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
até 5 (cinco) anos (art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92).
Requer o Ministério Público produção de todas as provas em
direito admitidas, a serem oportunamente especificadas, requerendo, desde
logo, a oitiva do Coronel JOÃO GILBERTO DA SILVA GUIMARÃES. Requer
também o Ministério Público, desde logo, a requisição de (i) cópia integral
do Processo Administrativo nº E-09/304/0004/2008 e (ii) de cópia integral
dos processos de pagamento relativos aos Contratos nº 30/SESEG/2007 e
19/SESEG/2008 e seus aditivos, inclusive de todas as notas fiscais
emitidas pela contratada.
Por fim, esclarece que receberá intimações pessoais na Avenida
Nilo Peçanha, 26 – 4º andar, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP 20.020-100.
39
42
Dá-se à causa o valor de R$ 134.801.360,00 (cento e trinta e
quatro milhões, oitocentos e um mil, trezentos e sessenta reais).
Rio de Janeiro, 08 de maio de 2014
ROGÉRIO PACHECO ALVES
Promotor de Justiça
40