1
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
CONSIDERAÇÕES
Trabalho de
Conclusão de Curso
SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS
DIREITOS DOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES
DOMÉSTICOS
NO
Pró-Reitoria
deBRASIL
Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Tânia
Maria
Nascimento
Costa
CONSIDERAÇÕES SOBRE ASAutor:
LIMITAÇÕES
DOS
DIREITOS
DOS TRABALHADORES
DOMÉSTICOS
NO
Pró-Reitoria
deBRASIL
Graduação
Curso de Direito
Orientadora: Profª. MSc. Maria de
Fátima Martins da Silva Santos
Trabalho de Conclusão de Curso
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES
DOMÉSTICOS
NO
Pró-Reitoria
deBRASIL
Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES
DOMÉSTICOS
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Trabalho de Conclusão de Curso
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES
DOMÉSTICOS
NO
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deBRASIL
Graduação
Curso de Direito
Brasília - DF
2012
TÂNIA MARIA NASCIMENTO COSTA
CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LIMITAÇÕES DOS DIREITOS DOS
TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para a obtenção do
título de Bacharel em Direito
Orientador: Profª MSc. Maria de Fátima Martins da
Silva dos Santos
Brasília
2012
Monografia
de
autoria
―CONSIDERAÇÕES
de
SOBRE
Tânia
AS
Maria
Nascimento
LIMITAÇÕES
DOS
Costa,
intitulada
DIREITOS
DOS
TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL‖, apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, da Universidade Católica de
Brasília em _____, de junho de 2012, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada.
______________________________________________
Profª. MSc. Maria de Fátima Martins da Silva dos Santos
______________________________________________
[Nome do Professor]
______________________________________________
[Nome do Professor]
Dedico este trabalho em homenagem a minha
amada mãe, Dona Neusa, mulher de fibra, que
com muito sacrifício se dedicou a patrocinar o
estudo básico aos sete filhos, ao meu querido
marido Geraldo, que essas poucas linhas não
seriam suficientes para expressar em palavras
o que ele significa na minha vida, a meus filhos
amados, Thais e Geraldo Junior que me
incentivaram e me deram possibilidades de
prosseguir nos estudos até chegar à conclusão
deste curso aos 44 anos. E a minha querida
irmã Núbia, meu braço forte, meu amor.
5
Agradeço primeiramente a Deus, que na sua
infinita bondade me permitiu chegar até aqui. À
minha
querida
orientadora
Profª.
Fátima,
exemplo de força e competência que pretendo
seguir. Aos meus queridos irmãos, que sempre
me incentivaram, a minha fiel companheira
Edna, amiga de toda hora e Kênia, minha
cunhada querida.
6
“O Direito do Trabalho surge como conseqüência de
uma desigualdade: a decorrente da inferioridade
econômica do trabalhador. Essa é a origem da
questão social e do Direito do Trabalho”.
(Américo Plá Rodriguez)
7
RESUMO
COSTA, Tânia Maria Nascimento. Considerações Sobre as Limitações dos Direitos
dos Trabalhadores Domésticos. 2012. 142 fls. Trabalho de Conclusão de Curso
(Graduação em Direito) – Universidade Católica de Brasília, 2012.
Este trabalho tem como escopo discorrer sobre as limitações de direitos imposta aos
empregados domésticos. É um tema que gera polêmicas, tendo em vista a ausência
de regulamentação clara e específica de vários institutos. A problemática dos
empregados domésticos começou com a Consolidação das Leis Trabalhistas, que
excluiu esses trabalhadores da proteção desse diploma, conforme disposto no art.
7º, alínea ―a‖. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador pátrio,
ao redigi-la, dispôs sobre os direitos trabalhistas dos trabalhadores em geral,
conforme o art. 7º, porém limitou os direitos dos domésticos, restringindo a sua
proteção, o que acabou criando uma categoria de trabalhadores à margem da Lei. O
legislador não pensou nos problemas que a limitação disposta no parágrafo único do
referido artigo pudesse ocasionar a essa categoria. Dentre os maiores
questionamentos estão a possibilidade de afronta aos princípios e garantias
constitucionais da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, ante a
ausência de regulamentação de institutos, como a jornada de trabalho, horas extras,
salário-famíla, entre outros na legislação, acabou provocando entendimento dúbio
por parte da doutrina e jurisprudência sobre vários aspectos. Na certeza de que essa
separação de classes de trabalhadores é, no mínimo, amoral, atualmente vêm
sendo feita várias medidas para sanar os problemas jurídicos desses trabalhadores
por meio de Projetos de Lei que visam revogar o parágrafo único do art. 7º da
Constituição Federal.
Palavras-chave: Exclusão, Limitação, Doméstico.
8
ABSTRACT
COSTA, Tânia Maria Nascimento. Considerations on limitations of housekeepers
rights. 2012. 142 pages. End-of-the-course assignment (graduation in law) –
Universidade Católica de Brasília, 2012.
This work has as its scope going through the limitations imposed to housekeepers. It
is a controversial issue, due to the lack of clear and specific regulation of several
institutes. The problem for housekeepers started with the consolidation of working
laws which has excluded these workers from protection of this law as it is expressed
in the article 7th paragraph 1. With the advent of the Constitution of 1998, the
legislator referred to working rights of workers in general as it is in article 7th, limiting,
however, the rights of housekeepers, imposing restrictions to their protection, which
has created a category of workers marginal to the law. The legislator did not consider
that the limitation expressed in this article would bring upon this category. Amidst the
questioning is the possibility of going against the constitutional principles and
guarantees of equality and dignity of human beings. Furthermore, before the lack of
regulation of institutes, such as working hours, extra time of work, family wages,
among others, in the legislation it is regarded a dubious understanding for the
doctrine and jurisprudence on many aspects. Knowing that this separation of working
classes is, at least immoral, many measures have been taken to solve the juridical
problems of these workers through bills that aim at cancelling the paragraph of article
7th of the Constitution.
Key-words: exclusion, limitation, housekeeping.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................
13
CAPÍTULO I
1. OS DIREITOS TRABALHISTAS NO BRASIL E NO MUNDO........................................ 17
1.1. Evolução Histórica dos Direitos Trabalhistas no Mundo.......................................... 17
1.1.1 Evolução Histórica dos Direitos Trabalhistas no Brasil.................................... 24
1.1.1.1. A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.................................... 27
1.1.1.2. As Constituições Brasileiras.............................................................. 30
1.2. Os Direitos dos Trabalhadores em Geral Segundo a Constituição de 1988........... 31
1.3. Os Direitos dos Trabalhadores Domésticos............................................................ 33
1.4. Breve Histórico do Empregado Doméstico.............................................................. 34
1.5. Requisitos e Características da Relação de Emprego Comum............................... 36
1.5.1. A Pessoa Física.............................................................................................. 36
1.5.2. O Empregador................................................................................................ 36
1.5.3. Não Eventualidade......................................................................................... 37
1.5.4. Subordinação.......................................................................................
38
1.5.5. Onerosidade........................................................................................
39
1.5.6. Pessoalidade........................................................................................
39
1.6. Requisitos e Características da Relação de Emprego Doméstica.......................... 40
1.6.1. Pessoalidade........................................................................................
41
1.6.2. Serviço de Natureza Contínua........................................................................ 42
1.6.3. Pessoa Física ou Família............................................................................... 43
1.6.4. Recinto Residencial........................................................................................ 44
10
1.7. Espécies e Classificação dos Trabalhadores Domésticos..................................... 45
CAPÍTULO II
2. O TRABALHADOR DOMÉSTICO NO BRASIL............................................................ 48
2.1. Evolução dos Direitos dos Trabalhadores Domésticos no Brasil e as Leis
Esparsas................................................................................................................ 48
2.1.1. A Lei 5.859/1972 - Lei dos Domésticos........................................................
56
2.1.2. O Papel da Constituição Federal de 1988....................................................
57
2.2. Os Principais Direitos Atribuídos ao Trabalhador Doméstico de Acordo
com a Lei dos Domésticos e a Constituição Federal de 1988..............................
58
2.2.1. Salário Mínimo..............................................................................................
59
2.2.2. Irredutibilidade do Salário.............................................................................
60
2.2.3. Décimo Terceiro Salário................................................................................ 60
2.2.4. Repouso Semanal Remunerado................................................................... 61
2.2.5. Férias Anuais Remuneradas......................................................................... 61
2.2.6. Licença Maternidade..................................................................................... 62
2.2.7. Licença Paternidade.....................................................................................
62
2.2.8. Aviso Prévio..................................................................................................
63
2.2.9. Aposentadoria...............................................................................................
63
2.3. Outros Direitos - a Lei 7.418/1985.......................................................................... 64
2.4. A Lei 10.208/2001..................................................................................................
65
2.4.1. O Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço................................................ 66
2.4.2. O Seguro Desemprego.................................................................................
68
2.5.6 As Recentes Conquistas da Lei 11.324/2006......................................................
70
11
2.5.1. Descanso Remunerado em Feriados...........................................................
71
2.5.2. Férias com 30 Dias Corridos Acrescido de mais um terço...........................
72
2.5.3. Estabilidade à Empregada Gestante............................................................
73
2.5.4. Vedação de Descontos.................................................................................
75
2.5.5. Incentivos Fiscais.......................................................................................... 76
CAPÍTULO III
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A LIMITAÇÃO DOS DIREITOS DOS
TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL........................................................ 78
3.1. O Papel do Trabalhador Doméstico na História do Brasil......................................
78
3.2. Direitos e Garantias Comuns aos Demais Trabalhadores não Garantidos aos
Trabalhadores Domésticos: Uma Questão de Violação aos Princípios
Fundamentais da Constituição Federal..................................................................
84
3.3. A Valorização do Trabalho Doméstico no Sistema Jurídico Brasileiro................... 93
3.3.1. A Questão Social..........................................................................................
94
3.4. A Limitação dos Direitos Atribuídos ao Trabalhador Doméstico no Brasil.............
96
3.5. Críticas aos Motivos da Limitação dos Direitos...................................................... 101
3.5.1. O Princípio da Isonomia................................................................................ 106
3.5.2. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.............................................. 107
3.5.3. O Princípio da Proteção................................................................................ 108
3.5.4. Outros Princípios Abordados........................................................................ 110
3.6. A Corrente Favorável – Principais Argumentos..................................................... 111
3.7. A Questão Política e Econômica............................................................................ 114
3.8. O Posicionamento da Doutrina............................................................................... 116
3.9. O Posicionamento da Jurisprudência..................................................................... 118
12
3.10. A Opinião dos Profissionais que Atuam na Área.................................................. 121
3.11. A Perspectiva para o Futuro................................................................................. 123
CONCLUSÃO................................................................................................................ 124
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................. 129
ANEXOS........................................................................................................................ 131
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por tema as ―Considerações Sobre as Limitações
dos Direitos dos Trabalhadores Domésticos no Brasil‖, sua escolha se deve à
afinidade com a disciplina do Direito do Trabalho e por compartilhar de um profundo
sentimento de solidariedade com essa categoria de trabalhadores, que é tão pouco
prestigiada na nossa sociedade.
Os trabalhadores domésticos são a categoria de trabalhadores mais antiga do
mundo. E, se considerarmos as mudanças na legislação, diríamos que é a categoria
que mais evoluiu nos últimos tempos. Contudo, visto desta forma, faríamos uma
análise muito simplista dos problemas pelos quais passam esses trabalhadores.
Se avaliarmos, sob o ponto de vista da igualdade entre as classes de
trabalhadores, facilmente concluiremos que, embora tenha havido muitas alterações
na legislação trabalhista no tocante aos direitos dos empregados domésticos, os
direitos concedidos a esta categoria não atingiram o seu objetivo maior, qual seja, a
equiparação com as demais categorias de trabalhadores.
A proposta desse trabalho é mostrar, de forma clara e sucinta, em que
contexto social, econômico e político, se deu a exclusão/limitação de direitos imposta
a esses trabalhadores. A discriminação sentida por essa classe já era marcante
antes da aprovação do Decreto-Lei 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho CLT), e foi acentuada com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
A CLT consiste em um conjunto de Leis que visa proteger os empregados nas
relações de emprego. No entanto, foi o primeiro diploma legal a discriminar os
empregados domésticos. O art. 7º, alínea ―a‖ dispôs que este diploma não se aplica
aos trabalhadores domésticos.
Com o advento da Lei dos Domésticos (5.859/72), pode-se até pensar que
finalmente os empregados domésticos estão protegidos. Ocorre que essa Lei,
14
embora tenha sido considerada muito importante, pouco acrescentou ao combalido
direito dos empregados domésticos.
Finalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foram
ampliados mais alguns direitos. Contudo, a Constituição impôs aos empregados
domésticos uma limitação de direitos fundamentada no art. 7º, § único.
Todavia, os direitos dessa categoria lentamente vêm sendo alterados. Depois
da Lei 11.324/06, aprovada no governo do então Presidente Luis Inácio Lula da
Silva, a situação desses trabalhadores melhorou consideravelmente. Essa lei
concedeu alguns direitos já exercitados no nosso ordenamento jurídico pelos demais
trabalhadores. Observe que a Lei 11.324/06, não inovou, não instituiu nenhum
direito novo, somente foram concedidos, aos empregados domésticos, direitos
comuns às demais categorias.
O método de abordagem utilizado foi o dedutivo. Partiu-se da teoria geral
acerca dos problemas relacionados à categoria de trabalhadores domésticos, em
busca de uma solução, tendo em vista a falha da legislação, que limita os direitos
desses trabalhadores.
A pesquisa foi predominantemente bibliográfica, baseada em livros, materiais
obtidos na internet, reportagens de jornais, jurisprudências, bem como pesquisas de
campo realizadas no sindicato dos trabalhadores domésticos e com um advogado
atuante em causas trabalhistas.
O primeiro capítulo discorre sobre a evolução dos direitos trabalhistas no
Brasil e no mundo. Esse capítulo está subdividido no estudo das Constituições
brasileiras, da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, do direito dos
trabalhadores domésticos e faz um apanhado minucioso das características da
relação de emprego comum e suas especificidades, confrontando-as com as
características da relação de emprego doméstico.
No segundo capítulo, será feita uma análise detalhada da evolução dos
direitos dos trabalhadores domésticos no Brasil, em conjunto com o estudo das leis
15
esparsas. De acordo com a Lei 5.859/72, conhecida como a Lei dos Domésticos, e a
Constituição Federal de 1988, ampliam-se os direitos trabalhistas dos empregados
domésticos, concedendo, a partir desse momento, direito ao salário mínimo,
irredutibilidade do salário, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado,
licença maternidade, licença paternidade, aviso prévio e aposentadoria.
Também apresenta a Lei 7.418/85, que institui o direito ao vale transporte, a
Lei 10.208/01, que dispõe sobre o FGTS, e, finalmente, a Lei 11.324/06, que torna a
ampliar os direitos dos empregados domésticos, concedendo-lhes outros direitos,
tais como: descanso remunerado em feriados, férias de 30 dias, estabilidade para
empregada gestante, vedação de descontos no salário e incentivos fiscais para o
empregador.
O terceiro e último capítulo tem a finalidade de apresentar o papel do
trabalhador doméstico no Brasil e o seu valor nas relações de trabalho no cenário
nacional. Neste ponto, começa a problemática do trabalhador doméstico. A limitação
de direitos imposta pela Constituição Federal de 1988 aos empregados domésticos
criou uma verdadeira celeuma no tocante aos direitos dessa categoria.
Desse momento em diante, doutrinariamente, se discute a constitucionalidade
dessa limitação. Procura-se demonstrar que são garantidos vários direitos aos
trabalhadores comuns, que não são concedidos ao trabalhador doméstico.
Somente na metade desta última década é que os operadores do direito têm
procurado fazer uma analogia com os princípios, mesmo assim costumam julgar
com base na letra seca da lei. Por meio de entrevista anexa a este trabalho,
veremos qual a opinião dos profissionais que atuam na área.
A proposta desse trabalho é mostrar que a limitação de direitos contida no §
único do art. 7º da Constituição Federal ocasionou uma violação aos princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, nos quais se
fundamenta a nossa Constituição. E fere também os princípios que regem o Direito
do Trabalho, que visam à proteção e à aplicação da lei mais benéfica para o
trabalhador.
16
Por esta razão, compartilhamos o posicionamento adotado pelos Deputados
que, através de Projetos de Emendas à Constituição, objetivam revogar o § único do
art. 7º da Carta Maior, por considerá-lo uma afronta aos princípios norteadores da
Carta Magna.
.
17
CAPÍTULO I
1. OS DIREITOS TRABALHISTAS NO BRASIL E NO MUNDO
As relações de trabalho sempre estiveram presentes em todas as sociedades
e em todos os períodos da história.
Cairo Jr.1 disciplina que, na Europa, o Direito do Trabalho surgiu com o
advento da primeira Revolução Industrial, entre os séculos XVIII e XIX, e que o
Direito laboral tem como objetivo a relação de trabalho subordinada, que apareceu
conjuntamente com aquela Revolução.
E, em razão dessa colocação, se faz necessário apresentar algumas formas
de trabalho no decorrer da história, como veremos a seguir.
1.1.
Evolução Histórica dos Direitos Trabalhistas no Mundo
Conforme o autor acima citado, o trabalho escravo foi a primeira forma de
trabalho conhecida. No entanto, o escravo era considerado coisa, sem possibilidade
sequer de se equiparar a sujeito de direito, podendo até ser comercializado pelo seu
dono. Por essa condição, não era possível vislumbrar direitos trabalhistas para eles.
O autor continua afirmando que o servo devia obediência ao senhor feudal; sua
relação com o senhor não decorria de contrato de trabalho, mas de um estado de
submissão, pois embora fosse livre, estava preso à terra, e, em troca dessa proteção e
terra para trabalhar, cedia parte da sua produção ao senhor feudal, entre outras
obrigações.
1
CAIRO JUNIOR, José. Direito do Trabalho (Vol. I). Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 14.
18
Para Ivan Alemão2, as primeiras noções de Direito do Trabalho são observadas
no período anterior à Revolução Francesa. Neste período, ainda na Idade Média, bem
antes da sociedade pré-industrial, já existiam as corporações de ofício.
Segundo o autor, estas corporações existiram durante séculos e nelas era
possível verificar certa organização trabalhista. Possuíam, inclusive, um estatuto com
normas disciplinando as relações de trabalho, sendo que cada associação tinha três
categorias de profissional: o mestre, que era o proprietário da oficina e chegava a essa
condição depois da confecção de uma obra aprovada; o companheiro, que eram
trabalhadores livres que ganhavam salários do mestre; e o aprendiz, que eram
menores e recebiam do mestre os ensinamentos para aprender um ofício, tudo
segundo o regulamento da corporação.
De acordo com o raciocínio do autor acima citado, as corporações de ofício
fazem as primeiras normas do trabalho:
[...] É nesse contexto que surge a regulamentação do trabalho. Não
necessariamente via Estado, mas por meio das corporações, ainda que estas
fossem aceitas por aqueles. [...] Na Idade Média, as corporações estavam
voltadas para a regulamentação e a reserva de mercado, aglutinado na
mesma estrutura os tomadores de serviços e os prestadores, o que por
analogia poderíamos chamar de empregadores e empregados. A luta de
classes tradicional ainda era incipiente e desorganizada e os conflitos de
interesses eram resolvidos pela imposição do mais forte dentro da corporação
[...] A par das corporações, existiam outros empresários e trabalhadores. Na
grande indústria, o capital e o trabalho separam-se gerando rotatividade. [...]
Assim, os operários da grande indústria formavam uma classe à parte no meio
dos artesãos, uma classe semelhante à dos proletariados modernos. [...] Essa
estrutura corporativista sofre seu primeiro grande impacto no Renascimento.
As companhias de navegação, financiadas por comerciantes em parceria com
a coroa, apontam o surgimento das sociedades anônimas. As descobertas de
novos mundos e de novos produtos criam um choque cultural talvez maior do
que o provocado pelo o que hoje chamamos de globalização. O regime
corporativista ainda sobrevive durante longo tempo, mas com restrições. Ao
seu lado crescem as indústrias e o grande comércio, a burguesia e o
2
ALEMÃO, Ivan. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro, Editora Lumen, 2010, p. 35.
19
proletariado [...].
Amauri Nascimento3 explica que o advento da I Revolução Industrial, nos idos
de 1750, atraiu os trabalhadores do campo, devido à falta de emprego, para as
grandes cidades em busca de trabalho, formando, a partir daí, um grande contingente
de mão-de-obra. Neste período, as fábricas já possuíam várias máquinas
mecanizadas, movidas a vapor e produziam em série, abandonando a atividade
artesanal característica das corporações de ofício.
Para o autor supracitado, a partir desse momento, surgem, então, as figuras do
proletariado e da burguesia, esta última detentora do capital, que visava somente o
lucro e o acúmulo de riqueza, pouco se importando com as condições de trabalho do
operário. O proletário, segundo o autor:
[...] é um trabalhador que presta serviços em jornadas que variam de 14 a 16
horas, não tem oportunidades de desenvolvimento intelectual, habita em
condições subumanas, em geral nas adjacências do próprio local de atividade,
tem prole numerosa e ganha salário em troca disso tudo.
Segundo o autor, o trabalhador era inserido dentro da linha de produção, onde
eram exigidas extensas horas de trabalho, realizado, muitas vezes, em condições
subumanas, provocando fadiga mental e muscular, o que colaborava para aumentar
os acidentes de trabalho, muito deles fatais. Além da baixa remuneração, não havia
sequer distinção entre o trabalho realizado pelo homem, mulher ou criança. Pelo
contrário, preferia-se a mão-de-obra das mulheres e das crianças, por ser mais barata.
De acordo com o autor, embora tenham ocorrido avanços no conhecimento
científico, decorrendo daí vários inventos, estes necessariamente não melhoravam a
vida do trabalhador. Exemplo disso é o lampião a gás, creditado a William Murdock,
em 1792. Antes do lampião a gás, trabalhava-se até que a luz do sol assim o
permitisse. No entanto, após esse invento, várias fábricas passaram a funcionar no
período da noite, sem necessariamente contratar mais operários para executar as
3
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 12.
20
tarefas, mas estendendo ainda mais a jornada de trabalho.
Ainda segundo o autor, neste ínterim, acontece a Revolução Francesa, com o
lema de ―liberdade, igualdade e fraternidade‖, que pouco contribuiu para o avanço do
direito dos trabalhadores. A idéia de liberdade absoluta do homem na procura de seus
próprios interesses, sem qualquer interferência do Estado, trouxe como consequência
imediata a supressão das corporações de ofício, que embora deficitárias, ainda eram
quem fazia algumas regulamentações no âmbito dos direitos trabalhistas, mediante
seus estatutos, tais como, duração do trabalho, descanso nos feriados etc...
O autor continua disciplinando que esta nova classe social, formada por
comerciantes, chamada de burguesia, também via nas corporações de ofício um
entrave ao seu crescimento. As corporações não correspondiam ao ideário de
liberdade da Revolução Francesa, pelo contrário, foram consideradas instituições
arbitrárias, e a causa do encarecimento dos preços. Algumas leis foram editadas
visando extinguir as corporações, embora outras tenham sido reconstruídas depois.
A esse respeito, veja o que leciona o autor supracitado:
[...] Depois da promulgação da Lei de 1790, o Decreto Dallarde, todas as
corporações deveriam desaparecer, porém muitos tinham interesse na sua
manutenção, daí nova resistência organizada, partida dos mestres que
queriam continuar dirigindo a profissão. Visando dar o golpe de misericórdia
nas corporações clandestinas, surge a Lei Le Chapelier (...) que formulou as
seguintes conclusões: a) as corporações que se formaram tiveram por fim
aumentar ―o preço da jornada de trabalho‖, impedir as livre-convenções entre
os particulares, fazendo-os concordar com contratos de adesão em ameaça à
ordem pública; b) não deveria existir mais corporações no Estado e no seu
lugar deveria existir apenas o interesse particular de cada individuo; c)
impunha-se a necessidade de uma convenção livre de indivíduo para individuo
para fixar a jornada de trabalho de cada trabalhador; d) indispensável se
tornava uma lei para coibir esses abusos (...) a Lei Le Chapelier declarou: 1) A
eliminação de toda espécie de corporação de cidadãos do mesmo estado ou
profissão é uma das bases essenciais da Constituição Francesa, ficando
proibido o seu restabelecimento sob qualquer pretexto e sob qualquer forma;
2) Os cidadãos do mesmo estado social ou profissão, os obreiros e
21
companheiros de uma arte qualquer, não poderão, quando se reunirem,
designar presidente, secretário ou síndico, lavrar registros, tomar resoluções,
sancionar regulamentações sobre pretensos direitos comuns; 3) Fica proibida
a todas as corporações administrativas ou municipais receber qualquer
solicitação ou petição sob o nome de um estado social ou profissão, nem
poderão respondê-la; estão obrigadas a declarar nulas as resoluções que
forem tomadas.
Diante do que foi exposto, é possível verificar que a Revolução Francesa, sob o
falso pretexto de liberdade individual do homem, pregava, na verdade, o seu
isolamento, o que consequentemente causaria o enfraquecimento dos trabalhadores.
Pois, isolados, não teriam forças para provocar as mudanças necessárias na estrutura
vigente.
Ainda segundo o raciocínio de Amauri Nascimento, o liberalismo da França
rapidamente expandiu-se para os outros países, mas a falta de intervenção do Estado
para regulamentar as relações de trabalho, acabou servindo para surgir novas
associações e posteriormente os sindicatos.
Para o autor, a ideia dos sindicatos como forma de luta pelo direito dos
trabalhadores tomou a Inglaterra e este foi considerado, a princípio, um movimento
clandestino e marginalizado. As reuniões eram realizadas em pequenos clubes, com o
objetivo de assegurar as leis trabalhistas. No entanto, a França que se opunha ao
movimento sindical desde a Lei Chapelier, continuou a proibição mantida inclusive por
outros estatutos jurídicos posteriores.
O autor continua disciplinando que, na Inglaterra, ocorreram sucessivas greves
entre 1824 e 1825, depois da aprovação e revogação do projeto que legalizava os
sindicatos, Em 1834, fundou-se a união dos Grandes Sindicatos Nacionais
Consolidados. De 1830 a 1840, a França gradativamente consolidou o movimento
sindical, com as Sociétés de Resistence. Em 1850, foi organizado o The Almagamated
Society of Engineers, sindicato de âmbito nacional. A Inglaterra reconheceu
oficialmente os sindicatos em 1871, com a Lei dos Sindicatos, e a França, em 1884,
com a Lei de Waldeck-Rousseau, conhecida como a carta fundamental das
associações trabalhistas.
22
O autor afirma que as primeiras leis trabalhistas surgiram para tratar da
regulamentação da redução da jornada de trabalho, da proibição do trabalho do menor
e mulheres em locais insalubres, da fixação de um salário mínimo etc.
A esse respeito, veja o que disciplina Grijalbo Fernandes Coutinho4:
[...] é forçoso concluir que a formação, assim como o avanço do Direito do
Trabalho, é proporcioal ao grau de mobilização da classe trabalhadores e de
suas organizações. Nenhum direito foi concedido sem uma luta que o
antecedesse. No século XIX, as lutas foram intensificada por sindicatos e
partidos operários, com extensa agenda não só para obter melhores
condições de trabalho, como também para aniquilar o regime econômico
capitalista. Destaca-se nesse cenário, a obra de Karl Max e de Friederich
Engels, com a publicação do Manifesto do Partido Comunista. A conclamação
feita em defesa da revolução comunista ganha adeptos no mundo inteiro,
entre trabalhadores e intelectuais. O Estado não mais ignora a existência das
reivindicações obreiras e as concede na medida exata da força dos operários.
O Papa Leão XIII, sensibilizado pelas mazelas pelas quais passavam os
trabalhadores e na tentativa de frear os movimentos contrários ao capitalismo, na sua
Carta de Encíclica denominada Rerum Novarum5, em 15 de maio de 1891 trata da
condição dos operários, julgando ser a cobiça, a usura, e a ganância a causa do
conflito nas relações de trabalho.
Neste importante documento para o direito do trabalho, o Papa Leão XIII critica
a posição do movimento socialista no tocante às funções centralizadoras do Estado,
dizendo que tal postura é injusta, por violar os direitos legítimos dos proprietários,
viciar as funções do Estado e tender para a subversão completa do edifício social. E
que o fim imediato visado pelo trabalhador é conquistar um bem que possuirá como
próprio, assim como conseguir prover a sua sustentação e as necessidades da vida. O
operário espera do seu trabalho não só o direito ao salário, mas ainda um direito
estrito e rigoroso para usar dele como bem entender.
4
COUTINHO, Grijalbo Fernandes. O direito do trabalho flexibilizado por FHC e Lula. São Paulo: LTr,
2009. p. 23
5
Igreja Católica. Papa Leão XIII. Rerum novarum: carta encíclica de sua Santidade – sobre a condição dos
operários. 8ª ed. Edições Paulinas. 2001.
23
Continua afirmando que, se o operário, às custas de algumas economias,
conseguiu fazer aquisição de uma propriedade, torna-se evidente que essa
propriedade não é outra coisa senão o salário transformado. E que:
[...] esta conversão da propriedade particular em propriedade coletiva, tão
preconizada pelo socialismo, não teria outro efeito senão tornar a situação dos
operários mais precária, retirando-lhes a livre disposição do seu salário e
roubando-lhes, por isso mesmo, toda a esperança e toda a possibilidade de
engrandecerem o seu património e melhorarem a sua situação.
Neste documento, o Papa Leão XIII, foi além da defesa do direito do homem ao
trabalho livre e da propriedade privada; ele também sugeriu regras, o que, de certa
forma, acabou por ser o primeiro documento a tratar de assunto pertinente ao direito
do trabalho, como por exemplo: jornada de trabalho, fixaçao de um salário justo de
acordo com atividade desempenhada, proibição ou prevenção à greve (com intuito de
evitar a violência, o tumulto e o nascer dos conflitos entre operários e patrões),
compensação com horário reduzido para trabalho exercido em ambiente insalubre
visando à proteção da saúde do trabalhador, proibição do trabalho infantil, proibição de
trabalho que não se adapte à condição da mulher, direito ao descanso como condição
expressa ou tácita nos contratos de trabalho e, finalmente, a importância do direito do
trabalhador às associações.
Conforme leciona Amauri Nascimento 6, o direito do trabalho, embora seja um
fenômeno recente, rapidamente se espalhou e passou a fazer parte de várias
constituições, como foi o caso do México (1917 e 1962), Weimar (1919) - atual
Alemanha -, Áustria (1925), Rússia (1918 e 1935), Itália (1927), Peru (1933), Brasil
(1934/1937/1946/1967/1969 e 1988), entre outras.
O
autor
acima
referido
ensina
que,
embora
vários
países
tenham
intitucionalizado as garantias dos trabalhadores em suas constituições, alguns
utilizaram outros códigos, como a França com a sua Code du Travail (1901). Em
6
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 41.
24
outros, as leis trabalhistas estão no Código Civil, exemplo da Itália (no Código das
Obrigações), da Suiça (em leis especiais), do México e de Portugal, e em
Consolidações, exemplo do Brasil.
Desta forma, no entendimento do autor acima citado, ―o direito do trabalho
ganhou consistência e autonomia, impondo-se na ciência jurídica como ramo do direito
que traduz as aspirações da época que vivemos”.
E ainda afirma que, nem só por meio de leis, constituições, códigos e
consolidações, positivaram-se o direito do trabalho. Exemplo disto são os Estados
Unidos, que regulam as relações trabalhistas através das Convenções Coletivas de
Trabalho, fruto de negocições diretas entre os sindicatos interessados. Da mesma
maneira, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) promulga convenções que,
quando ratificadas pelos países membros, têm força de lei federal. Na Europa, são
frequentes os tratados internacionais, bilaterais ou multilaterais, especialmente sobre a
previdência social.
1.1.1. Evolução Histórica dos Direitos Trabalhistas no Brasil
O direito do trabalho no Brasil teve grande influência dos trabalhadores
imigrantes europeus, na sua maioria italianos, portugueses e espanhóis, os quais já
vivenciavam essa mudança de paradigma em seus países de origem e aqui ajudaram
a difundir esses novos ideais voltados para a construção de uma sociedade mais
igualitária e justa.
O Direito do Trabalho no Brasil, segundo Cairo Jr.7,
Não nasceu
das reivindicações sociais promovidas pelas entidades
representativas dos trabalhadores, em que pese ter havido a deflagração de
alguns movimentos derivados da luta de classes patrocinadas por alguns
sindicatos.
Amauri Nascimento8 leciona que, embora o momento fosse propício para que o
7
CAIRO JUNIOR, José. Op. Cit., p. 16.
25
Poder Público estipulasse as condições para que o trabalho subordinado fosse regido
por leis de proteção, nada fez, manteve-se alheio a qualquer reivindicação. Atesta isso
o número elevado de greves e o movimento político anárquico.
Para o autor, nos primeiros anos da República, as greves eram esporádicas,
atingindo principalmente São Paulo. Mas a partir de 1900 até 1920 explodiram as
greves inspiradas no movimento anarquista, que pregava “uma sociedade sem
governos, sem leis, constituída por federações de trabalhadores que produzam
segundo suas capacidades e consumam segundo suas necessidades[...]‖. De
qualquer forma, o anarquismo não progrediu, mas impulsionou o movimento sindical
brasileiro.
De acordo com o autor acima citado, o advento do Código Civil de 1916 iniciou
a fase civilista do período liberal, com os dispositivos legais sobre locação de serviços,
antecedente histórico do contrato de trabalho. Mas, embora o Código Civil tenha
revolucionado o direito brasileiro ao reunir e uniformizar os procedimentos e concentrar
os dispositivos normativos em um só texto, não conseguiu atender as principais
exigências sociais.
O autor explica que, em 1923, surgem duas importantes normas: a Lei 4.682,
conhecida como Lei Elói Chaves, que trata da aposentadoria, pensão e estabilidade
para os ferroviários; e o Decreto 16.027, que cria o Conselho Nacional do Trabalho,
órgão consultivo dos poderes públicos em assuntos referentes à organização do
trabalho e da previdência social.
Ainda segundo o autor, a Lei 4.982, de 25 de dezembro de 1925, dispõe sobre
a concessão de 15 dias de férias aos trabalhadores, e só em 1927 foi instituído o
Código dos Menores, por meio do Decreto 17.934-A. De propósitos mais abrangentes,
com cunho propriamente trabalhista, introduziu medidas de assistência e proteção ao
trabalho dos menores de 18 anos. E, a partir da política trabalhista de Getúlio Vargas,
passou-se a ter maior aceitação das idéias de intervenção estatal nas relações de
trabalho. Embora não se tenha certeza se as intenções de Getúlio eram de elevação
8
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 65.
26
ou dominação da classe trabalhadora, a ele foi creditada a reestruturação da ordem
trabalhista em nosso país, adquirindo os contornos atuais.
O autor continua explicando que a primeira fase da era Vargas começou em
1930, com o governo provisório, e foi até 1934. A segunda fase foi de 1934 a 1937,
como presidente eleito, e, a terceira, de 1937 a 1945, como ditador. Embora tenha sido
um período conturbado, foi de intensa movimentação política e modificação nacional,
devido à industrialização e ao crescimento das cidades.
Para o autor, Getúlio Vargas inaugurou uma nova relação com os trabalhadores
brasileiros, valorizando-os com várias medidas de proteção, instituiu a carteira
profissional, a jornada de trabalho no comércio, indústria, farmácias, casas de
diversões, casas de penhores etc. Todos por meio de decretos do Poder Executivo. O
trabalho das mulheres, dos menores e dos serviços de estiva também mereceu textos
especiais.
Importante ressaltar que o Estado por si só não chegaria a esse consenso. Foi
necessária a ação conjunta dos trabalhadores, por meio de sindicatos ou associações
em prol de um objetivo único, e este esforço conjunto forçou o Poder Público a buscar
medidas que visassem à melhoria das condições dos trabalhadores.
Entretanto, ainda conforme o autor supracitado, o sindicalismo no Brasil, ao
contrário do que aconteceu na Europa, não foi um sindicalismo de luta, já nasceu da
liberalidade do governo, conforme é possível observar da instituição dos Decretos
19.770/31 e 24.694/32. Veja o que disciplina o autor:
[...] Os sindicatos foram considerados não só órgãos de defesa dos interesses
da profissão e dos direitos dos seus associados, como também entidades de
coordenação dos direitos e deveres recíprocos de trabalhadores e
empregadores, bem como órgãos de colaboração do Estado.
Conforme o autor acima citado, a Constituição de 1934 previu o sistema de
pluralidade sindical; no entanto, a de 1937, baseou-se no corporativismo italiano, que
tinha por principio “tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”.
1.1.1.
27
E, devido a essa influência, instituiu o Conselho de Economia Nacional. A partir de
1937, o nosso sistema legal baseou-se, então, numa forma autoritária de organização
sindical, na qual, para o sindicato existir, deveria ter autorização do Estado, devendo
ser único. Foi estipulada a contribuição sindical, a intervenção e o poder punitivo do
Estado sobre este. Proibiu-se a solução dos conflitos coletivos de trabalho mediante
pressões diretas dos interessados, declarando-se a greve e o lockout recursos antisociais e nocivos ao trabalho e ao capital.
De acordo com a análise do autor, o art. 139 da Carta de 1937 instituiu a Justiça
do Trabalho, apesar de já prevista na Constituição de 1934. A Justiça do Trabalho
resulta de uma evolução que é iniciada com os Conselhos Permanentes de
Conciliação e Arbitragem, criados em 1907, para decidir controvérsias entre o trabalho
e o capital, seguidas das Comissões Mistas de Conciliação, sendo criadas 38
comissões de 1932 a 1937, com a finalidade de tentar composição entre trabalhadores
e empregadores quanto aos conflitos coletivos. Para os conflitos individuais, o governo
criou as Juntas de Conciliação e Julgamento.
No entanto, o autor afirma que esta estrutura foi duramente criticada pelos
doutrinadores, pois as juntas e comissões foram consideradas fracas e sem poder
para impor decisão, sendo suas tarefas resumidas às tentativas de conciliação.
Somente em 1º de maio de 1939, através do Decreto 1.237, foi instituída a Justiça do
Trabalho, instalada oficialmente no dia 1º de Abril de 1941, tendo como órgãos as
Juntas, os Conselhos Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional do Trabalho,
estes últimos alterados em 1946, para Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal
Superior do Trabalho.
A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT
Anterior à CLT, as leis trabalhistas eram esparsas e cada profissão era
disciplinada com norma específica, causando, por vezes, prejuízos a algumas
profissões, que ficavam de fora da proteção legal, caso que se aplica aos empregados
domésticos, por exemplo.
28
De acordo com Amauri Nascimento9, o primeiro diploma geral a tratar dos
direitos dos trabalhadores foi a Lei 62, de 1935, sendo a mesma aplicável aos
industriários e comerciários, assegurando-lhes diversos direitos, quais sejam:
[...]
a) indenização de dispensa sem justa causa (art. 1º); b) garantia da contagem
do tempo de serviço na sucessão de empresas (art. 3º) ou na alteração da sua
estrutura jurídica; c) privilégios dos créditos trabalhistas na falência (art. 4º); d)
enumeração das figuras de justa causa (art. 5º); e) efeitos da força maior nos
créditos trabalhistas (art. 5º, §§ 1º e 2º); f) transferência para o governo da
responsabilidade de indenizar quando der causa à cessação da atividade (art.
5º, § 3º); g) aviso prévio (art. 6º); h) rescisão antecipada de contratos a prazo
(art. 7º); i) suspensão do contrato (art. 9º); j) estabilidade decenal (art. 10); l)
redução do salário (art. 11); m) nulidades das estipulações contratuais
contrárias às normas legais (art. 14); n) exclusão dos aprendizes da proteção
legal (art. 15); o) responsabilidade solidária do sindicato ou associação que der
causa ao inadimplemento das obrigações contratuais, pelas respectivas
indenizações (art. 16); p) prescrição de um ano para reclamar indenização.
E continua afirmando que outro exemplo de lei geral foi a de nº 185, de Janeiro
de 1936, que instituiu o salário mínimo. Para o autor, a iniciativa de reunir, em um só
texto, todos os diplomas legais que tratassem do direito do trabalho foi do governo. No
entanto, a CLT foi além de uma simples compilação de textos, pois embora tenha sido
denominada
Consolidação,
a
sua
publicação
acrescentou
várias
inovações
aproximando-a de um Código. Foram reunidas leis sobre o direito individual, coletivo e
processual do trabalho.
Contudo, para Cairo Jr.10, já existiam leis esparsas que regulamentavam as
relações de determinadas categorias profissionais e, de forma geral, atribuíam alguns
direitos a esses trabalhadores, além de já existirem algumas convenções da
Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil.
O mérito de Getúlio Vargas foi a idéia de sistematizar todo o arcabouço
legislativo em um único Diploma Legal, criando a Consolidação das Leis do Trabalho,
9
10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op.Cit., 75/76.
CAIRO JUNIOR, José. Op. Cit., p. 17.
29
através do Decreto-Lei 5.452, de 1º de Maio de 1943, muito se assemelhando a Carta
Del Lavoro italiana.
Veja que Amauri Nascimento11 já disciplinava que “Não seria a CLT o
instrumento de cristalização dos direitos trabalhistas que se esperava”. No seu
entendimento ―a mutabilidade e a dinâmica da ordem trabalhista exigiam constantes
modificações legais, como fica certo pelo número de decretos, decretos-leis e leis que
depois foram elaborados, alterando-a”.
Observe que o direito é muito dinâmico, a todo momento surgem novas
situações que necessitam de alterações para se adequar à nova realidade do
cotidiano, e o direito do trabalho não foge à regra, conforme é possível verificar com o
surgimento de inúmeras leis após a promulgação da CLT, todas com a finalidade de
buscar solucionar o direito individual e coletivo e apaziguar os conflitos.
Conforme o autor acima, surgiram várias leis que dispunham sobre os mais
variados aspectos do direito do trabalho, quais sejam:
Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949, dispondo sobre o repouso semanal
remunerado e feriados; Decreto n. 31.546, de 6 de outubro de 1952,
aplicável a menores aprendizes; Lei n. 2.573, de 15 de agosto de 1955,
sobre adicional de periculosidade; Lei n. 2.959, de 17 de novembro de 1956,
sobre contrato por obra certa; Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957,
disciplinando as relações de emprego do vendedor viajante e pracista; Lei
n.5.584, de 26 de junho de 1970, sobre homologação do recibo de quitação
nas rescisões contratuais do empregado com mais de um ano de serviço no
mesmo emprego; Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, dispondo sobre o 13º
salário; Lei 4.266, de 3 de outubro de 1963, dispondo sobre salário-família;
Lei 4.214, de 2 de março de 1963, sobre trabalho rural etc. (negritei)
O autor disciplina que, em vista de todos esses diplomas legais, que alteravam
substancialmente a CLT, foi proposta a sua primeira revisão em 1955; sem obter êxito,
contudo. Nova tentativa foi feita em 1961, e novamente não logrou êxito. Em 1975,
surgiu nova tentativa de revisão da CLT. Por iniciativa do governo, foi composta uma
11
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ob. Cit., p.77.
30
comissão denominada de Comissão Interministerial de Atualização da CLT, que
concluiu os seus estudos em 29 de setembro de 1976. Esta comissão entregou os
seus trabalhos aos Ministros da Justiça e do Trabalho, sob a forma de Anteprojeto da
nova CLT, contendo originalmente 920 artigos, seguidos de anexos que reúnem as
normas profissionais especiais.
Afirma ainda que a Lei 6.514/77 modificou o Cap. V do Título II da CLT sobre
Segurança e Medicina do Trabalho, acompanhada de ampla regulamentação; e o
Decreto-Lei 1.535/77 alterou o regime de férias.
1.1.2.
As Constituições Brasileiras
Todas as constituições brasileiras - a começar pela a de 1934, passando pela
de 1937, 1946, 1967, Emenda Constitucional de 1969, até chegar à Constituição
vigente de 1988 - tiveram normas de direito do trabalho.
Segundo Amauri Nascimento12, dentre os diferentes aspectos que caracterizam
as Constituições do Brasil, destacam-se, na de 1934, o pluralismo sindical, autorização
para criação, na mesma base territorial, de mais de um sindicato da mesma categoria
profissional ou econômica, enquanto as demais adotariam o princípio do sindicato
único.
Para o referido autor, a Constituição de 1937 expressou a concepção política do
Estado Novo. Impôs restrições ao movimento sindical, seguindo uma ideia de
organização da economia pelo Estado, adotou um Conselho Nacional de Economia, e
enquadrou os sindicatos em categorias declaradas pelo Estado, nas quais foi proibido
mais de um sindicato representativo dos trabalhadores, proibindo-se também a greve,
definindo-a como recurso anti-social, nocivo à economia e à continuidade da
elaboração de leis trabalhistas de modo amplo.
Conforme disciplina o autor, a Carta Magna de 1946 acolheu os princípios
liberais na ordem política, mas conservou, embora restabelecendo, o direito de greve,
12
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho .36 ed. São Paulo, LTr., 2011, p. 50/51.
31
nas mesmas diretrizes, na medida em que não respaldou o direito coletivo do trabalho.
Destaca-se, na mesma Constituição, a transformação da Justiça do Trabalho, até
então de natureza administrativa, em órgão do Poder Judiciário.
Para ele, a Constituição de 1967 exprimiu os objetivos dos governos militares
iniciados em 1964, e introduziu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que havia
sido criado pela lei ordinária de 1966. E, por último, a nossa Carta Magna atual de
1988 instituiu os direitos trabalhistas como direitos e garantias fundamentais,
diferentemente do que ocorreu nas Constituições anteriores em que as normas
regulamentadoras do trabalho era prevista no âmbito da ordem econômica e social.
1.2.
Os Direitos dos Trabalhadores em Geral Segundo a Constituição de 1988
Ao todo foram 34 direitos trabalhistas inseridos no art. 7º da nova Carta Magna,
direitos que vieram ao encontro dos anseios dos trabalhadores conforme se observa
no rol do art. 7º abaixo transcrito:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
32
aposentadoria;
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em
lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa
renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta
dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5
(cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
33
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até
o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério
de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.
Os Direitos dos Trabalhadores Domésticos
Os direitos dos empregados domésticos, garantidos pela constituição de 1988,
são encontrados no art. 7º, § único, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
Parágrafo único: São assegurados à categoria dos domésticos os direitos
previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a
sua integração à previdência social.
Observe, pelo rol de direitos abaixo, que serão detalhados em capitulo próprio,
quais foram os direitos trabalhistas que a Constituição Federal estendeu aos
empregados domésticos:
salário mínimo (art. 7º, IV);
irredutibilidade do salário (art. 7º, VI);
décimo terceiro salário (art. 7º, VIII);
repouso semanal remunerado (art. 7º, XV);
férias anuais remuneradas, com mais um terço constitucional (art. 7º, XVII);
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
34
cento e vinte dias (art. 7º, XVIII);
licença-paternidade (art. 7º, XIX);
aviso-prévio (art. 7º, XXI);
aposentadoria (art. 7º, XXIV).
Destaca-se que, dos trinta e quatro direitos garantidos aos demais
trabalhadores, somente nove foram estendidos aos empregados domésticos.
1.4. Breve Histórico do Empregado Doméstico
A Lei 5.859/72, que regulamenta o trabalho doméstico, apresenta, no seu art.
1º, o conceito de empregado doméstico como sendo:
Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta
serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à
família, no âmbito residencial destas [...].
Para Pamplona Filho e Villatore13, este conceito foi confirmado pela Lei
8.212/91, em seu art. 12, inciso II, ao indicar como um dos segurados obrigatórios da
Previdência Social ―aquele que presta serviço de natureza continua à pessoa ou à
família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos‖.
Amauri Nascimento14 afirma que:
[...] A característica do empregado doméstico resulta da inexistência de fins
econômicos no trabalho que exerce para pessoa ou família... Porém, se na
residência há atividade econômica e o empregado nela colabora, não será
doméstico, mas empregado com todos os direitos da CLT.
Para melhor exemplificar esta situação, Sergio Pinto15 disciplina que não será
doméstica a cozinheira da pensão, por existir atividade lucrativa nesta função, ou seja,
se o empregado prestar serviços na residência e, ao mesmo tempo na atividade
lucrativa que por ventura o empregador mantenha em sua casa, deixa de existir a
relação de trabalho doméstico e a norma a ser aplicada à nova relação de trabalho é a
13
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo /MARCO ANTONIO Cesar Villatore. Direito do trabalho doméstico:
doutrina, legislação, jurisprudência, prática . 4 ed. São Paulo, LTr, 2011, p. 29.
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 994.
15
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 8-11.
35
CLT, que rege as demais relações de trabalho. Aplica-se, neste caso, o Principio da
Proteção, da norma mais favorável e mais benéfica para o trabalhador.
De posse desse posicionamento é necessário compreender as três expressões
contidas no art. 1º da Lei 5.859/72: a) finalidade não lucrativa, b) âmbito residencial e
c) natureza contínua, para melhor compreender o trabalho doméstico. O autor acima
citado explica da seguinte forma:
a) Finalidade não Lucrativa – significa dizer que a função que o empregado exerce
irá caracterizá-lo ou não como doméstico, pois certas funções são desempenhadas
tanto em empresas comuns como em relação ao empregado doméstico, como as
cozinheiras, faxineiras etc. Necessariamente, não é a natureza do trabalho do
empregado que irá definir se ele é ou não doméstico, mas a existência ou não de
lucratividade do empregador, ou seja, a atividade do empregado doméstico não pode
gerar lucros para o empregador, pouco importa a sua atividade.
b) Âmbito Residencial – esta expressão deve ser interpretada num sentido mais
amplo, pois, do contrário, somente o empregado que prestasse serviços dentro da
casa, seria considerado doméstico. Tal situação deixaria desprotegidos aqueles que
prestassem serviços externos a casa, caso do motorista e do jardineiro por exemplo.
Daí ser incorreto, quando o art. 1º da Lei 5.859 determina que ―o serviço deve ser
prestado no âmbito residencial desta”, pois o motorista não presta serviço no âmbito
residencial, mas para o âmbito residencial. Desta forma, visando abranger também a
situação
dos
domésticos
que
prestam serviços
externos,
segundo
Amauri
Nascimento16, melhor seria usar a expressão para o âmbito residencial desta.
c) Natureza Contínua – um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na
prestação do serviço, pois esse é um pacto de duração sucessiva, por prazo
indeterminado. Os serviços devem ser prestados na forma continua e ininterrupta.
Para Sergio Martins17, o contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo, de
duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com a compra e
16
17
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 178.
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 9.
36
venda, onde é pago um preço e recebe a coisa.
1.5. Requisitos e Características da Relação de Emprego Comum
O contrato de trabalho regido pela CLT, disposto no art. 3º, tem alguns
requisitos obrigatórios e características, a saber, que são: o caráter da pessoalidade,
da não eventualidade, da subordinação e da onerosidade a seguir expostos.
1.5.1. A Pessoa Física
Pessoa física, segundo a CLT, é ―toda pessoa que presta serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário‖, conforme
disposto no art. 3º.
Veja a análise que Amauri Nascimento18 fez da figura da pessoa física:
[...]
B – PESSOA FÍSICA. Empregado é pessoa física natural. Não é possível
empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que
trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Não é preciso ressaltar
que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens
jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas.
De posse desse posicionamento, é possível concluir que, empregado é a
pessoa física que, através do contrato de trabalho e mediante pagamento de salário,
empresta sua força física, sob a direção do empregador para desempenhar
pessoalmente determinadas tarefas.
1.2.1.
1.5.2. O Empregador
O art. 2º em seu § 1º da CLT define o que vem a ser o empregador:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
18
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 163.
37
prestação pessoal do serviço.
§ 1º equiparam-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
E acrescenta, ainda de acordo com o § 2º do art. 2º, que as empresas que
tiverem características de grupo industrial ou comercial ou de qualquer outra atividade,
serão solidariamente responsáveis pelos seus empregados, embora o trabalhador
exerça as atividades em uma empresa e o controle seja feito por outra empresa
pertencente ao grupo.
O Código Civil também conceitua a figura do empregador conforme disposto no
art. 966, in verbis: ―Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços‖.
Diante dos dispositivos citados, podemos concluir então que empregador é toda
pessoa física ou jurídica que exerce atividade com fins lucrativos, que contrata, dirige,
subordina e remunera o serviço prestado pelo empregado.
1.2.2.
1.5.3. Não Eventualidade
Através da teoria do evento, dos fins, da descontinuidade e da fixação, Amauri
Nascimento19 explica e demonstra a diferença entre empregado, protegido pela CLT, e
trabalhador eventual:
[...]
B – TEORIA DO EVENTO. Primeiro, a teoria do evento, segundo a qual
eventual é o trabalhador admitido numa empresa para determinado evento.
(...) Nesse caso, o eventual vai cumprir na empresa algo que ficou
estabelecido e que não será de longa duração. Terminada a sua missão,
automaticamente estará desligado.
C – TEORIA DOS FINS. Segundo, a teoria dos fins da empresa, para a qual
empregado é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da
empresa e eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa
serviços não coincidentes com os seus fins normais.
D
19
–
TEORIA
DA
DESCONTINUIDADE.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. , p. 168-169.
Terceiro,
é
a
teoria
da
38
descontinuidade, segundo a qual eventual é o trabalhador ocasional,
esporádico, que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado, que
é trabalhador permanente.
E – TEORIA DA FIXAÇÃO. Quarto, a que nos parece melhor, a teoria da
fixação na empresa, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a
uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa a uma
fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A fixação é jurídica.
Diante do exposto acima, conclui-se, então, que o trabalho pode ser prestado
de forma eventual e não eventual, sendo que o que diferencia o empregado celetista
do empregado eventual é questão da continuidade. O empregado eventual é aquele
sem patrão, que presta serviço de acordo com as suas necessidades, sem nenhum
vinculo de permanência ou de continuidade. Ele dirige a si próprio, exerce suas
atividades onde bem entende. Já o celetista é fixo, é contratado.
1.5.4. Subordinação
Um dos requisitos para a qualidade de ser empregado é a subordinação, que
significa dizer estar sob as ordens de alguém através de um contrato de trabalho.
Amauri Nascimento20 disciplina que:
[...] subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha.
A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a
faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da
prestação do trabalho para que possa satisfazer o seu interesse.
Devido à falta de definição legal para subordinação, a doutrina vem preencher
essa lacuna. E embora pareça fácil o entendimento sobre o tema, muitas são as
controvérsias. Amauri Nascimento informa que:
[...] os casos mais comuns na Justiça do Trabalho referem-se a vendedores
externos, muitos considerados, pelas empresas para as quais vendem, como
autônomos. Porém, se estão sujeitos a ordens seguidas de serviço, não têm
autonomia. São subordinados, portanto empregados.
Para o autor, subordinação é a condição em que se mantém o empregado
mediante o poder de direção do empregador, devendo, para tanto, cumprir
20
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 164.
39
determinadas tarefas a ele designadas com o objetivo de satisfazer o interesse deste
último.
Sergio Martins21 entende que: ―A subordinação é o estado de sujeição em que
se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando suas
ordens‖.
1.5.4. Onerosidade
A onerosidade é mais uma das características da relação de trabalho. Amauri
Nascimento22 afirma que:
[...]
F – SALÁRIO. Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém
que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam
executados gratuitamente pela sua própria natureza, então se configurará a
relação de emprego. (...) Uma freira que gratuitamente presta serviços num
hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada
empregada do hospital porque a sua atividade é exercida sem salário, por
força da sua natureza e fins. (...) O dever do empregado é prestar os serviços.
O dever do empregador é pagar os salários.
O empregado é um trabalhador que presta determinados serviços ao
empregador e, em contrapartida, recebe um salário previamente acertado pela
execução do serviço.
1.5.6. Pessoalidade
O contrato de trabalho é firmado entre duas pessoas, o empregado e o
empregador,
devendo
a
prestação
do
serviço
ser
de
única
e
exclusiva
responsabilidade daquele que foi contratado para exercer a função. Daí se dizer que é
pessoal e intransferível a obrigação assumida pelo trabalhador no momento da
contratação.
21
22
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 10.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 166.
40
Observe-se o posicionamento adotado pelo autor acima citado:
[...]
O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse
sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho
com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e
específica pessoa e não de outra. Assim não pode o empregado, por sua
iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do
empregador.
Em não havendo pessoalidade, fica descaracterizada a relação de emprego. O
autor acima citado exemplifica a situação mediante apresentação de um julgado do
Tribunal Regional do Trabalho (Ac. 1698/62):
[...]
Ocasionalmente, a prestação pessoal de serviços pode ser deferida a outrem,
que não o empregado. Desde de que haja pactuação expressa, o empregado
com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestação
pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se tornar
regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma
permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a
pessoalidade do exercício.
Finalmente, o autor supracitado afirma que, embora seja uma das exigências do
contrato de trabalho, a exclusividade é um requisito complementar não absolutos,
―[...]A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a
relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que
alguém tenha mais de um emprego‖.
Conclui-se, então, que a exigência é do caráter da pessoalidade e não da
exclusividade, a não ser que tal exigência esteja expressa no contrato de trabalho.
1.6. Requisitos e Características da Relação de Emprego Doméstico
Ao contrário do que ocorre com o contrato de trabalho regido pela CLT, o
contrato de trabalho do empregado doméstico tem especificidades e características
próprias.
41
Claudia Cavalcante23 explica as características da seguinte forma:
[...] A relação de emprego doméstico caracteriza-se, então, pela prestação de
serviços, de natureza contínua, à pessoa física ou à família, para o âmbito
residencial, sem que sejam aproveitados diretamente pelo empregador com o
fim lucrativo, mediante remuneração e subordinação, em decorrência de um
contrato de emprego doméstico.
Observe que além de presentes todos os pressupostos da relação de emprego,
foi acrescentada uma característica peculiar ao emprego doméstico: a questão da não
lucratividade do empregador.
1.6.1. Pessoalidade
Característica comum à relação de emprego, a pessoalidade, conforme disposto
acima, é pressuposto da relação de trabalho. Tal prerrogativa é específica e essencial
a todas as relações trabalhistas, sendo encontrado seu fundamento jurídico no art. 3º
da CLT.
Pamplona Filho e Villatore24 afirmam que necessariamente para ser
considerado empregado, o doméstico deve ser pessoa física. Não sendo possível
admitir, sob qualquer hipótese, que a pessoa jurídica venha a desempenhar a função
de empregado doméstico.
Claudia Normando25 disciplina que ―A pessoalidade é o atributo pelo qual o
empregado, investido de individualidade, exerce as atividades estabelecidas no
contrato de trabalho.”
Conclui-se, então, que a pessoalidade é uma prerrogativa comum entre as
categorias de empregados domésticos e dos demais trabalhadores regidos pela CLT.
23
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Trabalho Doméstico: valores jurídicos e dignidade humana .Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 34.
24
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Direito do trabalho doméstico:
doutrina, legislação, jurisprudência, prática. 4 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 36.
25
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Trabalho Doméstico: valores jurídicos e dignidade humana . Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p 55.
42
1.6.2. Serviço de Natureza Contínua
O serviço prestado pelo doméstico, assim como o prestado pelo empregado
comum, deve ser contínuo. A questão da continuidade, assim como nas relações de
emprego comum, é causa de grande controvérsia. Principalmente no que se refere à
condição das diaristas que exercem as mesmas atividades que as domésticas, mas
que não são assim consideradas.
Veja o posicionamento de Claudia Normando 26:
[...]
O serviço desempenhado por um trabalhador com vinculo constitui uma
necessidade permanente do empregador, ou seja, não se trata de uma
atividade acidental, cuja repetição somente ocorre face a outras situações
especiais; ao contrário, é parte das atividades normais, constantes do âmbito
laboral.
[...]
A continuidade contrapõe-se, então, à eventualidade ou ocasionalidade.
Desse modo, a relação de emprego deve ser contínua, criando-se o enlace
permanente, enquanto quiserem as partes; a prática da atividade é
ininterrupta, realizada de forma periódica.
[...]
Não há o que se confundir atividade ininterrupta com atividade diária. A
relação trabalhista assevera a liberdade de disposições contratuais, cujas
tarefas podem ser de exercício diário, semanal, quinzenal, mensal etc. O
período não afeta o vinculo contínuo.
Uma grande variedade de autores tem posição contrária, pois entende ser a
diarista uma trabalhadora não doméstica, devido ao fato de a mesma exercer a sua
atividade somente em alguns dias da semana e, na maioria das vezes, atendendo a
vários patrões. Ocorre que o requisito da exclusividade não é pressuposto essencial
para o reconhecimento do vínculo trabalhista. E, assim, ter dois ou mais patrões não
obsta o reconhecimento dos direitos trabalhistas do empregado.
Segundo a autora supracitada, ―entendimento diverso acaba por criar uma
ilicitude‖. Desse modo, deve ser reconhecido o vínculo trabalhista da diarista, que
pessoalmente exerce o serviço, adentrando no ambiente familiar em dias
determinados, recebendo contraprestação pelo serviço prestado, subordinada à
empregadora, a qual a dirige e determina o serviço a ser executado.
26
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p 59.
43
A título de exemplo, observe-se o julgado do Tribunal Regional do Trabalho de
Minas Gerais, abaixo transcrito:
[...]
Empregado doméstico – Não-caracterização. Empregado doméstico é aquele
que presta serviços de natureza contínua, de finalidade não lucrativa, no
âmbito residencial. Está excluído deste conceito o trabalhador que labora de
forma intermitente e/ou eventual, isto é, o diarista, que labora, de forma
concomitante, para diversas famílias (Lei nº 5.859/72). (TRT – 3ª R – 4ª T –
RO nº 18951/97 – Rel. Fernando Antônio de M. Lopes – DJMG 13.06.98.
E o posicionamento contrário do Tribunal do Trabalho de São Paulo:
EMENTA: DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SERVIÇO DE
NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade
não se confunde com intermitência para os efeitos de incidência da legislação
trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo
legislador ao esculpir o artigo 1º da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz
respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do
acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de
permanência, em contraponto à ideia de eventualidade, que traz em si
acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional,
com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego.
Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a
continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não
pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade
de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo
contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício.
Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados
(não sequenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o
pactuado entre as partes, é de se reconhecer o vínculo da empregada
doméstica que prestou em residência familiar, mormente estando presentes os
demais elementos tipificadores tais como a pessoalidade, onerosidade e
subordinação. Inteligência do artigo 1º da Lei 5.859/72. RO
01552.2004.044.02.00-0.
4ª.
TURMA
PROCESSO
TRT/SP
NO:
01552200404402000(20050381258)
A continuidade é uma das muitas questões polêmicas e controversas no direito
dos empregados domésticos e deve ser analisada com muito cuidado, de acordo com
cada caso, para evitar prejuízos ao trabalhador.
1.6.3. Pessoa Física ou Família
A pessoa jurídica é absolutamente incompatível com o trabalho doméstico. Não
pode a pessoa jurídica contratar os serviços do empregado doméstico. Para efeitos
44
legais, só será considerado doméstico o trabalhador que prestar serviço para a
entidade familiar. Dessa forma, independente de quem na família assine a carteira do
empregado doméstico, todos, ou qualquer um da família, responderá no pólo passivo
pelo empregado.
Sobre a questão, leciona Pamplona Filho e Villatore27: ―[...] quem efetivamente
está no polo passivo da relação empregatícia doméstica é a coletividade familiar, não
como pessoa jurídica, mas, sim, como um sujeito passivo plúrimo‖.
Neste sentido já decidiu o TRT da Paraíba. Vejamos:
[...]
A prestação de serviços no espaço residencial, para pessoa física, em
benefício próprio e ou de sua família com habitualidade e ausência de
finalidade lucrativa, constitui requisitos para a caracterização do trabalho
doméstico, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Sentença que se
confirma. (TRT – 13ª R – Ac. nº 20925 – Rel. Juiz Aluísio Rodrigues – DJPB
05.05.95)
Entendemos que essa é uma das questões menos controversas no tocante aos
direitos do empregado doméstico.
1.6.4. Recinto Residencial
Conforme já disposto acima, o trabalhador doméstico deve prestar o serviço
para o âmbito residencial da família, assim abrangendo todos os trabalhadores que
prestem serviços para a entidade famíliar, tal como, o motorista, o jardineiro, a copeira,
a cozinheira etc. Contudo, tal atividade, também como já disposto acima, não deve
gerar lucro para o empregador, sob pena de serem aplicadas as regras da CLT e não
as dos domésticos.
Neste sentido, tem decidido o TRT do Estado de Minas Gerais:
O que caracteriza o empregado doméstico não é a natureza do serviço que ele
presta, mas o contexto em que o mesmo é feito. Se trabalha no âmbito
residencial de uma pessoa ou família, é doméstico, não importando a tarefa
por ele desempenhada, sendo regido pela Lei nº 5.859/72. (TRT – 3ª R – 4ª T
27
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 34.
45
– RO nº 14205/94 – Rel. Pinheiro de Assis – DJMG 21.01.95)
Este também é um ponto já pacificado na doutrina e na jurisprudência. Não
importa a atividade que o profissional vai exercer, o que importa é que exerça a
atividade para a família, no âmbito residencial desta.
1.7. Espécies e Classificação dos Trabalhadores Domésticos
São várias as espécies de trabalhadores que são considerados empregados
domésticos. Dentre eles o caseiro, a diarista, o motorista, a enfermeira doméstica
etc. Conforme já fora demonstrado acima, empregado doméstico é toda pessoa
física que presta serviço sem fins lucrativos para o âmbito da família.
Pamplona Filho e Villatore28 afirmam que:
[...] as atividades do empregado doméstico não se limitam aos afazeres
residenciais de limpeza, cozinha, arrumação de quartos e lavagem de
roupas. Há, sem sombra de dúvida, uma variada gama de trabalhadores,
também domésticos, que exercem, porém, outras atividades distintas das
que usualmente nos lembramos quando nos referimos ao labor doméstico.
Observe-se abaixo a classificação de algumas espécies de trabalhadores
considerados empregados domésticos. Sergio Martins29 leciona que:
a) Caseiro – é a pessoa que toma conta da casa, principalmente quando o
patrão não está no local. Para tanto é importante observar se, na chácara, sítio, casa
de praia ou similar, não tem atividade lucrativa envolvida, se a residência se destina
apenas ao recreio ou lazer do empregador. Não deve existir no local nenhuma
plantação ou criação com finalidade de comercialização. Observe-se que no caso do
caseiro, a subordinação deste é bem menor, pois o patrão não exerce uma
fiscalização tão ostensiva, em função de utilizar a propriedade de forma esporádica.
Todavia, o que caracteriza o trabalho doméstico é a natureza do serviço prestado.
28
29
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar Op. Cit., p. 37.
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., pp. 19-31.
46
b) Diarista – é a pessoa que trabalha por dia e recebe também por dia, ao
final do trabalho. Observe-se que um dos pressupostos para a caracterização do
trabalho doméstico é a continuidade, inconfundível com a não eventualidade.
Questão de grande divergência é saber se a faxineira presta ou não serviço
continuo. A lei não usa a expressão trabalho cotidiano ou diário, o que implica dizer
que o trabalho prestado pode ser diário, em alguns dias da semana ou até mesmo
periódico. O que se conclui é que inexiste eventualidade na prestação de serviço de
uma faxineira que presta serviço toda semana, por longos anos, à residência de uma
mesma família. Sendo considerada diarista, a faxineira que aleatoriamente escolhe
os dias da semana que pretende trabalhar, mudando-os de acordo com a sua
necessidade ou conveniência, de modo a não coincidir com os horários que já tenha
agendado em outras residências.
c) Motorista – para ser considerado doméstico, o motorista deve prestar
serviço à pessoa ou família, e para o âmbito residencial desta. Se o motorista
doméstico faz entregas para a empresa do patrão, não será considerado doméstico,
mas empregado sujeito às regras da CLT. As atividades exercidas pelo motorista
devem ser unicamente relacionadas à casa, por exemplo, levar a o patrão ao local
de trabalho, a patroa ao cabeleireiro, os filhos do patrão ao colégio, etc.
d) Enfermeira doméstica – se este profissional trabalha apenas no âmbito da
residência cuidando de pessoa com problemas relacionados à saúde, será
considerada doméstica, embora tenha diploma de curso superior. O que importa é
que a atividade desse profissional não caracterize lucro para o empregador.
Neste capítulo foi abordada a evolução do Direito do Trabalho no Brasil e no
mundo, como surgiram as relações de trabalho e em qual contexto histórico se deu o
direito dos trabalhadores. Observamos que o Direito do Trabalho não nasceu da
liberalidade do empregador, nem tampouco da concessão do governo. Surgiu em
meio à exploração da força de trabalho dos operários pela classe dominante,
ocasionando a partir daí as lutas de classe.
Posteriormente adentramos na diferenciação das características e dos
pressupostos da relação de trabalho das categorias normais, regidas pela
47
Consolidação das Leis Trabalhista – CLT e a dos empregados domésticos, regidos
por legislação própria.
48
CAPÍTULO II
2. O TRABALHADOR DOMÉSTICO NO BRASIL
Pamplona Filho e Villatore30 ressaltam que, embora a tendência atual seja a
de continuar a considerar o empregado doméstico como um empregado especial elaborando, inclusive, legislação específica para ele, inserindo os seus direitos em
códigos do trabalho e até mesmo na constituição, caso que se aplica ao Brasil, por
exemplo -, gradativamente os domésticos vêm adquirindo alguns dos direitos
regulados pela CLT, que protegem os demais trabalhadores, tais como: o direito às
férias de 30 dias, seguro-desemprego (facultado aos optantes do FGTS),
estabilidade para a gestante etc.
2.1. Evolução dos Direitos dos Trabalhadores Domésticos no Brasil em
Conjunto com as Leis Esparsas
Os autores acima citados disciplinam da seguinte forma sobre o início do
trabalho doméstico no Brasil:
[...] o marco inicial do trabalho doméstico no Brasil surgiu com a chegada
dos primeiros escravos africanos, capturados para trabalhar nas lavouras e,
também, nos grandes casarões dos senhores de engenho.
[...] com o fortalecimento de movimentos contrários à escravidão, os
grandes senhores passaram a trazer meninas e jovens para trabalhar em
suas residências nas funções de cozinheiras e criadas, ainda como
escravas, mas com o status diferente, superior aos dos escravos negros da
lavoura, por partilharem da intimidade da família do senhor de engenho.
Ainda de acordo com os autores, a Lei 1830 de 13 de setembro anterior à
abolição da escravatura fez a primeira previsão legal aplicada aos locadores de
serviços no Brasil. Esta lei regulou o contrato escrito sobre prestações de serviços
feitos por brasileiros ou estrangeiros dentro ou fora do Império. Eram normas
relativas às Ordenações do Reino, de caráter genérico. Também compreendia as
relações de trabalho doméstico.
30
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 49-50.
49
Para os autores, em 1886, o município de São Paulo regulamentou, em seu
―Código de Postura Municipal‖, as regras para a atividade dos ―criados e amas-deleite‖. Observa-se a expressão ―condição livre‖, exigida para ser contratado como
empregado doméstico. O artigo 263 determinava:
Art. 263. Toda pessoa de condição livre que, mediante salário
convencionado, tiver ou quiser ter ocupação de moço de hotel, hospedaria
ou casa de pasto, cozinheiro, copeiro, cocheiro, hortelão, de ama-de-leite,
ama-seca, engomadeira ou costureira e, em geral, a de qualquer serviço
doméstico.
Os autores disciplinam que a abolição da escravatura aconteceu de forma
definitiva somente em 1888, com a assinatura da Lei Áurea, e que não foi dado aos
negros recém-libertos nenhum meio de sobrevivência, por isso muitos ex-escravos
acabaram permanecendo nas terras dos senhores de engenho, pois não tinham
local para morar e comida para poderem sobreviver, e, em troca, pagavam com o
único ofício que eles conheciam, ou seja, a lavoura e o trabalho doméstico. Desta
feita, para os autores, agora os ex-escravos trabalhavam não mais na condição de
escravos e sim como empregados domésticos.
Para os autores, devido à nossa herança histórica de Portugal, é importante
destacar que o Código Civil português de 01 de julho de 1867, em seus artigos
1.378 a 1.390, foi o primeiro texto legal a trazer, com detalhes, o contrato de trabalho
doméstico, sendo seguido por vários países.
Observem-se os artigos, conforme site da Biblioteca Nacional de Portugal 31
ARTIGO 1370º - Diz-se serviço domestico o que é prestado
temporariamente a qualquer individuo por outro, que com elle convive,
mediante
certa
retribuição.
ARTIGO 1371º - O contracto de prestação de serviço domestico, estipulado
por toda a vida dos contrahentes, ou de algum delles, é nullo, e póde a todo
o
tempo
ser
rescindido
por
qualquer
delles.
ARTIGO 1374º - Na falta de convenção expressa acerca da retribuição, que
o serviçal deva receber, observar-se-ha o costume da terra, segundo o
sexo, a edade e o mister do serviçal.
31
BIBLIOTECA NACIONAL DE PORTUGAL. Código civil português : aprovado por carta de lei de 1
de Julho de 1867. 7a ed. Coimbra : Imp. da Universidade, 1920. Disponível em:
HTTP://www.bnportugal.pt/index.phd?option=com_content&view=article&id=226&Itemid=54&lang=pt.
Acesso em: 02 de maio 2012.
50
Dessa forma, é possível extrair da leitura dos artigos que, a partir do art.
1.370, conheceu-se a primeira definição de empregado doméstico. Já o art. 1.371
discorreu sobre o contrato de trabalho que parece ter tido o intuito de evitar um falso
entendimento sobre o prazo de duração, visando a evitar a hipótese de escravidão
camuflada por um contrato de trabalho. E o art. 1.374, por sua vez, que esclareceu
como proceder em caso de divergências quanto à remuneração do empregado,
sugerindo aplicar-se o direito costumeiro do local.
Pamplona Filho e Villatore32 lecionam que, em 1º de janeiro de 1916, foi
promulgado o Código Civil Brasileiro, que determinava expressamente no seu art.
1.807 a revogação de todas ―as ordenações, alvarás, leis, resoluções, usos e
costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste código‖, ficando
em vigor até 11 de janeiro de 2003, quando começou a vigorar outro texto legal,
vigente até esta data.
Para os autores, o Código Civil de 1916 foi um marco na evolução legislativa
brasileira, pois buscou uniformizar os procedimentos e concentrar os dispositivos
normativos em um só texto. No seu Livro III, Capítulo IV, Seção II, tratou da ―locação
de serviços‖, dispondo, em seu artigo 1.216 (atual art. 594 do Código Civil de 2002),
que ―toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser
contratado mediante retribuição‖.
Os autores ainda observaram que, embora o Código Civil de 1916 tenha
regulado por 25 anos todos os contratos trabalhistas, não fez qualquer ressalva
direta ao trabalho doméstico. Dispôs sobre as relações de trabalho de forma
genérica, inclusive a dos domésticos, até o advento da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), em 1º de maio de 1943.
A partir de 1923, foram surgindo alguns decretos, decretos-leis e leis, normas
que, embora algumas com âmbito limitado, são de importante citação para
demonstrar a tendência progressiva à regulamentação do trabalho doméstico.
32
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 51.
51
A esse respeito, Pamplona Filho e Villatore33 lecionam que o Decreto 16.107,
de 30 de junho de 1923, estabelecia expressamente a locação de serviços
domésticos no Distrito Federal (Rio de Janeiro, à época), com menção minuciosa
dos seguintes empregados: cozinheiro e ajudante, copeiro, arrumadores, lavadeiras,
engomadeiras, jardineiros e hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amassecas ou amas de leite, costureiras, damas de companhia e, em geral, a de qualquer
serviço doméstico em hotéis, bares, restaurantes, escritórios e consultórios, além de
casas particulares.
Para Claudia Normando34, o decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, previu a
exclusão do benefício da proteção da lei de acidentes do trabalho aos domésticos.
Pamplona Filho e Villatore35 explicam que, embora o Decreto-Lei 3.078 de 27
de fevereiro de 1941 tenha trazido algumas inovações no campo da regulamentação
do direito do empregado doméstico – como, por exemplo, o conceito de empregado
doméstico, a obrigatoriedade da anotação em carteira profissional, o aviso prévio de
oito dias após seis meses de trabalho, segurança quanto ao pagamento pontual de
salários (sem determinar limite de salário, podendo ser qualquer valor), respeito à
honra e à integridade física etc. -, sequer foi regulamentado, pois o art. 15 desse
Decreto-Lei condicionava a aplicação do decreto a um regulamento a ser expedido
pelo Ministério do Trabalho e pelo Ministério da Justiça, que jamais foi feito.
Conforme os autores, o Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, deu origem
à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, tornando o direito do trabalho um ramo
autônomo em relação ao Direito Civil.
Entretanto, para eles, embora tenha sido um momento tão importante para
todos os trabalhadores brasileiros, infelizmente não o foi para os empregados
domésticos que ficaram de fora, excluídos da proteção das normas consolidadas.
33
34
35
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 52.
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p 69.
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 52.
52
Conforme é possível se observar no art. 7º, alínea a, que determina:
Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando
for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se
aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os
que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no
âmbito residencial destas. (grifo nosso)
Os autores continuam explicando que, com a publicação do supracitado
diploma legal, o que houve foi “[...] a demonstração cabal da marginalização
expressa do empregado doméstico, afastando-o definitivamente da proteção devida
aos demais trabalhadores”. No entendimento deles, o que ocorria era a primeira
situação de discriminação pois, enquanto os demais trabalhadores subordinados
eram regidos por regras próprias, as relações domésticas continuaram a ser
disciplinadas pelo Código Civil de 1916.
Sobre o Decreto-Lei 7.036 de 10 de novembro de 1944, os autores acima
citados afirmam que este dispôs sobre a proteção acidentária dos empregados em
geral. Apesar de não ter expressamente incluído os domésticos, tal situação ficou
subentendida devido definição abrangente do empregado e a inclusão do
empregador doméstico no rol das pessoas responsáveis pelo cumprimento do
decreto conforme se observa nos arts. 8º, parágrafo único, e 9º, § 1º, in verbis:
Art. 8º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante
salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à
consideração de trabalho nem entre trabalho intelectual, técnico e manual.
Art. 9º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que,
assumindo os riscos das atividades econômicas, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos desta lei, as instituições
de beneficência, as associações recreativas e demais instituições sem fins
lucrativos, assim como o empregador doméstico.
53
Para Claudia Normando36, a Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, decreta, no art.
1º, o direito ao repouso remunerado. No entanto, exclui a aplicabilidade desta lei aos
domésticos, conforme determinado no art. 3º, alínea ―a‖, abaixo transcrito:
Art 1º. Todo empregado tem direito a repouso remunerado, num dia de cada
semana, perfeitamente aos domingos, nos feriados civis e nos religiosos, de
acordo com a tradição local, salvo as exceções previstas neste
regulamento.
Art 3º O presente regulamento não se aplica:
a) aos empregados domésticos, assim considerados os que prestem
serviço de natureza não econômica a pessoa ou a família, no âmbito
residencial destas; (grifo nosso)
No entendimento de Pamplona Filho e Villatore37, a Lei 2.757, de 23 de abril
de 1956, excluiu da condição de empregados domésticos algumas espécies
peculiares de empregados como porteiros, zeladores, faxineiros e serventes, desde
que estejam a serviço da administração do condomínio.
Sobre esse assunto, os autores teceram o seguinte comentário:
[...] sobre esses tipos de empregados, que definitivamente não são
domésticos (apesar de, por vezes, confundidos), é de se salientar que
possuem todos os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho
e no art. 7º e incisos da Constituição da República Federativa do Brasil,
como é o caso da jornada de oito horas diárias, 44 horas semanais.
O que se conclui é que, embora esta categoria preste serviço para um
condomínio onde supostamente todos os moradores poderiam ser considerados
patrões - pois todos, através do pagamento da taxa de condomínio contribuem para
o pagamento dos salários desses funcionários -, não o são, porque esses
funcionários não prestam serviços no âmbito da residência do condômino. O
trabalho é prestado para uma coletividade de pessoas, o que descaracteriza o
trabalho doméstico.
36
37
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 70.
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 55.
54
Então, para os autores, resta claro que, mesmo tendo todos os direitos que o
empregado normal, o empregado de condomínio possui característica própria.
Claudia Normando38 disciplina que a Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960,
aprovou o Regulamento da Previdência Social e propiciou aos domésticos a filiação
como segurado facultativo na Previdência Social, conforme é possível observar nos
artigos colacionados abaixo:
Art.20. Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem
para a previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações.
Parágrafo único. A filiação à previdência social decorre automaticamente do
exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da
inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o
segurado facultativo.
Art.28. O período de carência é contado:
[...]
II - para o segurado empregado doméstico, empresário, trabalhador
autônomo ou a este equiparado, especial, este enquanto contribuinte
individual na forma do disposto no § 2º do art. 200, e facultativo, da data do
efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso, não sendo
consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso
referentes a competências anteriores, observado, quanto ao segurado
facultativo, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 11.
De acordo com a autora, no dia 2 de março de 1963, foi sancionada a Lei
4.212, que dispõe sobre o Estatuto do Trabalhador Rural, uma lei especial que
excluía os empregados domésticos do âmbito do estatuto, conforme se observa na
determinação do art. 8º, alínea ―a‖, abaixo relacionado:
Art. 8º Os preceitos desta lei, salvo determinação expressa em contrário, em
cada caso, não se aplicam: (grifo nosso)
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os
que prestem serviços de natureza não econômica a pessoa ou à família, no
âmbito residencial destas; (grifo nosso)
A autora continua lecionando que a Lei 5.316 - de 14 de setembro de 1967,
regulamentada pelo Decreto 61.784, de 28 de novembro de 1967 - dispõe sobre o
38
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 71.
55
acidente de trabalho, que passa a integrar como matéria previdenciária. No entanto,
os empregados domésticos foram excluídos do seguro por acidente de trabalho, pois
a lei considerou empregado somente aquele definido pela CLT, a qual não ampara o
empregados doméstico.
Finalmente, segundo Pamplona Filho e Villatore, em 11 de dezembro de
1972, é promulgada a Lei 5.859, que foi regulamentada pelo Decreto 71.885 de 9 de
março de 1973. Estas leis são específicas dos domésticos, ambas vigentes até hoje,
que trazem a previsão expressa de alguns importantes direitos trabalhistas, mas
que, nem de longe, conseguem solucionar a falta de regulamentação de alguns
institutos pertinentes aos outros trabalhadores e negados aos trabalhadores
domésticos.
Segundo os autores, em 1984 foi sancionada a Lei 7.195, que dispõe sobre a
responsabilidade civil das agências de empregados domésticos, atribuindo a eles a
obrigação de reparar os danos porventura sofridos pelo empregador, conforme
disposto no art. 1º e 2º da lei:
Art. 1º As agências especializadas na indicação de empregados domésticos
são civilmente responsáveis pelos atos ilícitos cometidos por estes no
desempenho de suas atividades.
Art. 2º No ato da contratação, a agência firmará compromisso com o
empregador, obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser
praticado pelo empregado contratado, no período de 1 (um) ano.
Ainda de acordo com os autores a Lei 7.418, alterada pela Lei 7.619 e
regulada pelo Decreto 95.247 de 17 de novembro de 1987, reconhece-se o direito
dos domésticos à concessão do vale-transporte. Tal prerrogativa está disposta no
art. 1º, inciso II do Decreto.
Art. 1º São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei nº 7.418, de
16 de dezembro de 1985, os trabalhadores em geral, tais como: (Redação
dada pelo Decreto nº 2.880, de 1998)
I – {...}
56
II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de
dezembro de 1972;
Os autores afirmam que a Constituição Federal de 1988, denominada
―Constituição Cidadã‖, foi assim chamada porque trouxe no seu escopo inúmeros
direitos sociais individuais e coletivos, visando à proteção, à educação, à segurança
e ao bem estar de todo cidadão brasileiro e tendo como garantidor desses direitos o
próprio Estado brasileiro.
Para eles, embora cheia de boas intenções, a Constituição Federal de 1988
também ficou bem aquém do esperado no tocante à ampliação dos direitos dos
trabalhadores domésticos. Com a justificativa de que haveria mais prejuízo do que
benefício para os domésticos, caso a eles fossem dados os mesmos direitos dos
demais trabalhadores, novamente fora negado aos domésticos a equiparação com
os empregados em geral. Desta feita, continuou a não lhes ser assegurado o
tratamento igualitário dispensado às demais categorias de trabalhadores já
protegidos pela CLT.
2.1.1. A Lei nº 5.859/72 – Lei dos Domésticos
O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72 e pela Constituição
Federal, sendo que esta definiu e limitou os direitos e deveres dessa categoria, tanto
na área trabalhista como previdenciária.
A Lei 5.859/72 foi o passo mais importante que os legisladores nacionais
deram no sentido de unificar em um só documento tudo o que já se dispunha em
relação aos direitos dos empregados domésticos.
Esta Lei e o Decreto 71.885/73, que a regulamentou, tiveram grande
importância para os empregados domésticos, pois regularam as relações de trabalho
dessa categoria. Embora não tenham trazido grandes avanços, definiram o que
vinha a ser empregado e empregador doméstico (art. 1º da Lei 5.859/72), como
deveria ser o contrato de trabalho e quais os direitos dos empregados domésticos.
Mas deixaram a desejar no aspecto da evolução dos direitos trabalhistas.
57
Assim discorria Cláudia Cavalcante Normando39
[...] com a entrada, em vigor, da Lei dos Domésticos, o Decreto nº 3.078/41
foi revogado, permanecendo o entendimento de que a CLT é fonte
subsidiária quanto aos direitos dos domésticos salvo os casos
expressamente determinados em contrário, como ocorre com as férias
aplicadas aos domésticos nos termos da CLT.
E continua explicando a respeito da exclusão imposta pelo legislador:
O legislador da CLT excluiu os empregados domésticos de sua proteção
face às peculiaridades do serviço doméstico bem como pela dificuldade de
enquadramento do empregador doméstico que somente pode ser pessoa
física, além da relação não objetivar o lucro. Todavia, tais justificativas não
são suficientes para alijar os domésticos da importante legislação de
proteção trabalhista. O trabalho doméstico poderia ter sido incluído na CLT
em capítulo particular, quanto às situações em que não seria possível o
tratamento genérico.
Importante observar que o ramo do direito do trabalho que mais evoluiu nas
últimas décadas foi o do direito dos domésticos, todavia tal evolução ainda não
conseguiu sequer igualar os direitos dos domésticos aos das demais categorias.
2.1.2. O Papel da Constituição Federal de 1988
Conforme a autora acima citada, a Constituição de 1988 assevera - conforme
disposto no art. 7º, parágrafo único - a concessão de parte dos direitos sociais nela
previstos. A autora entende que, em nenhum momento, o texto constitucional proíbe
a concessão de outros direitos não exarados no referido texto legal.
E continua afirmando que, para os trabalhadores domésticos, além da
observância dos direitos sociais, é imprescindível a exigência e aplicação dos
princípios fundamentais previstos na nossa ordem constitucional, entre os quais, os
princípios da liberdade, da igualdade e da proteção ao trabalho.
A autora ressalta que a Constituição é posterior às leis que regulam o trabalho
doméstico e, naquilo que forem incompatíveis com os princípios que fundamentam a
Carta Maior, devem ser desconsideradas.
39
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 74.
58
Tendo como base a Constituição de 1988 é possível verificar o quanto a
Carta Magna foi importante no tocante à ampliação e regulamentação dos direitos
dos trabalhadores a partir da análise do art. 6º até o art. 11.
Veja que, no art. 6º, são definidos os direitos sociais: à educação, à saúde, ao
trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à
maternidade e à infância, e à assistência aos desamparados.
O art. 7º relaciona detalhadamente todos os direitos sociais constitucionais
concedidos aos trabalhadores, o art. 8º prevê a criação de sindicatos sem a
intervenção do Estado, o art. 9º assegura o direito de greve, o art. 10 garante a
participação dos empregados e empregadores nos órgãos públicos de interesse
profissional e previdenciário e, finalmente, o art. 11 determina a eleição de
representantes dos trabalhadores para entendimento com as empresas quando
estas tiverem mais de 200 empregados.
Em capitulo próprio, serão analisados mais detalhadamente os direitos dos
empregados domésticos, garantidos pela Constituição de Federal de 1988, e
encontrados no art. 7º, § único, que limitou dos direitos dos domésticos.
2.2. Os Principais Direitos Atribuídos ao Trabalhador Doméstico de acordo
com a Lei dos Domésticos e a Constituição Federal de 1988
Se compararmos os empregados em geral, protegidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho, com os empregados domésticos, veremos que, embora tenha
havido constantes alterações trabalhistas com relação a estes, estas lhes foram
restritas e que ainda não foi obtido o êxito pretendido, qual seja, a igualdade de
direitos. A seguir serão dispostos os direitos dos domésticos de acordo com a
Constituição de 1988 e a Lei dos Domésticos.
59
2.2.1. Salário Mínimo
Para Claudia Normando40, o salário mínimo, como se sabe, está previsto na
Constituição Federal de 1988, no art. 7º, IV, e é uma obrigação iniludível dos
empregadores domésticos. A determinação do salário mínimo visa à proteção
mínima do trabalhador, de modo a atender às suas necessidades básicas como
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, tendo reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo,
sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
Veja o que determina a convenção nº 95 da Organização Internacional do
Trabalho41 sobre salário e sobre a proibição do pagamento de salário in natura, nos
artigos 1º, 2º e 3º abaixo descritos:
Art. 1 — Para os fins da presente Convenção, o termo ‗salário‘ significa,
qualquer que seja a denominação ou o modo de cálculo, a remuneração ou
os ganhos suscetíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por
acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um
contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um
trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado,
seja por serviços prestados ou que devam ser prestados.
Art. 2 — 1. A presente convenção se aplica a todas as pessoas às quais um
salário é pago ou pagável.
Art. 3 — 1. Os salários pagáveis em espécie serão pagos exclusivamente
em moeda de curso legal; o pagamento sob forma de ordem de pagamento,
bônus, cupons, ou sob qualquer outra forma que se suponha representar a
moeda de curso legal, será proibido.
A Convenção da OIT assim determina devido ao costume de alguns
empregadores efetuarem pagamento dos salários de seus empregados in natura
(conhecido por salário utilidade, ou a parcela, bem ou vantagem fornecida pelo
empregador nos limites de 20 a 25% do salário, conforme disposto nos artigos 82 e
458 da CLT).
40
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 125.
CONVENÇÃO da OIT - Proteção do Salário, adotada em 1949 e ratificada em 25/04/1957. Disponível em:
http://www.oitbrasil.org.br/convention. Acesso em: 25 de maio 2012
41
60
2.2.2 Irredutibilidade do Salário
Igualmente ao salário mínimo, a irredutibilidade do salário está expressa na
Constituição Federal de 1988, no art. 7º, VI, que veda a irredutibilidade do salário,
salvo disposto em convenção ou acordo coletivo.
Para Claudia Normando42, as exceções são pouco prováveis no que se refere
aos domésticos, pois a convenção coletiva, acionada por um ajuste entre sindicatos
de empregadores e de empregados, é de difícil realização para os empregados
domésticos, apesar de possível. Devido ao caráter descentralizado da categoria,
face ao isolamento e individualismo do labor, é que é difícil vislumbrar o
fortalecimento do sindicato, e sem esse corporativismo a categoria continuará sem
força.
2.2.3. Décimo Terceiro Salário
Trata-se de preceito constitucional disposto no art. 7º, VIII, que garante a
todos os trabalhadores o direito ao décimo terceiro salário com base na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria.
De acordo com Sergio Martins43, a Lei 4.090/62 e Lei 5.859/72 não tratavam
sobre do 13º salário em relação ao empregado doméstico. Assim, tal verba não era
devida ao doméstico. Com a Constituição de 1988, segundo o autor, desapareceu a
celeuma sobre o tema.
Todos os trabalhadores fazem jus ao décimo terceiro salário integral ou
proporcional ao tempo trabalhado, devendo ser pago de forma compulsória pelo
empregador em duas parcelas, a primeira no período entre fevereiro até o dia 20 de
novembro ou por ocasião das férias a ser solicitado pelo empregado e, a segunda
parcela, até o dia 20 de dezembro.
42
43
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 127.
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 45.
61
2.2.4. Repouso Semanal Remunerado
Também previsto na Constituição Federal de 88, no art. 7º, XV, determina que
todos trabalhadores têm direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente
aos domingos. Este artigo constitucional revoga o que determinava a Lei 605/49,
que determinava não se aplicar aos domésticos o repouso semanal remunerado.
Pamplona Filho e Villatore44 lecionam que esse direito não visa somente a
proteção da capacidade física, mas também a vida social do trabalhador; por isso é
que se determina que esse repouso recaia preferencialmente aos domingos, por ser
tradicionalmente um dia de descanso e lazer dos povos ocidentais.
No entanto, os autores não pretenderam afirmar que não se possa trabalhar
aos domingos. Isto é plenamente possível desde que haja uma folga compensatória
pelo dia de trabalho despendido ou a compensação financeira.
2.2.5. Férias Anuais Remuneradas
Os autores supracitados disciplinam que a Lei 5.859/72 determinou, no seu
art. 3º, in verbis:
Art. 3º. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de
20 (vinte) dias úteis, após cada período de 12 (doze) meses de trabalhado,
prestado à mesma pessoa ou família.
Continuam os autores afirmando que, embora este dispositivo tenha sido
alterado pelo art. 7º, XVII da Constituição Federal de 88 - que estendeu aos
domésticos ―gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal‖ - continuava a discussão acerca da quantidade de dias
referentes às férias a serem concedidas aos domésticos, se 20 ou 30 dias. Já que a
própria Constituição não regulou o tema, o assunto somente foi pacificado após a
promulgação da Lei 11.324/2006, que determinou, expressamente, que o período de
gozo das férias remuneradas, com pelo menos um terço a mais que o salário
normal, é de 30 dias.
44
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo / VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Ob. Cit., p. 97
62
2.2.6. Licença Maternidade
Conforme disposto no art. 7º, XVIII, é assegurado à empregada doméstica
―licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e
vinte dias‖.
Claudia Normando45 ressalta que o pagamento do salário-maternidade não é
de responsabilidade do empregador, sendo pago diretamente pela Previdência
Social à empregada doméstica em valor correspondente ao último salário de
contribuição (art. 73 da Lei 8.213/91). É devido a partir dos 28 dias antes do parto
até os 92 dias após o parto, fazendo o total de 120 dias. A autora afirma, ainda, que
a licença maternidade é um direito que visa proteger a maternidade.
2.2.7. Licença Paternidade
Este direito está previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 7º, XIX, que
determina:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIX – licença-paternidade, nos termos da lei
Sendo também assegurada aos empregados domésticos, conforme disposto
no § único do art. 7º da Constituição.
A autora supracitada assegura que, embora não haja ainda lei específica que
regulamente a licença-paternidade, prevalece o que está disposto no art. 10, § 1º do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determina que ―até que a Lei
venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licençapaternidade a que se refere o inciso é de cinco dias‖.
45
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit. , p. 133.
63
2.2.8. Aviso Prévio
A Lei 5.859/72 e o Decreto 71.885/73 ficaram silentes em relação ao direito
do empregado doméstico ao aviso prévio e, segundo Pamplona Filho e Villatore46,
esta garantia só ficou assegurada com a Constituição Federal de 1988. De acordo
com o art. 7º, XXI, a Constituição estendeu a todos os trabalhadores o direito ao
―aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos
termos da lei.‖
Só para efeito de curiosidade, ressaltam os autores que o aviso prévio é um
direito recíproco, pois tanto o empregador deve concedê-lo - no caso de dispensa
por sua vontade-, como o empregado - na hipótese de demissão voluntária. Tal
direito tem a finalidade de possibilitar ao empregado despedido dispor de mais
tempo para uma recolocação.
Claudia Normando segue a mesma linha de raciocínio que os autores acima
citados, de que - embora seja discutida a aplicação integral desse dispositivo para
os domésticos levando-se em conta a natureza específica da prestação do serviço
para uma pessoa ou família, e o local da prestação do serviço, que é a casa - uma
dispensa sem justa causa é efetivamente uma situação desagradável, considerandose que o empregado partilha da intimidade do lar. Entretanto, esta é uma questão
menor, pois ainda existe a possibilidade de pagamento indenizado do período
correspondente, cumprindo então o mandamento constitucional.
2.2.9. Aposentadoria
A aposentadoria está prevista no art. 7º, XXIV da Constituição Federal de
1988, sendo estendida aos empregados domésticos.
A autora supracitada afirma que o empregado doméstico, como segurado
obrigatório da Previdência Social, tem garantidos os benefícios previdenciários
46
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 95.
64
conforme a Lei 8.213/91, alterada pela Lei 9.032/95. O beneficio pode ser concedido
por qualquer dos motivos: invalidez, tempo de serviço - 35 anos de contribuição para
o homem e 30 anos de contribuição para a mulher -, ou idade - com 65 anos, se
homem, ou 60 anos, se mulher.
Ressalta, ainda, que a aposentadoria venha a ser prevista, inclusive, no texto
constitucional (art. 201, § 7º).
2.3. Outros Direitos - A Lei 7.418/1985
A Lei 7.418/85, que institui o vale-transporte, foi regulamentada pelo decreto
95.247/87, e alterada pela Lei 7.619/87, que reconheceu o direito do empregado
doméstico ao benefício. Conforme se verifica no art. 1º, II do Decreto 95.247/87 que
diz:
Art. 1º. São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei nº 7.418, de
16 de dezembro de 1985, os trabalhadores em geral, tais como: (Redação
dada pelo Decreto nº 2.880, de 1988)
[...]
II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de
dezembro de 1972;
Claudia Normando47 destaca que o empregador doméstico pode descontar
até 6% do salário básico do empregado, a título de sua contribuição, devendo
suportar o restante conforme determina o art. 9º do mencionado decreto, sendo
vedada, porém, a substituição do vale-transporte por antecipação em dinheiro ou
qualquer outra forma de pagamento, a não ser no caso de falta ou insuficiência de
estoque de vale-transporte.
Sobre este assunto discorrem Pamplona Filho e Villatore48, que entendem:
[...] essa impossibilidade de pagamento em quantia equivalente tem por
finalidade evitar caracterização de uma natureza salarial na concessão do
benefício, medida das mais salutares para que seja alcançada a sua
finalidade social. Todavia, levar ao extremo essa regra seria consagrar o
brocardo latino summum jus, suma injuria, pois implicaria no próprio
desvirtuamento do instituto.
47
48
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit.., p. 134.
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ;VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 100.
65
Veja a posição de Claudia Normando49 sobre o assunto:
[...] o benefício deverá exclusivamente atender ao objetivo de custeio gasto
em transporte público, devendo o empregador, por precaução, elaborar um
termo, no qual o empregado declarará seu endereço residencial e a
quantidade de vales necessários para o transporte ao trabalho. Deve
constar do instrumento, ainda, a hipótese de o empregado não necessitar
de transporte coletivo para o percurso residência-trabalho.
Segundo a autora, o empregador deve elaborar uma declaração e um termo
de compromisso para que o empregado faça a utilização do benefício do valetransporte, uma vez que, com o referido documento, é possível comprovar a
eventual situação fática de opção do empregado em receber ou não o referido
benefício por motivos particulares, além da utilização ilícita do benefício.
2.4. A Lei 10.208/2001
Assim como vários outros diplomas legais no tocante à legislação para os
domésticos, esta lei já nasceu confusa. Somente por meio de reedições de Medidas
Provisórias foi publicado o Decreto Regulamentador 3.361/2000. O Decreto
regulamentava as Medidas Provisórias e somente no dia 23 de março de 2001,
pouco mais de um ano de vigência, é que foi estabelecida a Lei 10.208/00.
Pamplona Filho e Villatore50 ainda lecionam que:
[...] a controvertida legislação veio a estabelecer a possibilidade do ingresso
do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e,
também, por conseqüência do referido ingresso, ao programa do segurodesemprego, por faculdade do empregador doméstico. Este decidirá se
deve incluir ou não o empregado no FGTS, mas, após concretização de tal
opção, não poderá retornar à situação anterior‖. [...] ―Vale destacar, porém,
que a referida legislação, na verdade, tem uma feição muito dúbia,
pois, no Brasil, “direitos facultativos” não são uma prática muito
respeitada, o que se constatou, de forma muito clara, com a visão
cotidiana de que tal previsão normativa é “mais uma lei que não
pegou” (no Brasil, as leis parecem ser como vacinas: ou pegam ou não
pegam). (grifo nosso)
O art. 1º da Lei 10.208/01 dispõe sobre a profissão de empregado doméstico,
para facultar o seu acesso ao FGTS e ao seguro-desemprego, in verbis:
49
50
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit. 134.
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 58.
66
Art. 1o. A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fica acrescida dos
seguintes artigos:
o
Art. 3 -A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de
o
Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei n 8.036, de 11
de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do
regulamento. (grifos nossos)
Esta é só mais uma das várias questões controversas no tocante aos direitos
dos empregados domésticos. A posição do autor acima citado reflete a impressão do
sentimento de profundo desrespeito dos nossos legisladores com essa categoria. No
nosso ordenamento jurídico, só pegam as Leis impositivas,
2.4.1. O Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Para Pamplona Filho e Villatore51, esta regra está disposta no art. 7º, III da
Constituição Federal de 1988, e, por não ter previsão para os domésticos, acabou
gerando a interpretação de que eles não teriam qualquer direito nesse sentido.
Segundo os autores, o direito do empregado doméstico sempre foi muito
confuso e controverso, prova disso é que, em 11 de maio de 1990, foi promulgada a
Lei 8.036/90, que determinava as regras sobre o FGTS. Esta lei praticamente nada
acrescentou ao já combalido direito dos domésticos, veja o que dispõe o § 3º, do art.
15 da referida lei:
Art. 15. [...]
[...]
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS,
na forma que vier a ser prevista em lei.
A Medida Provisória 1.986/99 e suas reedições, o Decreto 3.361/2000,
seguido da Lei 10.208/01 estabeleceram, por fim, a faculdade do empregador de
incluir o empregado doméstico no FGTS.
51
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ;VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 124/126.
67
Os autores compartilham da ideia de que a característica da facultatividade do
direito tem esvaziado a sua aplicação, sendo insignificante o número de
trabalhadores domésticos atendidos.
A Lei determina a facultatividade da inclusão para o empregado doméstico a
critério do empregador, mas afirma que após adesão ao programa do FGTS, esta se
torna irretratável.
No entanto, Sergio Martins52 não concorda com a posição do caráter
irretratável da adesão, pois sendo o depósito do FGTS facultativo e não obrigatório,
nada impede que o empregador deixe de pagar o FGTS no curso do contrato de
trabalho, pois a Lei não determina penalidades, que só podem ser fixadas por lei e
não por decreto.
Sobre o mesmo tema, o autor continua lecionando;
[...] É a aplicação do principio da legalidade, contido no inciso II do art. 5º da
Constituição. Neste ponto, o decreto é ilegal, por dispor além da norma
legal. Efetivado o primeiro depósito, o empregador poderá deixar de fazer
outros, pois o regime é facultativo e não há penalidade na lei determinando
multa por descumprimento. A Lei nº 5.859 também não fixa multa por
descumprimento de regras de direito material. Em Direito uma coisa não
pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo. Ou é ou não é. Não existe
meio termo. (grifo nosso)
Este é o mesmo posicionamento adotado por Claudia Normando 53 que,
entendendo ultrapassado o argumento da inconstitucionalidade da concessão em
questão, afirma merecer criticas o caráter facultativo da concessão do FGTS aos
domésticos. A autora acredita que deixar a opção da concessão nas mãos do
empregador é como tornar ineficaz a possibilidade da concessão.
Nesta esteira, Claudia Normando faz a seguinte análise:
Não podemos negar a forte desvalorização do trabalho doméstico, devido o
caráter cultural que se impõe nesta relação. O empregador preferirá gastar
o valor que poderia ser destinado ao depósito do FGTS com o seu próprio
lazer ou de sua família. Estamos em uma sociedade neoliberal, na qual o
52
53
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 61.
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 137.
68
indivíduo é induzido a pensar em si próprio ou a somente pensar no outro
quando nada vier a prejudicá-lo.
Onde se conclui que leis facultativas dependem de um alto grau de civilidade
e solidariedade, ainda não alcançadas pela nossa sociedade.
2.4.2. O Seguro Desemprego
Este dispositivo também consta na Constituição Federal de 1988, no art. 7º, II,
também sem previsão para os domésticos. Pamplona Filho e Villatore54 explicam
que, antes do advento da Constituição Federal de 1988, o Decreto 2.284/86 instituiu
o benefício que determinava expressamente no art. 26, caput: ―Terá direito à
percepção do benefício o trabalhador conceituado na forma do artigo 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho‖. Tal prerrogativa excluía os domésticos da
possibilidade desse direito.
Todavia, segundo os autores, com a entrada em vigor da Lei 10.208/01 - que
alterou a Lei 5.859/72, a Lei dos Domésticos -, passaram estes a terem direito ao
seguro-desemprego na medida em que o empregador aderisse ao pagamento do
FGTS.
A Lei 10.208/01, que facultou o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS) e ao seguro-desemprego, dispôs da seguinte forma:
o
o
Art. 1 A Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fica acrescida dos
seguintes artigos:
[...]
o
Art. 6 -A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará
o
jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei n 7.998, de 11
de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo
de três meses, de forma contínua ou alternada.
§ 1o O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver
trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos
últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.
[...]
"Art. 6o-B. Para se habilitar ao benefício, o trabalhador deverá apresentar
ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego:
54
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 127.
69
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a
anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo
a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante
pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses;
II - termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem
justa causa;
III - comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do
FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado
doméstico;
IV - declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação
continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por
morte; e
V - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza
suficiente à sua manutenção e de sua família.
"Art. 6o-C. O seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa
dias contados da data da dispensa.
o
"Art. 6 -D. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido a cada
período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o
benefício anterior.
Art. 2o . As despesas decorrentes do pagamento do segurodesemprego previsto nesta Lei serão atendidas à conta dos recursos
do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. (grifo nosso)
Visando sanar a falha decorrente do caráter facultativo da Lei, a Deputada
Almerinda de Carvalho (PMDB-RJ), protocolou Projeto de Lei – PL nº 2619/2003,
com intuito de alterar a Lei 5.859/72, para assegurar a todos os trabalhadores
domésticos o direito ao beneficio do seguro-desemprego, de forma a desvincular a
concessão do beneficio da inscrição no regime geral do FGTS (anexo 1).
A referida Deputada sustenta o seu posicionamento com base no art. 2º da
Lei 10.208/01, pois, no seu entendimento, não se justifica condicionar o segurodesemprego à existência de conta vinculada do FGTS em nome do empregado
doméstico, pois os recursos para pagamento do seguro-desemprego provêm do
Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.
Prova da atual postura de alguns legisladores, que atualmente buscam
igualdade de direitos a esses trabalhadores, é que outro Projeto de Lei com a
mesma finalidade, da Senadora Ana Rita (PT-ES), é o que a Comissão de Assuntos
Sociais do Senado acaba de aprovar. Tal Projeto de Lei dá aos empregados
70
domésticos demitidos sem justa causa o direito de receber seguro-desemprego pelo
prazo de três meses, mesmo que não tenha conta vinculada no FGTS.
Conforme é possível verificar na manchete do Jornal Correio Braziliense,
abaixo (anexo 2):
Projeto prevê seguro-desemprego para empregados domésticos
mesmo sem FGTS
Publicação: 10/05/2012 08:00 Atualização:
A Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do Senado Federal aprovou ontem projeto
de lei que dá aos empregados domésticos demitidos sem justa causa o direito de
receber seguro-desemprego pelo prazo de três meses, mesmo que não tenham conta
vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Antes de chegar ao
Palácio do Planalto para sanção, o projeto, apresentado no ano passado pela
senadora Ana Rita (PT-ES), tem que ser aprovado pela Câmara dos Deputados. Para
receber o benefício, os domésticos precisarão comprovar vínculo de emprego por,
no mínimo, 15 meses ao longo dos últimos dois anos e estar em dia com as
contribuições previdenciárias.
Impedimento
Atualmente, apenas os empregados cujos patrões depositem o FGTS — o que
não é obrigatório — têm esse direito. Essa condição é um impedimento para a
maioria ter acesso ao seguro. Embora sejam 7 milhões, apenas 2 milhões deles
têm carteira assinada. E é bem menor o número dos inscritos no FGTS. No ano
passado, segundo dados do Ministério do Trabalho, somente 12 mil empregados
domésticos receberam seguro-desemprego. (grifo nosso)
2.5. As Recentes Conquistas da Lei 11.324/2006
De acordo com Pamplona Filho e Villatore55, a Lei 11.324, de 19 de julho de
2006, foi resultado da Medida Provisória 284 de Março de 2006 e modificou
consideravelmente artigos da 9.250/95, 8.212/91, 8.213/91, 5.859/72 e ainda
revogou dispositivo da Lei 605/49.
Embora esta Lei não tenha solucionado a problemática dos direitos dos
empregados domésticos, deu um grande passo nesta direção. De acordo com os
autores, sucintamente, a referida norma operou as seguintes modificações: o
descanso remunerado em feriados, férias de 30 dias corridos, estabilidade para a
55
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 58/60.
71
gestante, vedação de descontos referentes à alimentação, vestuário, higiene,
moradia e incentivos fiscais.
Parece absurdo, mas antes do advento dessa lei, embora todos esses direitos
citados acima já fossem incorporados às demais categorias, ainda eram fonte de
discussão e divergência em relação aos domésticos e geravam um enorme
desgaste nas relações de trabalho dessa categoria.
Se a Lei 11.324/06 ainda não resolveu todos os problemas em relação às
lacunas e limitações de direito dos domésticos, ao menos pacificou o entendimento
sobre alguns ponto, conforme veremos a seguir ao analisarmos as principais
alterações da nova lei.
2.5.1. Descanso Remunerado em Feriados
A Lei nº 11.324/06, acima citada, revogou, no seu art. 9º, a alínea ―a‖ do artigo
5º da Lei nº 605/49, que excluía os domésticos do gozo dos feriados civis e
religiosos. Conforme é possível verificar no artigo abaixo transcrito
Art. 9º. Fica revogada a alínea a do art. 5º da Lei nº 605, de 5 de janeiro de
1949.
No entendimento de Pamplona Filho e Villatore56, na doutrina e na
jurisprudência havia alguns entendimentos no sentido de que os feriados seriam
aplicados aos empregados domésticos sob o argumento de que o espírito da
Constituição fora o de ampliar os direitos domésticos e de que a alínea ―a‖ também
se aplicava aos servidores públicos, sendo que nem por isso eles deixaram de gozar
desse direito.
Para os autores, tal controvérsia teve fim com a edição da Lei em comento,
pois o seu art. 9º revogou a alínea ―a‖ da Lei 605/49, determinando o direito ao
descanso em feriados e dias santos para os empregados domésticos, pacificando,
dessa forma, essa questão.
56
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 103-104.
72
2.5.2. Férias com 30 dias corridos acrescidas de mais um terço
Pamplona Filho e Villatore57 explicam primeiramente o que determina o art.
3º, da Lei 11.324/06, que alterou a Lei 5.859/72, in verbis:
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de
30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal,
após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma
pessoa ou família.
Continuam explicando que o decreto 71.885/73 determina, em seu art. 2º, in
verbis:
[...]
Art. 2º. Excetuando o capítulo referente a férias, não se aplicam aos
empregados domésticos as disposições da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Segundo os autores, em função dessa disposição, foi gerada muita polêmica,
até a nova Lei estabelecer que os números precisos dos dias de férias são de 30
dias corridos de gozo, remunerados com, pelo menos, um terço a mais que o salário
normal após cada período de 12 meses trabalhados para uma mesma pessoa ou
família,
equiparando, assim,
os domésticos aos demais trabalhadores,
e
confirmando a tendência adotada pela jurisprudência.
Importante destacar que os autores, ao fazerem uma análise da previsão
original das férias do trabalhador regido pela CLT, lembram que eram determinados
20 dias úteis de gozo, o que foi modificado para o atual sistema de 30 dias corridos,
com previsão expressa de escalonamento (art. 130, CLT) e possibilidades de férias
proporcionais (art. 146, CLT) ou de pagamento em dobro (art. 137, CLT) por meio do
Decreto-Lei 1.535/77. Portanto, se houve alteração na CLT - passando de 20 para
30 dias e, conforme disposto no art. 2º do decreto acima, os domésticos, no tocante
às férias, eram regidos pela CLT-, a divergência não fazia sentido, era só aplicar a
Lei.
57
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 91-94.
73
2.5.3. Estabilidade à Empregada Gestante
A Lei 11.324/06 concedeu à empregada doméstica gestante estabilidade no
emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, alterando a Lei
5.859/72, conforme disposto no art. 4º-A, que determina:
Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses
após o parto.
Anterior a 2006, destacam Pamplona Filho e Villatore58, o empregado
doméstico não possuía direito a qualquer espécie de estabilidade provisória. No
entanto, em se tratando da doméstica gestante, era só uma questão de
interpretação lógico-formal do texto constitucional, pois a estabilidade da
trabalhadora gestante está prevista no Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias – ADCT, no art. 10, inciso II, letra ―b‖, in verbis:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art.
7º, I, da Constituição:
[...]
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
[...]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.
Ainda de acordo com os autores, o referido inciso I - cuja redação assegura
―relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos da Lei complementar, que preverá indenização compensatória entre outros
direitos‖-, por não estar incluído no parágrafo único do art. 7º da Constituição, não se
aplicaria aos domésticos. Esse é o entendimento jurisprudencial.
58
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 105.
74
Na contramão desse entendimento, Guilherme Augusto Barros e Sebastião
Pinheiro Neto59 lecionavam, mesmo antes da Lei 11.324/06, e destacavam que:
[...] os argumentos que negam à empregada doméstica gestante a garantia
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa são sedutores, isto porque
sedimentados sob a lógica formal, tão apreciada pelos que cultivam o apego
demasiado ao texto legal. Esses argumentos, contudo, por se basearem na
interpretação isolada da norma contida no art. 7º, inciso e parágrafo único,
da Constituição da República Federativa do Brasil, mostram-se
equivocados. A boa hermenêutica jurídica ensina que, em primeiro lugar,
deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugandoos com a interpretação sistemática das normas que se mostrem
consentâneas com os institutos em estudo. Assim data maxima venia
daqueles que
entendem
divergentemente,
pensamos que
o
reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao
contrário do que possa parecer, encontra asilo sólido dentro da
própria Constituição da República Federativa do Brasil, e está em
consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho. O
constituinte, ao estabelecer a garantia em questão, visou amparar a
gestante, bem como o nascituro, dando-lhes segurança econômica
pelo menos até cinco meses após o parto. Fere portanto o princípio da
razoabilidade entender que a condição de doméstica tira dela e do
nascituro a proteção que a Constituição definiu para a empregada
gestante em geral. (negrito, sublinha nossos)
Sergio Martins60 entende que o empregado doméstico não pode ter celebrado
contrato de experiência, pois a ele não se aplica a CLT. Entretanto, caso seja outro o
entendimento, aplica-se o inciso III da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho,
no sentido de que não há estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante
contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do
término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Súmula Nº 244 Do TST
Gestante. Estabilidade Provisória (Incorporadas As Orientações
Jurisprudenciais Nºs 88 E 196 Da Sbdi-1) - Res. 129/2005, Dj 20, 22 E
25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
"b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
(ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
59
BASTOS, Guilherme Augusto Caputo; PINHEIRO NETO, Sebastião. Garantia no emprego da gestante
doméstica. In: Revista Jurídica Trimestral Trabalho e Doutrina. São Paulo: Saraiva, n. 9, jun. 1996. p. 41.
60
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., pp. 101-102.
75
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na
hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a
extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui
dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida
em 08.11.2000)
Embora tenha sido levantada essa questão com a finalidade de demonstrar
mais uma das tantas polêmicas do direito dos domésticos, tal discussão não tem
mais razão de ser, em vista da vigência da Lei 11.324/06, que expressamente
garantiu o direito à estabilidade às empregadas domésticas gestantes.
2.5.4. Vedação de Descontos
De acordo com Sergio Martins61, a partir da vigência da Lei 11.324/06, não
podem mais ser feitos descontos de utilidades no salário do empregado doméstico,
ainda que eles estivessem sendo feitos diante da regra imperativa da Lei.
Uma das grandes vantagens desta lei foi a proibição do empregador de
realizar descontos no salário do empregado doméstico em razão do fornecimento de
alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Visando uma melhor compreensão
sobre o tema, observe o que determina o art. 2º-A abaixo transcrito:
Art. 2º-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário
do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou
moradia. (grifo nosso)
O parágrafo 1º do art. 2º determina, referente à moradia, em quais condições
é possível o desconto e que tal possibilidade depende de acordo entre as partes
contratadas, o que definitivamente não era praticado, pois o empregador doméstico
fazia descontos que julgava serem necessários. Abaixo o § 1º, in verbis:
§ 1º. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o
caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em
que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha
sido expressamente acordada entre as partes.
61
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 54-56.
76
O parágrafo 2º do art. 2º é auto-explicativo. O legislador vedou a incorporação
na remuneração do empregado, para quaisquer efeitos, dos valores despendidos
com as despesas citadas acima, negando às mesmas natureza salarial, conforme é
possível observar com a transcrição do § 2º abaixo:
§ 2º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial
nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.
Essa é mais uma questão resolvida no direito do trabalho doméstico. Com
vigência da Lei 11.324/06, ficaM proibidoS os descontos dos salários destes
empregados a critério único e exclusivo do empregador.
2.5.5. Incentivos Fiscais
Por último, a lei 11.324/06 modificou o art. 12 da Lei 9.250/95 e o art. 30 da
Lei nº 8.212/91, que passa a vigorar acrescido do § 6º, todas modificações de cunho
fiscal.
Segundo a exposição de Plamplona Filho e Villatore62, esta Lei instituiu
alterações de ordem fiscal, que possibilitaram ao empregador, até o exercício de
2012 (ano calendário de 2011), deduzir a contribuição patronal paga à Previdência
Social, incidente sobre o valor da remuneração do empregado, desde que limitada a
um empregado doméstico por declaração, aplicando-se o mesmo às declarações em
conjunto e ao valor recolhido no ano calendário a que se referir a declaração.
Ainda segundo os autores, esta dedução deve ser calculada sobre 01 (um)
salário mínimo nacional mensal, sobre o 13º salário e sobre a remuneração adicional
de férias (1/3). Esta declaração fica condicionada à comprovação da regularidade do
empregador doméstico perante o regime geral de previdência social, quando se
tratar de contribuinte individual.
Neste capítulo, foi demonstrada a evolução dos direitos dos trabalhadores
domésticos e em que contexto histórico surgiu o trabalho doméstico no Brasil.
62
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 59.
77
Analogamente, apresentamos as Leis esparsas que já disciplinavam os direitos
dessa categoria antes da aprovação de legislação específica, a Lei 5.859/72,
conhecida como a Lei dos Domésticos.
Foi abordada a importância do papel da Constituição Federal para os
empregados em geral e para os empregados domésticos. Discorremos que, embora
o texto legal seja fundamentado nos princípios da igualdade e dignidade da pessoa
humana, violou esses princípios ao impor aos empregados domésticos uma
limitação de direitos, conforme disposto no art. 7º, § único.
Foram citados os direitos pertinentes à categoria dos empregados domésticos
de acordo com a Constituição e a Lei dos Domésticos, assim como foram
relacionados outros direitos decorrentes de outros diplomas legais, incluindo aí a Lei
11.324/06, que ampliou os direitos dos trabalhadores domésticos.
Ademais, foi demonstrada, neste trabalho, a dificuldade dos empregados
domésticos em terem seus direitos trabalhistas reconhecidos. Sendo muitos dos
pontos controversos questão de pura interpretação literal da lei sem considerar os
princípios norteadores do Direito.
No próximo capitulo adentramos na discussão propriamente dita sobre a
limitação de direitos dos domésticos, foco principal da nossa pesquisa, abordando
especialmente a questão da violação dos princípios constitucionais de igualdade e
da proteção da pessoa humana.
78
CAPÍTULO III
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A LIMITAÇÃO DOS DIREITOS DOS
TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL
O trabalho doméstico é uma das atividades laborais mais antigas existentes no
mundo, mas, embora componham uma categoria muito antiga, os domésticos sempre
foram excluídos, assim como sempre estiveram às margens da legislação trabalhista
mundo afora.
Nosso país não fugiu à regra. O direito dos empregados domésticos no Brasil é
proveniente de uma cultura escravocrata, que utilizou a mão-de-obra dessa categoria
de forma exploratória, utilizando, por vezes, como contraprestação pelos serviços
prestados, somente a comida e a casa para morar. Infelizmente, a nossa legislação,
em muito contribuiu para fincar as raízes do preconceito contra essa classe de
trabalhadores.
3.1. O Papel do Trabalhador Doméstico na História do Brasil
Plamplona Filho e Villatore63 lecionam que, no Brasil, vários foram os fatores
sociológicos e econômicos que contribuíram para que esta gama de trabalhadores
tivesse essa característica tão desvalorizada. Diversos foram e são, até hoje, os
argumentos utilizados para justificar a diferença imposta entre a classe de
trabalhadores comuns e os trabalhadores domésticos.
Para os autores, a diferença começa pela relação de confiança, fator essencial
ao emprego doméstico. Relação que garantiria ao empregador e ao doméstico um
tratamento diferenciado por parte do legislador, que talvez por esse motivo tenha sido
tão econômico, mitigando os direitos outorgados a essa classe de trabalhadores.
63
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 48.
79
Continuam afirmando que outro fator importante é a questão do local de
trabalho. De acordo com o art. 1º da Lei 5.859/7264 abaixo transcrito, a prestação do
trabalho deve ser feita no âmbito familiar.
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que
presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
(sublinhei)
Ainda segundo os autores, tal imposição, novamente dificulta a correta
aplicação do direito do doméstico, pois sendo o lar, por força de lei constitucional,
local inviolável, fato que impede qualquer forma de fiscalização do poder público, é
sem dúvida um obstáculo a transpor, pois na impossibilidade de fiscalizar, é inviável
ao poder público proteger o contrato de trabalho do doméstico.
Os autores confirmam seu posicionamento incluindo o ponto de vista de Mozart
Victor Russomano, extraído da obra ―Comentários à CLT‖65, sobre a questão da
fiscalização.
[...] Mozart Victor Russomano entende, inclusive, que constitucional da
garantia
inviolabilidade
do
domicílio,
impedindo
qualquer
forma
de
fiscalização do Poder Público (Delegacia Regional do Trabalho, atualmente
Superintendência) é o maior obstáculo para uma melhor proteção legal ao
contrato de trabalho doméstico, Complementa afirmando que de nada adianta
existirem
leis
protetoras
se
o
Estado
não
pode
fiscalizá-las
e,
consequentemente, fazer cumpri-las.
Para traçar o perfil atual da situação dos empregados domésticos no Brasil, no
quesito sexo, salário, raça, escolaridade, formalidade, jornada de trabalho etc,
fizemos uso de dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE66, por
meio da Pesquisa Mensal de Emprego – MPE. A pesquisa foi realizada em 26 de abril
de 2006 e apresenta os seguintes dados:
64
Lei 5.859/72, que dispõe sobre o empregado doméstico.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT (Vol. 1).13 ed. Rio de Janeiro, Editora Forense,
1990, pág. 32.
66
Instituto
Brasileiro
de
Geografia
e
Estatística
–
IBGE.
Disponível
em:
<HTTP//www.ibge.com.br/.home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=586&id_pagina
=. Acesso em:10 de maio 2012
65
80
A Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE estimou em 1,6 milhão o número de
trabalhadores domésticos nas seis principais regiões metropolitanas do País.
Entre eles, a predominância de mulheres (94,3%) e de pretos e pardos
(61,8%) é evidente, bem como a de pessoas com menos de oito anos de
estudo (64%). Esta participação, no entanto, chegava a 71% em 2002. Em
média, os trabalhadores domésticos recebem 35% do rendimento médio da
população ocupada nas áreas investigadas e somente 34,4% deles têm
carteira de trabalho assinada. Apenas 3,4% daqueles trabalhadores moravam
no domicílio em que trabalhavam e 81,9% deles trabalhavam em apenas um
domicílio.
A pesquisa (anexo 3) mostra que a predominância de trabalhadores
domésticos no Brasil é de mulheres. Entre eles, 94,3% são mulheres e tal
predominância ocorre em todas as regiões pesquisadas. Conforme tabela fornecida
pelo IBGE :
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
E que o trabalho doméstico é uma das mais precárias formas de inserção no
mercado de trabalho devido aos baixos rendimentos auferidos, sendo que as regiões
de Recife e Salvador apresentaram as maiores discrepâncias no quesito
rendimento/hora. Conforme se visualiza na tabela abaixo:
81
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
Mostra, ainda, que quase um terço (27,5%) dos trabalhadores domésticos
recebem menos de um salário mínimo, e entre os sem carteira assinada essa parcela
chega a 40,4%. No entanto, 79,9% dos trabalhadores domésticos com carteira
assinada recebem entre um salário mínimo e menos de dois salários
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
No quesito raça, a pesquisa confirma que os trabalhadores domésticos negros
ou pardos representavam uma proporção maior da população ocupada. No agregado
das seis regiões metropolitanas pesquisadas, os negros e pardos representavam
61,8% dos trabalhadores domésticos, contra 38% dos domésticos brancos.
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
Quanto à escolaridade, em março de 2006, apenas 7,8% dos trabalhadores
82
domésticos frequentavam a escola e apenas 2,7% frequentavam curso supletivo ou
de alfabetização.
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A pesquisa ressalta que houve alteração no grau de escolaridade entre os anos
de 2002 a 2006, sendo que o número médio de anos de estudo passou de 5,4 para
5,9 anos. Neste período, para a população ocupada esta estimativa saiu de 8,7 anos
para 9,2 anos.
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
Quanto ao quesito formalidade, a pesquisa mostra que, no agregado das seis
regiões metropolitanas, o percentual de trabalhadores domésticos trabalhando sem
carteira assinada chegou a quase dois terços (65,6%). E ressalta que, em
comparação com os empregados no setor privado, esta desigualdade torna-se mais
evidente visto que aqueles sem carteira de trabalho assinada equivaliam a 26,0% dos
empregados no setor privado.
83
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
Em relação à jornada de trabalho, a pesquisa apresenta dados que
demonstram que os trabalhadores domésticos cumpriam uma jornada média inferior à
da população ocupada, ou seja, no total das seis regiões pesquisadas as outras
categorias ocupadas trabalhavam em media 41,9% de horas habituais e 39,7% de
horas efetivas, contra 39,7% de horas habituais e 36% de horas efetivas dos
trabalhadores domésticos.
Figura 19
Fonte: Internet WWW.ibge.gov.br
A pesquisa ainda traz outros importantes dados no tocante aos trabalhadores
domésticos, que podem ser verificados no anexo 3.
Importante destacar que todas essas questões fazem do direito do trabalhador
doméstico assunto controverso e, por este motivo, merece ser melhor avaliada do
ponto de vista histórico, sociológico e legislativo, com o intuito de explicar os fatores
que levaram ao tratamento de desigualdade desses trabalhadores com relação às
demais categorias.
84
3.2. Direitos e garantias comuns aos demais trabalhadores não garantidos aos
trabalhadores domésticos: uma questão de violação aos princípios
fundamentais da Constituição Federal
De acordo com pesquisa realizada, apresentamos, a seguir, alguns direitos e
garantias não assegurados aos trabalhadores domésticos, tendo por base a
Constituição Federal e a análise da legislação específica pertinente a essa categoria.
Esta classe de trabalhadores, conforme demonstramos anteriormente, foi, e
continua sendo, uma classe desprestigiada pela legislação, pela sociedade, e
também pela Constituição Federal vigente.
Veremos, a seguir, que a nossa Constituição é fundamentada em vários
princípios, dentre eles o princípio da igualdade e o principio da dignidade da pessoa
humana, sendo que o primeiro assegura que ―todos são iguais perante a lei‖ e o
segundo garante que o fundamento da nossa República ―[...] é a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político‖.
Todavia, no tocante aos trabalhadores, observamos, constantemente, direitos
básicos serem violados e, para outras categorias de trabalhadores, em especial os
trabalhadores domésticos, esses mesmos direitos nem sequer são assegurados,
sendo tal situação uma verdadeira afronta aos princípios basilares da Constituição.
Claudia Normando67 disciplina que dois aspectos são relevantes para entender
o fundamento jurídico da concessão dos direitos abaixo relacionados. O primeiro é
que o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal não é taxativo, pois não
proíbe aos domésticos outros direitos além dos que estão ali relacionados. Para a
autora, o que se deve questionar é a interpretação feita de forma restritiva e limitada
do dispositivo, pois este não pode ser visto isoladamente no texto constitucional.
De acordo com a autora, o segundo aspecto a ser avaliado trata da supremacia
dos direitos humanos diante da legislação nacional. A esse respeito ela assegura:
67
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., pp. 142-143.
85
[...] O Brasil, quando ratifica tratados internacionais, compromete-se a
introduzir no âmbito interno o raciocínio, a interpretação mais favorável ao ser
humano. Isso no Direito do Trabalho é individualizado por inúmeros princípios
de proteção ao empregado, dentre os quais o da interpretação das
disposições trabalhistas de forma a conceder maiores benefícios à parte
hipossuficiente na relação laboral.
Dessa forma, a autora conclui não ser mais permitido aos juízes se apegarem
somente à letra seca da lei; afinal, a eles é dado o poder da discricionariedade, e, ao
fazer a análise do caso concreto, os mesmos têm a possibilidade de aplicar os
princípios constitucionais, construindo, assim, jurisprudência capaz de fomentar uma
verdadeira mudança na legislação, reforçando o caráter dinâmico do direito.
a) Jornada Limitada de Trabalho e Adicional de Horas Extraordinárias
Veja que a CLT excluiu os domésticos da aplicação desta consolidação do
trabalho, conforme disposto no art. 7º, ―a‖, Dessa forma, não pode ser aplicada a
estes trabalhadores a regra da jornada de trabalho. A Lei 5.859/72 (Lei dos
Domésticos) também não determinou a jornada de trabalho. E, finalmente, a
Constituição Federal de 1988, segundo o art. 7º, inciso XIII, prevê que a duração do
trabalho não pode ser superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
Contudo, infelizmente, a Constituição Federal não estendeu esse direito aos
domésticos. E, em decorrência disso, segundo Claudia Normando68, o entendimento
quase unânime é de que se a lei não estipula a jornada de trabalho dos domésticos,
não há que se falar em horas extraordinárias, muito menos em adicional de 50%, por
absoluta falta de previsão legal.
Entretanto,
partilhamos
da
posição
adotada
por
Claudia
Normando,
entendendo ser errônea essa posição. Pois o fato de não haver previsão legal com
abrangência aos domésticos não pode servir de desculpas para o poder público
deixar desprotegida uma classe de trabalhadores.
68
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 143.
86
Claudia Normando69 afirma que o Brasil, no intuito de evitar conflitos entre a
norma interna e a internacional, assinou ―[...] a Convenção Americana de Direitos
Humanos que prevê o principio da prevalência dos direitos mais vantajosos para a
pessoa humana‖ e que, na vigência simultânea de vários normativos, quando tratar-se
de matéria de direitos humanos, deve ser aplicada a norma mais favorável, que
proteja o ser humano. A autora concluiu afirmando que, embora as normas
internacionais não estabeleçam o limite máximo da jornada de trabalho, a
Constituição prevê esse direito aos trabalhadores urbanos e rurais, então por ‖[...]
analogia devemos aplicar o respectivo dispositivo aos domésticos [...]‖.
b) Adicional Noturno, de Periculosidade e de Insalubridade
São acréscimos ao salário em vista de trabalho exercido em condições
especiais, tais como o trabalho exercido no turno da noite, o trabalho exercido em
ambiente que possa causar perigo a integridade física do trabalhador e o trabalho
exercido com materiais nocivos à saúde do trabalhador. Esses adicionais, assim
como as horas extraordinárias, não têm previsão legal para os empregados
domésticos. Segundo a autora supra citada, na Lei 5.859/72 não há previsão de
pagamento desses adicionais. E a Constituição elencou os adicionais no rol do art. 7º,
incisos IX e XXIII, porém não os incluiu no parágrafo único, como direitos estendidos
aos domésticos.
Para a autora, a finalidade do adicional noturno é proteger o trabalhador, em
razão do desgaste físico e mental que exige o labor noturno, além da privação do
descanso e da companhia da sua família. Quando o doméstico trabalhar além do
horário normal em evento que exija a sua presença para servir a família além das 22
horas, deve o empregador fazer a compensação das horas ou, então, pagar o
adicional noturno, sob pena de estar praticando ato ilícito, tendo em vista o princípio
da igualdade e da busca da norma mais benéfica para o trabalhador.
No entanto, de acordo com a autora, não é devido adicional noturno para o
69
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., pp. 145-146.
87
empregado só porque ele dorme na residência, o que deve existir neste caso é o bom
senso, para saber discernir que, embora o empregado durma na residência isso não o
obriga a exercer atividades além do horário estritamente acertado com o empregador.
Só será considerado trabalho noturno do doméstico se este estiver cumprindo ordens
do empregador com intuito de cumprir determinadas tarefas.
A autora finaliza informando que o adicional de periculosidade e de
insalubridade não são devidos aos domésticos, pois não se admitem condições que
não as naturais num ambiente familiar, sendo uma situação impensável a situação de
perigo excepcional e insalubridade para a família e para o empregado doméstico
também.
c) Salário-Família
Conforme disciplina a autora em comento, o salário família é um direito
previdenciário, instituído com o objetivo de ajudar o empregado no sustento da
família, é devido quando o empregado tem dependentes menores de 14 anos ou
inválidos. O fundamento da concessão deste benefício é a proteção da criança e do
adolescente.
No entanto, a Lei dos Domésticos (Lei 5.859/72) não previu esse beneficio.
Plamplona Filho e Villatore70 asseguram que a Constituição Federal de 1988, embora
tenha previsto esse beneficio, não o estendeu aos domésticos, sendo seguida pela
legislação infraconstitucional nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefício da
Previdência Social, conforme se verifica no dispositivo do art. 65, que assegura:
Art. 65. O salário- família será devido, mensalmente, ao segurado
empregado, exceto o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na
proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2º
do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66. (grifo nosso)
Claudia Normando ressalta que este benefício não é uma adicional de salário.
Trata-se de um valor concedido pela Previdência Social, através do trabalhador
70
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo / VILLATORE Marco Antonio Cesar. Ob. Cit., p. 118/119
88
empregado, contribuinte do sistema previdenciário, destinado a ajudar no cuidado
com os filhos menores, e, excluir os trabalhadores domésticos desse benefício seria
descriminá-los em relação aos empregados comuns.
d) Indenização por Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa
Claudia Normando71 ensina que a Constituição Federal - no art. 7º, inciso I prevê a proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, prevendo indenização compensatória.
A autora cita dois normativos para reforçar a tese de que esse direito deve ser
garantido aos empregados domésticos. Conforme é possível extrair da análise dos
dispositivos abaixo relacionado:
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) art. 10, I dispõe:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art.
7º, I, da Constituição:
I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, de
percentagem prevista no art. 6º, ―caput‖ e § 1º da Lei nº 5.107, de 13 de
setembro de 1966;
Na Lei 8.036/90, os §§ 1º e 2] do art. 18 prevêem:
[...]
Art. 18. [...]
§ 1º. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará
este , na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40%
(quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta
vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados
monetariamente e acrescido de juros.
§ 2º. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior,
reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será
de 20% (vinte por cento).
Entretanto, a autora entende que o cálculo da indenização tem por base os
depósitos realizados na conta vinculada do trabalhador ao FGTS, e como o acesso ao
FGTS, no caso do empregado doméstico, é um direito facultativo, depende da
vontade do empregador em aderir ao sistema do FGTS, por esse motivo muitos
entendem que essa categoria não faz jus à indenização.
Todavia, na opinião da autora, esse entendimento contraria os princípios de
71
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 148.
89
igualdade e de proteção do trabalhador. A legislação referente ao FGTS deve ser
modificada no sentido de obrigar o empregador ao pagamento do FGTS, e garantir o
direito à indenização ao empregado doméstico. Conforme já citamos acima, as leis
que facultam deveres tradicionalmente não pegam em nosso país.
Sobre a responsabilidade civil decorrente do dano, disciplina Luciane
Berzotto72:
[...] a posse e a propriedade de bens materiais ou imateriais, o direito à vida,
à saúde, à qualidade de vida são valores incorporados ao acervo patrimonial
do ser humano e assegurados por normas de direito natural e direito positivo.
A ninguém é lícito subtrair bens da esfera jurídica de outrem. A ofensa a tais
bens caracteriza o dano que necessita ser reparado ou indenizado,
restituindo-se ou compensando-se ao titular as perdas sofridas.
Os danos a serem indenizados, a que a autora se refere, são os de atos ou
fatos lesivos diversos, decorrentes ou relacionados à ação humana prevista ou não.
Para
Pamplona
Filho
e
Pablo
Gagliano 73,
a
natureza
jurídica
da
responsabilidade civil será sempre sancionadora. Sendo a sanção a consequência
lógico-jurídica de um ato ilícito que, de acordo com os autores, tem três funções:
retornar as coisas ao status quo anterior, punir o ofensor e a terceira, de cunho sócioeconômico, tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas.
e) Multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias
A esse respeito, Claudia Normando74 entende que o direito à multa pelo atraso
no pagamento das verbas rescisórias tem previsão no art. 477, § 8º, da CLT, e,
conforme já foi dito, a CLT não se aplica aos domésticos, por força do art. 7º, ―a‖. A
Constituição não dispôs sobre a multa em questão, e, em decorrência disso, a
doutrina e a jurisprudência entendem não se aplicar ao doméstico esse direito.
72
BARZOTTO, Luciane Cardoso; STÜMER, Gilberto; STÜMER, Amélia Elisabeth Baldoino da Silva [et al.].
Questões controvertidas do Direito do Trabalho e outros estudos. Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed.,
2006. p. 119.
73
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Volume III –
Responsabilidade Civil ). 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 62-63.
74
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 149-150.
90
Para efeito de esclarecimento, a multa é devida quando o empregador não
observa os prazos para pagamento das verbas rescisórias, conforme disposto no art.
477, § 6º, alíneas ―a‖ e ―b‖,in verbis:
Art. 477. [...]
[...]
§ 6º. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou
recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) Até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato imediato ao termo
do contrato, ou
b) Até o décimo dia contado da data de notificação da demissão, quando da
ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu
cumprimento.
Entretanto, para a autora, a omissão da legislação doméstica não pode servir
de fundamento para praticar ato lesivo ao trabalhador, as verbas rescisórias
trabalhistas são de caráter alimentar, dessa forma não pode o empregador dispor das
quantias devidas ao trabalhador quando bem quiser, sob o risco de desproteger não
só o trabalhador, mas também os seus dependentes. Não podemos esquecer
também o caráter obrigacional da relação trabalhista, onde o trabalhador presta
determinado serviço, e, em contrapartida, deve receber um pagamento pelo serviço
prestado.
Nesta situação, continua a autora, quando o serviço já foi executado e o
contrato de trabalho desfeito, não pode o empregador reter, mesmo que
provisoriamente, os valores devidos ao empregado, sob risco de estar praticando
apropriação indébita, podendo inclusive ter que indenizar o empregado. Com base no
art. 927 do Código Civil, tal atitude deve ser combatida. O pagamento da multa, neste
caso, é uma forma de inibir tal postura por parte do empregador, obrigando-o a fazer
a contraprestação pelo serviço prestado no tempo hábil.
Em decorrência disso, conclui a autora, não é aceitável a posição da doutrina e
da jurisprudência, por força dos princípios constitucionais de igualdade, de proteção
da pessoa humana e do principio de proteção ao trabalho.
91
f) Auxílio-Acidente, Aposentadoria por Invalidez Acidentária e Estabilidade por
Acidente de Trabalho
Como bem disciplina Plamplona Filho e Villatore75, a legislação sobre acidentes
de trabalho ―[...] é um bom exemplo do vaivém que se tornou a proteção legal do
doméstico, com inclusões e exclusões da tutela estatal, ao sabor dos ventos
governamentais‖. Para os autores, atualmente os institutos acima não são aplicáveis
aos empregados domésticos por força do art. 18, § 1º da Lei 8.213/91, nos seguintes
termos:
Art. 18. [...]
§ 1º. Só poderão beneficiar-se do auxílio-acidente e das disposições
especiais relativas a acidentes de trabalho os segurados e respectivos
dependentes, mencionados nos incisos I, IV e VII do art. 11 desta Lei, bem
como os presidiários que exerçam atividade remunerada.
Ocorre que, para os autores, os domésticos estão inseridos no inciso II desta
Lei, o que fundamenta a não aplicação aos domésticos das regras relativas ao
acidente de trabalho.
No entanto, para alguns doutrinadores, como por exemplo Sergio Martins
76
,
além da impossibilidade acima citada, ainda resta a do art. 19 desta mesma lei. O
referido artigo estabelece regras à empresa e, em hipótese alguma, o empregador
doméstico pode ser considerado empresa.
Para embasar ainda mais esse entendimento, Claudia Normando77 assegura
que a Constituição Federal, no art. 7º, inciso XXVIII dispõe sobre o acidente de
trabalho e não estende esses direitos aos empregados domésticos. A estabilidade por
acidente de trabalho é também considerada inaplicável aos domésticos, primeiro
porque esse benefício não está incluso no art. 7º, § único, e, depois, devido ao art. 18,
75
76
77
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., pp. 119-120.
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 124.
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 152.
92
§ 1º da Lei 8.213/91.
Contudo, conforme já citado no capitulo II deste trabalho, a legislação referente
aos domésticos - no tocante a vários aspectos, inclusive em relação aos direitos sobre
acidentes de trabalho - é muito controversa, sofre um verdadeiro vai e vem, ao sabor
da vontade do legislador. O Decreto 3.724/19 foi o primeiro a tratar do trabalhador
acidentado, sendo substituído pelo Decreto 24.637/34, que excluiu os domésticos do
benefício da Lei de Acidentes do Trabalho. Já o Decreto 7.036/44, dispôs sobre a
proteção acidentária, e embora não tenha expressamente incluído os domésticos, isto
ficou subentendido pela narração do art. 8º, e art. 9º, § 1º, que consideram
empregador, para o efeito da Lei: a empresa, individual ou coletiva, as instituições de
beneficência, as associações recreativas e demais instituições sem fins lucrativos,
assim como o empregador doméstico.
Todavia, para a autora, atualmente, em vista do art. 18, § 1º, esse direito não é
mais aplicado aos domésticos, o que, no mínimo, deveria ser considerado
inconstitucional em vista de infringir o princípio da Igualdade, que, além de previsto na
Constituição, é unânime nos principais documentos reguladores dos direitos
humanos. Tal impossibilidade de concessão fere de morte os princípios mais
elementares de proteção do trabalho humano.
g) Estabilidade à Gestante
Claudia Normando78, disciplinando sobre a estabilidade à gestante, explica que
a Constituição estabeleceu garantia de emprego à mulher em razão da maternidade,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme art. 10, ‖b‖,
do ADCT.
A autora apresenta a polêmica em torno das duas posições doutrinárias:
A primeira entende que às domésticas é garantida a estabilidade devido ao
fato de a gravidez ser fato idêntico para qualquer mulher, de qualquer
profissão. A estabilidade quer proteger a maternidade, tanto que o legislador
constitucional estendeu às empregadas domésticas o direito à licença78
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 153.
93
materidade.
A posição contrária esclarece que a análise da igualdade fática não interessa
à problemática de concessão de direitos e garantias. O que importa é a
previsão legal, e esta não garante às domésticas a estabilidade prevista no
texto constitucional, pois o art. 10, II, ―b‖, do ADCT, reporta-se ao art. 7º,
inciso I, da Carta, segundo o qual o benefício não foi estendido à categoria
dos domésticos, por força do parágrafo único do mesmo Artigo (7º).
Para Plamplona Filho e Villatore79, a doutrina era praticamente unânime no
entendimento de que não era possível a aplicação da estabilidade à gestante
doméstica por falta de dispositivo legal. No entanto, atualmente, essa discussão já
está superada. Depois da Lei 11.324/06, a empregada doméstica gestante ganhou
estabilidade, sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a
confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
3.3. A Valorização do Trabalho Doméstico no Sistema Jurídico Brasileiro
Diante do exposto, é possível verificar que o trabalho do empregado doméstico
nunca foi e continua não sendo valorizado no sistema jurídico brasileiro, prova disso é
a legislação que regulamenta os direitos dessa categoria e o entendimento que boa
parte da doutrina e da jurisprudência faz dessa legislação.
A legislação que trata dos direitos dos empregados domésticos é confusa,
desconexa, omissa e falha. E deixa a desejar sob vários aspectos, principalmente no
tocante à proteção, fiscalização, seguridade e garantias dos direitos mais elementares
dispensados a qualquer trabalhador.
Esta categoria de trabalhadores sofre as mais variadas discriminações, mas o
que gera discussão sobre a controvertida temática dos direitos trabalhistas dos
domésticos é a própria legislação em vigor, que criou uma classe de trabalhadores à
parte, chamada de ―especial‖, considerada por muitos ―uma extensão da família‖. O
que não deixa de ser uma hipocrisia, pois se assim fossem considerados seriam
tratados de maneira diversa da atual.
79
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ;VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., p. 121.
94
Embora já tenha sido comentado, é importante frisar que, anteriormente à CLT,
as leis de proteção do trabalho eram esparsas e que o advento da CLT foi um avanço
comemorado por todos os trabalhadores brasileiros, com exceção dos empregados
domésticos, que, ao contrário, nada tiveram a comemorar, pois foram excluídos da
proteção dessa Lei.
Mais adiante foi aprovada a Lei 5.859/72, conhecida por Lei dos Domésticos,
dispondo sobre alguns direitos, mas que pouco contribuiu para resolver a situação de
desigualdade dos empregados domésticos em relação aos demais trabalhadores.
A Constituição Federal de 1988 gerou euforia para os trabalhadores, pois, no
seu no art. 7º, elencou um rol de direitos a todos os empregados. Nossa Carta Magna
tem por fundamento o da igualdade, que afirma sermos ―todos iguais perante a Lei‖,
no entanto contrariou a própria norma ao limitar os direitos dos empregados
domésticos.
Somente em 2006, com a Lei 11.324, houve estipulação de mais alguns
direitos referentes os empregados domésticos. Entretanto, é importante ressaltar que
não se trata de nenhum avanço. O que a referida Lei fez foi conceder alguns direitos
já comuns às outras categorias. Os nossos legisladores, no decorrer dos últimos trinta
e seis anos, vêm mitigando a concessão de direitos para os empregados domésticos.
Daí conclui-se que o nosso sistema jurídico não tem dado o devido valor a esta
importante e necessária categoria de trabalhadores,
3.3.1 A Questão Social
Em torno deste importante tema, dos direitos dos empregados domésticos, há
uma questão social, envolvendo um relevante aspecto, que é a discriminação, gerado
pelo preconceito ao qual é submetida essa classe de trabalhadores.
Primeiramente, se faz necessária a distinção entre a palavra ―preconceito‖ e a
palavra ―discriminação‖. Segundo Brito Filho80, ―[...] damos ao vocábulo discriminação
80
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no Trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 2002. P. 40
95
a definição restrita da forma de exteriorização do preconceito, ou seja, entendemos a
discriminação como o preconceito em sua forma ativa‖.
Para Cláudia Normando81, a diferença entre estes vocábulos é relevante, posto
que a proteção jurisdicional efetiva-se a partir do momento em que o preconceito se
exterioriza causando uma lesão à parte discriminada, daí não ser possível, segundo a
autora, aceitar mecanismos ou situações que deem margem à discriminação.
Ainda de acordo com a autora, ―A discriminação é fruto da desigualdade,
podendo ocorrer quando o próprio legislador trata desigualmente os clientes das leis,
violando o princípio da igualdade e criando situações discriminatórias. [...]‖
Para a autora, trazendo essa questão para o trabalho doméstico, veremos que
esse labor é impregnado por situações de preconceito, violando vários princípios,
entre eles, o principio constitucional da igualdade, que diz sermos ―todos iguais
perante a lei sendo vedada qualquer distinção‖, e o principio do Direito do Trabalho,
principio da não-discriminação que determina a aferição se a justificativa da
diferenciação é legítima ou não.
Observe a continuação do posicionamento da autora acima citada sobre a
questão da discriminação do empregado doméstico de acordo com a legislação
vigente:
[...] A legislação obreira doméstica, condicionada por elementos históricos,
formalmente discrimina o trabalhador doméstico quando estabelece reduzidos
direitos à categoria. Não se trata de situações peculiares do emprego
doméstico. A Lei estabelece tratamento desigual, como por exemplo, a
ausência de garantia aos domésticos de uma jornada limitada; de
estabilidade de emprego à gestante; de pagamento de adicional noturno; de
horas extras, etc.
Constantemente observamos, na nossa sociedade, situações que discriminam
essa categoria de trabalhadores das mais variadas formas, inclusive em situações
que a nossa sociedade julga ser absolutamente normais.
81
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 11-117.
96
Exemplo disso, segundo a autora, é a distinção do elevador de serviço e do
elevador social em alguns prédios residenciais ou comerciais. O condomínio
determina que empregados domésticos utilizem o elevador de serviço, mesmo
quando não estejam carregando materiais de limpeza ou compras que possam
justificar o uso do elevador de serviço.
Tal situação foi matéria do Projeto de Lei do Deputado Federal Roberto Lucena
(PV-SP), que tramita na Câmara dos Deputados sob o nº 607 desde o dia 25/02/2011
(anexo 4). Tal projeto visa acabar com essa prática discriminatória - imposta a todos
os empregados, em especial os empregados domésticos - de usarem o elevador
social, mesmo quando não estão transportando material de trabalho.
Importante ressaltar que a desvalorização dessa atividade praticada pela
legislação e pela sociedade acabou por atingi-los. Constantemente temos noticia de
casos de patrões que se recusam a assinar a CTPS do empregado. Mas também, na
maioria das vezes, de que é o próprio empregado que não quer sua carteira de
trabalho assinada como empregado doméstico, primeiro porque não vê vantagens
trabalhistas, depois por sentir vergonha da profissão. Sabemos que a escolha da
profissão de doméstico no Brasil não é uma questão de opção, mas uma falta de
opção. A falta de estudo e, consequentemente, de qualificação, empurra muitas
pessoas, na sua maioria mulheres, para a profissão de doméstico.
3.4. A Limitação dos Direitos Atribuídos ao Trabalhador Doméstico no Brasil
Aqui
começa
a
problemática
proposta
neste
trabalho
monográfico.
Primeiramente trataremos da exclusão da proteção trabalhista imposta aos
empregados domésticos pela CLT.
Conforme já fora dito anteriormente, a CLT nasceu da vontade do governo de
reunir todos os diplomas que tratassem do direito do trabalho. Não se limitando a
compilar textos, foram reunidas leis sobre os direitos individuais, coletivos e
processuais do trabalho, causando uma verdadeira revolução no Direito do
Trabalho.
97
Para Vicentino e Dorigo82, durante o governo ditatorial de Getúlio Vargas, o
principal instrumento de fortalecimento de poder do Estado foi a aproximação de
Vargas dos trabalhadores urbanos, configurando a prática do populismo, que se
trata de uma política de manipulação do proletariado urbano, na qual um líder
carismático assume as reivindicações dos trabalhadores e acaba por satisfazê-las
dentro de certos limites impostos pela burguesia nacional.
Abaixo descreve-se a posição de Vargas frente às reivindicações dos
trabalhadores, conforme relata Claudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo:
[...] A satisfação das reivindicações populares, por meio de uma legislação
trabalhista cada vez mais completa, por um lado aproximava o presidente
das massas, mas por outro acabava por desmobilizá-las. Não parecia ser
necessária uma organização sindical, uma vez que Vargas atendia às
reivindicações mais imediatas dos trabalhadores. Aliás, o próprio
Vargas ajudou a desmobilizar os trabalhadores com sua política sindical,
que atrelava fortemente os sindicatos ao Estado, sendo os lideres sindicais
meros funcionários estatais, e as sedes dos sindicatos, locais de exercício
de propaganda oficial do governo. [...] (grifo nosso)
Ainda segundo os autores acima citados, Vargas usava o apelo popular com
a massa trabalhadora para camuflar uma sociedade dividida em classes sociais
antagônicas, as desigualdades e a dominação social. Neste contexto social e político
é que foi introduzido no Brasil o salário mínimo, a semana de trabalho de 44
(quarenta e quatro) horas, a carteira profissional, as férias remuneradas e,
finalmente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
No entendimento dos autores, Vargas via, na distribuição de renda, uma
forma de atenuar as tensões sociais. O Brasil passava por um processo de
industrialização desde os anos 30 (trinta) e esse processo poderia levar a uma
tensão social entre a burguesia e o proletariado urbano, conforme se verifica no
texto abaixo.
[...] As saídas para tal conflito se encontravam na distribuição de renda
(atenuando as tensões sociais) ou em uma revolução socialista (fruto de
tensões crescentes). O populismo criava uma terceira via, com o Estado
obrigando a transferência de recursos da burguesia para o
82
VICENTINO, Claudio/DORIGO, Gianpaolo. História do Brasil. São Paulo, Ed. Scipione, 1997, p. 367/368
98
proletariado, embora num nível bastante limitado. Assim, o Estado,
através do seu chefe carismático, administrava a tensão social falando em
nome do povo, diminuindo seu potencial revolucionário e, portanto,
indiretamente, agindo em beneficio da burguesia.
Importante ressaltar, ainda de acordo com os autores, que esse foi um
período de grande efervescência social e política no Brasil. Lá fora acontecia a 2ª
Guerra Mundial e o avanço das ideais comunista de Hitler e do fascismo de
Mussoline eram a desculpa perfeita que Vargas precisava para praticar o golpe do
Estado Novo. No fundo a sua intenção era de se perpetuar no poder. Vargas
praticamente não teve opositores, pois teve o apoio dos militares, da burguesia e
dos trabalhadores; estes últimos, embora crescentes, devido à campanha populista,
aceitaram passivamente o golpe.
Esse breve relato histórico é importante para compreendermos em qual
contexto político, social e econômico foi implantada a CLT. Conclui-se, a partir
destes textos, que a política social de Getúlio Vargas alcançou os seus objetivos:
enfraqueceu os trabalhadores desmobilizando-os através da sua política sindical,
manteve intactas as classes sociais, protegeu aparentemente os interesses dos
trabalhadores - sendo que, na verdade, agia em beneficio da burguesia – e,
finalmente, levou o presidente a aprovar a CLT, não como forma de resolver os
problemas sociais advindos da exploração dos trabalhadores pela burguesia, mas
sim como forma de aplacar os ânimos da classe trabalhadora, dando-lhe alguns
direitos, evitando, assim, uma explosão social, o que em muito prejudicaria os
interesses da classe dominante.
Desta forma, é possível entender, de acordo com o contexto histórico relatado
por Claudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo, o porquê da exclusão dos domésticos da
proteção das Leis do Trabalho fundamentada no art. 7º, alínea ―a‖ da CLT.
Partindo de uma análise do contexto histórico, observa-se que essa exclusão
imposta aos domésticos visou a atender os interesses da classe dominante
composta de ricos fazendeiros, cafeicultores, industriários e, até mesmo, a classe
política. Essa exclusão foi de cunho puramente discriminatório e econômico, pois
esses senhores não queriam mexer nos próprios bolsos, o que fatalmente
99
aconteceria caso os empregados domésticos fossem abrangidos pela proteção da
nova Lei.
Conforme foi dito acima, a idéia da construir uma Consolidação de Trabalho
foi do governo, mas Getúlio Vargas não tinha o menor interesse em mexer na
estrutura social vigente. Ao não incluir os empregados domésticos na CLT, atendeu
tão somente os interesses da classe dominante, detentora de boa parte das
empresas e propriedades onde trabalhava essa mão-de-obra.
Esta situação de desproteção perdurou por 29 (vinte e nove) anos, até a
aprovação da Lei 5.859 de 1972, que pouco acrescentou à parca legislação
existente para os domésticos. A referida lei deixou de regular vários institutos, o que
gerou muitas controvérsias e polêmicas até a promulgação da nova Carta Magna em
1988.
A nova Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã, foi
considerada inovadora, fundamentada nos princípios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana, entre outros. Embora tenha sido assim considerada, a Carta Magna
foi contraditória ao diferenciar as classes de trabalhadores, como fez com os
domésticos.
Tendo em vista toda a argumentação acima relatada sobre a problemática do
empregado doméstico, a falta de regulamentação, a exclusão da proteção das Leis
trabalhistas, a Constituição Federal infelizmente em quase nada contribuiu para
solucionar essa questão. Muito pelo contrário, piora a situação desses trabalhadores
ao constitucionalizar, decretar, através do art. 7º, § único, a limitação dos direitos
trabalhistas dos empregados domésticos. A partir desse momento, a Constituição
Federal cria uma classe de trabalhadores à parte.
Quando afirmamos que a Constituição impôs a limitação dos direitos dessa
categoria, afirmamos também que ela decretou a exclusão praticada pelo CLT. De
100
acordo com Pedro Lenza83, a Constituição é a Lei Maior, é quem diz se tal norma é
válida ou não, como é possível extrair do texto abaixo colacionado:
[...] No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma
constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade
hierárquica. Uma norma de hierarquia inferior busca o seu fundamento de
validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se à
Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema
infraconstitucional.
Nesse sentido é que dizemos ser a Constituição Federal contraditória. Pois de
um lado afirma que somos todos iguais, por outro lado privilegia uma classe em
detrimento de outra. Tal postura é contrária a todos os princípios nos quais ela se
fundamenta.
Em razão de a nossa Carta Maior ter adotado o sentido formal, onde só é
possível qualquer modificação através de emendas à Constituição, é que essa
limitação continua intacta, faltando interesse político para modificá-la.
Atualmente esse tema é motivo de vários projetos de lei e de emendas à
Constituição. Neste sentido é que estão tramitando no Congresso Nacional dois
Projetos de Lei que visam revogar ou dar nova redação ao art. 7º, § único, em vista
de tal artigo ser considerado um atraso, segundo os Deputados, uma nódoa na
nossa história, a prova da discriminação e do preconceito praticado contra uma
categoria de trabalhadores pela nossa própria Lei Maior, a Constituição Federal.
O Deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), mediante Proposta de Emenda à
Constituição - PEC nº 478/2010, propõe a revogação do parágrafo único do art. 7º
da Constituição Federal, para estabelecer a condição de igualdade de direitos
trabalhistas entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores urbanos
rurais (anexo 5).
Na sua argumentação, o Deputado Carlos Bezerra afirma não ser mais
possível convivermos com essa iniquidade, que ,embora a equalização do
tratamento jurídico entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores
83
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 8. ed. São Paulo: Ed. Método, 2005, p. 37.
101
eleve os encargos sociais e trabalhistas, o nosso sistema não permite mais a
existência de trabalhadores de segunda categoria.
A Deputada Gorete Pereira (PR-CE) propõe, através da PEC nº 114/2011,
nova redação ao parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, garantindo
aos trabalhadores domésticos os mesmos direitos trabalhistas conferidos aos
trabalhadores urbanos e rurais (anexo 6), in verbis:
Art. 1º O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 7º são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, inclusive os
domésticos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Art. 2º Fica revogado o parágrafo único do art. 7º da Constituição
Federal.
(grifos nossos)
A Deputada justifica que a relação de trabalho no Brasil ainda hoje tem um
ranço do nosso passado escravocrata. E que, para a categoria dos domésticos, são
sempre
concedidas
migalhas
do
espaço
e
da
alimentação
familiar
e,
lamentavelmente, também migalhas da proteção estatal e que o fundamento para
essa discriminação encontra-se na própria Constituição Federal.
3.5. Críticas aos Motivos da Limitação dos Direitos
A questão da limitação de direitos imposta aos trabalhadores domésticos é
fonte inesgotável de controvérsias entre a doutrina e a jurisprudência. Muitos
doutrinadores são contra a postura adotada no texto no tocante à limitação de
direitos, outros entendem que o texto constitucional deve ser aplicado.
Para Claudia Normando84, a Constituição Federal de 1988 assegura que, no
art. 7º, § único, aos domésticos é estendida parte dos direitos sociais ali previstos. A
autora afirma que o texto constitucional, em nenhum momento, proíbe a
concessão de outros direitos não exarados no referido parágrafo único.
84
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 75-78.
102
Segundo a autora, é notória a limitação dos direitos dos domésticos antes da
promulgação da Constituição em 1988, e esta simplesmente afirmou que os
domésticos teriam a proteção legal quanto aos direitos relacionados no parágrafo
único. Entretanto, tal disposição não impede que a categoria possa receber de
legislações
diversas
outros
benefícios,
pois
se
assim
o
fosse,
os
trabalhadores somente poderiam pleitear os direitos e garantias dispostos na
Constituição.
A autora disciplina ainda que o texto constitucional, ao determinar os direitos
sociais, ―[...] engrandeceu a dimensão dos direitos e garantias, acolhendo o principio
da indivisibilidade e da interdependência dos direitos humanos, conjugando
liberdade com dignidade‖.
E continua afirmando:
[...] Para os trabalhadores domésticos, além da observância dos
direitos sociais, é imprescindível a exigência dos princípios
fundamentais previstos em nossa ordem constitucional, entre os quais
os da liberdade, da igualdade e da proteção ao trabalho, sustentados
pela dignidade humana, base da aplicabilidade dos direitos humanos .
(grifo nosso)
Para a autora, embora o texto constitucional tenha disposto a limitação no art.
7º, § único, esta não é taxativa, é exemplificativa, pois não proíbe aos domésticos de
terem garantidos outros direitos. A autora disciplina que o texto constitucional deve
ser interpretado de modo que os princípios fundamentais sejam reconhecidos e
cumpridos.
Sergio Martins85 entende que os direitos do empregado doméstico não são
tão simples quanto à primeira vista poderiam parecer. Existem, segundo o autor,
várias questões polêmicas, havendo tanto pontos de vista em um sentido como em
outro. Para ele, se faz necessária a elaboração de nova legislação substituindo a Lei
5.859/72, dada a vigência da nova Constituição, evitando, assim, as dificuldades de
interpretação de tal norma em face da CLT. Afirma o autor que a CLT continua a não
85
MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit., p. 142.
103
ser aplicada aos domésticos, salvo em algumas hipóteses, que são, porém,
discutidas na doutrina e na jurisprudência.
Para Pamplona Filho e Villatore86, a CLT determinou expressamente a
exclusão dos domésticos da garantia da proteção dos seus preceitos (salvo quando
forem determinados em contrário), conforme disposto no art. 7º, ―a‖. Os autores não
concordam com a grande maioria da doutrina brasileira que vem considerando que o
dispositivo acima citado foi tacitamente revogado pela nova Constituição. Para eles,
por força da Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 2º, está disposto que a lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue, o que não aconteceu. Para os autores, a
Constituição de 1988 não revogou a exclusão dos domésticos da CLT, portanto não
é possível uma aplicação direita dos seus preceitos a estes. Afirmam que a
Constituição previu vários direitos aos domésticos, porém não os igualaram às
demais categorias.
Observa-se, no entendimento de Sergio Martins, Pamplona Filho e Villatore, a
postura de aplicadores da norma de acordo com o caso concreto, sem muita análise
dos princípios norteadores da Constituição e do Direito do Trabalho. Ao contrário da
postura assumida por Claudia Normando, que assegura que, na análise do caso
concreto, devem ser observados o princípio da proteção da dignidade humana, da
igualdade, da proteção do trabalho, entre outros.
Ainda que toda a exposição acima não conseguisse demonstrar o absurdo
dessa limitação de direitos imposta aos domésticos, poderíamos ainda discutir a
aplicação dessa limitação com base na leitura seca que a jurisprudência e a doutrina
fazem do artigo 7º da Constituição.
É importante transcrever o artigo 7º para melhor explicar a sua leitura e
demonstrar o caráter discriminatório do parágrafo único da Constituição Federal, in
verbis:
86
PLAMPLONA FILHO, Rodolfo ;VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Op. Cit., pp. 25-26.
104
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem a melhoria de sua condição social: (grifo nossoi)
Primeiramente, na leitura que se faz do art. 7º, vemos que todos os direitos do
referido artigo são para os trabalhadores ditos urbanos e rurais. Mas o que são
trabalhadores urbanos?
Sabemos que o trabalhador rural é a pessoa física que presta serviço não
eventual ao empregador rural, conforme disposto no art. 2º da Lei 5.889/73, in
verbis:
Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou
prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural,
sob a dependência deste e mediante salário.
De acordo com a legislação, empregado urbano é toda a pessoa física que
presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário. Além dessas características que definem a figura do
empregado, deve ser acrescida a pessoalidade, consistente na impossibilidade do
empregado se fazer substituir por outro trabalhador, pois o contrato de trabalho é
personalíssimo (artigos 2º e 3º da CLT).
Considerando os aspectos da não eventualidade, da subordinação, da
pessoalidade e da onerosidade, simplesmente não vemos distinção na figura do
trabalhador urbano e do trabalhador doméstico, já que o trabalhador rural está bem
definido e, mesmo assim, equiparado foi ao urbano. Esses trabalhadores prestam
serviço com as mesmas características, o que nos leva a concluir que essas
categorias são iguais na sua essência. Dessa forma, não faz sentido qualquer
distinção entre elas.
Mesmo que considerássemos diferença na parte contratante, não seria
possível sustentar o posicionamento da doutrina e da jurisprudência, que se apegam
à letra seca da Lei, desprezando os princípios constitucionais e o principio da
proteção da lei mais benéfica para a parte hipossuficiente.
105
Esta leitura simplista da lei tem unicamente o intuito de perpetuar a exclusão
da proteção das Leis Trabalhistas imposta pelo governo, que sabemos ser originada
da imposição de uma classe econômica e socialmente dominante para manter os
seus interesses, e confirmada pela Constituição Federal, que limitou os direitos de
toda uma categoria de trabalhadores.
Veja a leitura sequencial dos artigos 2º, § 1º e art. 3º, § único da CLT, que
definem, sucessivamente, o empregador e o empregado, in verbis:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação pessoal de serviço.
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem
fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. (grifo
nosso)
Observe que a definição de empregador, para a CLT, não se limita à pessoa
jurídica da empresa, podendo assumir a qualidade de empregador também os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos. Nesta categoria, também se encaixaria o
empregador doméstico, pois ele também admite, assalaria e dirige a prestação de
serviço, que não tem finalidade lucrativa.
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante
salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à
condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Para finalizar esse entendimento, diante da leitura do art. 3º da CLT,
extraímos que o empregado doméstico tem a mesma definição de empregado
urbano, de onde asseguramos que não existe na nomenclatura diferença entre
essas duas categorias, há é um desinteresse da classe política em alterar a
estrutura vigente. Essa mudança de postura tem que ser cobrada pelos empregados
domésticos de todo o país e pela sociedade civil organizada.
106
Dessa forma, em vista de toda a exposição acima relacionada, melhor
proposta seria que não houvesse distinção entre os trabalhadores, já que, conforme
fora demonstrado de acordo com a doutrina e a legislação, o trabalhador urbano é
igual ao trabalhador doméstico, que, por sua vez, é igual ao trabalhador rural;
pois que então sejam
considerados “trabalhadores nacionais”, já que, do
direito do estrangeiro, o nosso ordenamento regula por Lei própria. Neste caso, a Lei
nº 6.815 de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), que dispõe no seu art. 2º, in verbis:
Art. 2º. Na aplicação desta Lei atender-se-á precipuamente à segurança
nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, sócioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador
nacional.
À nossa sociedade não é mais permitido manter essa ―separação‖ de direitos
entre categorias de trabalhadores, onde determinadas categorias são mais
protegidas que outras, o mercado de trabalho já se encarrega de selecionar o
trabalhador através das suas qualificações, melhores oportunidades terão aqueles
mais preparados, a distinção não pode vir por força da lei. Melhor seria, então, a
seguinte redação para a alteração do art. 7º, que consequentemente revogaria o
parágrafo único.
Art. 1º O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 7º são direitos dos trabalhadores nacionais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
Art. 2º Fica revogado o parágrafo único do art. 7º da Constituição
Federal. (grifos nossos)
3.5.1. O Princípio da Isonomia
O art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988 determina serem ―todos
iguais perante a lei‖, não permitindo qualquer interpretação extensiva, em face da
restrição contida na segunda parte do dispositivo, que proíbe a ―distinção de
qualquer natureza‖.
107
Mauricio Barbosa dos Santos87 disciplina que ―o significado da palavra por si
só o interpreta. Igualdade significa ‗principio da identidade de condições para todos,
com mesmos direitos e deveres‘ ou ‗semelhança total‘ ―.
Ainda segundo o autor supracitado, ―diante da lei não devem existir ressalvas,
salvo quando tratar-se de normas especiais mais favoráveis‖.
Todavia, a própria Constituição Federal, balizadora dos direitos individuais e
coletivos, se encarrega de aprofundar as condições de desigualdade, ao conceder
direitos para algumas classes de trabalhadores em detrimento de outra classe,
conforme é possível verificar no art. 7º, § único do dispositivo Constitucional, que
determina quais os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, para em seguida
impedir o acesso a alguns desses mesmos direitos aos empregados domésticos.
Diante desse fato, Pedro Lenza88 asseguira que ―além dessas e outras
hipóteses previstas na CF88, a grande dificuldade consiste em saber até que ponto
a desigualdade não gera inconstitucionalidade‖.
Que consiste dizer que determinados preceitos constitucionais ferem de morte
a própria Constituição, pois, embora o art. 5º determine a igualdade entre todos sem
distinção, vários outros dispositivos se encarregam de diferenciar uma classe da
outra, conforme o exemplo acima citado.
3.5.2. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à
liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988,
disposto no art. 1º. A dignidade e a liberdade são fins que cabem ao Estado propiciar
a todo ser humano. Entretanto, a dignidade humana, por diversas vezes, é violada
mediante várias situações concretas e com a permissividade do poder público.
87
BARBOSA DOS SANTOS, Mauricio. O Trabalhador Doméstico Direito de Igualdade da Empregada
Doméstica. Ed. LED – Editora de Direito Ltda. 2001. p. 16
88
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 8 ed. São Paulo: Ed. Método, 2005, p.473.
108
Dessa forma, liberdade e dignidade são direitos fundamentais, inerentes à pessoa
humana.
O compromisso de assegurar a dignidade humana vem expresso em vários
documentos, conforme sabiamente demonstra Amauri Nascimento89
[...] A Carta das Nações Unidas (1945) proclama a sua ―fé nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana‖. A
Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) diz que ―o
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família
humana e dos direitos iguais e inalienáveis constituem o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz mundial‖ e que ―todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos‖. A Lei fundamental da
Alemanha (1949) declara que ―a dignidade do homem é intangível‖. A
Constituição da Espanha (1978) dispõe que ―a dignidade da pessoa, os
direitos invioláveis que lhes são inerentes, o livre desenvolvimento da
personalidade (...) são o fundamento da ordem política e da paz social‖. A
Constituição da Itália (1947) declara que ―todos os cidadãos têm a mesma
dignidade social e são iguais perante a lei‖. [...] A Constituição do Brasil
(1988), art. 1º, declara, que ―a República tem como fundamento a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo
político‖.
O autor acima citado conclui afirmando que a dignidade é valor que se
sobrepõe a numerosas regras do direito e que
A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa humana é uma
questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a
protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo
levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais.
3.5.3. O Princípio da Proteção
Talvez um dos princípios mais importantes para o trabalhador seja o Princípio
da Proteção, pois tal princípio não visa somente assegurar a igualdade jurídica entre
as partes, como ocorre na relação civil. No direito do trabalho, a preocupação central
é proteger uma das partes, o trabalhador, com o objetivo de que, com essa
proteção, se alcance uma verdadeira igualdade entre as partes.
Plá Rodrigues90 assegura que:
89
90
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., pp. 386- 387.
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000, p.83.
109
[...] o fundamento deste principio está ligado à própria razão de ser do
Direito do Trabalho. O legislador não pode mais manter a ficção de
igualdade entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma
compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador
com uma proteção jurídica a ele favorável.[...] O Direito do Trabalho
responde fundamentalmente ao propósito de nivelar as desigualdades.
Para Claúdia Normando91, o empregado, devido a sua hipossuficiência, deve
receber proteção jurídica. Sendo que ―O principio da proteção recepciona os
princípios da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, o princípio in dubio
pro operario e o principio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador‖.
Sergio Martins92 afirma que:
[...] o principio da aplicação da norma mais favorável pode ser dividido em
três instrumentos: elaboração de norma mais favorável ao trabalhador;
utilização da norma mais benéfica, independente da hierarquia das leis,
salvo normas de caráter proibitivo; interpretação da norma mais favorável.
Claudia Normando afirma que, diante da posição dos doutrinadores acima, se
conclui que a situação dos trabalhadores não pode ser alterada para pior, inclusive
em respeito a preceito constitucional do direito adquirido, disposto no art. 5º, XXXVI
da Constituição Federal de 1988.
Todavia, segundo a autora, se confrontarmos esse princípio com o labor
doméstico, veremos que a interpretação da lei nem sempre atendeu à proteção
máxima do trabalhador. Exemplo disso é o que ocorria na aplicação do direito às
férias dos trabalhadores domésticos. Anterior à
Lei 11.324-2006, o que
presenciávamos era a aplicação do direito às férias de 20 dias para os domésticos,
quando para os demais trabalhadores o período era de 30 dias. Ou seja, embora
existisse norma mais benéfica, mais favorável, não havia aplicação ampla desse
princípio para os trabalhadores domésticos.
91
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., p. 113.
MARTINS, Sérgio Pinto. Os princípios do Direito e os direitos fundamentais do trabalhador. In:
SILVESTRE, Rita Maria; NASCIMENTO, Amauri Mascaro (coord). Os novos paradigmas do Direito do
Trabalho: homenagem a Valentin Carion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 224.
92
110
3.5.4. Outros Princípios Abordados
Podemos abordar vários outros princípios para defender a tese da proteção,
ou da falta de proteção do empregado doméstico. Claudia Normando93 disciplinará
sobre os princípios.
Principio da Irrenunciabilidade, ou Indisponibilidade de Direitos (disposto no
art. 9º da CLT) – visa impedir que o trabalhador, por motivos alheios a sua vontade,
abra mão de direitos ou benefícios legais dispostos no contrato, a não ser que se
manifeste em juízo livre de qualquer coação, em relação a determinados direitos. No
tocante aos domésticos é importante observar se, no desfazimento do contrato, o
trabalhador não assinou, sem ter conhecimento, quitação ou declarações de
renuncia de direitos, tendo em vista a questão da falta de escolaridade da maioria
desses trabalhadores.
O Princípio da Continuidade do Contrato de Trabalho – visa, como o nome já
determina, a continuidade da relação trabalhista. E no tocante aos domésticos,
devido a sua especificidade (multiplicidade de patrões, podendo ser qualquer um da
família), a relação deve se preservada quando da morte do empregador, devendo
ser responsável solidariamente pelo contrato de trabalho qualquer membro da
família beneficiado pelo trabalho do doméstico.
O Princípio da Primazia da Realidade – visa a um equilíbrio na diferença de poder
entre as partes contratantes, no tocante à comprovação das condições de trabalho.
No Direito do Trabalho, a realidade dos fatos é de mais valia do que documentos na
prova da relação de trabalho. No trabalho doméstico, devido ser realizado no recinto
privativo do lar, e, sendo o lar, por força da lei, local inviolável, o empregado
doméstico sofre com a impossibilidade de fiscalização do poder público, sendo esta
uma das razões do conformismo social do trabalhador doméstico.
93
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Op. Cit., pp. 111-121.
111
O Princípio da Boa-Fé – busca combater a vontade de ludibriar e exige
transparência nas relações contratuais. Este princípio tem uma relação direta com o
valor da dignidade humana, que é agir com lealdade, transparência e cooperação
nas relações contratuais, sem a intenção de enganar uns aos outros. Na relação
trabalhista doméstica, assim como para as demais categorias de trabalhadores, este
principio deve ser balizador, tanto para empregado como para empregador.
3.6. A Corrente Favorável – Principais Argumentos
Existem três correntes doutrinárias em relação aos direitos trabalhistas dos
empregados domésticos.
A esse respeito, Martins94 dispõe da seguinte forma:
A primeira corrente prega a separação das leis trabalhistas em geral das
aplicáveis aos domésticos, porém estes ficariam totalmente marginalizados
ou desamparados na questão de seus direitos trabalhistas.
A segunda corrente declara que os direitos trabalhistas dos
domésticos devem ser os mesmos que os de qualquer empregado.
Entretanto essa ideia não pode ser aplicada em sua plenitude, pois as
condições de trabalho em casa e numa empresa são completamente
diferentes, além de o empregador doméstico ter certas peculiaridades,
como não exercer atividade lucrativa, o que impediria o pagamento dos
lucros. (grifo nosso)
A terceira corrente preconiza a existência de uma legislação especial,
devendo ser conferidos os direitos básicos ao empregado doméstico, como,
na prática, acaba fazendo a atual Constituição, determinando o pagamento
de salário-mínimo, 13º salário, férias, repouso semanal remunerado etc.
Em relação à primeira corrente, verificamos ser impossível aplicá-la, haja vista
que tal posicionamento fere mortalmente todos os princípios norteadores da
Constituição Federal, princípios que visam a proteger a dignidade da pessoa
humana e a igualdade de direitos sem distinção.
Sobre essa questão, veja o posicionamento de Claudia Normando95:
94
MARTINS, Pinto Sergio. Manual do trabalho doméstico. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 40.
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Trabalho Doméstico: valores jurídicos e dignidade humana . Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 100.
95
112
O principio possui a função instrumental integradora e hermenêutica, na
medida em que serve de parâmetro não apenas para os direitos
fundamentais exarados nas normas constitucionais, mas também para todo
ordenamento jurídico, dentro deste o direito do trabalho. A dignidade da
pessoa humana engloba necessariamente a proteção da integridade física e
psíquica da pessoa. Daí decorrem todas as normas de proteção ao
trabalhador.
A autora leciona que:
―os direitos sociais constituem exigência e concretização da dignidade da
pessoa humana. Os direitos sociais encontram-se a serviço da igualdade e
da liberdade, e visam à proteção da pessoa contra a ordem econômica,
garantindo, assim, uma vivência digna‖.
Dessa forma, para a autora, o dever de proteger e respeitar a dignidade do
trabalhador como ser humano, é do empregador. Diante do exposto, concluímos que
manter esses trabalhadores nessa situação de discriminação legislativa, limitando os
direitos de toda uma categoria, é, no mínimo, desumano e reprovável.
Quanto à segunda corrente, compartilhamos do entendimento de que aos
empregados domésticos devem ser dados os mesmo direitos e garantias
dispensados
às
demais
categorias.
Todavia,
não
concordamos
com
o
posicionamento dessa corrente, quando afirma que essa ideia de igualdade não é
possível devido à questão econômica. Tal posicionamento não tem mais razão de
ser, senão em flagrante ofensa ao principio fundamental da dignidade da pessoa
humana e à violação do direito da igualdade fundamentado no art. 5º da Constituição
Federal.
A questão econômica não é justificativa para deixar de proteger os
empregados domésticos. Em nenhuma outra categoria de profissionais, observamos
a ―preocupação‖ com a questão econômica por parte dos legisladores.
Essa falha dos legisladores nacionais em conceder aos empregados
domésticos a plenitude dos seus direitos, provavelmente ocorreu porque estavam
em jogo seus próprios interesses ou porque novamente estavam zelando pelos
interesses da classe que eles representam, a classe dominante, que, neste caso,
não é o povo brasileiro, que os elegeu, mas a elite brasileira, que os patrocinou.
113
Classe que não tem o menor interesse em alterar essa estrutura de discriminação e
desproteção vigente.
‗
Finalmente, entendo que a terceira corrente muito em breve deixará de existir,
até porque ela não vai ter mais razão de ser. O direito dos empregados domésticos
muito em breve será igualado ao dos demais trabalhadores, haja vista, conforme
citado acima, as PECs 478/2010 e 114/2011, ambas objetivando a revogação do
parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal.
Estas propostas são justas e condizentes com as atuais circunstâncias de
desenvolvimento econômico e social pelas quais passam o nosso país. O momento
é propício para uma mudança de paradigma. Não sendo mais possível coexistir com
essa mancha na nossa Lei Maior, a revogação do § único do art. 7º da CF é uma
reparação que os legisladores nacionais têm o dever moral de promover, corrigindo,
assim, o erro que os legisladores constituintes cometeram ao impor limites de
direitos a uma categoria de trabalhadores.
Inclusive, porque a Organização Internacional do Trabalho (OIT), agora em
junho de 2011, acaba de aprovar a Convenção 189, que visa assegurar melhores
condições de trabalho aos empregados domésticos ao redor do mundo. Caso seja
ratificada pelo Brasil, o que é bem provável, haja vista que a delegação brasileira
votou favorável à aprovação da convenção 189, os empregados domésticos seriam
equipados aos demais trabalhadores.
No entanto, tal equiparação só é possível mediante Emendas à Constituição,
este é mais um motivo para o Congresso Nacional votar a favor da revogação do §
único do art. 7º da Constituição Federal, para poder cumprir a recomendação sobre
os trabalhadores domésticos de nº 201/2011 da OIT que diz:
1. As disposições desta recomendação complementam as da Convenção
sobre as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, 2011 (―a
Convenção‖) e deveriam ser consideradas conjuntamente com elas.
2. No momento de adotar medidas para assegurar que os trabalhadores
domésticos usufruam da liberdade de associação e do reconhecimento
efetivo do direito à negociação coletiva, os Membros deveriam:
(a) identificar e eliminar restrições legislativas ou administrativas ou
outros obstáculos ao exercício do direito dos trabalhadores
114
domésticos de constituir suas próprias organizações ou afiliar-se às
organizações de trabalhadores que julguem convenientes e ao direito das
organizações de trabalhadores domésticos de se afiliarem a organizações,
federações e confederações de trabalhadores;(grifo nosso)
3.7. A Questão Política e Econômica
Quando ouvimos falar da questão da equiparação de direitos dos empregados
domésticos aos demais trabalhadores, normalmente somos assediados com a idéia
da impossibilidade dessa equiparação em vista do alto custo econômico, e da
impossibilidade de repassá-los ao empregador doméstico devido o caráter da não
lucrativa decorrente da atividade do trabalho doméstico.
Exemplo claro dessa situação ocorreu na aprovação da Lei 11.324/06. Já há
algum tempo alguns legisladores tentavam aprovar projetos de leis para garantir
mais igualdade de direitos para os empregados domésticos. Veja que estes projetos
não criam novos direitos para os empregados domésticos, apenas concedem alguns
direitos já garantidos aos demais trabalhadores.
Observe a análise da Lei 11.324/06 e a razão do veto de alguns artigos:
Art. 3o-A da Lei no 5.859, de 1972, alterado pelo art. 4o do projeto de lei
de conversão
Art. 3o-A. A inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do
o
Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei n 8.036, de 11 de maio de
1990, se dará mediante requerimento do empregador, na forma do
regulamento. (Norma Regulamentadora)
Razões dos vetos
A alteração do art. 3o-A da Lei no 5.859, de 1972, torna obrigatória a
inclusão do empregado doméstico no sistema da Lei no 8.036, de 1990.
Com isso, tem-se não apenas a obrigatoriedade do FGTS como a da multa
rescisória de quarenta por cento sobre os depósitos do FGTS, o que acaba
por onerar de forma demasiada o vínculo de trabalho do doméstico,
contribuindo para a informalidade e o desemprego, maculando,
portanto, a pretensão constitucional de garantia do pleno emprego.
Neste sentido, é necessário realçar que o caráter de prestação
de serviços eminentemente familiar, próprio do trabalho doméstico, não se
coaduna com a imposição da multa relativa à despedida sem justa
causa. De fato, o empregado doméstico é legalmente conceituado ‗como
aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas‘ (art. 1o da Lei
no 5.859, de 1972). Desta feita, entende-se que o trabalho doméstico, por
sua própria natureza, exige um nível de fidúcia e pessoalidade das partes
115
contratantes muito superior àqueles encerrados nos contratos de trabalho
em geral.
Desta feita, qualquer abalo de confiança e respeito entre as
partes contratuais, por mais superficial que pareça, pode tornar
insustentável a manutenção do vínculo laboral. Assim, parece que a
extensão da multa em tela a tal categoria de trabalhadores acaba por
não se coadunar com a natureza jurídica e sociológica do vínculo de
trabalho doméstico.‖
Como falamos anteriormente a inclusão do empregado doméstico é
facultativa, dependendo para tanto do requerimento do empregador, no entanto
deixar a opção da concessão nas mãos do empregador é como tornar ineficaz a
possibilidade da concessão. O governo justifica essa situação alardeando que não
tem recursos para custear esse beneficio. Ocorre que o seguro desemprego é
financiado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, ou seja, os recursos para
pagamento do seguro desemprego não saem dos cofres do governo.
A desculpa é sempre a mesma quando o assunto é a equiparação do
empregado doméstico com os demais trabalhadores, ―não podemos onerar
demasiadamente o empregador doméstico sob o risco de provocar o desemprego
para os trabalhadores.
O empregador doméstico, na sua maioria pertencente à classe média,
certamente não poderá suportar todos os ônus da equiparação do doméstico ao
empregado comum. As peculiaridades do empregado doméstico não podem ser
negadas e sua marginalização também não. Logo abaixo outro artigo da Lei
11.324/06 e a justificativa do veto:
Ouvido, o Ministério da Previdência Social manifestou-se pelo veto aos
seguintes dispositivos:
Art. 3o
Art. 3o O caput do art. 65 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 65. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado
empregado, inclusive ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na
proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do §
2o do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66 desta Lei.
116
Razões do veto
A alteração aprovada, consistente na inclusão do empregado doméstico no
caput do referido artigo apresenta-se eivada de vício de
inconstitucionalidade, pois contraria frontalmente o § 5o do art. 195 da
Constituição que determina expressamente que ‗nenhum benefício ou
serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem
a correspondente fonte de custeio total.
A concessão do salário-família, na forma proposta, também contraria o
mandamento constitucional expresso no art. 201, segundo o qual, ‗a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, [...], pois ao criar despesa estimada em R$
318 milhões ao ano, sem qualquer indicação de fonte de custeio
complementar, a eventual manutenção do art. 3o resultaria em aumento do
desequilíbrio financeiro e atuarial das contas da Previdência Social.
O governo costuma justificar a impossibilidade da concessão de alguns
direitos, devido não poder assumir despesas sem previsão orçamentária que a
custei. Na verdade essa questão é mais política do que econômica. Certamente não
é a questão financeira que impede a implementação de certos benefícios aos
empregados domésticos. O que falta é vontade política. O que dizer dos programas
assistencialistas do governo? De onde vêm os recursos para o programa bolsa
família, bolsa escola, etc.? O que dizer da corrupção na esfera estadual e federal
que provoca o desperdício do dinheiro dos nossos impostos em licitações
fraudulentas, obras superfaturadas?
Realmente não é a questão econômica que impede a igualdade de direitos
entre as classes trabalhadoras no Brasil. Torno a afirmar que o que falta é vontade
política.
3.8. O Posicionamento da Doutrina
O direito dos empregados domésticos, devido à sua especificidade,
decorrente da própria legislação vigente, é tema polêmico que divide opiniões.
Existem
diferentes
posicionamento
doutrinários
acerca
dos
direitos
trabalhistas dos empregados domésticos. Observamos no decorrer desse trabalho
que o entendimento dos doutrinadores tendem a mudar de acordo com a análise do
117
caso concreto. Mas numa coisa percebemos similaridade, praticamente toda a
doutrina é tendenciosa a aplicar a Lei 5.859/72 e o art. 7º, § único da Constituição, e
têm uma certa dificuldade de fazer uso da analogia e de aplicar os princípios que
regem a legislação trabalhista e fundamentam a nossa Constituição.
Estudos dos mais variados doutrinadores vêm sendo publicados a cerca das
peculiaridades dos direitos dos trabalhadores domésticos, exemplo disso são as
obras de Sergio Pinto Martins, Pamplona Filho e Villatore, Claudia Normando,
Amauri Nascimento entre outros.
Em torno da questão da divergências de posicionamento dos doutrinadores,
alguns autores entendem que com o advento da Constituição Federal de 1988,
estaria tacitamente revogado o art. 7º, ―a‖ que exclui os empregados domésticos da
proteção da CLT.
A este respeito Pamplona Filho e Villatore, 96 dizem não compartilhar do
entendimento de muitos doutrinadores de que a Constituição de 1988, teria
tacitamente revogado o art. 7º, ―a‖ da CLT. Afirmam que a Lei de Introdução ao
Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42) no seu art. 2º e § 1º, assim determina:
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§1º a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
anterior.
Afirmam ainda que:
[...] se a Constituição da República do Brasil previu vários direitos
trabalhistas para o doméstico, ampliando-os inclusive, em relação ao regime
constitucional anterior, mas não o igualando juridicamente aos demais
trabalhadores (eis que não estendeu todos os direitos existentes), não há
como se pensar numa aplicação direta, em toda a sua complexidade, da
Consolidação das Leis do Trabalho.
96
PLAMPLONA Filho, Rodolfo / VILLATORE, Marco Antonio Cesar. Ob. Cit., p.26
118
Claudia Normando97 nos fornece outro exemplo da ampla divergência de
opinião dos autores quanto ao tema estabilidade à gestante, se as empregadas
domésticas grávidas tinham ou não esse direito:
Doutrinadores, como Delgado, Valeriano, Martins, Pamplona Filho e
Villatore, são adeptos do entendimento de que empregadas domésticas
grávidas não possuem estabilidade no emprego. Já Bastos, Pinheiro Neto e
Santos, M.B. dos, posicionam-se favoráveis à estabilidade em questão, com
os quais comungamos.
Esse exemplo é perfeito, pois essa questão que já foi tão polemizada hoje se
encontra pacificada. Depois da Lei 11.324/06, ficou determinado que a empregada
doméstica gestante têm direito à estabilidade sendo vedada a sua dispensa
arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses
após o parto.
3.9. O Posicionamento da Jurisprudência
Observamos o mesmo posicionamento da jurisprudência. As decisões dos
nossos tribunais se fundamentam na legislação, na Constituição e na doutrina. E
conforme restou demonstrado acima esse posicionamento muitas vezes é limitado à
letra seca da lei.
Veja os julgados mais recentes sobre os mais variados temas, exemplos de
como é aplicado a lei ao caso concreto.
Tribunal Superior do Trabalho
CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA. TESTEMUNHA QUE
DECLARA INTERESSE EM QUE A PARTE OBTENHA ÊXITO NA
DEMANDA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos do art. 405, § 3º, IV do
CPC, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, não pode depor a
testemunha que tiver interesse no litígio. Assim, não se configura
cerceamento do direito de defesa o indeferimento de oitiva de testemunha
que declara ter interesse em que a parte tenha êxito na demanda. Recurso
de revista não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Nos termos da
97
NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Ob. Cit., p. 153
119
Súmula nº 219, I do TST, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Recurso de revista não conhecido. DOMÉSTICO. DOBRA DE FÉRIAS. A
Constituição da República, no artigo 7º, XVII, assegurou ao trabalhador o
direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal, benefício extensivo à categoria dos
domésticos por força do parágrafo único do referido artigo. Portanto, a
disciplina consolidada alusiva às férias é aplicável aos trabalhadores
domésticos, inclusive no tocante às férias em dobro previstas no
artigo 137 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e
provido, no particular. MULTA DOS ARTIGOS 467 e 477 DA CLT.
EMPREGADA DOMÉSTICA. Nos termos do artigo 7º, -a-, do Texto
Consolidado, os preceitos constantes da CLT não se aplicam aos
empregados domésticos, exceto com relação às férias. Já as garantias
insculpidas no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal não estão
relacionadas, dentre elas, as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT a
empregado doméstico. Recurso de revista conhecido e não provido.
Processo: RR - 7925/2003-001-12-00.3 Data de Julgamento: 12/08/2009,
Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT
21/08/2009.
RECURSO DE REVISTA - FÉRIAS DO TRABALHADOR DOMÉSTICO - 20
DIAS. Os empregados domésticos têm regulamentação específica e
previsão de alguns de seus direitos na Constituição Federal de 1988. Com
relação às férias, pretensão deduzida nos autos, a Lei nº 5.859/72 deve ser
observada, na qual há previsão, em seu art. 3º, do direito às férias do
empregado doméstico pelo prazo de 20 dias úteis a cada período de
doze meses de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 734/2004-020-05-00.8 Data de Julgamento: 12/08/2009,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de
Divulgação: DEJT 21/08/2009.
Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região
Processo:
Nº:
00465-2008-007-12-00-5
Ementa:
EMPREGADA
DOMÉSTICA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ASSISTÊNCIA
DO SINDICATO DE CLASSE. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º DA
CLT. Não se aplica aos empregados domésticos o art. 477, § 1º, da CLT,
que exige assistência do sindicato da categoria profissional do empregado
para a validade do recibo de quitação do contrato de trabalho que tenha
perdurado por mais de um ano. O Decreto 71.885/73, que regulamenta a
Lei 5.859/72, atinente ao trabalhador doméstico, não contempla normas
similares. Incabível, pelo mesmo motivo, a condenação do empregador
doméstico ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8°, da CLT.
- Juiz Gerson P. Taboada Conrado - Publicado no TRTSC/DOE em 16-042009
Processo:
Nº:
00506-2007-025-12-00-4
Ementa:
EMPREGADA
DOMÉSTICA. JORNADA RESTRITA A APENAS UM TURNO. SALÁRIO
MÍNIMO PROPORCIONAL. Demonstrado nos autos que a autora, na
condição de empregada doméstica, laborou apenas num único turno, não
há razão para que venha perceber, integralmente, o salário mínimo a que
alude o art. 7º, IV, da Constituição da República, sendo admissível, por isso,
o seu pagamento de acordo com o tempo efetivamente despendido. - Juiz
Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 06-10-2008
120
Processo:
Nº:
01998-2007-030-12-00-0
Ementa:
EMPREGADO
DOMÉSTICO. VALOR PAGO EM PECÚNIA A TÍTULO DE AUXÍLIO
MORADIA. NATUREZA SALARIAL. A lei nº 5.859/72 apenas proíbe o
desconto do salário do doméstico em razão do fornecimento de habitação
nos casos em que o empregado reside no local da prestação do serviço.
Entretanto, nos casos em que o empregado não reside no local da
prestação do serviço, a própria lei, no § 1º do art. 2º-A, prevê a possibilidade
de que a moradia, mesmo quando concedida in natura, seja considerada
salário. - Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 19-062009 "Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no
salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene
ou moradia. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006) § 1o Poderão ser
descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo
quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a
prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido
expressamente acordada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 11.324, de
2006) § 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza
salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. (Incluído
pela Lei nº 11.324, de 2006)
Processo: Nº: 01183-2008-028-12-00-6 Ementa: TRABALHO DOMÉSTICO.
SÍTIO DE LAZER. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.
Conforme conceitua o art. 1º da Lei nº 5.859/1972, "empregado doméstico é
aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Desse modo,
o trabalhador que labora em sítio de lazer alguns dias por semana, com
relativa liberdade, correndo o risco do seu ofício, é prestador autônomo de
serviço, não estando caracterizado vínculo de emprego. Juíza Lília Leonor
Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 22-04-2009
Processo:
Nº:
00586-2008-030-12-00-4
Ementa:
EMPREGADO
DOMÉSTICO.
HORAS
EXTRAS,
REPOUSOS
SEMANAIS
REMUNERADOS E INTERVALARES. PAGAMENTO INDEVIDO. O
empregado doméstico não faz jus ao pagamento de horas extras e
intervalares. Isso porque, o art. 7º da Constituição Federal assegura à
categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV,
VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, não sendo devidos a eles,
portanto, o direito à percepção de horas extraordinárias e descanso para
repouso e alimentação. Quanto à fruição dos repousos semanais
remunerados, embora seja direito constitucionalmente assegurado aos
empregados domésticos (art. 7o, inciso XV e parágrafo único), o pleito foi
contestado e inexiste prova da ausência de concessão da folga semanal.
Há salientar que nem a Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão do
empregado doméstico, nem a Constituição Federal, revogaram o art. 7º da
CLT, na parte em que os excluiu da proteção geral. Tampouco o pagamento
de horas extras foi recepcionado pelo parágrafo único do art. 7º da Carta
Magna.V - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 2611-2008
Processo: Nº: 02908-2007-051-12-00-0 Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO.
DIARISTA. A Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado
doméstico, o conceitua como aquele que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito
residencial destas. Da dicção desse preceito legal é inescapável a
conclusão de que a continuidade constitui um dos principais elementos
configuradores do empregado doméstico, o que não se confunde com a
não-eventualidade exigida como elemento caracterizador da relação de
emprego nos moldes celetistas. Logo, não é doméstica a diarista de
residência que presta seus serviços em períodos descontínuos, ante a
121
ausência na relação jurídica do elemento da continuidade. - Juiz Jorge
Luiz Volpato - Publicado no TRTSC/DOE em 03-11-2008
Processo:
Nº:
01535-2006-022-12-00-3
Ementa:
EMPREGADO
DOMÉSTICO. PESSOA JURÍDICA. A profissão de empregado doméstico
somente pode ser reconhecida quando prestada no âmbito residencial de
pessoas físicas, sem finalidade lucrativa. Inteligência do artigo 1º da Lei nº
5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico.
Acórdão3467/2007 - Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no
TRTSC/DOE em 09-04-2007
Processo:
Nº:
08390-2005-037-12-00-0
Ementa:
EMPREGADO
DOMÉSTICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Em conformidade com o
disposto no art. 7º, parágrafo único, da Constituição da República, ao
empregado doméstico não é assegurado o pagamento de adicional de
insalubridade. Acórdão2260/2007 Imagem do Documento - Juiz Geraldo
José Balbinot - Publicado no TRTSC/DOE em 12-03-2007
Conclui-se então que as regras não são absolutas, devem ser aplicada na
medida certa, de acordo com o caso concreto. Todavia, o que não pode acontecer é
não aplicar os princípios na análise do caso, haja vista serem estes um norte,
diretrizes fundamentais imprescindíveis na busca de um julgamento justo e coerente
para fazer jus à dinamicidade do direito frente as necessidade da sociedade.
3.10. A Opinião dos Profissionais que Atuam na Área
Em decorrência das limitações de direitos impostas aos trabalhadores
domésticos e para colher a opinião dos profissionais que lidam diariamente com
esse problema é que elaboramos questionário com diferentes perguntas para
mostrar a analise sob a ótica de um profissional da área e do sindicato que atende
todo Distrito Federal e Entorno (cidades que fazem divisas com o Distrito Federal).
O Dr. Geniel Soares, é advogado trabalhista e definiu empregado doméstico
como sendo a “pessoa física que realiza serviço de natureza contínua, porém não
exclusiva, com finalidade não lucrativa a pessoa ou família, para o âmbito
residencial”, diferencia-se em relação ao trabalhador urbano e rural, pelo fato de que
o empregador desses trabalhadores desenvolvem atividade econômica.
122
Ele entende que a limitação dos direitos aos empregados domésticos foram
impostas por erro dos legisladores em não observarem os princípios fundamentais
da dignidade da pessoa humana, bem como a inobservância dos direitos e garantias
fundamentais, especialmente no que diz respeito à igualdade que todos tem perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza.
E que os domésticos necessitam de uma nova legislação, que imponha o
cumprimento do princípio da igualdade. Pois entende que todos os direitos
trabalhistas concedidos ao empregado comum devem ser estendidos aos
domésticos, salvo se incompatíveis com a atividade desempenhada.
A outra entrevista foi com o Senhor Antonio Ferreira Barros, presidente do
Sindicato dos Trabalhadores Domésticos do Distrito Federal e das Cidades do
Entorno – SINTRADO, que esta à frente do sindicato há 16 (dezesseis) anos, e em
decorrência da experiência adquirida na função de sindicalista, avalia que a situação
dos empregados domésticos pouco mudou nesses 512 (quinhentos e doze) anos de
história do Brasil. A empregada doméstica continua a ser vista como a mucama que
cuidava da casa do senhorzinho.
Segundo o Senhor Antonio Barros, Embora os trabalhadores domésticos
sejam a terceira maior categoria de trabalhadores do Brasil, é a mais discriminada.
No Brasil, do total de 7,5 milhões de trabalhadores, 110 mil são trabalhadores
domésticos. Contudo, embora numerosos, são dispersos, só procuram o sindicato
quando são demitidos e não recebem suas verbas rescisórias.
Afirma ainda que a Lei 11.324 de 2006 melhorou a situação dos
trabalhadores, como por exemplo: as férias de 30 dias, o descanso em feriados, a
estabilidade à gestante, a proibição de descontos. Mas que ainda falta muito para
resolver os problemas dessa categoria. As expectativas dos domésticos atualmente
é a regulamentação do FGTS. Essas entrevistas podem ser lidas na íntegra no
anexo 7.
123
3.11. A Perspectiva para o Futuro
Acredito que em pouco tempo, será possível vislumbrarmos outra situação
para os empregados domésticos. A igualdade de direitos entre os empregados
domésticos e os demais trabalhadores é o objetivo maior a ser alcançado por esta
categoria.
Possivelmente dentro em breve, isto se tornará realidade, seja através de
Emenda à Constituição que visa revogar o § único do art. 7º, seja por força da
Convenção 189 da OIT, que visa eliminar qualquer restrição legislativa ou
administrativa limitativa de direitos aos empregados domésticos do mundo.
Entretanto, todo direito é seguido de deveres e obrigações. Esses
profissionais precisarão se adaptar às novas exigências do mercado. Os
trabalhadores domésticos bem ou mal se acostumaram com o caráter de
informalidade na sua relação de emprego. A maioria trabalha sem carteira assinada,
muitas vezes por opção própria, e com isso, o trabalhador está em um emprego num
dia e em outro não.
Esse caráter de transitoriedade na relação no trabalho doméstico tem muitos
fatores, dentre eles, a própria insatisfação do empregado, que está sempre
procurando condições melhores de trabalho, principalmente devido aos baixos
salários, ao assédio moral e sexual, comuns a essa categoria.
Desta forma, tendo em vista toda essa questão social e o despreparo desses
trabalhadores, conforme pesquisa do IBGE em anexo, na sua maioria só concluiu o
ensino fundamental, é que será necessário um verdadeiro aparato estatal para
apoiar esses trabalhadores. Mediante o implemento de campanhas educativas,
programas de capacitação profissional, entre outros, para melhorar a qualificação
desses trabalhadores, capacitando-os para o mercado de trabalho.
Para finalizar o trabalho, segue a conclusão sobre o tema proposto.
124
CONCLUSÃO
O Direito do Trabalho no tocante aos empregados domésticos é um tema que
vem ganhando repercussão devido o caráter discriminatório, decorrente da situação
de desigualdade imposta pela nossa Carta Maior a essa classe de trabalhadores.
Conforme já foi demonstrado no decorrer deste trabalho, para muitos, o ramo
do direito que mais evoluiu foi o do trabalhador doméstico. Mas, é importante
destacar que essa evolução, não foi no sentido de criação de novos direitos ou
equiparação de direitos, podemos dizer que foi uma concessão de direitos já
comuns às outras categorias.
O sentimento de desproteção e abandono são comuns para essa categoria de
trabalhadores que se originou do trabalho escravo. Esse sentimento decorre da
própria legislação trabalhista, que se acentuou com a exclusão da proteção da Lei. A
CLT, primeiro conjunto de Leis que disciplinam a relação de trabalho, excluiu os
empregados domésticos do seu diploma conforme disposto no art. 7º, alínea ―a‖.
Buscamos na história do nosso país, o porquê dessa exclusão, em que
contexto
social,
econômico
e
político estávamos,
para
justificar
tamanha
discriminação. E concluímos que essa exclusão ocorreu em atendimento às
interesses da classe dominante que não tinha intenção de fazer nenhuma ruptura
com a estrutura vigente no Brasil.
Essa situação perdurou até a aprovação da Lei 5.859/72, que embora tenha
regulado a relação de trabalho doméstico, determinando vários direitos, pouco
contribuiu para resolver essa situação de desigualdade que foi se construindo em
torno dos direitos dos empregados domésticos. A referida Lei deixou de regular
diversos institutos, o que contribuiu para aumentar a sensação de discriminação
sentida na pele por estes trabalhadores.
125
Neste ínterim, ocorreram várias mudanças na legislação, inclusive alterações
na referida Lei, que a despeito de estar ultrapassada, continua a regular o direito dos
empregados domésticos, embora nunca tenha atendido às necessidades da
categoria.
Esta situação de desigualdade perdurou até o advento da Constituição
Federal em 1988. Considerada inovadora, a nova Carta Magna, denominada de
Constituição Cidadã, foi fundamentada nos Princípios de Igualdade e da Dignidade
da Pessoa Humana entre outros.
No entanto, tendo em vista a problemática envolvendo a relação de trabalho
dos empregados domésticos devido à falta de regulamentação de vários direitos e a
exclusão destes da proteção da Lei trabalhista, os legisladores ordinários pouco ou
quase nada fizeram para resolver a questão do preconceito, discriminação e
desigualdade impostos a essa categoria de trabalhadores.
Pelo contrário, os constituintes ordinários, mantiveram essa situação de
desigualdade e discriminação, e foram além, impuseram aos domésticos uma
limitação de direitos, conforme disposto no art. 7º, § único da Constituição.
Criando a partir daí uma classe de trabalhadores à parte, à margem da Lei.
Importante informar que devido ao caráter formalista da nossa Carta Magna o
referido dispositivo só pode ser alterado mediante Emendas à Constituição, o que
requer um processo legislativo mais solene e diferenciado.
Em decorrência do exposto, vejo contrariedade na disposição do art. 7º, §
único da Constituição Federal. Esse dispositivo é uma verdadeira afronta aos
princípios orientadores da Constituição. Foi um erro grosseiro, sem justificativa que
sustente essa aberração. Não sendo mais possível para a nossa sociedade conviver
com esta marca de preconceito na nossa Constituição.
O legislador brasileiro, ao longo dos anos tem relutado em ampliar os direitos
dos domésticos, igualando-os aos dos demais trabalhadores, argumentando que
qualquer mudança pode quebrar a frágil relação de confiança característica do
126
emprego doméstico, alega que pode causar o desemprego, ou que o empregador e
o empregado doméstico são especiais, que não podem assumir o ônus dos
prováveis impostos que incidirão sobre a folha de pagamento, etc.
No entanto, tais argumentos não encontram razão de ser. A questão
econômica não é justificativa para deixar de proteger os empregados domésticos.
Não observamos em nenhuma outra categoria essa ―preocupação‖ dos legisladores
ou do governo com questões dessa ordem.
Em visita ao sindicato dos trabalhadores domésticos, o presidente do
sindicato afirmou ser falaciosa a afirmação de que as modificações na Lei provocam
alterações na demanda de empregos.
Segundo o sindicalista, a patroa não tem condições de suportar pagar duas
ou três vezes a lavagem da roupa na lavanderia, pagar creches para os filhos ou
fazer suas refeições fora todos os dias, fica muito mais barato pagar uma
empregada, mesmo com todos os direitos. Afirma, no entanto, que os trabalhadores
domésticos estão insatisfeitos e prova disso é a migração para outras áreas, ou a
preferência pelo trabalho avulso que possibilita maiores ganhos em detrimento do
trabalho fixo como mensalista. E finaliza afirmando que sempre vai ter procura pelos
serviços dos empregados domésticos.
O ponto de vista do sindicalista, só reforça a idéia de que os impostos
incidentes no pagamento do salário do empregado doméstico não causarão
desemprego para a esta categoria, muito pelo contrário, essa igualdade de direitos é
um anseio que esperam ser atendida. Não sendo justo com esses profissionais
manter essa desigualdade entre as classes de trabalhadores.
Atualmente, a questão limitação de direito imposta pela Constituição Federal
de 1988 aos trabalhadores domésticos é tema de Projetos de Emendas à
Constituição, que visam eliminar essa limitação de direitos, revogando o § único, do
art. 7º, da Constituição, que fundamentou a discriminação, imposto a essa categoria
de trabalhadores.
127
Entendo que toda a nossa sociedade, assim como o governo, foi conivente
com a separação de direitos das classes trabalhadoras. Afinal ninguém quer mexer
no próprio bolso. É mais fácil deixar como está. Prova disso é o posicionamento da
jurisprudência.
Analisando vários julgados expostos neste trabalho, observamos que os
juízes basicamente julgam de acordo com a letra da Lei, embora possuam o poder
da discricionariedade, podendo analisar o caso concreto à luz dos princípios
fundamentais da proteção da dignidade da pessoa humana, fazendo a coisa julgada
torna-se, inclusive, fonte de inspiração para outros processos.
Observa-se que, embora muito tenha sido conquistado no tocante ao avanço
dos direitos trabalhistas dos domésticos, muito ainda há de ser feito para apagar
essa nódoa na nossa lei. Embora admitindo que os direitos dessa classe de
trabalhadores evoluíram, a finalidade maior, a igualdade de direitos, a proteção
ampla e irrestrita da lei ainda não foi possível e é um objetivo a ser perseguido pelos
empregados domésticos, classe política, governo e toda a sociedade.
Para finalizar esse entendimento, diante da visível infração aos Princípios da
Igualdade e da Proteção da Dignidade da Pessoa Humana, balizadores da nossa
Carta Maior, asseguramos não existir diferença entre essas categorias de
trabalhadores.
Dessa forma, em vista de toda a exposição acima citada, a melhor proposta
para encerrar essa discussão acerca dos direitos dos empregados domésticos, seria
que não houvesse distinção entre os trabalhadores, já que, conforme fora
demonstrado, o trabalhador urbano é igual ao trabalhador doméstico que, por
sua vez, é igual ao trabalhador rural, que sejam, então, considerados
“trabalhadores nacionais”. Se assim não o fosse, a Constituição Federal teria que
tratar de todas as categorias (espécies) de trabalhadores, como por exemplo: os
médicos, os dentistas, os comerciários, os industriários, os ferroviários etc.
128
À nossa sociedade não é mais permitido manter essa ―separação‖ de direitos
entre categorias de trabalhadores, onde determinadas categorias são mais
protegidas que outras. O mercado de trabalho já se encarrega de selecionar o
trabalhador através das suas qualificações. Melhores oportunidades terão aqueles
mais preparados, a distinção não pode vir por força da lei. Melhor seria, então, a
seguinte redação para a alteração do art. 7º, que consequentemente revogaria o
parágrafo único.
Art. 1º O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação: (grifo nosso)
Art. 7º são direitos dos trabalhadores nacionais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: (grifo nosso)
Art. 2º Fica revogado o parágrafo único do art. 7º da Constituição
Federal. (grifo nosso)
Acredito que, em muito breve, as perspectivas em relação à igualdade de
direitos dessa categoria sejam atendidas, seja através de Emendas à Constituição
ou por força da Convenção 189 da OIT, que recomenda a eliminação de toda e
qualquer barreira legislativa ou administrativa que impeça ou limite os direitos dos
trabalhadores domésticos.
129
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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130
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131
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VICENTINO, Claudio/DORIGO, Gianpaolo. História do Brasil. São Paulo, Ed. Scipione,
1997.
132
ANEXOS
PROJETO DE LEI Nº
, DE 2003
(Da Sra. Almerinda de Carvalho)
Altera a Lei n.º 5.859, de 11 de
dezembro de 1972, para assegurar a todos os
trabalhadores domésticos o direito ao
benefício do seguro-desemprego.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O § 1º do art. 6º-A e o inciso III do caput do art. 6º-B
da Lei n.º 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada pela Lei n.º
10.208, de 23 de março de 2001, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 6º-A. .......................................................................
§ 1º O benefício será concedido ao empregado
doméstico que tiver trabalhado nessa ocupação por um período
mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses, contados
da data da dispensa sem justa causa.” (NR)
Art. 6º-B. .........................................................................
........................................................................................
III - comprovantes do recolhimento das contribuições
previdenciárias durante o período referido no inciso I, na condição de
empregado doméstico;” (NR)
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
2
JUSTIFICAÇÃO
Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios PNAD do IBGE, havia pouco mais de 6 milhões de trabalhadores domésticos no
País em 2002, 93% dos quais mulheres. Uma em cada quatro empregadas
domésticas é uma jovem com até 24 anos de idade.
Esse enorme contingente de trabalhadores submete-se a
condições de trabalho que são marcadamente piores do que as vividas pelo
conjunto de pessoas ocupadas no Brasil. Algumas estatísticas servem para
ilustrar essa questão.
Do total de empregados domésticos, apenas 25,8%
possuem carteira de trabalho assinada. Os demais, além de não terem direito aos
benefícios trabalhistas e previdenciários básicos, têm menos estabilidade em
seus empregos: 54% dos empregados domésticos na informalidade permanecem
menos de um ano com o mesmo empregador, enquanto 71% dos domésticos
formalizados ficam no emprego por mais de um ano.
Finalmente, 95% dos empregados domésticos ganha
menos do que dois salários mínimos, embora 40% trabalhem jornadas superiores
a 44 horas semanais. A remuneração média dos empregados domésticos, em
setembro de 2002, era de apenas R$ 207,00, praticamente o valor do salário
mínimo vigente à época.
Nesse contexto, a Lei n.º 10.208, de 2001, constituiu-se em
um avanço importante para ampliar os direitos desses milhões de trabalhadores,
ao permitir sua inclusão no FGTS e no Programa do Seguro-Desemprego.
Preocupado em não contribuir para aumentar a
informalidade entre os empregados domésticos, o legislador preferiu estabelecer
que o acesso do empregado doméstico ao FGTS fosse facultativo, mediante
requerimento do empregador. No entanto, referida lei falhou, em nosso
entendimento, ao vincular a concessão do benefício do seguro-desemprego à
inscrição do empregado doméstico no regime do FGTS.
Ora, a nosso ver não se justifica condicionar o direito do
seguro-desemprego à existência de conta vinculada do FGTS em nome do
empregado doméstico, pois não é o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço que
3
financia o pagamento daquele benefício, e sim o Fundo de Amparo ao
Trabalhador, conforme dispõe o art. 2º da Lei n.º 10.208, de 2001.
Assim, o presente projeto de lei visa a corrigir essa injustiça,
permitindo que todos os empregados domésticos possam ter direito ao benefício
do seguro-desemprego, independentemente de possuírem conta vinculada no
FGTS.
Ressalte-se que essa medida apenas resgata o disposto no
inciso III do caput do art. 201 da Carta Magna, que assegura, na forma da lei, a
todos os segurados da Previdência Social, a proteção ao trabalhador em situação
de desemprego voluntário. Assim, estender o direito ao benefício do segurodesemprego aos empregados domésticos é forma de cumprir duplamente
mandamento constitucional, à medida que o caput do art. 7º da Constituição
Federal também dispõe que podem ser definidos posteriormente outros direitos
trabalhistas que “visem à melhoria da condição social” dos trabalhadores.
Diante do exposto, temos a certeza de contarmos com o
apoio dos ilustres Parlamentares à aprovação deste projeto de lei.
Sala das Sessões, em
de
Deputada Almerinda de Carvalho
Documento1.080
de 2003.
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CORREIO BRAZILIENSE • Brasília, quinta-feira, 10 de maio de 2012 • Economia • 13
>> DEU NO TRABALHO / Projeto prevê benefício aos que forem demitidos, mesmo que não sejam inscritos no FGTS
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IPCA tem a
maior alta desde
abril de 2011
O Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo (IPCA), que
serve de base para a política de
metas de inflação do governo,
teve alta de 0,64% em abril. O
resultado, divulgado pelo IBGE, é
três vezes maior do que a taxa de
março, quando o IPCA ficou em
0,21%. Foi o maior índice mensal
desde abril de 2011. O acumulado
no ano ficou em 1,87%, abaixo da
taxa de 3,23% relativa a igual
período do ano passado. Nos
últimos 12 meses, o IPCA
registrou elevação de 5,1%. A
inflação foi puxada pelo aumento
de 2,33% das despesas pessoais.
As principais pressões vieram dos
itens cigarros, com alta de 15,04%
e salários de empregados
domésticos, que subiram 1,86%
no período. Para o IBGE, a subida
do dólar também influenciou o
repique da inflação.
Suspensa multa
bilionária
da Vale
O ministro Marco Aurélio
Mello, do Supremo Tribunal
Federal (STF), concedeu liminar à
Vale, suspendendo o pagamento
de uma dívida tributária de R$ 24
bilhões que havia sido
determinado na semana passada
pelo Superior Tribunal de Justiça
(STJ). A empresa trava uma
disputa jurídica com o governo
em torno da cobrança de Imposto
de Renda e de Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido (CSLL) de
subsidiárias da Vale no exterior,
entre 1996 e 2002. A liminar do
STF afasta a necessidade do
pagamento da dívida bilionária
até o julgamento definitivo da
ação proposta pela Fazenda
Nacional.
Indústria mostra
recuperação
em março
A indústria brasileira parece
ter começado uma lenta fase de
recuperação, após dois meses
estagnada. Avançaram levemente
em março sobre o mês anterior os
indicadores de faturamento
(0,9%), horas trabalhadas na
produção (0,4%) e emprego
(0,3%), informou ontem a
Confederação Nacional da
Indústria (CNI). “Apesar de um
começo de ano com dificuldades,
o trimestre terminou com uma
perspectiva de retomada gradual
e moderada ao longo do ano”,
disse Flávio Castelo Branco,
economista-chefe da entidade.
Houve recuo apenas na taxa
média de uso da capacidade
instalada, de 82% em fevereiro
para 81,5% em março. “Os dados
refletem ociosidade na produção,
em virtude da maturação de
investimentos ou de um nível
ainda elevado de estoques”,
avaliou Castelo Branco.
Seguro para domésticos
VÂNIA CRISTINO
Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do Senado Federal aprovou ontem projeto de lei que dá aos empregados domésticos demitidos
sem justa causa o direito de receber seguro-desemprego pelo prazo de três meses, mesmo que não
tenham conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Antes de chegar ao
Palácio do Planalto para sanção, o
projeto, apresentado no ano passado pela senadora Ana Rita (PTES), tem que ser aprovado pela
Câmara dos Deputados. Para receber o benefício, os domésticos
precisarão comprovar vínculo de
A
emprego por, no mínimo, 15 meses ao longo dos últimos dois anos
e estar em dia com as contribuições previdenciárias.
Impedimento
Atualmente, apenas os empregados cujos patrões depositem o
FGTS — o que não é obrigatório
— têm esse direito. Essa condição é um impedimento para a
maioria ter acesso ao seguro. Embora sejam 7 milhões, apenas 2
milhões deles têm carteira assinada. E é bem menor o número
dos inscritos no FGTS. No ano
passado, segundo dados do Ministério do Trabalho, somente 12
mil empregados domésticos re-
Previdência fora do IR
Projeto aprovado ontem pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do
Senado prevê que os pais ou responsáveis poderão abater da base de
cálculo do Imposto de Renda os pagamentos à previdência privada para
filhos estudantes de até 24 anos e sem renda própria. A matéria ainda vai
ser apreciada em caráter terminativo pela Comissão de Assuntos
Econômicos (CAE). A senadora Lídice da Mata (PSB-BA) disse que a
medida beneficia a classe média, que pode antecipar, para seus filhos, os
benefícios previdenciários, “garantindo o seu futuro, quando eles ainda
estão na escola”.
ceberam seguro-desemprego.
Relatora da proposta, a senadora Lídice da Mata (PSB-BA) disse que a lei em vigor é “incompreensível”. Segundo ela, a exigência de conta vinculada para se
ter acesso ao seguro não tem fun-
damento porque o FGTS não
guarda relação com o benefício,
que é custeado com recursos do
Fundo de Amparo ao Trabalhador
(FAT).
Técnicos do governo alegam,
no entanto, que, se for aprovado
como saiu da comissão, o projeto
vai acarretar um incremento de
despesas do FAT. Praticamente,
todos os empregados domésticos
hoje existentes no mercado poderão ter acesso ao benefício. O
orçamento do FAT para o pagamento do seguro-desemprego
neste ano supera R$ 25,7 bilhões.
Lídice da Mata ainda considerou discriminatória parte do texto original do projeto, que estabelecia um período de seis meses
de seguro para os trabalhadores
domésticos com conta no FGTS
e metade desse tempo para os
demais. Por isso, apresentou
emenda fixando prazo de três
meses para todos.
CONCURSOS
MP pede anulação de provas do Senado
Ed Alves/CB/D.A Press - 11/3/12
» GUSTAVO HENRIQUE BRAGA
O Ministério Público Federal
no Distrito Federal (MPF-DF) pediu, em medida liminar, que a
Justiça anule mais duas provas do
concurso para o Senado Federal:
as de conhecimentos específicos
para os cargos de analistas nas
áreas de fisioterapia e de urologia. O órgão recomenda ainda a
imediata reelaboração e reaplicação dos exames e que as novas
datas sejam divulgadas em 15
dias a partir da decisão judicial. A
ação também requer que a Fundação Getulio Vargas (FGV), organizadora do certame, respeite,
sob pena de multa diária de R$ 10
mil, o intervalo mínimo de 20
dias entre a marcação e a realização dos testes. O caso será julgado pela 4ªVara Federal do DF.
O MPF-DF constatou que 80%
das questões cobradas nas duas
provas — aplicadas em 11 de março — foram copiadas de concursos anteriores, em violação aos
princípios da isonomia, da moralidade, da impessoalidade e do sigilo das provas. A investigação
mostra que 32 dos 40 itens dos
testes de conhecimentos específicos para o cargo de fisioterapeuta do Senado são repetidos de
exames anteriores. O mesmo
ocorre nas provas para o cargo de
urologista, com o agravante de
que, das 32 questões clonadas, 29
são do mesmo concurso, da Polícia Militar do Rio de Janeiro, realizado em 2010.
“Várias questões são totalmente idênticas, enquanto outras têm apenas sutis variações
na redação”, afirmou Marcus
Marcelus Goulart, procurador
da República. A ação também
pede à Justiça que condene a
FGV a pagar indenização de, no
mínimo, 10% do total arrecadado com as taxas de inscrição de
todos os candidatos do concurso, o que equivale a multa superior a R$ 2,5 milhões. No dia da
aplicação dos testes, a FGV já
havia anulado outras duas provas, para os cargos de analistas
de sistemas e de suporte de sistemas, devido à falta exames em
quantidade suficiente para todos os inscritos.
Na avaliação de Ernani Pimentel, presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio
aos Concursos (Anpac), a clonagem de questões é uma prática
que, apesar de comum, compromete a isonomia e a lisura dos
processos seletivos, porque beneficia os candidatos que já tenham visto a questão anteriormente. “É preciso que a Justiça
aceite a recomendação para anular as provas”, defendeu. “Isso é o
resultado da contração sem licitação da banca organizadora. O
processo todo está sob suspeita”,
emendou Pimentel.
Favorecimento
No entender de Henrique Savonitti, professor de direito administrativo do curso preparatório
IMP, entretanto, a anulação trará
mais prejuízo do que benefício
aos candidatos. “Aqueles que se
saíram bem certamente serão lesados ao ter que fazer uma nova
prova. É verdade que as questões
não deveriam ser copiadas, mas
isso não é razão para anular os testes. Como já haviam sido publicadas, as questões poderiam ter sido
acessadas por qualquer candidato”, argumentou Savonitti.
Procurada pela reportagem, a
FGV não quis se pronunciar sobre
o assunto. Desde a publicação do
edital do concurso do Senado, em
22 de dezembro, foram feitas ao
MPF-DF 28 denúncias de irregularidades no certame.
ICMS de comércio
eletrônico será
repartido
A Comissão de Constituição e
Justiça (CCJ) do Senado aprovou
proposição que reparte, entre
estados de origem e de destino, o
Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) nas
vendas pela internet. Segundo a
Agência Senado, a proposta de
emenda à Constituição (PEC
103/2011), do senador Delcídio do
Amaral (PT-MS), segue agora
para votação em dois turnos pelo
plenário. Se for aprovada, vai para
a Câmara dos Deputados. Hoje, o
consumidor de um estado que
adquire produto de uma loja
virtual em outro estado paga o
ICMS na origem da mercadoria. A
proposta do relator da PEC,
senador Renan Calheiros (PMDBAL), é sujeitar essas operações,
em que o cliente geralmente não
é inscrito no ICMS, ao mesmo
tratamento dado às vendas que se
realizam entre empresas de
estados diferentes.
Candidatos participam do certame, em março: 80% das questões de fisioterapia e urologia foram copiadas
CMYK
IBGE traça o perfil dos trabalhadores domésticos
A Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE estimou em 1,6 milhão o número de
trabalhadores domésticos nas seis principais regiões metropolitanas do País. Entre
eles, a predominância de mulheres (94,3%) e de pretos e pardos (61,8%) é
evidente, bem como a de pessoas com menos de oito anos de estudo (64%). Esta
participação, no entanto, chegava a 71% em 2002. Em média, os trabalhadores
domésticos recebem 35% do rendimento médio da população ocupada nas áreas
investigadas e somente 34,4% deles têm carteira de trabalho assinada. Apenas
3,4% daqueles trabalhadores moravam no domicílio em que trabalhavam e 81,9%
deles trabalhavam em apenas um domicílio. A seguir, os principais destaques deste
estudo especial da PME.
A PME classifica como trabalhador doméstico a pessoa que prestava serviço
doméstico remunerado em dinheiro ou benefícios, em uma ou mais unidades
domiciliares. Em março de 2002 os trabalhadores domésticos representavam 7,7%
da população ocupada passando para 8,1% em março de 2006. (1.620 mil
pessoas). A jornada dos trabalhadores domésticos (37,6 horas) é inferior à
observada para a média da população (41,9 horas)1. As mulheres nesta categoria
(1.528 mil pessoas) correspondiam a 17,5% da população ocupada feminina.
Entre os trabalhadores domésticos, 94,3% são mulheres e tal predominância ocorre
em todas as regiões pesquisadas (Figura 4). Aliás, o trabalho doméstico também
pode estar associado à entrada de mulheres no mercado de trabalho como um
todo, o que ocasionaria demanda por serviços domésticos que estas trabalhadoras
possam ter deixado de exercer em seus próprios domicílios.
O trabalho doméstico remunerado é uma das mais precárias formas de inserção no
mercado de trabalho também pelos baixos rendimentos auferidos. O rendimento
médio recebido pelos trabalhadores domésticos equivalia a aproximadamente
35,0% do estimado para a população ocupada no agregado das seis regiões
metropolitanas. Já o rendimento hora dos trabalhadores domésticos representava
40,0% do rendimento da população ocupada. As regiões com as maiores
discrepâncias no rendimento / hora são Recife e Salvador: 34,9% e 33,4%,
respectivamente.
Quase um terço (27,5%) dos trabalhadores domésticos recebe menos de um
salário mínimo, e entre os sem carteira assinada essa parcela chega a 40,4%. No
entanto, 79,9% dos trabalhadores domésticos com carteira assinada recebem entre
um salário mínimo e menos de dois salários mínimos (Figura 21).
Raça
Os trabalhadores domésticos pretos ou pardos representavam 12,7% da população
ocupada preta ou parda, enquanto os trabalhadores domésticos brancos
correspondiam a apenas 5,5% da população ocupada branca. No agregado das
seis RMs, os pretos e pardos representavam 61,8% dos trabalhadores
domésticos. Não se pode deixar de considerar as características regionais da
população segundo a cor ou raça 2(Figura 9).
Escolaridade
Em março de 2006, apenas 7,8% dos trabalhadores domésticos freqüentavam
escola e apenas 2,7% freqüentavam curso supletivo ou de alfabetização. Entre os
trabalhadores domésticos, a proporção de pessoas com menos de 8 anos de
estudo, (que não completaram o ensino fundamental) atingiu 64,0%, enquanto na
população ocupada esta parcela era de 29,8%. O contingente de trabalhadores com
menor nível de escolaridade estava acima dos 60% em todas as regiões
pesquisadas (Figura 7).
Figura 7
Entre 2002 e 2006 para os trabalhadores domésticos os estratos com 8 a 10 anos e
11 anos ou mais aumentaram a participação (em 2,3 pp e 4,9 pp,
respectivamente), sendo que o número médio de anos de estudo passou de 5,4
para 5,9 anos. Neste período, para a população ocupada esta estimativa saiu de 8,7
anos para 9,2 anos.
Idade
Do ponto de vista etário, é importante ressaltar que a inserção precoce de crianças
e jovens no mercado de trabalho não é um fenômeno estritamente pertinente
ao serviço doméstico remunerado. Em março de 2006, as pessoas com idade
entre 10 e 17 anos representavam 1,9% dos trabalhadores domésticos. A
participação das pessoas com 10 a 24 anos de idade era inferior a 10,0%. Os
trabalhadores domésticos com entre 25 e 54 anos de idade, mesmo desagregados
em estratos, possuíam a maior participação (Figura 5).
Entre as regiões metropolitanas, a distribuição etária é bastante diversificada: Belo
Horizonte apresenta a maior parcela de trabalhadores domésticos com entre 10 e
24 anos (16,4%) seguido por Salvador (15,5%). Já Porto Alegre e Rio de Janeiro
têm as maiores participações daqueles com mais de 35 anos (74,6% e 72,4%,
respectivamente).
Entre 2002 e 2006, cresceu a parcela dos trabalhadores domésticos com entre 35 e
64 anos de idade, enquanto diminuía a participação daqueles com idades inferiores
a 35 anos. Isso se deu num contexto de crescimento dos trabalhadores domésticos
em taxas superiores às da população ocupada (Figura 6).
Domicílio
Em março de 2006, de um contingente de 1.620 mil trabalhadores domésticos,
apenas 3,4% moravam no domicílio onde trabalhavam, o que corresponde a 55 mil
pessoas.
Para a Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE, a pessoa que dormia no domicílio
onde trabalhava durante a semana e retornava ao seu domicílio nos finais de
semana não é identificada como moradora no domicílio onde trabalhava, mas sim
no seu domicílio permanente, onde residia nas folgas e finais de semana.
Entre 2002 e 2006, caiu de 6,4% para 3,4% o percentual de pessoas com moradia
no domicílio onde trabalham. Já a responsabilidade feminina pelos domicílios
cresceu, pois 94,3% dos trabalhadores domésticos são mulheres e o percentual de
trabalhadores domésticos responsáveis pelo próprio domicílio aumentou 4,0 pontos
percentuais.
A região metropolitana de Porto Alegre destaca-se com a menor participação
relativa de pessoas cuja condição no domicílio é filho, e também pela menor
proporção de trabalhadores domésticos com menos de 24 anos (6,6%).
Carteira de trabalho
Em março de 2006, no agregado das seis regiões metropolitanas o percentual de
trabalhadores domésticos trabalhando sem carteira assinada chegou a quase dois
terços (65,6%).
Em relação aos empregados no setor privado, com e sem carteira assinada, esta
desigualdade torna-se mais evidente visto que aqueles sem carteira de trabalho
assinada equivaliam a 26,0% dos empregados no setor privado.
A informalidade pode estar influindo sobre a permanência no trabalho principal. A
participação dos trabalhadores domésticos com permanência de 2 anos ou mais no
trabalho principal é inferior (em oito pontos percentuais) à da população ocupada
para a média das seis regiões metropolitanas: enquanto 68,4% da população
ocupada permanecem dois anos ou mais no trabalho principal, somente 60,5% dos
trabalhadores domésticos o fazem.
Outro aspecto a ser ressaltado: em todas as regiões investigadas, a maioria
(81,9%) dos empregados domésticos trabalhava em apenas um domicílio.
Entretanto, entre 2002 e 2006, cresceu de 16,2% para 18,1% a participação das
pessoas que trabalhavam em mais de um domicílio no conjunto dos trabalhadores
domésticos.
Jornada de Trabalho
Os trabalhadores domésticos cumpriam uma jornada média inferior à da população
ocupada. Apenas nas regiões metropolitanas de Recife e Salvador a jornada média
semanal cumprida pelos trabalhadores domésticos foi superior a da população
ocupada (Figura 19).
Figura 19
_________________________________
1
Horas semanais habitualmente trabalhadas.
2
A investigação sobre a cor ou raça é realizada de forma que o entrevistado se
autoclassifica a partir das seguintes opções que são apresentadas: branca, preta,
amarela, parda e indígena.
Comunicação Social
26 de abril de 2006
PROJETO DE LEI No ______________ DE 2011
(Do Sr. Roberto de Lucena)
Dispõe sobre a contravenção de
discriminação no uso de elevadores
sociais.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1o Esta Lei estabelece a contravenção de discriminação no
uso de elevadores sociais.
Art. 2º. O Decreto-Lei 3688, de 3 de outubro de 1941, passa a
vigorar acrescido do seguinte artigo 23- A:
“Art. 23-A Impedir o acesso de empregados domésticos ou
demais trabalhadores aos elevadores sociais de edifícios, quando não
estiverem carregando carga ou objetos que, por sua natureza, devam ser
transportados pelos elevadores de serviço.
Pena – Prisão simples, de 30 dias a 3 meses, e multa.”
Art.3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O Brasil nos últimos décadas tem avançado no combate a
discriminação e ao preconceito. A sociedade brasileira vem absorvendo a
necessidade de se respeitar cada vez mais o próximo, a pluralidade e a
diversidade. A exemplo, citamos que no passado não muito distante, os
afrodescendentes eram tema de piadas, chacotas e ainda passavam por
humilhantes cenas de constrangimento e discriminação. Foi preciso criar leis
mais duras e ser feito um amplo trabalho, em especial, com as crianças, jovens
e adolescentes. O cenário ainda não é o ideal mas conquistado alguns
avanços.
A sociedade também tem buscado o fim da discriminação
e do preconceito contra judeus, homossexuais, nordestinos, entre outros.
E nesta luta esta Casa de Leis não se omitiu. São muitas
as propostas legislativas já aprovadas e muitas outras que já foram acolhidas e
tramitam visando o fim desse grande que agride a convivência entre as
pessoas, semeando o ódio e a discórdia inibindo o desenvolvimento
harmonioso da sociedade.
Neste sentido, trago para a apreciação dos Nobres Pares
uma proposta que visa inibir impedir a discriminação contra empregados
domésticos e outros trabalhadores quanto ao acesso aos elevadores sociais de
edificações.
É costume classificar os elevadores como sociais e de
serviços. Mas, sabemos que para maior conforto, segurança e igualdade entre
os usuários, quer sejam moradores, empregados, prestadores de serviços, ou
quaisquer outros, o elevador social é o meio normal de transporte das pessoas
que utilizam as dependências de um prédio. Porém, nem todos entendem
assim, e aproveitando de uma nomenclatura usada para distinguir a finalidade
dos elevadores, usam este transporte para discriminar pessoas, que na sua
grande maioria são trabalhadores e pessoas de sua convivência.
Entendemos que os elevadores de serviço devem ser
utilizados sempre que a pessoa, tanto morador quanto empregado, prestador
de serviços, ou outros, estiver deslocando cargas, compras de supermercado,
produtos de limpeza, ou quando estiverem realizando obras, reparos ou,
ainda, realizando mudanças.
Assim, com base no termo “elevador de serviço”, pessoas,
que não querem ser vistas ao lado de empregados, forçam que os regimentos
internos dos condomínios, os proíbam de usar os elevadores, em flagrante
desrespeito ao Art. 5° da Constituição Federal.
“Nada, a não ser uma odiosa discriminação social, justifica
que empregados domésticos, mesmo quando não estejam carregando carga
ou realizando serviços incompatíveis com o elevador social, sejam obrigados a
utilizar os elevadores de serviço” afirmou o ex- deputado federal Pastor
Reinaldo em 2006 quando também trouxe a esta Casa proposta semelhante
que não prosperou tão somente por ter sido arquivada por força do artigo 105
do Regimento Interno da Câmara dos Deputado.
Para garantir que esse atentado ao princípio da igualdade
de todos não se perpetue, oferecemos a presente proposição para tornar
contravenção penal o ato de discriminar empregados domésticos e outros
trabalhadores quanto ao acesso aos elevadores sociais. A pena de prisão
simples e multa é leve, mas suficiente para marcar a ilicitude do ato e impedir
que regimentos de edifícios possam adotar essa odiosa norma discriminatória.
Por todo o exposto, conclamamos os Nobres Pares
a aprovarem este Projeto.
Sala das Sessões, em ____ de fevereiro de 2011.
Deputado ROBERTO DE LUCENA
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO No
, DE 2010
(Do Sr. Carlos Bezerra e outros)
Revoga o parágrafo único do art. 7º
da Constituição Federal, para estabelecer a
igualdade de direitos trabalhistas entre os
empregados domésticos e os demais
trabalhadores urbanos e rurais.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte
emenda ao texto constitucional:
Art. 1º Fica revogado o parágrafo único do art. 7º da
Constituição Federal.
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na
data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
Desde 2008, está sendo elaborada, no âmbito no Poder
Executivo, uma Proposta de Emenda à Constituição para estabelecer um
tratamento isonômico entre os trabalhadores domésticos e os demais
trabalhadores urbanos e rurais brasileiros. A tarefa foi entregue a um grupo
multidisciplinar que envolveu a Casa Civil e os Ministérios do Trabalho e
Emprego, da Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e
Gestão.
2
As mudanças pretendidas no regime jurídico dos
domésticos beneficiarão 6,8 milhões de trabalhadores, permitindo-lhes acesso
ao FGTS, ao Seguro desemprego, ao pagamento de horas extras e ao
benefício previdenciário por acidente de trabalho, prerrogativas que estão
excluídas do rol dos direitos a eles assegurados no parágrafo único do art. 7º
da Constituição Federal.
Infelizmente, os trabalhos iniciados em 2008, no Governo
Federal, foram interrompidos e permanecem inconclusos. A principal
dificuldade encontrada pelos técnicos para a conclusão dos trabalhos é o
aumento dos encargos financeiros para os empregadores domésticos.
Sabemos que, seguramente, equalizar o tratamento
jurídico entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores elevará os
encargos sociais e trabalhistas. Todavia, o sistema hoje em vigor, que permite
a existência de trabalhadores de segunda categoria, é uma verdadeira nódoa
na Constituição democrática de 1988 e deve ser extinto, pois não há
justificativa ética para que possamos conviver por mais tempo com essa
iniquidade.
A limitação dos direitos dos empregados domésticos,
permitida pelo já citado parágrafo único do art. 7º, é uma excrescência e deve
ser extirpada.
Nesse sentido, apresentamos esta Proposta de Emenda
à Constituição e pedimos o necessário apoio para a sua aprovação.
Sala das Sessões, em
de
Deputado CARLOS BEZERRA
2010_874
de 2010.
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº
, DE 2011
(Da Sra. Gorete Pereira e outros)
Dá nova redação ao parágrafo único do
art. 7º da Constituição Federal.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto
constitucional:
Art. 1º O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
inclusive os domésticos, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:
.........................................................................." (NR)
Art. 2º Fica revogado o parágrafo único do art. 7º da
Constituição Federal.
JUSTIFICAÇÃO
As relações de trabalho doméstico são, ainda hoje, no Brasil,
um ranço do nosso passado escravocrata.
Às trabalhadoras e aos trabalhadores domésticos são sempre
concedidas migalhas do espaço e da alimentação familiar e, lamentavelmente,
também migalhas da proteção estatal à atividade laboral.
Lamentavelmente, a discriminação contra os domésticos em
nosso País tem fundamento na própria Constituição Federal, a chamada “Constituição
Cidadã”, que lhes nega alguns dos direitos mais básicos para os trabalhadores em
geral.
É o caso, por exemplo, da limitação da jornada de trabalho,
que está na origem histórica do direito trabalhista. Decorrente disso, os domésticos
2
veem-se alijados de outros direitos, como os adicionais de hora extra e do trabalho
noturno.
Também lhes são negados o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS) e o seguro-desemprego, direitos tão importantes para os demais
trabalhadores em momentos difíceis de suas vidas, mas cuja concessão, no caso dos
domésticos, dependem da benevolência e da consciência dos empregadores.
Felizmente hoje, ao que parece, um novo tempo se inicia, e,
depois de quase cem anos de sua criação, a Organização Internacional do Trabalho
(OIT) aprovou a Convenção189, que dispõe sobre o trabalho doméstico. Como
declarou o Diretor-Geral da OIT, Juan Somavia, pela primeira vez o sistema de
normas da OIT é dirigido à economia informal, e este é um acontecimento de grande
significação. “Estamos fazendo a história.”
É preciso que o Brasil, como um dos países que apoiou a
adoção da Convenção, participe dessa história, eliminando definitivamente os
resquícios escravagistas que ainda diferenciam os domésticos dos demais
trabalhadores. Esse é o sentido da proposta de emenda à Constituição que ora
apresentamos.
Para tanto, alteramos o caput do art. 7º da Constituição
Federal, para incluir os domésticos na proteção dada aos demais “trabalhadores
urbanos e rurais”, e revogamos o parágrafo único do mesmo artigo, que, sob o
pretexto de garantir direitos, na verdade avilta e discrimina o trabalho doméstico.
Na certeza de que nossa iniciativa faz justiça para com a
laboriosa classe dos trabalhadores domésticos brasileiros, alinhando o nosso País às
nações mais avançadas do mundo, apresentamos esta proposta de emenda à
Constituição e contamos com o apoio dos nobres Pares para sua rápida tramitação e
aprovação.
Sala das Sessões, em
de agosto de 2011.
Deputada GORETE PEREIRA
Entrevistado: Dr. Geniel Soares (Advogado trabalhista, OAB/DF 22.323)
1) Como você definiria o empregado doméstico?
R - O empregado doméstico é todo aquele (pessoa física) que realiza
serviço de natureza contínua, porém não exclusiva (podendo trabalhar em
outras residências, desde que haja compatibilidade de horários) com finalidade
não lucrativa a pessoa ou família, dentro do âmbito residencial, podendo se
estender para a realização do serviço prestado para o âmbito familiar.
Exemplos: cozinheira, motorista particular.
2) Na primeira parte do art. 7º da Constituição Federal de 1988, o referido
artigo afirma “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais”, em sua opinião,
de acordo com a CF, qual seria o significado da expressão “trabalhador
urbano”?
R - Entende-se como empregado urbano, toda a pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual na empresa ou residência do empregador,
desde que haja finalidade lucrativa, sob a dependência deste e mediante
salário. Além dessas características que definem a figura do empregado, deve
ser acrescida a pessoalidade, consistente na impossibilidade do empregado se
fazer substituir por outro trabalhador, pois o contrato de trabalho é
personalíssimo.
3) Em qual categoria se encontra o empregado doméstico?
R - A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regulamentada pelo Decreto
nº 71.885, de 9 de março de 1973, dispõe sobre a profissão do empregado
doméstico, conceituando e atribuindo- lhe direitos.
O empregado doméstico em relação ao trabalhador urbano, diferenciase pelo fato de que o empregador do trabalhador urbano desenvolve atividade
econômica.
Já o empregado rural diferencia-se do empregado doméstico pelo fato
de que aquele desenvolve atividade econômica.
Cabe ressaltar que o empregado doméstico é uma profissão que tem
como exemplo os seguintes empregados: cozinheiro(a), governanta, babá,
lavadeira, faxineiro(a), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante
de idosos(as), entre outras. O caseiro também é considerado
empregado
doméstico, quando o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui
finalidade lucrativa.
4) O § único do artigo 7° da CF impôs uma limitação de vários direitos para o
empregado doméstico. Na sua opinião, com base em que foi imposta essa
limitação aos domésticos?
R - Entende-se que a limitação dos direitos aos empregados domésticos
foram impostas por erro dos legisladores em não observarem os princípios
fundamentais como a dignidade da
inobservância
pessoa humana, bem como a
direitos e garantias fundamentais, especialmente no que diz
respeito à igualdade que todos tem perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza.
5) Diante do exposto, qual a sua opinião a respeito da exclusão dos
empregados domésticos da CLT e a conseqüente limitação constitucional
imposta a essa categoria?
R - Deve-se observar que aos domésticos é necessária uma nova
legislação, que imponha o cumprimento do princípio da igualdade. Todos os
direitos trabalhistas concedidos ao empregado comum devem ser estendidos
aos domésticos, salvo se incompatíveis com a atividade desempenhada.
Entrevistado: Sr. Antonio Ferreira Barros – Presidente do Sindicato dos
trabalhadores Domésticos do Distrito Federal e das cidades do Entorno.
1) Tendo em vista todo o seu conhecimento sobre o trabalho doméstico, por
estar à frente do sindicato, como o Senhor definiria a atual situação dos
empregados domésticos?
R – A situação dos empregados domésticos pouco mudou. Desde o
descobrimento do Brasil até os dias de hoje, pouco se tem efeito por essa
categoria. Continuam a serem discriminados embora seja a terceira maior
categoria de trabalhadores. No Brasil, do total de 7,5 milhões de trabalhadores,
110 mil são trabalhadores domésticos. Para todos os efeitos, são considerados
empregados domésticos todos que trabalham na residência, por exemplo: a
babá, a enfermeira, o acompanhante de idoso, o motorista etc.
2) O Senhor percebeu alguma mudança com relação a contratação ou
demissão, depois da entrada em vigor da Lei 11,324 de 2006, que ampliou os
direitos trabalhistas dos empregados domésticos?
R – Sempre que tem qualquer mudança na Lei, os repórteres ligam para saber
se essa ou aquela mudança pode causar o desemprego para a categoria.
Nenhuma alteração provoca o desemprego para os trabalhadores domésticos.
A patroa sempre vai precisar dos serviços delas. A patroa não tem como
mandar a roupa duas ou três vezes para a lavanderia, mandar as crianças para
a creche, almoçar e jantar fora todos os dias ficam muito mais caro do que
contratar uma empregada doméstica. Sempre vai ter carência dessa mão-deobra.
3) Qual a sua opinião sobre a Lei 11.324/06?
R – Esta lei foi muito importante, trouxe muitas alterações, como por exemplo:
as férias de 30 dias, o descanso em feriados, a estabilidade à gestante, a
proibição de descontos. Antes da Lei, era comum demitir a empregada quando
se descobria que ela estava grávida e ficava por isso mesmo, assim como os
patrões descontavam o que queriam dos salários dos empregados.
4) O Senhor acha que essa lei conseguiu atender as expectativas dos
empregados domésticos?
R – Esta lei foi um grande passo. Melhorou consideravelmente a situação
deles, mas ainda não resolveu o problema.
5) Atualmente quais as expectativas dos empregados domésticos?
R – A concessão do FGTS. Todos os empregados domésticos tem interesse
que seja logo resolvida essa questão. Essa, atualmente é a maior expectativa.