Supremo Tribunal Federal
MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 126.965 SÃO PAULO
RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. LUIZ FUX
:A P
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
: DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA
PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
ANALISADAS
CUMULATIVAMENTE NA PRIMEIRA E
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS
IN IDEM. PRECEDENTES: HC 123168,
RELATOR(A):
MIN.
ROSA
WEBER,
PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 21/10/2014;
HC 115466, RELATOR(A): MIN. MARCO
AURÉLIO, RELATOR(A) P/ ACÓRDÃO: MIN.
ROBERTO BARROSO.
LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA
PARA CORRIGIR O BIS IN IDEM.
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado de acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa
transcrevo:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (4.987 G DE COCAÍNA).
PENA-BASE. ART. 59 DO CP, C/C O ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º).
SÚMULA
7/STJ.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO.
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HC 126965 MC / SP
1. A análise dos pedidos de modificação da pena-base e da
fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
porque seriam desproporcionais, demandaria a revisão de
elementos fáticos, vedada em recurso especial, por força da
Súmula 7/STJ.
2. Deve ser mantido ao agravante o regime inicial fechado,
pois a pena-base imposta foi fixada acima do mínimo legal, em
razão de circunstância judicial negativa, consistente na
quantidade e natureza das drogas apreendidas.
3. Mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de
reclusão (5 anos e 5 dias), bem como o regime inicial fechado,
fica prejudicado o pedido de substituição da pena por restritiva
de direitos.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1355940/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe
06/02/2015)
O impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal em razão
da exasperação da pena base com fundamento na natureza e quantidade
da droga apreendida. Aduz desproporcionalidade na fixação da fração do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo. Aponta a
necessidade de fixação de regime inicial semiaberto de cumprimento de
pena.
Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a fixação da pena base no
mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena
(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) no patamar máximo, a fixação de regime
semiaberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório. DECIDO.
A concessão de medida cautelar em habeas corpus exige prova
inequívoca da verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e perigo de
ineficácia de eventual provimento jurisdicional favorável (fumus boni
iuris).
In casu, verifica-se apenas em parte a verossimilhança das alegações,
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tão-somente quanto ao patamar de fixação da causa de diminuição do
tráfico privilegiado.
É que o Supremo Tribunal Federal segue a orientação segundo a
qual a quantidade e natureza da droga pode ser utilizada pelo Juízo
sentenciante para elevar a pena base ou para deixar de aplicar a fração
máxima da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos na
terceira fase da dosimetria, conforme os precedentes: HC 123168,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2014;
HC 115466, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:
Min. ROBERTO BARROSO.
Analisando a sentença condenatória, verifico, prima facie, bis in idem,
em razão da valoração cumulativa da natureza e quantidade da droga na
primeira e terceira fase da dosimetria. Eis o trecho da sentença que
interessa:
Em que pesem os respeitáveis fundamentos expostos pelo
membro do Ministério Público Federal, no sentido da nãoaplicação da causa de redução ad pena, verifica-se, no caso em
tela, que o réu é primário, não tem maus antecedentes e não há
prova nos autos de que esteja inserido em organização
criminosa internacional.
Deveras, não há evidências de que o réu se dedique a
atividades criminosas como meio de vida.
[…]
Entretanto, a grande quantidade e a natureza da droga
demonstram a alta potencialidade lesiva da conduta praticada
pelo réu, devendo, por isso, ser considerada no cálculo do
quantum da redução da pena.
[…]
Passo a dosimetria da pena.
Na primeira fase, observo que o réu é primário e não
possui maus antecedentes, fatos que sopesam em seu favor na
análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. No
exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação
exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito, verifico que a
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intensidade da sua conduta manteve-se nos lindes normais ao
tipo, não sendo possível, com os elementos dos autos, aferir se o
réu esteve ou não mais vulnerável socialmente que os demais
réus julgados em Guarulhos. Considerando a natureza da
droga apreendida (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo
dos usuários, o qual alcança significativo valor econômico nos
mercados interno e internacional e, ainda, a considerável
quantidade da cocaína portada pelo réu, 4,987 g (quatro mil,
novecentos e oitenta e sete gramas) – peso líquido, resta
justificada a fixação da pena base 6 anos e 6 meses de reclusão e
660 dias-multa.
Na segunda fase, não reconheço a atenuante da confissão,
em virtude de recente julgado da Primeira Turma do STF, no
HC 101.861, no sentido de que em razão da situação de
flagrância e da vultuosa quantidade de entorpecente, não é
possível o reconhecimento da atenuante. Destarte, permanece a
pena no mesmo patamar.
Na terceira fase, aplico a redução da pena, prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que nos autos
não restou demonstrado que o réu se dedica a atividades
criminosas nem integre organização criminosa, assim, reduzo a
pena em 1/3, fixando-a em 4 anos e 4 meses de reclusão e 440
dias-multa.
Por fim, consoante fundamentação acima, reconheço a
incidência da causa de aumento de pena, atinente à
transnacionalidade do tráfico na execução do crime (art. 40, I,
da Lei 11.343/2006), aumentando a pena na fração de 1/6, pelo
que fixo a pena definitiva em 5 anos e 5 dias de reclusão e 510
dias multa.
O periculum in mora decorre da possibilidade de perpetuação de uma
situação de aparente ilegalidade.
Ex positis, concedo parcialmente a medida cautelar para determinar
ao Juízo singular que corrija a dosimetria da pena, sem incorrer em bis in
idem na análise cumulativa da quantidade e natureza da droga na
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HC 126965 MC / SP
primeira e terceira fase da dosimetria.
Requisitem-se informações do Juízo da Quinta Vara Federal de
Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, no prazo de
15 dias, acerca do alegado na inicial.
Em seguida, ao Ministério Público Federal, para elaboração de
parecer.
Comunique-se.
Publique-se. Int..
Brasília, 5 de março de 2015.
Ministro LUIZ FUX
Relator
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