Resumo. Trata-se de artigo que analisa a discussão acerca da inclusão na base de
cálculo do ICMS das tarifas de energia elétrica TUST e TUSD decorrentes dos
contratos de uso do sistema de transmissão (CUST) e contrato de uso do sistema de
distribuição (CUSD), anexos ao contrato de compra e venda de energia elétrica.
Inicialmente, o artigo noticia as mudanças introduzidas pela Lei n. 9.074/95 na estrutura
do setor energético brasileiro, especialmente a extinção do monopólio público
verticalizado do setor elétrico e a figura do produtor independente e a do consumidor
livre. Ao estabelecer os dois ambientes de contratação: regulada (mercado cativo) e
livre, define que o ressarcimento ao concessionário e ao permissionário do serviço
público de energia elétrica pela utilização do sistema de rede ocorre neste último
ambiente pelo pagamento das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD).
Ressalta a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da inclusão dessas tarifas na
base de cálculo do ICMS, apontando as teses dos Contribuintes e do Fisco.
Palavras-chave: ICMS – base de cálculo – TUST – TUSD – energia elétrica
Abstract. This is the article that analyzes discussion about the inclusion in the
calculation of ICMS electricity tariffs and TUST TUSD arising from contracts for the
use of the transmission system (CUST) and contract use of the distribution system
(CUSD) attached to the contract of purchase and sale of electricity. Initially, the news
article the changes introduced by Law n. 9.074/95 structure in the Brazilian energy
sector, especially the extinction of vertical public monopoly in the electricity sector and
the figure of the independent producer and consumer free. By setting the two
contracting environments: controlled (captive), and free, that sets the compensation to
the concessionaire and the grantee of public power by the use of networking occurs in
the latter environment for the payment of transmission charges (TUST) and distribution
(TUSD). Emphasizes the doctrinal and jurisprudential discussion about the inclusion of
these rates on the basis of the ICMS, pointing theses taxpayers and the tax authorities.
Keywords: ICMS - basis of calculation - TUST - TUSD - electricity
1
Eduardo Muniz M. Cavalcanti
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Obteve o
diploma de Estudos Avançados (DEA) na Universidade de Salamanca (Espanha).
Advogado e Procurador do Distrito Federal. Foi Procurador-Chefe da Procuradoria
Fiscal do Distrito Federal. Exerceu os cargos de Procurador da Fazenda Nacional e
Procurador do Estado de Minas Gerais, ambos com atuação junto ao Superior Tribunal
de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Email: [email protected]
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Estrutura do setor energético –3. Encargos tarifários para
uso do sistema interligado da rede elétrica: TUST e TUSD – 4. Discussão jurídica a
respeito da incidência tributária do ICMS sobre as Tarifas e os Encargos de Uso e de
Conexão dos Sistemas de Distribuição e de Transmissão – 5. Conclusão – 6.
Bibliografia.
ICMS e a estrutura energética brasileira.
1. Introdução
A Lei n. 9.074/95 trouxe profunda inovação no setor elétrico brasileiro,
especialmente por estabelecer novos conceitos, agentes, institutos e, principalmente, por
extinguir definitivamente com o monopólio público verticalizado do setor elétrico
brasileiro. Antes da lei, as empresas energéticas eram controladas exclusivamente pelos
entes estatais com atuação na geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.
Podem ser destacadas como principais alterações na estrutura normativa
referente à energia elétrica introduzidas pela Lei n. 9.074/95 as seguintes:
i) a figura do Produtor Independente de Energia (PIE), aquele que gera energia
por sua conta e risco para venda no mercado;
ii) a figura do consumidor livre, como sendo aquele que apresenta consumo de
carga igual ou superior a 3.000 kW, atendido em tensão igual ou superior a 69 kV e que
2
pode optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou
autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado;
iii) livre acesso às redes de transmissão e de distribuição, permitindo que a
decisão de acesso seja do interessado e não do proprietário da rede elétrica que ocorre
mediante o pagamento de tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e tarifa de uso
do sistema de distribuição (TUSD);
iv) criação da rede básica formada por linhas do SIN (sistemas interligados).
A introdução desses novos conceitos pela Lei n. 9.074/95 é reconhecida como
verdadeira reestruturação do setor energético brasileiro já timidamente desenhada pela
Constituição Federal de 1988.
Já na década de noventa, alguns diplomas normativos postos em vigor
evidenciaram a futura modificação no sistema, com destaque para a Lei n. 8.631/93, que
dispôs sobre a fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica e,
ao mesmo tempo, extinguiu o regime de remuneração garantida. A Lei n. 9.648/98,
além de alterar vários dispositivos relativos ao tema, autorizou o Poder Executivo a
promover a reestruturação das Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas
subsidiárias.
Tornava-se imprescindível um novo arcabouço jurídico para o setor energético
brasileiro diante do cenário que se apresentava de graves problemas, especialmente
retratados na insuficiência do sistema energético, carência esta decorrente de diversos
fatores, dentre os quais a estagnação de vários projetos de geração de energia e a
operação do sistema acima do limite recomendável.
Não obstante as transformações normativas implementadas na matriz energética
brasileira, em 2001 houve a crise do setor elétrico, a chamada crise do apagão
(blecaute), que afetou o fornecimento e distribuição de energia elétrica. O estopim da
crise ocorreu precisamente em duas datas: 1º de julho de 2001 e 27 de setembro de
2002, não somente em decorrência da falta de chuvas, que deixaram várias represas
vazias, mas, sobretudo, pela falta de planejamento e investimentos em geração,
transmissão e distribuição.
3
A imprensa e o poder público passaram a alertar aos consumidores a
racionalizarem o consumo de energia elétrica sob pena de falta ou interrupções
constantes no fornecimento da energia, medidas que para a época, sem dúvidas, foram
fundamentais para continuidade na prestação do serviço sem interrupções, a despeito de
não se coadunar com a pretensão de crescimento exponencial da economia brasileira.
A contínua incompatibilidade entre o crescimento brasileiro e a capacidade
energética fomentou novas introduções normativas na matriz energética, especialmente
pela edição da Lei n. 10.433/02, posteriormente revogada pela Lei n. 10.848/041, que
passou a dispor acerca da comercialização de energia elétrica entre concessionários,
permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como
destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional – SIN.
A referida normatização estabeleceu diretrizes para contratação regulada ou livre
de energia elétrica, estabelecendo critérios a serem seguidos pelos contratantes2 de
1
Art. 1o A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e
instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN,
dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as
diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre:
I - condições gerais e processos de contratação regulada;
II - condições de contratação livre;
III - processos de definição de preços e condições de contabilização e liquidação das operações realizadas no
mercado de curto prazo;
IV - instituição da convenção de comercialização;
V - regras e procedimentos de comercialização, inclusive as relativas ao intercâmbio internacional de energia
elétrica;
VI - mecanismos destinados à aplicação do disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de
1996, por descumprimento do previsto neste artigo;
VII - tratamento para os serviços ancilares de energia elétrica e para as restrições de transmissão;
VIII - mecanismo de realocação de energia para mitigação do risco hidrológico;
IX - limites de contratação vinculados a instalações de geração ou à importação de energia elétrica, mediante
critérios de garantia de suprimento;
X - critérios gerais de garantia de suprimento de energia elétrica que assegurem o equilíbrio adequado entre
confiabilidade de fornecimento e modicidade de tarifas e preços, a serem propostos pelo Conselho Nacional de
Política Energética - CNPE; e
XI - mecanismos de proteção aos consumidores.
2
Art. 1o A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e
instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN,
dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as
diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre:
...
§ 9º As regras de comercialização previstas nesta Lei aplicam-se às concessionárias, permissionárias e
autorizadas de geração, de distribuição e de comercialização de energia elétrica, incluindo as empresas sob
controle federal, estadual ou municipal.
4
modo a abastecer o mercado de forma equilibrada, racional, segura e permanente,
minimizando os riscos de nova falta de suprimento energético no país.
2. Estrutura do setor energético
A
reestruturação
do
setor
energético
brasileiro
visando
ampliar
a
competitividade do mercado e atender a demanda crescente de energia elétrica
estabeleceu duas formas de contratação de fornecimento de energia: ambiente de
contratação regulada (mercado cativo) e o ambiente de contratação livre.
O ambiente de contratação regulada (ACR) atende os consumidores chamados
cativos, como, por exemplo, as residências, que necessariamente adquirem energia
elétrica de distribuidoras locais. Estes consumidores estão vinculados à concessionária
de energia elétrica que atende em seu endereço. Neste ambiente de mercado não há
competição já que toda a energia é fornecida pelo distribuidor concessionário, o qual é
remunerado por tarifa previamente estabelecida pelo ente regulador – Agência Nacional
de Energia Elétrica - ANEEL.
No ambiente de contratação livre (ACL), a energia é direcionada aos
consumidores livres, geralmente indústrias que consomem uma grande quantidade de
energia elétrica no processo produtivo, como, por exemplo, segmentos industriais eletro
intensivos e grandes plantas industriais automobilística, alimentícia, siderúrgica,
química. Estes consumidores podem celebrar contratos de fornecimento de energia
elétrica diretamente com a concessionária de sua livre escolha, que será remunerada por
preço fixado no contrato e não por tarifa previamente definida pela agência reguladora.
O consumidor livre ao estabelecer o contrato de fornecimento de energia elétrica
com um determinado fornecedor (produtor independente), ou até mesmo quando for
para consumo próprio (no caso dos autoprodutores de energia elétrica) precisará de
acesso ao sistema de transmissão e distribuição da rede básica interligada. Por isso, o
consumidor livre além do contrato de compra e venda de energia elétrica deve celebrar
o contrato de uso do sistema de transmissão (CUST), o contrato de uso do sistema de
5
distribuição (CUSD) e, ainda, o contrato de conexão, o que lhe assegurará acesso ao
sistema interligado nacional de energia elétrica.3
Este acesso dos consumidores às instalações de transmissão componentes da
Rede Básica ocorre mediante o Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão com o
ONS – Operador Nacional do Sistema-, sendo este responsável por estabelecer as
condições técnicas e as obrigações relativas ao uso das instalações de transmissão. Além
deste contrato de uso dos sistemas de transmissão, deve o consumidor contratante firmar
mais dois contratos: o Contrato de Conexão com a concessionária de transmissão no
ponto de acesso à Rede Básica e o de Uso dos Sistemas de Distribuição com a
concessionária ou permissionária local.
Neste cenário de mercado, amplia-se a concorrência na medida em que os
consumidores livres podem eleger seus fornecedores de energia em todo território
nacional, além de abrir espaço ao crescimento de empresas dedicadas à comercialização
de energia elétrica (transmissão e distribuição), fomentando não somente a diminuição
do custo energético, mas, sobretudo, a eficiência do setor de energia no país.
Além das vantagens mencionadas, o consumidor livre passa a negociar a
contratação de energia elétrica de forma individual, conforme suas características de
consumo, algo antes impensável diante do monopólio do mercado cativo, podendo os
agentes do negócio celebrado fixar parâmetros de contratação relacionados aos riscos e
oportunidades da comercialização de energia elétrica.
Esta individualização na contratação de energia elétrica revela-se não somente
na quantidade, mas, sobretudo, na potência elétrica a ser utilizada pelo consumidor
(demanda de potência): há consumidores que demandam pequena quantidade e em
pequena intensidade de tempo; há os que demandam maiores quantidades, mas em
3
Resolução n. 281/1999 da ANEEL.
“de conformidade com o art. 7o do Decreto no 2.655, de 2 de julho de 1998, as condições gerais de contratação do acesso aos sistemas de
transmissão e de distribuição e as tarifas correspondentes deverão:
I - assegurar tratamento não discriminatório aos usuários;
II - assegurar a cobertura de custos compatíveis com custos-padrão;
III - estimular novos investimentos na expansão dos sistemas elétricos;
IV - induzir a utilização racional dos sistemas elétricos;
V - minimizar os custos de ampliação ou utilização dos sistemas elétricos;
o livre acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição possibilitará a comercialização direta entre produtores e consumidores,
independente de suas localizações no sistema elétrico interligado, contribuindo para a redução de custos e modicidade das tarifas ao consumidor
final.”
6
menos intensidade; há os que demandam pequenas quantidades, mas em maior
intensidade e há, por fim, aqueles que demandam grandes quantidades e com grande
intensidade.4
Não são todos os consumidores, contudo, que podem adquirir energia sob a
modalidade de contratação livre, pois somente aqueles definidos pelos critérios
estabelecidos pela Lei n. 9.074/95 podem contratar a compra de energia elétrica de
qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo
sistema interligado.5
a) Consumidores com carga igual ou superior a 3.000 kW, atendidos em tensão
igual ou superior a 69 kV;
b) Consumidores novos a partir da entrada em vigor da referida lei com carga igual
ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão.
3. Encargos tarifários para uso do sistema interligado da rede elétrica: TUST e
TUSD
4
É por isso que os consumidores são divididos em dois grandes grupos A e B, que são subdivididos em classes, conforme a Resolução n.
456/2000:
XXII - Grupo “A”: grupamento composto de unidades consumidoras com fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kV, ou, ainda, atendidas
em tensão inferior a 2,3 kV a partir de sistema subterrâneo de distribuição e faturadas neste Grupo nos termos definidos no art. 82, caracterizado
pela estruturação tarifária binômia e subdividido nos seguintes subgrupos:
a) Subgrupo A1 - tensão de fornecimento igual ou superior a 230 kV;
b) Subgrupo A2 - tensão de fornecimento de 88 kV a 138 kV;
c) Subgrupo A3 - tensão de fornecimento de 69 kV;
d) Subgrupo A3a - tensão de fornecimento de 30 kV a 44 kV;
e) Subgrupo A4 - tensão de fornecimento de 2,3 kV a 25 kV;
f) Subgrupo AS - tensão de fornecimento inferior a 2,3 kV, atendidas a partir de sistema subterrâneo de distribuição e faturadas neste Grupo em
caráter opcional.
XXIII - Grupo “B”: grupamento composto de unidades consumidoras com fornecimento em tensão inferior a 2,3 kV, ou, ainda, atendidas em
tensão superior a 2,3 kV e faturadas neste Grupo nos termos definidos nos arts. 79 a 81, caracterizado pela estruturação tarifária monômia e
subdividido nos seguintes subgrupos:
a) Subgrupo B1 - residencial;
b) Subgrupo B1 - residencial baixa renda;
c) Subgrupo B2 - rural;
d) Subgrupo B2 - cooperativa de eletrificação rural;
e) Subgrupo B2 - serviço público de irrigação;
f) Subgrupo B3 - demais classes;
g) Subgrupo B4 - iluminação pública.
5
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade
de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV,
que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
§ 1o Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer
concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 kW, atendidos em tensão
igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de
energia elétrica do mesmo sistema interligado.
(...)
7
A Rede Básica do Sistema Interligado Nacional tem o objetivo de cobrir todo o
país abastecendo os mercados consumidores: residenciais, comerciais ou industriais.
Trata-se de uma rede que conecta as geradoras de energia elétrica do país, que na
maioria são usinas hidrelétricas, localizadas distante dos centros consumidores, e que
sofrem variações na produção devido à dependência do regime pluviométrico.
As geradoras de energia elétrica são responsáveis por inserir na rede básica do
sistema interligado a quantidade de energia contratada, no caso de fornecimento ao
mercado livre, de forma a propiciar o abastecimento da demanda negociada.
Essa rede básica do sistema interligado é o sistema elétrico nacional que está
conectado fisicamente a todos os geradores, transmissores, distribuidores e
consumidores de energia elétrica. Cléver Campos faz analogia a um sistema de “caixa
único”, que, em um mesmo momento, recebe a energia de todos os geradores e alimenta
todos os consumidores, o que afasta a possibilidade de estoque entre os estágios
intermediários de produção, sendo a produção e o consumo etapas instantâneas.6
O produtor de energia elétrica é o responsável por injetar em um ponto
determinado do sistema de rede a potência de energia contratada. Isso significa,
portanto, que o consumidor livre não estará necessariamente recebendo energia elétrica
diretamente daquele fornecedor contratado, de quem comprou a energia elétrica, mas do
sistema de rede interligado que absorve toda a demanda energética, proporcionando a
redução dos custos e, sobretudo, o aumento da eficiência no setor de energia.
Com isso os fornecedores de energia elétrica e os consumidores livres devem ter
assegurado o acesso ao sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica
mediante ressarcimento ao concessionário e permissionário do serviço público de
energia elétrica referente ao custo de transporte envolvido – transmissão e distribuição,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.7
6
CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito de Energia Elétrica, São Paulo, Ícone, 2001, p. 68.
7
Resolução n. 281/1999 da ANEEL.
8
O ressarcimento ao concessionário e ao permissionário do serviço público8 pela
utilização do sistema de rede ocorre pelo pagamento das tarifas de transmissão
(TUST) e distribuição (TUSD) decorrentes dos contratos de uso do sistema de
transmissão (CUST) e contrato de uso do sistema de distribuição (CUSD), anexos ao
contrato de compra e venda de energia elétrica.
Estas tarifas de transmissão e de distribuição independem do efetivo consumo de
energia elétrica e são calculadas com base nos montantes de uso contratados e, por
conseguinte, disponibilizados no ponto de conexão9. Por isso, todos os usuários
consumidores devem arcar com o ressarcimento da utilização do sistema de
transmissão e distribuição, calculado com base nos montantes de uso contratados ou
verificados por ponto de conexão, ainda que naquele período não tenha utilizado, ou
utilizado quantidade inferior ao contratado para fornecimento de energia elétrica.
A concessionária, portanto, é responsável por disponibilizar obrigatória e
continuamente a demanda contratada (demanda de potência ativa) no ponto de entrega
(ponto de conexão), conforme o valor e período de vigência fixados no contrato de
fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o
período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).10
É por isso que, além dos contratos de transmissão e de distribuição, o
consumidor livre negocia ainda com a empresa concessionária conectada ao sistema de
rede o contrato de conexão, responsável por definir as condições técnicas e comerciais
da conexão. Esses encargos, à parte da TUST e TUSD, são negociados entre as partes
8
O pagamento da TUST é feito à ONS – Operador Nacional do Sistema, que, por sua vez, repassa aos
concessionários ou permissionários da rede de transmissão, já que é a ONS responsável por celebrar, em nome
das empresas de transmissão, os contratos de uso dos sistemas de transmissão e também figurar como
interveniente nos contratos de conexão, posteriormente encaminhando os contratos de uso para homologação da
ANEEL.
9
Resolução n. 456/2000 da ANEEL.
Art. 2º (...)
XXVI - Ponto de entrega: ponto de conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da
unidade consumidora, caracterizando-se como o limite de responsabilidade do fornecimento.
10
Resolução n. 456/2000 da ANEEL
Art. 2º (...)
IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela
concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e
que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts
(kW).
9
com o objetivo de cobrir os custos incorridos com o projeto, a construção, os
equipamentos, a medição, a operação e a manutenção do ponto de conexão.11
4. Discussão jurídica a respeito da incidência tributária do ICMS sobre as Tarifas
e os Encargos de Uso e de Conexão dos Sistemas de Distribuição e de Transmissão
A energia elétrica, por se tratar de mercadoria – definição legal12, é objeto de
incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação –
ICMS.13
A Lei Complementar n. 87/96 define que o fato gerador do ICMS – aspecto
temporal-, é a saída da mercadoria (no caso, energia elétrica) do estabelecimento do
contribuinte14, que, em se tratando de fornecimento de energia elétrica, seria a saída da
mercadoria do estabelecimento da empresa de energia para o consumidor final.
11
Resolução n. 281/1999 da ANEEL.
Art.18 Os encargos de conexão aos sistemas de transmissão ou de distribuição serão de responsabilidade dos
usuários.
§ 1º Os encargos de conexão serão objeto de negociação entre as partes e deverão cobrir os custos incorridos com
o projeto, a construção, os equipamentos, a medição, a operação e a manutenção do ponto de conexão.
§ 2º As instalações de conexão poderão ter seu projeto e execução contratado com empresa de livre escolha do
usuário, inclusive a própria concessionária ou permissionária, observadas as normas técnicas e padrões da
concessionária ou permissionária e os requisitos do usuário.
§ 3º Para unidade consumidora os equipamentos de medição, necessários à conexão, serão de responsabilidade
técnica e financeira da concessionária ou permissionária onde a mesma se conecta.
12
O ordenamento jurídico trata a energia elétrica para fins de incidência do ICMS como mercadoria, ou seja, como
um produto, um bem móvel, e não como serviço que, na prática, poderia deixar transparecer. Este entendimento
também se extrai de vários diplomas normativos, como no caso do art. 155, § 3º, do Código Penal, que equiparou a
energia elétrica à coisa móvel (para fins de configuração do crime de furto) e o art. 83, I, do Código Civil, que
considera como bens móveis as "energias que tenham valor econômico". A doutrina também corrobora com este
entendimento, como no caso de CARRAZZA, Roque Antônio, "ICMS", 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 242;
CANTO, Gilberto de Ulhôa, "Direito Tributário Aplicado: pareceres ", Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 120, dentre
outros.
13
Art. 2º da Lei Complementar n. 87/96.
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à
industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver
localizado o adquirente.
14
Lei Complementar n. 87/96
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
10
A problemática em torno da questão reside justamente no fato de que em razão
da independência das fases (geração, transmissão e distribuição) não se poderia
estabelecer como marco temporal para incidência do ICMS a simples entrega da energia
elétrica nos chamados pontos de conexão, em que a concessionária disponibilizaria
determinada quantidade de energia contratada para que o distribuidor efetuasse a
entrega ao consumidor livre contratante.
A tese sustentada por parte da doutrina e jurisprudência é de que nas fases de
transmissão e distribuição não há transferência de propriedade da mercadoria (energia
elétrica) para o consumidor, mas apenas a contratação de uma quantidade de uso dos
mencionados sistemas de rede, também relacionado à instalação e à manutenção do
ponto de conexão.
Nesse sentido, defende que a energia elétrica precisa ser individualizada aos
consumidores por meio dos relógios de medição para efeito de efetivo consumo, mais
precisamente medindo a energia elétrica que tenha ingressado nas dependências do
estabelecimento consumidor. Não poderia, portanto, determinar que a saída da
mercadoria seja a entrega no ponto de conexão, já que não há ainda usuário específico,
considerando que a energia elétrica deflue pelo sistema interligado para abastecer todos
os consumidores indiscriminadamente.
O aspecto temporal do fato gerador da energia elétrica somente poderia ser
definido pela entrada efetiva no estabelecimento do consumidor e não a demanda de
potência injetada no ponto de conexão objeto de transmissão e posterior distribuição
local para os estabelecimentos industriais, comerciais ou residenciais, condição ainda
transitória naquele momento. É como se a mercadoria estivesse sendo deslocada pela
transportadora da indústria para o estabelecimento comercial.
No tocante à definição da base de cálculo do ICMS, a problemática persiste
ainda com mais fôlego. Isso porque ao determinar que as empresas distribuidoras de
energia elétrica sejam responsáveis pelo recolhimento do ICMS por ocasião da saída
do produto de seus estabelecimentos devendo o imposto ser calculado sobre o preço
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo
titular; (...)
11
praticado na operação final, apenas o valor que se pagaria pelo efetivo consumo de
energia elétrica poderia ser considerado para efeito de formação da base de cálculo do
tributo.
Sustenta-se que a base de cálculo do ICMS seria apenas o preço de fornecimento
da energia elétrica e não este acrescido do valor de disponibilização do uso dos sistemas
de transmissão e de distribuição.
Tem-se aí a noção de demanda reservada de potência versus consumo efetivo de
energia elétrica que ocorre com os consumidores cativos. Nesses casos, a jurisprudência
dos tribunais brasileiros se firmou no sentido de que o ICMS não é imposto incidente
sobre o tráfico jurídico da mercadoria (no caso de celebração de contratos de garantia de
demanda reservada), mas sobre a energia elétrica concretamente fornecida e utilizada.
O STJ pacificou15 seu entendimento por meio do acórdão com a ementa abaixo
reproduzida:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE
POTÊNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA
SOBRE
TARIFA
CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E
NÃO
UTILIZADA.
INCIDÊNCIA
SOBRE
TARIFA
CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do
REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente
sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência,
pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se
refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento
futuro
de
energia
elétrica
não
caracteriza
circulação
de
15
O STJ editou a Súmula n. 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada.
12
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia
de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência
elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta é o correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal
considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a
que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a
demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)
A reforçar a tese de que não poderia haver incidência do ICMS sobre os
encargos tarifários (conexão, TUST e TUSD) sobre as concessionárias de transmissão e
distribuição que utilizam a rede interligada para viabilizar a aquisição de energia elétrica
pelo consumidor livre, sustenta-se que nas hipóteses previstas de integração à base de
cálculo do referido tributo pela Lei Complementar n. 87/96 (art. 13) não há referência
13
aos mencionados encargos, o que afastaria a possibilidade de inclusão dos mesmos em
razão do princípio da legalidade tributária.16
Por outro lado, o argumento contrário está baseado no tratamento tributário
único que deve ser dado ao sistema, já que o processo de desverticalização
(independência das fases de geração, transmissão e distribuição) não modifica o
conceito físico de energia elétrica, nem mesmo o entendimento jurídico-tributário.
Trata-se de contratos (conexão, transmissão e distribuição) inerentes ao fornecimento de
energia elétrica, portanto, acessórios ao contrato principal de entrega da energia e que
devem consubstanciar a incidência do referido tributo.
Seguindo esta linha de raciocínio, poder-se-ia afirmar ainda que as faturas de
energia elétrica relacionadas a cada atividade do sistema podem até ser destacadas,
contudo, a operação destinada ao consumidor final permanece como sendo única e,
assim, indivisível. Além disso, os encargos tarifários são custos agregados e inerentes
ao sistema de fornecimento de energia elétrica aos consumidores, sendo elementos
essenciais para que ocorra o fato gerador de circulação da energia elétrica. Por isso, dizse que o fornecimento de energia elétrica ocorre no mesmo momento de sua
transmissão, identificando a operação de circulação econômica da energia elétrica à
própria transmissão, já que esta é imprescindível por se tratar de uma única operação
física.
Outro argumento que reforça a tese de que os encargos tarifários compõem a
base de cálculo do ICMS está consubstanciado na leitura atenta do acórdão proferido no
âmbito do STJ no leading case sobre a matéria da incidência do tributo sobre a demanda
reservada de potência, acima citado.
16
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob
condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em
separado.
14
Segundo trecho do voto condutor proferido pelo Ministro Relator Teori Albino
Zavascki, ao delimitar o sentido e alcance da jurisprudência do STJ, fez-se a distinção
entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada.
Assegurou que a simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega,
ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária,
pode constituir e efetivamente constitui – fato gerador da tarifa do serviço público de
energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS. O que se quer dizer é que
não se excluiu da base de cálculo do referido tributo os encargos decorrentes da entrega
da energia, mas tão somente daquilo que foi contratado, mas não efetivamente
consumido.
“Delimitação do alcance da jurisprudência do STJ: distinção entre
demanda de potência contratada e demanda de potência
efetivamente utilizada: É importante atentar para a definição de
demanda contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em
quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela concessionária" ao
consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no
contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o
período de faturamento". Demanda de potência contratada, bem se
vê, não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de
potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia
gerada e muito menos que tenha circulado. A simples
disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que
gere custos com investimentos e prestação de serviços para a
concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui - fato
gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não
constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto
indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há
circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não
há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto,
mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de
energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas
15
ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o
contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato
gerador desse tributo.
Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir
sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal
conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal. O
que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica
o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia,
mas sim o seu efetivo consumo . Por isso se afirma que,
relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação
não constitui fato gerador do imposto. Não se nega, todavia, que a
potência
elétrica
efetivamente
utilizada
seja
fenômeno
incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário,
as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ
sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no
mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando
efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia
elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador.”17
A questão adquire contornos ainda mais complexos porque o cálculo da tarifa de
consumo de energia elétrica leva em consideração diversos fatores, especialmente
quando se trata do grupo A de consumidores (Resolução n. 452/2000 da ANEEL), os
quais a fixação da referida tarifa mensal de energia é estabelecida não simplesmente
pela quantidade de energia, mas também pelo modo como o consumo ocorre, ou seja,
pelos níveis e pelas condições de utilização da demanda de potência.18
17
REsp 960476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe
13/05/2009.
18
Resolução n. 452/2000 da ANEEL.
Art. 49. O faturamento de unidade consumidora do Grupo “A”, observados, no fornecimento com tarifas
horosazonais, os respectivos segmentos, será realizado com base nos valores identificados por meio dos critérios
descritos a seguir:
I - demanda de potência ativa: um único valor, correspondente ao maior dentre os a seguir definidos:
a) a demanda contratada, exclusive no caso de unidade consumidora rural ou sazonal faturada na estrutura tarifária
convencional;
16
A tese fazendária de que os encargos tarifários fazem parte da base de cálculo do
ICMS, sustenta-se, ainda, na previsão constitucional disposta no ADCT, § 9º do seu art.
34, que estabelece o cálculo do mencionado imposto como sendo o preço então
praticado na operação final, assim como fez o art. 19 do Convênio n. 66/88, referente à
tributação da energia elétrico pelo ICMS, abaixo citados, respectivamente:
"Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou
de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da
saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a
outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre
energia elétrica, desde a produção ou importação até a última
operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na
operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao
Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa
operação."
...
"A base de cálculo do imposto devido pelas empresas
distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do
imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na
condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da
qual decorra a entrega do produto ao consumidor."
b) a demanda medida; ou c) 10% (dez por cento) da maior demanda medida, em qualquer dos 11 (onze) ciclos
completos de faturamento anteriores, quando se tratar de unidade consumidora rural ou sazonal faturada na
estrutura tarifária convencional.
II - consumo de energia elétrica ativa: um único valor, correspondente ao maior dentre os a seguir definidos:
a) energia elétrica ativa contratada, se houver; ou
b) energia elétrica ativa medida no período de faturamento.
III - consumo de energia elétrica e demanda de potência reativas excedentes: quando o fator de potência da
unidade consumidora, indutivo ou capacitivo, for inferior a 0,92 (noventa e dois centésimos), nos termos dos arts. 64
a 69. Parágrafo único. Para fins de faturamento, na impossibilidade de avaliação do consumo na ponta e fora de
ponta, esta segmentação será efetuada proporcionalmente ao número de horas de cada segmento.
17
No âmbito dos Tribunais estaduais a questão está longe de ser pacificada19, a
despeito de o STJ, em acórdão proferido no âmbito da 2ª Turma de Direito Público,
mostrar-se favorável a não incidência do ICMS sobre os encargos tarifários em
discussão, verbis:
TRIBUTÁRIO.
ELÉTRICA.
ICMS.
DISTRIBUIÇÃO
"SERVIÇO
DE
DE
ENERGIA
TRANSPORTE
DE
MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
19
Cita-se decisão do TJSC a favor da exclusão dos encargos tarifários da base de cálculo do ICMS. Logo em
seguida, tem-se decisão em sentido contrário proferida no âmbito do TJSP.
TRIBUTÁRIO - ICMS - ATIVIDADES DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TUSD - NÃO INCIDÊNCIA - ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL - DISTRIBUIDORA - MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO
TRIBUTO - POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE - RESTRIÇÕES PREVISTAS NO ART. 166 DO CTN –
INAPLICABILIDADE.
1. As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica,
remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem
circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem (atividade-meio) que a energia
elétrica esteja ao alcance do usuário.
2. A distribuidora de energia elétrica, por não realizar qualquer operação mercantil, não guarda relação direta e
pessoal com o fato gerador do tributo, motivo pelo qual não se enquadra na concepção de contribuinte (de
direito/direto), estatuída pelo art. 121, I, do Código Tributário Nacional. Certo é, portanto, que o Legislador
Constituinte escolheu a distribuidora como responsável pelo recolhimento do tributo (ADCT, art. 34, § 9º), por pura
questão de política fiscal (de facilidade de arrecadação do tributo), obrigação que deveria, a rigor, ser suportada
pelas produtoras de energia elétrica ou mesmo pelo próprio consumidor final. Nessa perspectiva, motivos não há
para impedir-se o consumidor final - que, em último plano, é quem suporta, por certo, o tributo - em figurar no polo
passivo da ação na qual se discute a higidez da exação (ou mesmo sua repetição) tão e simplesmente diante do
contido no art. 166 do Código Tributário Nacional. Até mesmo porque, nesse caminhar, chegar-se-ia a absurda
situação de total inviabilidade de discutir-se em juízo a questão, justamente em face do absoluto papel de
neutralidade da distribuidora na cadeia de propagação do tributo. (Processo. AC 173809 SC 2010.017380-9,
Relator(a): Luiz Cézar Medeiros, Julgamento: 11/01/2012, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público do
TJSC)
**********************************************************
Relator(a): Burza Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público Data do julgamento:
06/10/2010; Data de registro: 20/10/2010; Outros números: 994.09.304650-3/50000; Ementa: ICMS - Fornecimento
de energia elétrica - Cobrança - TUST e TUSD, tarifas que incluem a base de cálculo do ICMS - Legalidade Precedentes jurisprudenciais - SEGURANÇA DENEGADA Sentença confirmada - Embargos .Ementa: EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Fornecimento de energia elétrica - Cobrança - TUST
e TUSD, tarifas que incluem a base de cálculo do ICMS - Legalidade - Precedentes jurisprudenciais SEGURANÇA DENEGADA Sentença confirmada - Embargos acolhidos sem efeito modificativo.
18
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA
ENERGIA
ELÉTRICA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
SÚMULA
166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o
serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no
Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela
qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a
energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo
efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das
operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da
energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação
desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p.
283).
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de
transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no
"transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que
determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (AgRg no
REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011)
5. Conclusão
O setor energético brasileiro está estruturado sob duas formas de contratação de
fornecimento de energia: ambiente de contratação regulada (mercado cativo) e o
ambiente de contratação livre, no qual os consumidores livres, observando a carga e
19
tensão definidas na legislação, podem optar pela compra de energia elétrica de qualquer
concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema
interligado.
Na operação de compra de energia elétrica entre fornecedores de energia elétrica
e os consumidores no ambiente de contratação livre deve ser assegurado o acesso ao
sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica mediante ressarcimento ao
concessionário e permissionário do serviço público de energia elétrica referente ao custo
de transporte envolvido – transmissão e distribuição, calculado com base em critérios
fixados pelo poder concedente.
Este ressarcimento ao concessionário e ao permissionário do serviço público
pela utilização do sistema de rede ocorre pelo pagamento das tarifas de transmissão
(TUST) e distribuição (TUSD) decorrentes dos contratos de uso do sistema de
transmissão (CUST) e contrato de uso do sistema de distribuição (CUSD), anexos ao
contrato de compra e venda de energia elétrica.
Atualmente, a base de cálculo do ICMS compreende as tarifas de transmissão
(TUST) e distribuição (TUSD), o que tem acarretado discussões acerca da legalidade
desta inclusão.
De um lado, sustenta-se a tese de que não poderia haver incidência do ICMS
sobre os encargos tarifários (conexão, TUST e TUSD) porque nas hipóteses previstas de
integração à base de cálculo do referido tributo pela Lei Complementar n. 87/96 (art.
13) não há referência aos mencionados encargos, o que afastaria a possibilidade de
inclusão dos mesmos em razão do princípio da legalidade tributária.
Do outro lado, o argumento contrário principal está baseado no tratamento
tributário único que deve ser dado ao sistema, já que o processo de desverticalização
(independência das fases de geração, transmissão e distribuição) não modifica o
conceito físico de energia elétrica, nem mesmo o entendimento jurídico-tributário.
Trata-se de contratos (conexão, transmissão e distribuição) inerentes ao fornecimento da
energia elétrica, portanto, acessórios ao contrato principal de entrega da energia e que
devem consubstanciar a incidência do referido tributo.
20
Enquanto isso, como de costume, Contribuintes e Fisco combatem no Poder
Judiciário.
6. Bibliografia
CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito de Energia Elétrica, São Paulo, Ícone,
2001;
CANTO, Gilberto de Ulhôa, "Direito Tributário Aplicado: pareceres ", Rio de Janeiro,
Forense, 1992;
CARRAZZA, Roque Antônio, "ICMS", 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007;
SÚMULA n. 391/STJ;
AC 173809 SC 2010.017380-9, Relator(a): Luiz Cézar Medeiros, Julgamento:
11/01/2012, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público do TJSC;
Relator(a): Burza Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito
Público Data do julgamento: 06/10/2010; Data de registro: 20/10/2010; Outros
números: 994.09.304650-3/50000
REsp 960476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009;
REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011
21