MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 10.103 SÃO PAULO
RELATOR
RECLTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
RECLDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)
PI
CO
: MIN. GILMAR MENDES
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
: DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
: CELSO LAGUARDIA
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
A
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada
contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
nos autos do Agravo em Execução n. 990.09.121989-4.
Na espécie, consta dos autos que o apenado foi definitivamente
condenado à pena de 23 (vinte e três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos
do que disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
anteriormente à publicação da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.
Ante a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
n. 8.072/1990, postulou-se, perante o Juízo de Direito das Execuções
Criminais da Comarca de Marília/SP, a progressão de regime do apenado,
ao argumento de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para
tanto. O pedido foi indeferido, aplicando-se retroativamente a Lei n.
11.464, de 28 de março de 2007, que alterou os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei
n. 8.072/90.
Irresignada a reclamante impetrou habeas corpus perante o TJSP, sob
alegação de violação flagrante e literal do art. 5º, XXXIX, XL, XLVI, da CF/
88, e Jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça, visando reformar a decisão de primeira instância, de modo a
afastar a retroatividade da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007. A ordem
foi indeferida.
Daí a presente reclamação, na qual se afirma que a decisão
questionada afronta o enunciado da Súmula Vinculante n. 26.
Nesses termos, requer seja deferida a liminar, a fim de que, afastada
a aplicação retroativa das modificações proferidas pela Lei n. 11.464/2007,
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seja aplicado o quanto disposto no art. 112 da Lei de Execuções Penais,
nos termos do enunciado da Súmula Vinculante n. 26.
Passo a decidir.
Inicialmente, observo que a possibilidade de progressão de regime
em crimes hediondos foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do HC n. 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, (DJ
1º.9.2006). Naquela assentada, ocorrida na sessão de 23.2.2006, esta Corte,
por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do
artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 (“Lei dos Crimes Hediondos”), que proibia a
progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Eis
o teor da ementa:
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“PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO
– RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da
pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como
razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos
dia, voltará ao convívio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE
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CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2o, §
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1o, DA LEI No 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE –
EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
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individualização da pena – artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do
cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova
inteligência do princípio da individualização da pena, em
evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do
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artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90” - (HC no 82.959/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Plenário, maioria, DJ 1o.9.2006).
Segundo salientei em meu voto, proferido no referido julgamento, o
modelo adotado pela Lei n. 8.072/1990 faz tábula rasa do direito à
individualização da pena no que concerne aos denominados crimes
hediondos. Em outras palavras, o dispositivo declarado inconstitucional
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pelo Plenário no julgamento definitivo do HC n. 82.959/SP não permitia
que se levasse em conta as particularidades de cada indivíduo, a
capacidade de reintegração social do condenado e os esforços envidados
com vistas à ressocialização.
Em síntese, o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 retira qualquer
possibilidade de garantia do caráter substancial da individualização da
pena. Parece inequívoco, conforme sustentei, que essa vedação à
progressão não passa pelo juízo de proporcionalidade.
Entretanto, para que se tenha a exata dimensão das reais
repercussões que o julgamento do HC n. 82.959/SP conferiu ao tema da
progressão, é válido transcrever as seguintes considerações do Min. Celso
de Mello, proferidas no HC n. 88.231/SP, DJ 5.5.2006, verbis:
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“[...] Impende assinalar, no entanto, que esta Suprema
Corte, nesse mesmo julgamento plenário, advertiu que a
proclamação de inconstitucionalidade em causa – embora
afastando a restrição fundada no § 1º do art. 2º da Lei nº
8.072/90 – não afetará nem impedirá o exercício, pelo
magistrado de primeira instância, da competência que lhe é
inerente em sede de execução penal (LEP, art. 66, III, ‘b’), a
significar, portanto, que caberá, ao próprio Juízo da Execução,
avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos
demais requisitos necessários ao ingresso, ou não, do
sentenciado em regime penal menos gravoso.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim
proceder, e tendo presente o que dispõe o art. 66, III, ‘b’, da Lei
de Execução Penal (LEP), nada mais fez senão respeitar a
competência do magistrado de primeiro grau para examinar os
requisitos autorizadores da progressão, eis que não assiste, a
esta Suprema Corte, mediante atuação ‘per saltum’ – o que
representaria inadmissível substituição do Juízo da Execução -,
o poder de antecipar provimento jurisdicional que
consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do
benefício legal em referência.
Tal observação põe em relevo orientação jurisprudencial
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que esta Suprema Corte firmou em torno da inadequação do
processo de ‘habeas corpus’, quando utilizado com o objetivo de
provocar, na via sumaríssima do remédio constitucional, o
exame dos critérios de índole subjetiva concernentes à
determinação do regime prisional inicial ou pertinentes à
progressão para regime penal mais favorável (RTJ 119/668 - RTJ
125/578 – RTJ 158/866 – RT 721/550, v.g).
Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante
o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP para dele excluir a referência ao exame criminológico -, que
nada impede que os magistrados determinem a realização de
mencionado exame, quando o entenderem necessário,
consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o
façam, contudo, em decisão adequadamente motivada, tal como
tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal
de Justiça (HC 38.719/SP, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA
BARBOSA - HC 39.364/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC
40.278/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER - HC 42.513/PR, Rel. Min.
LAURITA VAZ) e, também, dentre outros, pelo E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (RT 832/676 – RT 837/568):
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‘(...). II – A nova redação do art. 112 da LEP, conferida
pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realização dos
exames periciais, anteriormente imprescindíveis, não
importando, no entanto, em qualquer vedação à sua
utilização, sempre que o juiz julgar necessária .
III – Não há qualquer ilegalidade nas decisões que
requisitaram a produção dos laudos técnicos para a
comprovação dos requisitos subjetivos necessários à
concessão da progressão de regime prisional ao apenado.
(...).’
(HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP – grifei)
‘A Lei 10.792/2003 (que deu nova redação ao art. 112
da Lei de Execução Penal) não revogou o Código Penal;
destarte, nos casos de pedido de benefício em que seja
mister aferir mérito, poderá o juiz determinar a realização
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de exame criminológico no sentenciado, se autor de crime
doloso cometido mediante violência ou grave ameaça,
pela presunção de periculosidade (art. 83, par. ún., do
CP).’
(RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI – grifei)
‘A razão desse entendimento apóia-se na
circunstância de que, embora não mais indispensável, o
exame criminológico – cuja realização está sujeita à
avaliação discricionária do magistrado competente –
reveste-se de utilidade inquestionável, pois propicia, ‘ao
juiz, com base em parecer técnico, uma decisão mais
consciente a respeito do benefício a ser concedido ao
condenado’ (RT 613/278).
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As considerações ora referidas - tornadas indispensáveis
em conseqüência do julgamento plenário do HC 82.959/SP, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO - evidenciam a impossibilidade de se
garantir o ingresso imediato do ora sentenciado em regime
penal mais favorável.
Impende registrar, por oportuno, que o entendimento
exposto nesta decisão encontra apoio em julgamentos
emanados do Supremo Tribunal Federal (HC 85.677/SP, Rel.
Min. GILMAR MENDES – HC 87.036/RS, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA – HC 87.283/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC
88.396/MT, Rel. Min. EROS GRAU - RHC 86.951/RJ, Rel. Min.
ELLEN GRACIE – RHC 88.145/GO, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), nos quais se reconheceu que, em tema de
progressão de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a
estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instância,
proceder à análise dos demais requisitos, inclusive daqueles de
ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou
não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão
para regime mais brando de cumprimento de pena, sendo lícito,
ainda, ao juiz competente, se o julgar necessário, ordenar a
realização do exame criminológico:
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‘CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE
EQUIPARADO
–
IMPOSIÇÃO
DE
REGIME
INTEGRALMENTE
FECHADO
–
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA
LEI Nº 8.072/90 – PROGRESSÃO DE REGIME –
ADMISSIBILIDADE - EXIGÊNCIA, CONTUDO, DE
PRÉVIO CONTROLE DOS DEMAIS REQUISITOS,
OBJETIVOS E SUBJETIVOS, A SER EXERCIDO PELO
JUÍZO DA EXECUÇÃO (LEP, ART. 66, III, ‘B’),
EXCLUÍDA, DESSE MODO, EM REGRA, NA LINHA DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE (RTJ 119/668 - RTJ
125/578 – RTJ 158/866 – RT 721/550), A POSSIBILIDADE
DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EXAMINANDO
PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA NA VIA
SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’, DETERMINAR
O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM
REGIME
PENAL
MENOS
GRAVOSO
–
RECONHECIMENTO, AINDA, DA POSSIBILIDADE DE
O JUIZ DA EXECUÇÃO ORDENAR, MEDIANTE
DECISÃO FUNDAMENTADA, A REALIZAÇÃO DE
EXAME CRIMINOLÓGICO – IMPORTÂNCIA DO
MENCIONADO
EXAME
NA
AFERIÇÃO
DA
PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICULOSIDADE
DO SENTENCIADO (RT 613/278) – EDIÇÃO DA LEI Nº
10.792/2003, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 112
DA LEP – DIPLOMA LEGISLATIVO QUE, EMBORA
OMITINDO QUALQUER REFERÊNCIA AO EXAME
CRIMINOLÓGICO, NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO,
SEMPRE
QUE
JULGADA NECESSÁRIA PELO
MAGISTRADO COMPETENTE – CONSEQÜENTE
LEGITIMIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO, PELO PODER
JUDICIÁRIO, DO EXAME CRIMINOLÓGICO (RT
832/676 – RT 836/535 – RT 837/568) – PRECEDENTES –
‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO, EM PARTE.’
(HC 88.052/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª
Turma)
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desde que o faça em decisão fundamentada” - (HC n o
88.231/SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 5.5.
2006).
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Sendo assim , em face das razões expostas, e
considerando, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da
República, defiro, parcialmente, o pedido de ‘habeas corpus’,
para, afastando, unicamente, o obstáculo representado pelo § 1º
do art. 2º da Lei nº 8.072/90, determinar, ao Juízo da Execução,
que proceda à avaliação dos demais requisitos - objetivos e
subjetivos - necessários ao ingresso do sentenciado em regime
penal menos gravoso, podendo, inclusive, ordenar, se o
entender indispensável, o exame criminológico do ora paciente,
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Em conclusão, a decisão do Plenário buscou apenas conferir máxima
efetividade ao princípio da individualização das penas (CF, art. 5º, LXVI)
e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentação das decisões
judiciais (CF, art. 93, IX).
Traçadas essas premissas, atesto que, na presente reclamação,
alega-se, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da aplicação da
legislação mais rigorosa ao paciente, a saber: as disposições da Lei nº
11.464/2007.
Cumpre enfatizar que a reclamante invoca transgressão ao quanto
disposto no enunciado da Súmula Vinculante n. 26, que assim dispõe:
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“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado
preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Em princípio, no caso concreto, vislumbro, ao menos em tese,
possível violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei
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penal mais gravosa (CF, art. 5º, inciso XL). Por oportuno, colho trecho da
decisão que indeferiu o pedido de progressão de regime ao apenado:
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“Trata-se de pedido de progressão ao regime semi-aberto
formulado pelo sentenciado CELSO LAGUARDIA, já
qualificado nos autos e atualmente recolhido na Penitenciária
de Álvaro de Carvalho/SP, argumentando, em síntese,
preencher os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal.
(...)
O pedido é improcedente.
Em que pese a natureza do pedido formulado, verifico que
o sentenciado não cumpriu 2/5 + 1/6 da pena, cf. § 2º do art. 2º
da Lei n. 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464,
de 28 de março de 2007, a qual é mais benéfica à situação do
reeducando, conforme cálculo progressional de fls. 19 do
roteiro de penas, o que ocorrerá em 30.7.2011.
Assim, ausente o requisito objetivo, eis que não está
cumprido o lapso temporal necessário para admissibilidade do
pedido.
Isto posto, indefiro o pedido do sentenciado CELSO
LAGUARDIA.”
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O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, negou provimento
ao Agravo de Execução Penal n. 990.09.121989-4, reputando inexistir
“dúvidas de que a Lei n. 11.464/2007 é mais benéfica e deve ser aplicada ao caso”.
Ao assim decidir, reputo que tanto o Juízo das Execuções como o
TJSP foram de encontro à jurisprudência sufragada por este Supremo
Tribunal Federal, haja vista que simplesmente desconsideraram o quanto
decidido no HC n. 82.959/SP — a pretexto de essa decisão ter sido
proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade —, bem
como ao quanto disposto na Súmula Vinculante n. 26.
Ademais, em relação aos crimes hediondos cometido antes do
advento da Lei n. 11.464/2007, aplica-se, para efeitos de progressão de
regime carcerário, o requisito temporal disposto no art. 33 do CP e no art.
112 da Lei de Execuções Penais, por se tratar de regramento mais
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benéfico. Em outras palavras, diferentemente do que decidido pelas
instâncias inferiores, trata-se a Lei n. 11.464/2007 de norma penal mais
gravosa à condição do apenado, não podendo, dessarte, retroagir para
prejudicá-lo. Nesses termos, à guisa de ilustração, colho os seguintes
precedentes:
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“ DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07.
PRECEDENTES DESTA CORTE. PROVIMENTO PARCIAL. 1.
A questão de direito versada nestes autos diz respeito à
possibilidade (ou não) de progressão do regime de
cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência
da redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 2. O
julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos
subjetivos, relacionados ao caso concreto, não alterou a vigência
da regra contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (na sua
redação original). 3. Houve necessidade da edição da Lei nº
11.646/07 para que houvesse a alteração da redação do
dispositivo legal. Contudo, levando em conta que considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz
do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à
edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em
matéria
de
requisito
temporal
(1/6
da
pena),
comparativamente ao sistema implantado pela Lei n°
11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida
em parte a ordem para que haja o exame do pedido de
progressão do regime prisional do paciente, levando em conta
o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. 4. No mesmo
sentido: HC 94.025/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ
03.06.2008. Neste último julgado, ficou expressamente
consignado que 'relativamente aos crimes hediondos
cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão
de regime carcerário deve observar o requisito temporal
previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de
Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica'.
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O art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 (na sua redação original) não
pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a Lei n°
11.464/07, diante da sua declaração de inconstitucionalidade,
ainda que no exercício do controle concreto, no julgamento do
HC n° 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurélio). 5. Recurso ordinário
em habeas corpus parcialmente provido e, assim, concedeu-se a
ordem para considerar possível a progressão do regime
prisional desde que atendido o requisito temporal de
cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execução da
pena apreciar o pedido de progressão, inclusive quanto à
presença dos demais requisitos, considerado o fator temporal
acima indicado.” – (RHC n. 91.300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, DJe 3.4.2009).
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“1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus.
Impetração contra decisão do relator que, em habeas corpus
requerido ao STJ, indeferiu liminar. Não conhecimento.
Aplicação da súmula 691. Em princípio, não compete ao
Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior, indefere liminar. 2. EXECUÇÃO PENAL. Crime
hediondo. Progressão de regime. Fato cometido antes da
vigência da Lei nº 11.464/07. Aplicação da lei penal mais
benéfica. Concessão de ordem de ofício, para restabelecer a
decisão de primeiro grau que promoveu o paciente ao regime
semi-aberto. Aplicação do art. 112 da LEP. Aplica-se o art. 112
da LEP para a contagem do lapso temporal para a progressão
de regime a condenado por crime hediondo por fato cometido
antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07.” – (HC n. 99.723/
SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 16.10.2009).
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Diante dessas ponderações, defiro a liminar para afastar, no caso
concreto, a aplicação do artigo 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação
dada pela Lei n. 11.464/2007, e determinar ao juízo reclamado que
examine a possibilidade de progressão, considerado o lapso temporal de
1/6, bem como se o apenado preenche, ou não, os demais requisitos para
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obtenção do referido benefício, podendo, inclusive, ordenar, se o entender
indispensável, o exame criminológico do ora paciente, desde que o faça
em decisão devidamente fundamentada.
Comunique-se, com urgência.
Publique-se.
Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.
Brasília, 15 de dezembro de 2010.
CO
A
PI
Ministro GILMAR MENDES
Relator
TF
-S
Documento assinado digitalmente.
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