UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SIMONE CRISTINA BILL
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITÁRIO
CURITIBA
2012
SIMONE CRISTINA BILL
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITÁRIO
Monografia
de
Conclusão
de
Curso,
apresentada como requisito parcial à obtenção
do título de Bacharel em Direito pela
Universidade Tuiuti do Paraná – UTP
Orientador: Profº Friedman Wendpap
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
SIMONE CRISTINA BILL
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITÁRIO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de
Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba________ de __________________ de 2012
__________________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ______________________________________________________
Prof. Friedman Wendpap
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, meus maiores incentivadores, pela força,
compreensão e apoio incondicional em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, a Deus, pela presença constante em minha
vida, por sempre me guiar e me dar forças para superar todas as barreiras.
Agradeço também, a todos os professores pelos ensinamentos e incentivos
ao longo do curso, em especial ao meu orientador Prof. Friedmann Anderson
Wendpap, pela proposta do tema inovador e de tamanha relevância, bem como pela
paciência e dedicação dispensada durante todo o período de elaboração do
presente trabalho.
Aos amigos acadêmicos, que muito me apoiaram e contribuíram para o meu
desenvolvimento pessoal e profissional e a todos que contribuíram direta ou
indiretamente para a realização deste trabalho.
RESUMO
Trata-se de um tema pouco discutido no meio acadêmico brasileiro, o Direito
Internacional Humanitário ou, conforme é conhecido no meio militar, Direito
Internacional dos Conflitos Armados. É sistema internacional autônomo com
princípios e bases jurídicas próprias com o grande desafio de tentar conciliar as
necessidades militares das partes em conflito, tendo em vista a proteção da pessoa
humana. O principal órgão aplicador e divulgador do Direito Internacional
Humanitário é o Comitê Internacional da Cruz Vermelha que baseia-se nos
princípios humanitários, destinado a proteger e das assistência às vítimas de
conflitos armados e outras situações de violência
Palavras chave: Conflitos Armados. Combatente. Humanitário. Proteção. População
Civil
LISTA DE SIGLAS
CICV
Comitê Internacional da Cruz Vermelha
DIDH
Direito Internacional dos Direitos Humanos
DICA
Direito Internacional dos Conflitos Armados
DIH
Direito Internacional Humanitário
DIP
Direito Internacional Público
ONU
Organização das Nações Unidas
PG
Prisioneiros de Guerra
SUMÁRIO
1.
INTRODUÇÃO.............................................................................................. 08
2.
DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO.............................................. 10
2.1 HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO................................................................. 10
2.2 ÂMBITO DE APLICAÇÃO............................................................................. 17
2.2.1 Âmbito Material..........................................................................................
17
2.2.2 Âmbito Pessoal..........................................................................................
18
2.2.3 Âmbito Temporal........................................................................................ 18
3.
DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO X DIREITOS HUMANOS..... 27
3.1 DIREITOS HUMANOS.................................................................................. 27
3.2 ELEMENTOS DIVERGENTES E CARÁTER COMPLEMENTAR................ 28
3.2.1 Teoria Integracionista................................................................................. 28
3.2.2 Teoria Separatista...................................................................................... 30
3.2.3 Teoria Complementarista........................................................................... 30
3.3 SEMELHANÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO
INTERNACIONAL HUMANITÁRIO............................................................... 31
3.4 DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO
INTERNACIONAL HUMANITÁRIO............................................................... 33
4.
COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV)....................... 36
4.1 ORIGEM DO CICV.......................................................................................
36
4.1 ATUAÇÃO DO CICV .................................................................................... 40
4.2 NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÕES DO CICV........................................... 42
5.
CONCLUSÃO............................................................................................... 44
6.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 46
8
1.
INTRODUÇÃO
Apesar de pouco discutido no meio acadêmico brasileiro, o Direito
Internacional Humanitário ou, como é conhecido no meio militar, Direito Internacional
dos Conflitos Armados (DICA), é antigo, porém, ganhou relevância no contexto
mundial apenas recentemente.
A evolução do Direito Internacional Público deu-se através dos numerosos
conflitos internacionais ocorridos ao longo da história. E, devido ao fato de suas
regras terem sido constantemente violadas, houve a necessidade de se criar um
novo direito que regulasse essas relações, restringido o uso da força, antes
empregada de maneira ilimitada, com a finalidade de atenuar os efeitos dos conflitos
armados. Assim, surge o Direito Internacional Humanitário.
Mesmo sendo ramo do Direito Internacional Público, o Direito Internacional
Humanitário é sistema internacional autônomo, com princípios e bases jurídicas
próprias. Sendo composto por normas consuetudinárias e convencionais, como as
previstas nas Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais, e na
Convenção de Haia. Tais normas visam a proteção da pessoa humana em situação
de conflito armado e regem a conduta dos combatentes, restringindo os meios e
métodos utilizados por estes nas hostilidades. Reduzindo-se assim, os impactos
causados às vítimas e aos seus bens.
Assim sendo, o grande desafio enfrentado pelo Direito Internacional
Humanitário é a tentativa de conciliação das necessidades militares das partes em
conflito, tendo em vista a proteção da pessoa humana, respeitando-se os princípios
de humanidade. Logo, as partes beligerantes devem, através de métodos certos,
atingir um objetivo esperado, minimizando os danos causados pelos conflitos.
O presente trabalho também busca fazer a distinção entre o Direito
Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Destacando suas diferenças e similitudes. Caráter complementário este que resulta
no objetivo primordial de ambos os sistemas: a proteção da pessoa humana.
9
Outrossim, não há como falar em Direito Internacional Humanitário sem
ressaltar o trabalho realizado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV),
principal órgão aplicador e divulgador do Direito Internacional Humanitário. Atuando
de maneira imparcial e, baseado nos princípios humanitários, destinado a proteger e
dar assistência às vítimas de conflitos armados e outras situações de violência.
10
2.
DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO
2.1 HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO
Desde a origem da civilização, a guerra sempre acompanhou o indivíduo ao
longo de sua evolução. Razão pela qual, ela está diretamente ligada à gênese e ao
desenvolvimento do próprio direito internacional, instituído para regulamentar as
relações entre as diferentes comunidades1.
Na antiguidade, devido à ausência de regulamentação da guerra, as partes
tinham total liberdade de recorrer ao uso da força para resolver os seus litígios.
Assim sendo, ao longo da história existiram situações de absoluta barbárie, não
havendo espaço a pensamentos éticos ou humanitários para com o inimigo. Com o
desenvolvimento da sociedade, crescia a preocupação por parte de algumas
civilizações no sentido de proteger as vítimas da guerra, evitando-se assim, que
populações fossem escravizadas ou dizimadas. Limitando o uso abusivo e
descontrolado da força entre os combatentes, buscando-se a preservação dos
exércitos, e ainda, com o intuito de evitar represálias, surgiu a necessidade de
submeter o conflito bélico ao domínio das leis.
A necessidade desta regulamentação da guerra já se mostrava presente em
codificações muito antigas, criando assim limitações à guerra, como se observa:
Normas sobre a guerra e os meios de se conduzir hostilidades existem
desde os primórdios da civilização.Todas as culturas2 possuem tais regras,
que foram repercutidas, em maior ou menor escala, em grandes obras
literárias ou religiosas. (BORGES, 2006. p. 8 e 9).
1
Segundo Borges (2006, p.1): “A guerra sempre acompanhou o homem em seu processo evolutivo,
dos primórdios até a época atual”.
2
Como exemplo o Código de Manu, datado provavelmente do século I d.C., que possuía normas de
proibição de uso de armas pérfidas, como flechas envenenadas ou em chamas.
11
Também, não é demais lembrar, as regras descritas no Código de
Hammurabi, conforme ensina Cinelli (2011, p. 31): “Na Babilônia, o Rei Hammurabi
estabeleceu o “Código Hammurabi”, que previa a proteção dos fracos contra a
opressão dos fortes e ordenava a libertação de reféns mediante o pagamento de
resgates.”
Apesar de existirem desde os tempos mais remotos acordos bilaterais
contendo regras humanitárias, somente a partir do século XIX (até então não existia
um corpo organizado e bem-estabelecido de assistência médica para os feridos em
confrontos, tampouco instituições seguras e protegidas para acomodar pessoas
feridas) estas normas encontraram-se presentes em acordos de caráter universal,
sendo aplicáveis a qualquer tempo. O que não ocorria nos acordos bilaterais, já que
nestes, as normas tinham validade determinada.
O conceito de guerra justa nasce devido à necessidade de justificativa por
parte dos Estados, da utilização da guerra como meio de resolução de suas
controvérsias.
Francisco Suarez aplica, em pleno século XVI, alguns pensamentos de São
Tomás de Aquino, elaborados há três séculos de então [sic], como a visão
da admissibilidade da guerra justa – ius belli – sendo um direito subjetivo do
Estado soberano, limitado pelo direito das gentes (...). (KRIEGER, 2006. p.
214)
Wendpap esclarece acerca do assunto:
A disseminação do debate sobre a justeza da guerra é relativamente
recente. Na antiguidade, a guerra – terribilis dea – era considerada parte da
rotina dos povos e apenas a ocasional lhaneza de trato entre dirigentes das
partes adversas mitigava a atrocidade. Não se cogitava a possibilidade de
uma guerra, no mérito, ser injusta. A carência de debate filosófico sobre a
justiça da guerra afunila as referências conhecidas a opinião de Santo
Agostinho, resumível ao seguinte (Mattos, 1957, p. 330): [sic]
a) a guerra é um ato de violência, sendo geralmente um mal;
b) a guerra se torna justa quando só é possível reprimir o mal pelo uso da
própria guerra;
12
c) um soberano que lança mão da guerra, mesmo para defender uma
causa justa, podendo defendê-la honestamente por meios pacíficos estaria
participando de um ato religiosamente reprovável;
d) Deus permite a guerra por motivo de misericórdia, e como castigo
algumas vezes de pecados cometidos pelos povos, e outras vezes como
meio indireto de santificação. (WENDPAP, 2007. p. 232)
Ressaltando que na atualidade, o Preâmbulo do Protocolo Adicional I às
Convenções de Genebra de 1949, dispõe:
As Altas Partes Contratantes,
Proclamando seu ardente desejo de ver reinar a paz entre os povos,
Lembrando que todo o Estado tem o dever, de acordo com a Carta das
Nações Unidas, de se abster, nas relações internacionais, de recorrer a
ameaças ou ao emprego da força contra a soberania, a integridade
territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer
outra forma incompatível com os objetivos das Nações Unidas,
Julgando, no entanto, necessário reafirmar e desenvolver as disposições
que protegem as vítimas dos conflitos armados e suplementar as medidas
adequadas ao reforço de sua aplicação,
Exprimindo sua convicção de que nenhuma disposição do presente
Protocolo ou das Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 poderá
ser interpretada como legitimando ou autorizando qualquer ato de agressão
ou qualquer emprego da força, incompatível com a Carta das Nações
Unidas (…)
A Relação internacional bélica está relacionada a dois conceitos, o Jus ad
Bellum (direito à guerra) e o Jus in Bello (direito na guerra). Segundo ensina Mônica
Teresa Costa Souza:
O jus ad bellum (Direito à Guerra) nem sempre foi um direito assegurado
apenas aos Estados; ao contrário, era defendido e utilizado por particulares,
que acreditavam poder declarar guerra (guerras privadas) uns contra os
outros (...) e reforçado o jus ad bellum como prerrogativa exclusiva daquele
que detém soberania, apenas os Estados poderiam declarar guerra e teriam
assegurado esse direito. Atualmente os Estados não são mais titulares
desse direito em caráter absoluto (...) a guerra passa a ser permitida apenas
em caso de legítima defesa. O jus in bello (Direito de Guerra) é a
regulamentação da guerra em si mesma; se condensa nas normas que
determinam e limitam as condutas dos Estados em conflito. (SOUSA, 2008.
p. 33 e 34)
13
O autor Fabio Konder Comparato, continua:
Foi justamente para tentar uma solução normativa permanente para o
problema da guerra, que se criou o direito internacional. A sua primeira
sistematização deveu-se a Hugo Grotius, em sua obra De iure belli ac pacis
[Das leis da guerra e paz] publicada em 1625 (...) Sua sistematização
fundou-se, toda ela, no fato bélico, e comportou duas partes: o direito
preventivo da guerra (jus ad bellum) e a regulamentação jurídica da
situação ou estado de guerra (jus in bello). (CINELLI apud COMPARATO,
2011. p. 40)
Destarte, as experiências advindas tanto da I quanto da II Grande Guerra
Mundial serviram para mostrar que se fazia necessário superar, de forma definitiva,
a antiga sistematização de Hugo Grotius. Objetivando-se tornar o recurso à guerra
um ato ilícito para sempre, nulificando-o como um recurso para a solução de
conflitos. Ainda, observa Cinelli apud Comparato (2011. p. 44) deve-se: “estabelecer
um sistema mundial de respeito dos direitos humanos”.
Atualmente o jus ad bellum é limitado pela Carta das Nações Unidas, sendo
visto como um ilícito internacional, havendo a possibilidade de se recorrer ao uso da
força apenas em situações excepcionais. Conforme observa Borges:
(…) E mesmo no que se refere ao jus ad bellum, em casos excepcionais há
a possibilidade de se recorrer ao uso da força de maneira legítima. Dessa
forma, a Carta de São Francisco permite a guerra em caso de legítima
defesa individual ou coletiva ou quando o Conselho de Segurança assim o
considerar, tendo em vista a manutenção ou o restabelecimento da paz e
segurança internacionais. Do mesmo modo, um povo que luta pelo seu
direito à autodeterminação – guerras de libertação nacional – pode recorrer
à força contra o Estado opressor. (BORGES, 2006. p.4)
A antiga denominação “Direito Internacional da Guerra”, dá lugar ao Direito
Internacional Humanitário, trazendo em seu bojo tanto normas convencionais, como
normas consuetudinárias daquele antigo instituto, que apesar de não codificadas,
são universalmente aceitas perante a comunidade internacional.
No que tange ao costume como fonte do DIH, leciona Mello:
14
O D. Humanitário tem origem no costume internacional e é assim obrigatório
para todos os estados. Em tempo de conflito armado ele cria obrigações
para todos os indivíduos. (MELLO, 2004. p. 1508)
O doutrinador internacionalista Christophe Swinarski conceitua de maneira
ampla o Direito Internacional Humanitário:
(…) o “Direito Internacional Humanitário” é um conjunto de normas
internacionais, que se originam em convenções ou em costumes,
especificamente destinadas a serem aplicadas em conflitos armados,
internacionais ou não-internacionais, que limitam, por razões humanitárias,
o direito das partes em conflito a escolher livremente os métodos e os meios
utilizados no combate (Direito de Haia) e que protegem as pessoas e os
bens afetados (Direito de Genebra). (SWINARSKI, 1991. p. 11)
O nascimento do DIH não está atrelado ao surgimento do CICV, tendo sua
origem no costume internacional. Conforme enuncia Mônica Teresa Costa Sousa:
As primeiras leis de guerra foram conhecidas muito antes da Idade
Contemporânea (quando nasce o CICV), e ainda que fundamentadas
basicamente no costume, as contribuições das antigas sociedades
humanas em muito colaboraram para o desencadeamento do Direito
Internacional Humanitário tal qual hoje é conhecido. (SOUSA, 2008. p. 44)
Já a origem do moderno Direito Internacional Humanitário está diretamente
ligada a dois sujeitos que contribuíram de forma expressiva para as regras
humanitárias desse instituto: Francis Lieber e Henry Dunant, que com árduas e
traumáticas experiências em conflitos conceberam o
conteúdo do
direito
internacional humanitário.
Lieber, um professor de ciência política da Universidade de Columbia,
preparou, a pedido do Presidente Lincoln, um manual baseado na lei internacional (o
Código de Lieber3), código este que foi posto em prática pela primeira vez em 1863,
3
O Código Lieber, criado em 1863, trata-se de um documento interno concernente à condução das
hostilidades, contendo normas que buscam impedir sofrimentos desnecessários e limitar a
quantidade de vítimas em conflito. Acabou servindo como fonte para normativas internacionais que
surgiram posteriormente.
15
durante a Guerra Civil americana e deu origem àquele que viria a ser conhecido
como a lei dos conflitos armados, ou seja o “Direito de Haia”, que foi escrita sob o
ponto de vista do soldado, uma vez que tem o formato de uma declaração de
direitos e deveres do militar em um conflito. Este código foi a primeira tentativa de
estabelecer as leis e os costumes da guerra.
No ano de 1859, Henry Dunant, um empresário suíço, natural de Genebra,
seria o responsável pela criação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV).
A idéia da Cruz Vermelha nasceu no campo de batalha, com Henry Dunant,
em 1859. Os horrores da guerra foram observados (...) por ele, que estava
em viagem de negócios no norte da Itália (...). Dunant ficou impressionado
com o sofrimento dos soldados das forças armadas francesas [, italianas] e
austríacas que lutavam na Batalha de Solferino (…). O cidadão suíço
improvisou, juntamente com alguns voluntários, atendimento médico para
os feridos. Sensibilizado com aquela situação, escreveu o livro “Uma
Recordação de Solferino”, onde sugeriu a criação de sociedades nacionais
que atenderiam os feridos sem nenhuma distinção quanto à nacionalidade
ou à religião. Idealizou também a criação de um tratado que possibilitasse
que os governos reconhecessem o elevado fim destas instituições.
(CINELLI apud PIERROTTI JR, 2007. p. 43 e 44)
A falta de esforço sistemático por parte dos exércitos, no que tange ao
atendimento aos feridos, deixados em campo de batalha a sua própria sorte, muitas
vezes saqueados, assassinados pelos habitantes locais, foi o que chocou Dunant,
que descreve as atrocidades presenciadas durante o conflito e o importante trabalho
voluntário realizado por ele e pelos habitantes daquele local no tratamento aos
enfermos, indicando iniciativas que deveriam ser tomadas a fim de evitar que
aquelas situações se repetissem. Medidas estas que foram colocadas em prática
posteriormente e que deram origem às presentes normativas humanitárias.
Krieger apresenta três iniciativas descritas por Henry Dunant, contempladas
pelo Direito Internacional Humanitário, conforme observa-se:
Havia que fundar em cada país, sociedades nacionais de socorro, equipálas e formá-las para que assistissem aos feridos de guerra, com o objetivo
de apoiar os serviços médicos com frequência insuficientes, inclusive
inexistente, dos exércitos.
16
As pessoas postas fora de combate por ferimentos, assim como o pessoal e
os equipamentos médicos de assistência, deviam ser considerados como
“neutros” e serem protegidos por um signo distintivo, que seria mais tarde o
emblema da Cruz Vermelha.
Havia que propor um tratado internacional que desse força de lei às
propostas acima mencionadas, e que garantisse a proteção dos feridos e do
pessoal médico que os assistisse. (KRIEGER apud PEYTRIGET, 2006. p.
102)
Devido à ampla repercussão de seu relato, suas propostas influenciaram
nomes importantes da época, que juntamente com Dunant, resolvem criar um
comitê; denominado “Comitê dos Cinco”, fundado em 9 de fevereiro de 1963, como
uma comissão de investigação da sociedade de Genebra, para o bem estar público,
que objetivava examinar as idéias de Dunant e organizar uma conferência
internacional sobre sua possível implementação. Dunant era um dos cinco
integrantes do comitê. Um ano depois a conferência adotou a primeira convenção de
Genebra, composta por 10 artigos, que estabeleciam regras legais garantindo a
neutralidade e o amparo aos feridos em combate, sendo considerado a gênese do
Comitê Internacional da Cruz Vermelha, principal órgão difusor e aplicador do Direito
Internacional Humanitário, fundada apenas no ano de 1880.
Surgiu assim, o moderno Direito Internacional Humanitário (DIH), que
embora não muito divulgado no meio acadêmico, é de singular importância para a
sociedade internacional.
A criação do CICV, ocorreu em 1863 e a primeira Convenção de Genebra,
foi assinada em 1964. E desde então, muitos tratados foram firmados sob a égide do
CICV, que tem a existência enredada com a contínua evolução do DIH.
(...) o nascimento do moderno Direito Humanitário, vinculado ao CICV,
modifica a situação anterior: normas bilaterais pactuadas pelos Estados
tinham validade determinada: a partir da primeira Convenção de Genebra
de 1864, os Estados respeitariam um acordo universal, aplicável em
qualquer tempo. (CINELLI apud BORY, 2011. p. 44)
17
2.2 ÂMBITO DE APLICAÇÃO
O Direito Internacional Humanitário representa normativa internacional
autônoma, em grande parte codificado, tendo como finalidade precípua a proteção
da pessoa humana, possuindo princípios, bases jurídicas e esfera de aplicabilidade
próprios. Não obstante, possua caráter complementário de todo o sistema das
normas internacionais de proteção da pessoa humana.
No que tange a aplicabilidade, convém destacar seu âmbito de aplicação,
que são: âmbito material, temporal e pessoal.
2.2.1 Âmbito Material
Este âmbito se desenvolveu devido às novas formas de batalhas que foram
surgindo ao longo dos tempos.
O DIH aplica-se somente4 nos casos de conflito armado internacional e
conflito armado não internacional, conforme leciona Borges (2006, p. 45): (…) o
Protocolo II determina que o DIH “não se aplica às situações de tensão e
perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e
outros atos análogos (…)”.
Em relação aos distúrbios interiores e tensões internas, Swinarski afirma:
Nas duas primeiras (conflito armado internacional e não internacional), as
regras do Direito Internacional Humanitário são diretamente aplicáveis e
invocáveis, enquanto que nas duas últimas (distúrbios interiores e tensões
internas) são invocadas ou aplicadas de maneira indireta e/ou por analogia.
(SWINARSKI, 1990. p.41)
4
No caso de tensões internas e distúrbios interiores não se aplica o DIH. Contudo, o CICV tende a
aplicar as normas humanitárias em tais situações.
18
2.2.2 Âmbito Pessoal
Os Estados aparecem como destinatários quase que absolutos das regras
do Direito Internacional Humanitário, dividindo sua titularidade de direitos e deveres,
em relação às normas humanitárias, com o CICV. Já os indivíduos, são
considerados beneficiários desse sistema de proteção internacional da pessoa
humana, eis que não podem atuar em favor da sua própria proteção.
Importa ressaltar, no que tange ao desenvolvimento do âmbito de
aplicabilidade pessoal do DIH, houve considerável progresso, conforme afirma
Borges (2006. p. 131): (...) “o avanço obtido no âmbito pessoal é enorme, pois as
regras se aplicam a qualquer pessoa afetada por um conflito armado, sem qualquer
distinção de caráter desfavorável, incluindo disposições precisas acerca da proteção
conferida à população civil”.
2.2.3
Âmbito Temporal
Esse sistema de proteção da pessoa humana destaca-se por seu elemento
temporal, visto que não visa a proteção da vítima em qualquer tempo, mas sim em
tempo de conflito. Segundo Borges (2006, p. 47): “As normas de DIH, via de regra,
não tem caráter de continuidade temporal, isto é, elas são aplicáveis apenas a partir
da existência de um conflito armado, afastando-se sua exigência tão logo essa
situação tenha fim.”
A necessidade de se adotar a expressão conflitos armados em substituição
ao termo guerra5, surgiu após a Segunda Guerra Mundial, devido à recusa por parte
dos Estados em reconhecer o estado de guerra na maior parte dos conflitos
ocorridos na época. Deste modo, a terminologia utilizada teve como finalidade
contemplar as novas formas de conflito que surgiram, tanto internacionais como não-
5
O conceito de guerra como sendo um conflito entre dois ou mais Estados, obviamente não
compreenderia todas as situações bélicas que sucederam à Segunda Guerra Mundial.
19
internacionais, permitindo que um número maior de situações fossem amparadas
pelo Direito Humanitário.
O Direito Internacional Humanitário é ramo do Direito Internacional Público
que se aplica em conflitos armados internacionais ou não-internacionais, tendo como
seus componentes o Direito de Haia e o Direito de Genebra, conforme esclarece
Swinarski:
Esta definição do DIH, ou, para ser mais técnico, do direito internacional
aplicável nas situações dos conflitos armados, menciona os seus dois
componentes que são o direito de Haia e o direito de Genebra. Os métodos
e os meios de combate configuram o conteúdo do primeiro componente e a
proteção das vítimas dos conflitos armados representa a matéria do
segundo. (SWINARSKI, 1991. p. 25)
Convém destacar, a opinião da doutrinadora Mônica Teresa Costa Sousa
acerca dos institutos que compõem o DIH, conforme observa-se:
(…) O Direito de Haia trataria das regras estabelecidas entre os Estados
para limitar e regulamentar o uso da força; já o Direito de Genebra trataria
da proteção que deveria ser dispensada às pessoas quando os Estados
usassem da força como forma de resolução de controvérsias. O primeiro dá
a idéia de relação Estado a Estado; o segundo, do Estado para com os
indivíduos. De acordo com esse entendimento, pode-se afirmar que o
Direito humanitário propriamente dito é na verdade o Direito de Genebra; já
o que se denomina de Direito de Haia passa a ser visto como o Direito de
Guerra, próprio para determinar as regras que conduziam a conduta dos
Estados uns com os outros, em situação de conflito armado. (…) ( SOUSA,
2008. p. 33)
Apesar de possuírem finalidades distintas, por óbvio, que o Direito de Haia
ao limitar os meios e métodos de combate, indiretamente, confere proteção aos
combatentes e às pessoas atingidas pelos efeitos das hostilidades.
O Direito de Genebra é constituído pelas quatro Convenções de Genebra de
1949 e seus dois Protocolos Adicionais de 1977. Suas normas protegem certas
categorias de pessoas, que não participam das hostilidades ou que não participam
mais das hostilidades, como os prisioneiros de guerra, feridos e doentes.
20
Cada Convenção refere-se à uma categoria distinta de vítimas dos conflitos
bélicos:
(…) o que resultou na celebração das quatro famosas Convenções de
Genebra: a primeira, relativa à proteção dos feridos e enfermos; a segunda,
quanto aos náufragos, feridos e enfermos no mar; a terceira, relativa aos
prisioneiros de guerra; e a quarta, consagrando proteção aos civis em
tempo de guerra. (BORGES, 2006. p. 28)
O mesmo autor citando Bugnion destaca ainda:
(...) quer se trate de militares feridos ou enfermos, de náufragos, de
prisioneiros de guerra ou de civis, as vítimas sempre estão no coração
deste ramo do direito, que amplamente procedeu por extensão dos mesmos
princípios a um número cada vez maior de vítimas. Como todas as etapas
significativas de desenvolvimento desde direito ocorreram em Genebra,
costumou-se designá-lo sob o nome de direito de Genebra. (BORGES apud
BUGNION, 2006. p. 29)
Importa ressaltar que, além dos indivíduos, os bens afetados ou que possam
ser afetados durante um conflito armado, ou seja, aqueles bens que não sejam
objetivos militares, também são tutelados pelo Direito de Genebra.
(…) o sistema de Genebra também protege os bens afetados (ou que
possam ser afetados) pelo conflito. O propósito desta proteção não se
baseia na vontade dos autores dos tratados de Genebra de constituir uma
proteção a determinadas categorias de bens (...) pelo contrário, esta
proteção baseia-se na convicção de que é necessário salvar dos efeitos das
hostilidades determinados bens indispensáveis para a sobrevivência das
pessoas protegidas (...) por essa razão protegem-se as unidades sanitárias
(…) (SWINARSKI, 1990. p. 52)
Entre os bens protegidos pelo sistema de Genebra estão as unidades
sanitárias, tais como hospitais, veículos sanitários, galpões com material sanitário,
etc., ou seja, são resguardados os bens imprescindíveis para a sobrevivência das
21
vítimas, bem como para a atuação daqueles que buscam dar assistência aos
enfermos.
Também é atribuída uma proteção especial aos bens que integram o meio
ambiente. Estes não deveriam sofrer danos durante os ataques, eis que são
considerados indispensáveis para a sobrevivência dos civis.
Dentre os artigos presentes nas Convenções de Genebra pode-se citar o
artigo 1° como de fundamental relevância, o qual impõe aos Estados a obrigação de
garantir que as disposições dos tratados humanitários sejam respeitadas por todos.
O referido dispositivo prescreve: “As Altas Partes Contratantes comprometem-se a
respeitar e a fazer respeitar a presente Convenção em todas as circunstâncias”.
Indubitavelmente as Quatro Convenções de Genebra6 contribuíram de
maneira significativa para o moderno Direito Internacional Humanitário. Todavia, ao
longo dos tempos, foram surgindo uma série de conflitos armados não abarcados
por àqueles institutos. Deste modo, surgiu a necessidade de se criarem regras que
regulamentassem tais situações, servindo de complemento para as normas já
existentes. Nasciam então os Protocolos Adicionais de 1977, contribuindo para a
ampliação das normas de proteção das vítimas dos conflitos armados.
Sobre os Protocolos Adicionais de 1977, enuncia Swinarski:
O Protocolo Adicional I completa e desenvolve as disposições das
Convenções de Genebra aplicáveis em situações de conflito armado
internacional. (…) também são desenvolvidas e complementadas por ele
algumas regras do Direito Humanitário referentes aos métodos e os meios
da conduta no combate (“Direito de Haia”).
O Protocolo Adicional II desenvolve e complementa, por sua vez, a
normativa do artigo 3, comum às Convenções de Genebra, aplicável na
situação de conflito armado não-internacional, estendendo os seus efeitos,
mas salvaguardando expressamente o direito dos governos de manter ou
de restabelecer a ordem pública com todos os meios de direito.
(SWINARSKI, 1990. p. 38 e 39)
6
Atualmente são 165 os Estados integrantes das Convenções de Genebra, contra apenas 99
Estados que ratificaram o Protocolo Adicional I e o 89 Estados que aderiram ao Protocolo II.
22
Tendo o Direito Internacional Humanitário como objetivo a proteção da
pessoa humana sem qualquer discriminação, faz-se necessário que os Protocolos
Adicionais atinjam uma universalidade semelhante à das Convenções de Genebra, a
fim de proporcionar a máxima tutela ao indivíduo em tempo de guerra.
Os Protocolos Adicionais também contribuíram de modo significativo para
casos não contemplados pelo Direito de Haia, sobretudo no que diz respeito aos
meios e métodos de combate empregados que causam danos ao meio ambiente.
Tomando por base episódios marcantes como a Guerra do Vietnã, onde a finalidade
era atacar diretamente o meio ambiente, houve a preocupação em limitar tais
métodos, visando impedir, ou pelo menos minimizar, os efeitos danosos ao meio
ambiente.
O Direito de Haia relativo às regras concernentes entre os Estados, que tem
como finalidade regulamentar os meios e métodos utilizados nos combates, foi
influenciado pelo Código Lieber, conforme enuncia Borges:
O ramo do DIH conhecido como direito de Haia, cujas disposições têm a
finalidade de regulamentar a condução das hostilidades entre os
beligerantes, recebe tal nome pelo fato de suas normas jurídicas essenciais
terem sido originadas nessa cidade, notadamente nas duas Conferências
realizadas em 1899 e 1907. Entretanto, essa corrente foi inicialmente
influenciada por duas normas anteriores, criadas em outros locais: o
Código Lieber e a Declaração de São Petersburgo de 1868. (BORGES,
2006. p. 23 e 24)
O Direito Internacional Humanitário destaca-se principalmente por seu
caráter protetivo, visto que sua finalidade primordial é o amparo às pessoas
humanas. Nas palavras de Swinarski:
É essencialmente esta última a que permite ao Direito Internacional
Humanitário pretender ser o primeiro corpo de normas internacionais
especificamente destinado a proteger a pessoa humana, na cronologia do
desenvolvimento de todo o Direito Internacional Público. (SWINARSKI,
1990, p. 28)
23
Dentre as inúmeras medidas preventivas impostas pelo Direito de Genebra,
a mais essencial é o dever de divulgação das normas humanitárias pelos Estados,
tanto em tempos de paz como de guerra. Esse dever de difusão do teor das
Convenções e de seus Protocolos Adicionais, importa no conhecimento mais amplo
possível por parte dos destinatários e de todos aqueles que serão beneficiados por
esse direito. Destacando a obrigação particular de conhecimento pelas autoridades
militares, devendo incluir as regras humanitárias nos programas de instrução militar,
visando a capacitação dos membros das Forças Armadas, preparando devidamente
todos aqueles que deverão aplicar o Direito Humanitário.
Swinarski trata da importância desse dever de divulgação das normas de
Direito Internacional Humanitário:
(...) consequentemente, sem um ensino e divulgação adequados não
podemos visar a meta desejada de alcançar a sua eficiência (a do DIH), ou
seja, a sua validade sociológica, que importa o maduro conhecimento em
uma sociedade, do dever e necessidade de respeitar suas normas,
conhecimento que não é logrado facilmente se aceitamos que o Direito
Internacional Humanitário é um direito de emergência que deve ser aplicado
em situações excepcionais, às vezes em situações limite, cujos
protagonistas são seres humanos submetidos à paixão própria do combate
(...) (SWINARSKI apud CERDÁ 1991. p. 56)
A implementação nacional do Direito Internacional Humanitário é outra
barreira a ser vencida para o ideal funcionamento deste sistema de proteção aos
afetados pelos enfrentamentos bélicos. Conforme observa Swinarski (1991. p. 92):
“Para surtir realmente os seus efeitos, as regras internacionais precisam espalhar-se
na normativa interna do Estado”.
Ainda, complementa Mello (2004, p. 1508): “A melhor maneira de incorporar
o direito humanitário no direito interno é nos manuais militares”.
Importa salientar que as normas humanitárias também servem como
complemento internacional diante das falhas do direito interno dos Estados:
Bem assim, cumpre destacar outra característica deste direito, que é a de
servir de complemento internacional às insuficiências, às carências e às
24
falhas do direito interno do próprio Estado, que surgem na raiz da existência
de um conflito bélico em seu território. (SWINARSKI, 1990. p. 27)
O grande desafio do Direito Internacional Humanitário está na tentativa de
conciliação entre as denominadas “necessidades militares” e as exigências
humanitárias, duas finalidades contraditórias.
O resultado da conjugação entre a necessidade militar e os objetivos
humanitários deve ser uma regulamentação que imponha limites efetivos ao
poder bélico dos Estados sem, contudo, tornar impossível o exercício
legítimo desse poder. (BORGES, 2006. p. 16)
E reitera Swinarski (1991, p. 21): “(...) a busca de uma conciliação entre as
‘necessidades da guerra’ e as exigências da humanidade, em que aquelas devem
ceder a estas.”
Dentre os princípios norteadores do DIH, pode-se destacar o princípio da
proporcionalidade, relacionado diretamente com a proteção dos civis e seus bens, e
o meio ambiente, uma vez que impõe limitações na condução das hostilidades entre
os combatentes. As partes durante o conflito, devem ter a consciência de que a
vantagem militar deverá ser maior que os danos causados por um ataque. Ou seja,
o combatente que pretende atingir um determinado alvo, deverá levar em
consideração os prejuízos decorrentes de sua ação. Caso estes sejam
desproporcionais aos ganhos militares almejados, sua investida deverá ser cessada.
Assim, preconiza o artigo 55 do Protocolo Adicional I às Quatro Convenções
de Genebra:
1. A guerra será conduzida de forma a proteger o ambiente natural
contra danos extensos, duráveis e graves. Essa proteção inclui a
proibição de utilizar métodos ou meios de guerra concebidos para
causar, ou que possam vir a causar, tais danos ao ambiente natural,
comprometendo, por esse fato, a saúde ou a sobrevivência da
população.
2. São proibidos os ataques contra o meio ambiente natural a título de
represália.
25
Ainda que exista por parte dos combatentes respeito pelas regras
humanitárias, a distinção entre aquilo que é alvo militar e civil, em meio a névoa da
guerra torna-se um dificuldade, devido aos artifícios de que se valem os beligerantes
para ludibriar seus inimigos.
Outro princípio humanitário que deve se destacar é o princípio da nãodiscriminação, presente nas Convenções de Genebra e em seus Protocolos
Adicionais. As normas humanitárias tem por escopo proteger as vítimas de um
conflito, independentemente de raça, cor, idade, religião ou nacionalidade. A título
de exemplo, pode-se destacar:
A regra fundamental da I Convenção dispõe que, em qualquer tempo e
lugar, os feridos e enfermos deverão ser respeitados e protegidos pela parte
em poder da qual se encontrem, sendo-lhes concedido tratamento humano
sem qualquer discriminação. (BORGES, 2006. p. 79)
Por fim, cabe destacar o caráter paradoxal do DIH. De um lado, este surge
como instituto lícito e em consonância com as normas de direito internacional. De
outro, regulamenta situações de flagrante ilegalidade.
No que tange às críticas de alguns doutrinadores concernentes ao assunto,
insta salientar:
Em um primeiro momento, pode parecer contraditório o fato de um
combatente possuir normas que o protejam em caso de guerra, já que é ele
o responsável direto pela condução das hostilidades.De fato, é o direito de
participarem diretamente das hostilidades, sem receberem punição posterior
por isso, que os diferencia dos demais indivíduos envolvidos em um conflito.
Entretanto, quando esse mesmo combatente se fere ou se torna um
prisioneiro de guerra, é imperativo considerar que possui alguns direitos que
o protegem dos ataques das forças armadas adversárias.(BORGES, 2006.
p. 69)
Juán Bautista Alberdi complementa:
(…) o direito internacional da guerra como assim o da paz não é… o direito
dos beligerantes, mas sim o direito comum e geral do mundo não-
26
beligerante a respeito desta desordem que se chama guerra (…)
(SWINARSKI apud ALBERDI, 1990. p. 40)
Borges ainda ressalta:
(…) não deve o DIH se preocupar com o fato de o conflito ser ou não lícito,
pois sua finalidade primordial é “tentar fazer ouvir a voz da razão em
situações em que as armas obscurecem a consciência dos homens e
lembrar-lhes de que um ser humano, inclusive inimigo, continua sendo uma
pessoa digna de respeito e de compaixão”. (BORGES apud SWINARSKI,
2006. p. 41)
27
3.
DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO X DIREITOS HUMANOS
3.1 DIREITOS HUMANOS
Os direitos humanos surgem como forma de reivindicação moral, através de
lutas sociais, que tinham por objetivo a dignidade humana. Sendo inicialmente
baseados no direito natural e posteriormente inaugurados em instrumentos legais de
caráter universal, conforme esclarece Norberto Bobbio:
Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais,
desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada
Constituição incorpora Declarações de Direitos) para finalmente encontrar a
plena realização como direitos positivos universais. (PIOVESAN apud
BOBBIO, 2006. p. 108).
A internacionalização, bem como a universalização dos direitos humanos
aconteceu somente após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da Carta da
ONU de 1945 e da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como
resposta às barbáries ocorridas no regime nazista. Revelando o Estado como
verdadeiro transgressor deste direito, tendo em vista que o respeito pelos direitos
humanos é seu dever e sua violação enseja a responsabilidade internacional por
parte dos mesmos.
O maior infrator dos direitos humanos é o Estado; surge assim a
necessidade de internacionalizá-los não apenas para proteger o homem de
seu próprio estado, bem como para universalizá-los, conforme o ideal do
iluminismo. O processo de internacionalização é lento e ainda se encontra
em desenvolvimento, mas é a característica mais marcante deste tema no
século XX, e com ela se desenvolve meios de proteção ao ser humano que
é superior ao Estado. (MELLO, 1997. p. 28)
Destarte, a segunda guerra representa marco de retrocesso e evolução dos
direitos humanos. Durante a sua ocorrência houve total violação desses direitos e,
após o seu término, devido à inquietação por parte da comunidade internacional
diante da necessidade de observância dessas normas, o indivíduo surge como
personagem central no cenário internacional. Não configurando mais o Estado como
28
o único sujeito de Direito Internacional. Impondo-se limites à soberania estatal,
intervindo no âmbito nacional, de modo a resguardar tais direitos.
Louis Henkin, destacando a dificuldade de conceituação dos direitos
humanos, devido a complexidade do tema, apresenta o seu conceito:
Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas não
categoricamente definido. Esses direitos são concebidos de forma a incluir
aquelas “reivindicações morais e políticas, que, no consenso
contemporâneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade
ou governo”, reivindicações estas reconhecidas como “de direito” e não
apenas por amor, graça ou caridade”. (MELLO apud HENKIN, 1997. p. 6)
3.2 ELEMENTOS DIVERGENTES E CARÁTER COMPLEMENTAR
Há divergência até os dias de hoje, no que tange à localização do DIH.
Alguns autores defendem que a disciplina é autônoma, outros entendem que a
disciplina integra o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
O que se pode concluir é que o Direito Humanitário e os Direitos Humanos,
não se confundem, restando notórias diferenças entre eles. Entretanto, existem três
teorias que relacionam esses dois ramos do Direito.
3.2.1 Teoria Integracionista
Esta teoria sustenta que o DIH é uma subdivisão dos Direitos Humanos e
este sustenta aquele. Para o entendimento integracionista os Direitos Humanos são
a origem para o entendimento das idéias de proteção à pessoa e traduzem-se na
fusão destas normas jurídicas.
Mello é partidário dessa tese:
(...) a máxima finalidade dos Direitos Humanos e do Direito Humanitário é a
proteção da pessoa humana, propõe ser o Direito Internacional dos Direitos
29
Humanos um direito único, e a separação do mesmo em ramos distintos
acabará por enfraquecê-lo.(SOUSA apud MELLO, 2008. p. 103 e 104).
Entretanto, Swinarski apresenta outra concepção acerca dessa tese,
conforme observa-se:
Swinarski apresenta idéias desta escola de maneira diferenciada, embora
também a denomine integracionista. Para este autor, escola integracionista
Considerava que os Direitos Humanos eram parte do Direito Internacional
Humanitário como primeira forma conhecida de se proteger a pessoa
humana; desta maneira, os Direitos Humanos se baseavam em última
instância no DIH . A escola integracionista conclui ainda que Direito
Humanitário e Direitos Humanos são institutos vinculados entre si. (SOUSA
apud SWINARSKI, 2008. p. 103).
E continua Swinarski:
O direito internacional humanitário é um direito de exceção, de urgência,
que intervém em caso de ruptura da ordem jurídica internacional, enquanto
que os direitos humanos aplicam-se, principalmente, em tempos de paz,
embora alguns deles sejam inderrogáveis em qualquer para circunstância.
No direito internacional humanitário (“lex specialis”), existem regras mais
pormenorizadas do que nos direitos humanos para a proteção das pessoas
em situações de conflitos armados, como, por exemplo, as normas pelas
quais é regida a conclusão da guerra marítima.
Ao contrário, nos direitos humanos existem certas disposições que, na
prática, são difíceis de aplicar durante um conflito armado, com, por
exemplo, a liberdade de reunião e de associação, assim como certos
direitos econômicos, sociais ou culturais. (MELLO apud SWINARSKI, 1997,
p. 140)
A crítica desta teoria, reside no fato de que ao analisar-se algumas regras
inerentes a ambos, observa-se diferenças significativas. Conforme cita Leonardo
Estrela Borges:
(...) todo o sistema normativo conhecido como direito de Haia, que rege os
métodos de se conduzir as hostilidades, e que não encontra qualquer
referência nas disposições de direitos humanos. Ademais, tanto um quanto
outro possuem princípios e regras próprios, até mesmo pelo fato de terem
surgido em contextos históricos diferentes. (BORGES, 2006. p. 36)
30
3.2.2 Teoria Separatista
Esta corrente fundamenta-se na completa distinção entre os Direitos
Humanos e Direito Humanitário, enquanto o primeiro advém das consequências da
guerra, o segundo funda-se na normatização da paz.
(…) a escola separatista ainda esclarece que a tentativa de reunião destes
diferentes ordenamentos pode mesmo ser prejudicial à proteção dos
indivíduos, eis que têm naturezas diversas e são absolutamente
incompatíveis. (SOUSA, 2008. p. 104)
Os defensores desta corrente entendem que:
(...) as normas de direitos humanos se pautam pela defesa do indivíduo
contra o próprio Estado, ou seja, contra as arbitrariedades da própria ordem
jurídica interna, ao contrário do DIH, que surge e se desenvolve com a
finalidade de salvaguardar o indivíduo em situações em que a própria ordem
interna já não pode protegê-lo de maneira eficaz, isto é, em uma situação
de conflito armado. (BORGES, 2006. p. 36 e 37)
3.2.3 Teoria Complementarista
Já a tese complementarista, adotada por Swinarski e pela doutrina
majoritária, não diferencia os Direitos Humanos do Direito Humanitário, ao contrário,
estes sistemas se complementam, apesar de serem distintos; uma vez que ambos
primam pela proteção da pessoa humana.
Enquanto o DIH regulamenta as relações entre o Estado e os indivíduos do
Estado inimigo, os Direitos Humanos se voltam para a relação entre o
Estado e seus próprios súditos. Isso faz que os sistemas sejam distintos,
porém complementares em razão de objetivos e princípios comuns, como o
princípio da inalienabilidade e o princípio da não-discriminação em função
de cor, religião, sexo, etc. O que se conclui é que escola complementarista
vê os dois ordenamentos de forma complementar, não excludente nem
unificadora estando lado a lado na tarefa de proporcionar instrumentos
específicos à proteção da pessoa humana. (SOUSA, 2008. p. 104 e 105)
31
Ou seja, estas teorias apesar de terem pontos de vista distintos, possuem o
mesmo foco, a mesma essência, ou seja, visam a proteção da vida, saúde e
dignidade das pessoas, proibindo a tortura e outros tratamentos cruéis; logo, o
objeto dos sistemas convergem para o mesmo fim.
3.3 SEMELHANÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITÁRIO
Conforme se observou acima, trata-se de sistemas normativos diferentes,
entretanto, estes sistemas possuem muitos pontos em comum, o primeiro e mais
importante deles é o fato de buscar a proteção da pessoa humana, foco de suas
preocupações. Acerca do tema, comenta Cançado Trindade:
(…) Outra etapa importante no processo de aproximação ou convergência
no plano normativo entre o Direito Humanitário e os Direitos Humanos é
marcada pela consagração de determinadas garantias fundamentais nos
dois Protocolos de 1977 adicionais às Convenções de 1949. O artigo 75 do
Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra Relativo à Proteção das
Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais enuncia, em detalhes,
garantias fundamentais mínimas de que gozam todas as pessoas afetadas
por tais conflitos, protegendo direitos individuais destas pessoas oponíveis a
seu próprio Estado. (TRINDADE, 1997. p. 279)
Cançado Trindade destaca o afamado artigo 3 comum às quatro
Convenções de Genebra de 1949 como normativa de grande valia para a
convergência entre o DIH e o DIDH:
A adoção do artigo 3 comum às quatro Convenções de Genebra de 1949,
contendo padrões mínimos de proteção em caso de conflito armado nãointernacional, também contribuiu para a aproximação entre o Direito
Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos
em razão de seu amplo âmbito acarretando a aplicação das normas
humanitárias igualmente nas relações entre o Estado e as pessoas sob sua
jurisdição (como ocorre no campo próprio dos direitos humanos); ora, é
justamente nos conflitos armados não-internacionais, e nas situações de
distúrbios e tensões internos [sic], pondo em relevo precisamente as
relações entre o Estado e as pessoas sob sua jurisdição, que a
32
convergência entre o Direito Humanitário e os Direitos Humanos se torna
ainda mais claramente manifesta. (TRINDADE, 1997. p. 278 e 279)
Existem também princípios que se revestem das mesmas características em
ambos sistemas.
(…) O princípio da inviolabilidade, por exemplo, representa o direito que
cada indivíduo possui de ter a sua integralidade física e moral respeitada,
seja em uma situação de paz ou de beligerância, seja vis-à-vis do seu
próprio Estado ou de um Estado invasor ou ocupante.
O princípio da segurança, determina, igualmente a proibição a represálias, a
penas coletivas ou à tomada de reféns.
Finalmente, o princípio da não-discriminação obriga à aplicação das normas
de DIH e de direitos humanos sem distinção fundada em raça, sexo, cor,
idade, nacionalidade ou escolha religiosa. (BORGES, 2006. p. 37 e 38)
[grifo meu]
Insta salientar que as semelhanças entre os sistemas fizeram com que as
ONU ressaltasse seu interesse sobre o tema.
(…) na ocasião da Conferência de Teerã sobre os Direitos Humanos de
1968, a ONU, pela primeira vez, percebe a necessidade de convergência
entre esses dois sistemas para melhor proteger a pessoa humana,
passando a invocar frequentemente o DIH para o apoio de suas
7
resoluções . (BORGES, 2006. p. 38)
Ressalta Mello apud Meron (1997. p. 142): “ a idéia de humanidade tornouse o denominador comum do Direito dos Direitos Humanos e do Direito
Humanitário”.
7
Como exemplo Resolução 688 do Conselho de Segurança, de 5 de abril de 1991, sobre a
necessidade de aplicar o DIH no Iraque, bem como a Resolução AG 1904 (XXXII-O/02) intitulada
“Promoção e Respeito ao Direito Internacional Humanitário”.
33
3.4 DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITÁRIO
No que tange à origem, os Direitos Humanos e o Direito Internacional
Humanitário não se correspondem, sendo este um de seus elementos de
divergência.
As diferenças começam pelas suas origens históricas. O DIH é um direito
relativamente antigo, enquanto as normas internacionais de direitos
humanos são recentes, pois sempre foram consideradas assunto de
jurisdição interna. É somente após a Segunda Guerra Mundial que tais
normas se internacionalizaram criando a necessidade imediata de sua
diferenciação. (BORGES, 2006. p.38)
Os Direitos Humanos são aplicados em qualquer tempo e local, sem
qualquer espécie de distinção entre os sujeitos possuidores desses direitos, já o DIH
é aplicado em categorias diferenciadas, em tempos específicos:
Enquanto os Direitos Humanos se aplicam sem qualquer espécie de
distinção quanto aos sujeitos desses direitos, o DIH incide sobre categorias
diferenciadas, o que não significa dizer que pauta sua aplicabilidade pelo
caráter discriminatório. Ao contrário, um dos elementos de convergência
entre Direitos Humanos e Direito Humanitário é justamente a nãodiscriminação. (SOUSA, 2008. p. 107)
E ainda salienta:
Raúl Emilio Vinuesa esclarece que para as situações não classificadas
como conflito armado interno propriamente dito podem ser aplicadas as
normas humanitárias, até mesmo porque situações como comoções
internas, levantes de baixa intensidade, alteração da ordem em razão de
conflitos étnicos, religiosos, ou raciais e outras formas de insurgência muitas
vezes fazem que as autoridades estatais suspendam algumas garantias
individuais e coletivas, e desta forma o Direito Humanitário poderia ser
aplicado não para resguardar direitos individuais, mas principalmente para
garantir a integridade dos cidadãos em possíveis situações de violência.
(SOUSA apud VINUESA, 2008. p. 107)
34
Algumas garantias constantes nos Direitos Humanos podem ser suspensas
nos termos de algumas situações, esta é outra distinção entre as normas.
Os direitos humanos podem ser restringidos ou suspensos. A suspensão
dos direitos humanos está autorizada por acordos regionais e internacionais
em casos de comoções internas, situações de guerra ou em casos de
violência interna. Existem certos direitos que são definidos e reconhecidos
como não sujeitos à suspensão. Sem embargo, o Estado, ao declarar e
suspensão de certos direitos durante estados de emergência interna não
necessariamente tem levado em consideração os parâmetros estabelecidos
para a efetiva observância dos direitos que não podem ser suspensos.
Ao contrário, as normas de DIH por definição, não admitem restrições nem
suspensões, portanto, sequer autorizam o Estado a intentar uma
interpretação unilateral com respeito a uma eventual suspensão ou
restrição. (SOUSA apud VINUESA, 2008. p. 108)
Destarte, ressalta-se a importância das garantias conferidas aos indivíduos
pelos Direitos Humanos, no que tange aos exageros advindos do Estado. Já o
Direito Humanitário, por se tratar de um direito de exceção, não pode sofrer
restrições8.
(...) o DIH se aplica a situações e em tempo de conflitos armados, nas
localidades onde se desenvolvem as hostilidades. As normas de direitos
humanos, ao contrário, são aplicáveis em qualquer tempo e local. Contudo,
algumas disposições destas normas, pela dificuldade prática de sua
aplicação em uma situação belicosa, podem ser suspensas, como as
liberdades de locomoção, reunião ou associação. Já as normas de DIH não
admitem qualquer tipo de derrogação.[grifo meu] (BORGES, 2006. p. 39)
Até mesmo as instituições que primam pelo crescimento e difusão destes
institutos são distintas. Os direitos humanos advém de uma institucionalização,
mundial
e
regional,
enquanto
o
DIH tem como
principal
instituição
de
desenvolvimento o Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV).
8
Direitos que não podem ser restringidos ou suspensos pela autoridade do Estado: o direito à vida, a
proibição da tortura, os castigos e o tratamento desumano, a escravidão e a servidão, o princípio da
legalidade e da irretroatividade
35
E finalmente, nota-se que a maneira de implementação e controle dos
Direitos Humanos e dos Direitos Humanitários são muito diferentes:
(…) Enquanto o DIH exige um controle espontâneo, permanente, preventivo
e corretivo na prática, os direitos humanos possuem um controle a
posteriori, mediante uma demanda, em um processo judicial ou quasejudicial. Entretanto, dentro da idéia de direitos complementares, é cada vez
maior a convergência de aplicação de ambos, ora o DIH utilizando-se de
mecanismos dos direitos humanos para sua implementação, ora os direitos
humanos utilizando as instituições de DIH para sua promoção. (BORGES,
2006. p.40)
Atualmente, percebe-se a tendência dos órgãos que fazem uso dos Direitos
Humanos admitirem a probabilidade de usar o Direito Humanitário. E isso reflete na
sociedade civil, fazendo com que esta reconheça as disposições humanitárias.
36
4.
COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV)
O CICV se empenha em diminuir o sofrimento em situações de guerra, e
promove o fortalecimento do Direito Humanitário bem como dos princípios
humanitários universais, e ainda dirige e coordena atividades internacionais de
distribuição de ajuda humanitária em situações de conflito. No entanto, ensina
Mônica Teresa Costa Sousa:
Essa visão um tanto romanceada não é a única idéia que se deve ter de
uma organização que existe desde o final do século XIX, quando começou
não apenas um trabalho de “solidariedade universal” mas também quando
começou a codificação mais expressiva do Direito Internacional
Humanitário. (SOUSA, 2008. p. 127).
4.1 ORIGEM DO CICV
Antes do final do século XIX, não havia ramo do Direito que estabelecesse
leis de guerra. Tampouco uma organização que atendesse as vítimas de guerra. O
que haviam eram organizações locais que visavam auxiliar as vitimas e os
problemas sociais decorrentes dessa. (fome, moradia, emprego, etc). Porém, Sousa
(2008. p. 128) esclarece que: “Essas organizações eram eminentemente locais,
muitas vezes formadas por mulheres que viam essas atividades exclusivamente
como caráter beneficente.”
No ano de 1859, Henry Dunant, cidadão suíço, foi responsável pela criação
do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, concomitantemente, nascia o moderno
Direito Internacional Humanitário.
Dunant, chocado com a carnificina que vira nos campos de batalha de
Solferino, onde os feridos não tinham qualquer assistência médica e ali
permaneciam os corpos expostos aos abutres, mobilizou as comunidades ao redor
para prestar esta necessária assistência aos feridos:
37
(...) cada casa havia se convertido em uma enfermaria e enquanto cada
família tivesse bastante o que fazer assistindo aos oficiais que havia
acolhido, consegui, já no domingo pela manhã, reunir certo numero de
mulheres do povo, que realizaram o melhor que puderam, os esforços para
socorrer os feridos; pois não se trata de amputações ou nenhuma outra
operação, mas sim era necessário dar de comer e, sobretudo de beber a
pessoas que morrerem, literalmente de fome e de sede.(KRIEGER apud
DUNANT, 2006. p. 101)
E Henry Dunant continua:
(...) ademais é necessário vendar as feridas, ou lavar os corpos
ensanguentados, cobertos de barro e de parasitas, devendo-se fazer tudo
isso num meio de fétidas e nauseabundas emanações, entre lamentos e
alaridos de dor, em uma atmosfera rescaldada e corrompida. Se formou,
bem cedo, um núcleo de voluntários, e as mulheres lombardas correm até
os que mais forte gritam, apesar que nem sempre sejam mais dignos de
lástima (...). (KRIEGER apud DUNANT, 2006. p. 101 e 102)
O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) criado em 1863, deu
origem ao Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.
Trata-se o CICV de uma organização imparcial, neutra e independente cujo objetivo
é exclusivamente humanitário.
Presta assistencia às vítimas de guerra e da
violência interna, busca a proteção da vida e da dignidade destas pessoas.
Dunant, uniu-se a quatro cidadãos e formou o Comitê dos cinco, que visava
a promoção do socorro e de tratamento aos feridos em batalha. Este Comitê,
presidido por Dunant, analisou e viabilizou uma Conferencia Internacional em
Genebra, e juntou representantes dos governos de países europeus, e ainda outras
personalidades de destaque da época. Sousa (2008. p. 130): “Esse caráter misto,
(...) se mantém até hoje nas Conferências Internacionais da Cruz Vermelha e do
Crescente Vermelho”.
O comitê decide também preparar uma conferência diplomática com o
objetivo de fazer que os Estados adotassem as resoluções de 1893, como
normas com força de lei. (...) Em 22/08/1864, é assinada a Convenção para
melhorar a sorte dos militares feridos em batalhas, surgindo desta forma o
atual Direito Internacional Humanitário. (SOUSA. 2008. p. 130)
38
Como a iniciativa deste Comitê partiu da Suíça, restou justo e razoável que a
organização tivesse como símbolo, algo que marcasse esse fato. Então, optou-se
por inverter a bandeira daquele país, adotando-o como emblema da nova
organização, a inconfundível cruz vermelha com fundo branco. E para que não fosse
confundida a bandeira com o símbolo cristão, a pedido dos países islâmicos,
também adotou-se como símbolo a meia lua vermelha, sobre o fundo branco,
denominado o ‘Crescente Vermelho’. Conforme dispõe o artigo 38 da I Convenção
de Genebra de 1949:
Em homenagem à Suíça, o sinal heráldico da cruz vermelha em fundo
branco, formado pela inversão das cores federais, é mantido como
emblema e sinal distintivo do Serviço sanitário dos exércitos.
Contudo, para os países que já empregam como sinal distintivo, em vez da
cruz vermelha, o crescente vermelho ou o leão e o sol vermelhos sobre
fundo branco, tais emblemas são igualmente reconhecidos no sentido da
presente Convenção.
E assim surgiu o Comitê Internacional da Cruz Vermelha/Crescente
Vermelho, cujo nome permanece até a atualidade. Desde então organizou-se nos
mais variados países as Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha. Sousa (2008. p.
131): ”Atualmente o Movimento Internacional da Cruz Vermelha é formado pelo
CICV, pelas Sociedades Nacionais da Cruz e do Crescente Vermelho e pela
Federação Internacional das Sociedades da Cruz e do Crescente Vermelho”.
Apesar de muitas sociedades atualmente se dedicarem à causa humanitária,
é
notório
o
papel
desempenhado
pelo
Comitê,
Internacional
da
Cruz
Vermelha/Crescente Vermelho, como o precursor do serviço Humanitário, bem como
sendo a mais importante instituição do Direito Internacional Humanitário.
Não foi somente a Convenção de 1864 que se destacou desde a criação do
CICV, houveram outros diplomas internacionais, diplomas estes que se pode
observar no quadro abaixo:
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Quadro 1 – Principais Tratados Internacionais sobre o DIH
Tratado (Data)
Objeto ou assunto
Decl. de São Petersburgo (1868)
Projéteis explosivos e inflamáveis com
peso < 400g
Convenção (II) de Haia (1899)
Munições que inflamam ou se alastram
facilmente no corpo
Convenção (IV) de Haia (1907)
Leis e costumes da guerra (1ª norma
sobre PG)
Convenção (V) de Haia (1907)
Direitos e deveres dos Estados e
pessoas neutras (G Ter)
Declaração (XIV) de Haia (1907)
Lançamento de projéteis e explosivos a
partir de balões
Protocolo de Genebra (1925)
Uso de gases asfixiantes, tóxicos e
biológicos
Convenção de Genebra (1929)
Tratamento de prisioneiros de Guerra
Pacto de Washington (1935)
Prot. De instituições artísticas, científicas
e monumentos
Convenção de Haia (1954)
Proteção de bens culturais em caso de
conflito armado
Convenção de Genebra (1949)
Protocolos adicionais I e II (1977) às
Convenções de 1949
Convenção de Genebra (1980)
Protocolos Adicionais (1980)
Guerra Terrestre (I); Guerra no Mar (II);
PG (III); Civis (IV)
Conflitos Internacionais (I); Conflitos não
internacionais (II)
Uso de armas convencionais
excessivamente lesivas
Fragmentos não detectáveis por raios X
(I); Minas Armadas (II); Armas
incendiárias (III); Armas cegantes a laser
(iv)
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Tratado (Data)
Convenção de Ottawa (1997)
Objeto ou assunto
Uso, estocagem e transferência de
minas terrestres antipessoal e sua
destruição
Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional (1998)
Julgamento dos crimes de genocídio,
crimes contra a humanidade, crimes de
guerra e crime de agressão
Protocolo Adicional III (2005) às
Convenções de 1949
Uso do cristal vermelho
Fonte: CICV - 2008
4.1 ATUAÇÃO DO CICV
Enquanto durou o período de conflito o CICV, encontrava-se à disposição
dos militares feridos bem como da população civil, notadamente aquelas que
estavam em territórios ocupados pelos inimigos.
Durante a I Guerra Mundial o CICV, promoveu ações diferenciadas, sendo a
primeira organização a se preocupar com a situação dos prisioneiros de
guerra, criando uma entidade especializada, a Agência Internacional dos
Prisioneiros de Guerra. (SOUSA. 2008. p. 132)
Foi de grande relevância o trabalho desenvolvido pelo CICV na II Guerra
Mundial, entretanto foi grandemente criticado por sua mínima ação ante os civis
detidos em campos de concentração da Alemanha nazista.
Em 1939, o CICV criou a Agência Central de Prisioneiros de Guerra, que
desempenhava as funções:
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Centralizar toda a informação sobre os prisioneiros de guerra (anúncios de
captura, traslados, etc);
Comunicar dita informação aos países de origem dos prisioneiros de
guerra;
Manter a comunicação entre os prisioneiros e suas famílias (transmissão
de mensagens aos familiares). (SOUSA, 2008. p. 133)
Até os dias de hoje o CICV, recebe críticas no que tange sua atuação na II
Guerra Mundial. Apesar das críticas o CICV visitava com frequência os campos onde
estavam os prisioneiros e procurava mesmo que minimamente melhorar as
condições de detenção.
Um dos fracassos amargados pelo CICV, foi a impossibilidade de visitar os
prisioneiros alemães, reclusos na então União Soviética, por formal negativa de
Moscou. Outro fracasso do CICV, no que tange à II Guerra Mundial, foi o fato de que
a população civil não possuía base jurídica que justificasse sua proteção, a solução
encontrada pelo CICV, foi a de estender à população civil a proteção que possuíam
os prisioneiros de guerra, como observa o próprio comitê:
Desde o começo das hostilidades, os beligerantes prendem a maioria dos
civis inimigos que se encontram em seus respectivos territórios; o CICV
consegue então que esses estrangeiros detidos unicamente em razão de
sua nacionalidade sejam tratados como prisioneiros de guerra. Desta
maneira, cerca de 170.000 pessoas se beneficiam desta proteção. Como
estes detentos são comparados aos prisioneiros de guerra, o CICV pode
desenvolver em seu favor a mesma atividade de proteção e assistência que
desenvolve em favor dos prisioneiros de guerra. (SOUSA, 2008. p. 134)
A independência, a neutralidade e a imparcialidade são pré requisitos para o
desenvolvimento do trabalho do CICV. Pode-se inclusive afirmar, que tais princípios
justificam a impotência, muitas vezes confundida com indiferença. No entanto insta
salientar que:
(…) Longe de tentar qualquer ação que tivesse caráter de intervenção, o
Comitê necessitava, como até hoje acontece, da expressa anuência dos
Estados interessados em seu trabalho para que pudesse exercê-lo; afinal,
42
é justamente o consentimento dos Estados que diferencia as ações reais
de assistência humanitária das intervenções. (SOUSA, 2008. p. 137)
De maneira geral, o CICV, reconhece suas falhas nesse período.
4.2 NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÕES DO CICV
O CICV é pessoa jurídica de direito suíço, exercendo atividades
internacionais, tendo acordos assinados com diversos Estados que lhe outorgam
certas imunidades.
A natureza jurídica do CICV:
(...) é derivada das quatro Convenções de Genebra de 1949 e dos
Protocolos Adicionais de 8 de junho de 1977, que lhe conferem
credenciamento com fins de laborar de forma neutra em conflitos armados
internos ou internacionais. (KRIEGER, 2006. p. 104)
As funções do CICV encontram-se detalhadas no artigo 5º, incisos II e III,
dos Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente
Vermelho.
As funções específicas do Comitê Internacional da Cruz Vermelha são: a)
visita e entrevista com testemunhas a prisioneiros de guerra e civis
protegidos, em particular quando estão internados ou sob custódia (art 126
da III CG e art 143° da IV CG) b) prestar auxílio a civis protegidos,
prisioneiros de guerra e a população de territórios ocupados (arts 73º e
125º da III CG, arts 59°, 61° e 142° da IV CG e art. 33º do PA I); e c)
proceder à busca de pessoas desaparecidas e rastreio de prisioneiros de
guerra e civis e entregar-lhes correspondência familiar (art 123° da III CG,
art 140º da IV CG e art 33º do PA I) (KRIEGER, 2006. p. 106)
Observa-se que através de suas funções o CICV, realiza muitas atividades
como exemplo: assistência médica às vítimas de conflitos; ajuda alimentar em
43
situações de conflitos; visitas a campos de prisioneiros de guerra e locais em que se
encontram detidos civis protegidos; visita e ajuda material a pessoas detidas por
medida de segurança; trabalho de pesquisa de desaparecidos; assistência a
pessoas desabrigadas em razão de conflitos; a disseminação de regras do Direito
Internacional Humanitário, bem como o desenvolvimento e interpretação desse ramo
do Direito.
A Federação Internacional de Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente
Vermelho é a maior organização humanitária do mundo. É formada por mais de 180
Sociedades Nacionais e conta com o apoio de 100 milhões de voluntários e
membros em escala mundial. As atividades da Federação Internacional e das
Sociedades Nacionais que a formam se orientam no sentido de reduzir o impacto de
tragédias e de doenças por meio de atividades de socorro e de desenvolvimento.
44
5.
CONCLUSÃO
O Direito por ser fonte regulatória da vida em sociedade traz como maior
fundamento a harmonização do convívio inter social. Com base nisso, revela-se a
importância do direito internacional humanitário, o qual tem como objetivo regular a
conduta dos países em tempo de conflito armado, de modo a proteger tanto os
combatentes, como aqueles indivíduos que não participam das hostilidades. Desta
feita, pode-se concluir que as normas humanitárias jamais poderão servir de amparo
para interesses escusos ou para afetar um povo.
Percebe-se com o desenvolvimento do moderno direito internacional
humanitário, que ampliaram-se as categorias de vítimas resguardadas por esse
sistema. De uma proteção destinada apenas aos militares feridos em combate, seu
objetivo inicial, conquistada através dos esforços de um cidadão suíço atônito diante
da ausência de assistência aos enfermos e de respeito pelos princípios humanitários
durante os combates, à proteção dos civis, atualmente as maiores vítimas dos
conflitos armados.
A evolução desse instituto está atrelada ao surgimento do
principal
organismo responsável pela aplicabilidade de suas normas, o Comitê Internacional
da Cruz Vermelha, que desde sua criação contribui de maneira expressiva para a
difusão do Direito Internacional Humanitário em todo o mundo.
Embora sendo o direito internacional humanitário ramo do direito
internacional com maior número de tratados e convenções, este instituto ainda é
muito criticado. Para alguns doutrinadores ele se revela até mesmo contraditório, eis
que busca regulamentar uma situação atualmente considerada ilícita.
Contudo, importa ressaltar que o Direito Internacional Humanitário não se
relaciona com o Jus ad Bellum. Esse direito não visa proibir o uso da força, nem se
atém às razões do conflito. Seu objetivo primordial é a proteção da pessoa humana,
seja ela vítima de um conflito considerado ou não lícito.
Ainda, esse sistema não anseia tornar um conflito bélico mais justo. Na
verdade, o direito humanitário contém mecanismos que visam minimizar o
45
sofrimento humano ocasionado por essa circunstância. Dessa forma, ele se revela
extremamente importante ao regular a conduta dos beligerantes durante um conflito,
impedindo que estes ajam de maneira desumana, ao mesmo tempo em que confere
a devida proteção aos que dele necessitem. Sem esse direito, a mais violenta das
manifestações humanas seria ainda mais devastadora.
Ao versar sobre os objetivos dos Direitos Humanos ou do Direito
Internacional Humanitário, o principal é a proteção da pessoa humana. Destarte, é
de suma importância que as normas humanitárias sejam respeitadas para que esta
proteção seja assegurada. Para que isso ocorra, se faz necessária a sua
implementação nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, bem como sua
ampla divulgação não apenas no meio militar, mas também no meio acadêmico, e na
sociedade como um todo, tanto em tempo de paz como de guerra.
Deste modo, o respeito pelo estado de direito, conforme estipulado pelos
direitos humanos e princípios humanitários, não é um ornamento do direito
internacional, mas suas próprias fundações.
46
6.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Proteção do indivíduo em Tempo de Guerra. 1ª Edição. Belo Horizonte: Del Rey,
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47
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TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
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UTP, Universidade Tuiuti do Paraná. Normas Técnicas, Curitiba: UTP, 2012.
WENDPAP, ROSANE, Rosane Wendpap e Friedman Wendpap. Direito
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