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PALESTRAS
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O JUDICIÁRIO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Prof. José Carlos Vieira de Andrade
ACESSO À SAÚDE,
QUESTÃO POLÊMICA
Dra. Denise Oliveira Cezar
TRIBUNAL DE JUSTIÇA-RS
CENTRO
DE ESTUDOS
CENTRO DE ESTUDOS
PALESTRAS NO
CENTRO DE ESTUDOS
Nº 2
Porto Alegre – Dezembro de 2002
APRESENTAÇÃO
Em maio de 2002, o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça completou três anos de atividade, tendo sua Diretoria deliberado registrar a data
com marcante evento cultural.
Para tanto, constituiu uma Comissão presidida pelo Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco, Coordenador-Adjunto da área de Direito Público, e integrada pelos Desembargadores Francisco José Moesch, Maria Isabel de
Azevedo Souza, Carlos Alberto Bencke e João Armando Bezerra Campos.
A Comissão viu no fato de se realizar naquela época em Porto Alegre
o “Congresso Internacional: Desafios Contemporâneos dos Direitos Fundamentais Sociais” a oportunidade de poder contar com o concurso de um
nome de expressão internacional no mundo jurídico, dentre os participantes
daquele evento, para proferir uma palestra em sua sede, ao tempo que o
Centro de Estudos se responsabilizava pela Oficina do “Direito à Saúde”,
daquele conclave.
Concluídos os acertos, fixou-se a escolha na pessoa do Professor
Doutor José Carlos Vieira de Andrade, que aceitou o convite, vindo a proferila na tarde do dia 07-05-02.
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
A publicação da magnífica aula do ilustre Professor português, bem
como a excelente manifestação da Juíza de Direito convocada e Mestre de
Direito Público Dra. Denise Oliveira Cezar no Congresso Internacional, que
agora se faz em cumprimento à determinação regimental, objetiva compartilhar com todos os integrantes do Centro de Estudos os momentos de enriquecimento científico e cultural que aquele acontecimento nos proporcionou.
Ao ensejo, renovam-se agradecimentos ao Presidente do Tribunal de
Justiça, Des. José Eugênio Tedesco, ao Presidente da AJURIS, Des. José
Aquino Flôres de Camargo e ao Juiz de Direito Doutor Ingo Wolfgang Sarlet,
coordenador do “Congresso Internacional: Desafios Contemporâneos dos
Direitos Fundamentais Sociais”, por terem colaborado com o êxito do que
agora se divulga e perpetua.
Porto Alegre, 26 de novembro de 2002.
Desembargador Vladimir Giacomuzzi,
Coordenador-Geral.
SAUDAÇÃO
Fui incumbido pelo Des. Vladimir Giacomuzzi, ilustre Coordenador do
Centro de Estudos deste Tribunal, de dirigir breve saudação ao Prof. José
Carlos Vieira de Andrade, pois Sua Excelência dispensa apresentações. Todos aqueles que freqüentam os meios acadêmicos o conhecem pelos seus
trabalhos, pelo seu ótimo conceito em termos de Direito Administrativo e Direito Constitucional, pois um dos nomes mais proeminentes nessas cadeiras
pela Universidade de Coimbra.
O Prof. Vieira de Andrade é licenciado desde 1971. Fez Mestrado em
1976 e Doutorado em Ciências Jurídicas e Políticas em 1991, sempre pela
Universidade de Coimbra.
Na Faculdade de Direito, ministra curso sobre Comunicações e Direito Fundamental, além de sua especialidade que é Direito Constitucional.
Uma palavra sobre a Universidade de Coimbra. Todos os que estão
presentes nesta sala já ouviram falar muito da Universidade de Coimbra,
mas é importante que todos tenhamos presente que ela tem nada mais
nada menos do que 712 anos de existência, criada que foi pelo Rei D. Diniz
a 1º-03-1290, e autorizada em 09-08-1290 pelo Sumo Pontífice Nicolau IV.
A Faculdade das Leis foi uma das primeiras que foi instituída na Universida-
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
de de Coimbra, e o Prof. Vieira de Andrade é Mestre e Doutor por essa Universidade, dispensando, então, maiores comentários.
O Prof. Vieira de Andrade, além de Mestre, Doutor e Professor da referida Faculdade, é autor de várias obras jurídicas de consulta obrigatória,
especialmente nos cursos de pós-graduação oferecidos pelas nossas universidades, dentre as quais merecem destaque “Os direitos fundamentais
na Constituição Português [sic] de 1976”, Livraria Almedina, Coimbra, 2002;
“A Justiça Administrativa”, Livraria Almedina, Coimbra, 2000; “O dever da
fundamentação expressa dos actos administrativos”, dissertação que apresentou por ocasião do seu doutoramento, Livraria Almedina, Coimbra, 1991;
e “A imparcialidade da Administração como princípio constitucional”, Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 50, 1974, além de inúmeros pareceres sobre suas especialidades.
Por último, tem atuado como árbitro no Juizado Arbitral Português, escolhido pelos litigantes em algumas oportunidades, estando afeito, portanto,
também à função de distribuir justiça.
Assim, com essa breve apresentação, que nem seria necessária diante
dos títulos ostentados pelo nosso ilustre visitante, passo-lhe imediatamente a
palavra, de modo a não privar por mais tempo a seleta platéia ávida por ouvi-lo.
Desembargador Nelson Antonio Monteiro Pacheco,
Coordenador-Adjunto do Direito Público.
palestraS
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Palestra proferida em 07-05-2002
O JUDICIÁRIO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
PROF. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Muito obrigado. Queria começar por dizer que é uma grande honra e uma grande satisfação estar presente aqui, neste local, perante uma audiência tão qualificada. Gostaria, por isso, de agradecer a oportunidade que me é dada e saudar todos os
presentes na pessoa do Senhor Presidente do Tribunal de Justiça.
De fato, pertenço a uma Universidade muito antiga, mas obviamente
que não podem esperar que eu represente 700 anos de sabedoria. A minha
sabedoria é muito mais curta do que isso.
Vou tentar, nestes minutos, dizer algumas coisas sobre a relação entre os Juízes e os direitos fundamentais, ou o que é que os direitos fundamentais podem hoje significar para a atividade judicial.
Falo não como Juiz, que não o sou – mesmo as minhas aventuras arbitrais foram esporádicas –, mas como um estudioso dos direitos fundamentais. Por outro lado, falo, sobretudo, com o conhecimento da ciência e da civilização jurídica européias e, concretamente, do sistema jurídico português,
o que significa, também, à partida, uma limitação, quando os problemas se
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
podem levantar em termos diversos, conforme os continentes e conforme as
sociedades.
É, portanto, nesse contexto, algo circunscrito que farei algumas considerações sobre “Os Juizes [sic] e os direitos fundamentais das pessoas”,
que espero possam suscitar um debate ou perguntas, às quais, com todo o
gosto, responderei.
1. A primeira idéia é a de que, de fato, sem uma fiscalização judicial da
Constituição, as Constituições não são, verdadeiramente, normas jurídicas. A
idéia de uma Constituição como uma norma superior, como uma norma capaz
de ser, verdadeiramente, o estatuto fundamental de uma comunidade e, concretamente, no que diz respeito às pessoas, o estatuto fundamental das pessoas dentro de uma comunidade política, essa idéia não tem significado real
se não houver uma fiscalização judicial do cumprimento da Constituição.
Só os tribunais é que podem, efetivamente, garantir uma verdadeira força jurídica aos preceitos constitucionais. Isso, precisamente, porque a Constituição, em termos de direitos fundamentais, não se dirige apenas contra a Administração, não se dirige apenas contra o Poder Executivo. A garantia dos direitos fundamentais das pessoas passa pela atividade legislativa, isto é, por se impor também ao exercício do próprio Poder Legislativo. Aí reside a sua
especificidade normativa, o seu valor especial e a sua preponderância real.
Por isso, em França, uma das pátrias das Constituições, onde não há
um controle judicial da constitucionalidade das leis – há apenas um controle
preventivo –, onde nenhum Juiz tem o poder de desaplicar uma lei, aí, verdadeiramente, a Constituição material, a Constituição como norma jurídica
substancial, não alcança uma realização. Não quer dizer que não haja direitos das pessoas, não quer dizer que os direitos não se assegurem por outras vias, mas, de fato, não está assegurada uma força jurídica efetiva dos
preceitos constitucionais. As pessoas têm que confiar no Legislativo, e, se
essa confiança no Legislativo for suficiente, talvez a sociedade possa pro-
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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gredir nesse campo. Mas a experiência mostra que não basta a confiança
no Parlamento para assegurar os direitos fundamentais, e, então, tem mesmo de recorrer-se à instância judicial.
2. O que põe – e essa seria a segunda idéia – um problema. De fato,
o que está em causa, aqui, é um problema de relação entre Poderes. O que
está em causa nesta fiscalização da constitucionalidade das normas jurídicas, sobretudo na fiscalização da atividade legislativa, é saber qual o papel
que cabe ao Juiz e qual o papel que cabe ao legislador na efetivação dos direitos da pessoa, desses direitos que estão consagrados na Constituição.
Em França – para voltar a ela uma vez mais –, um Montesquieu mais
lido e mais conhecido, ou algumas das afirmações de Montesquieu mais conhecidas e mais divulgadas apontam para a idéia de um Poder Judicial nulo,
a idéia de um Poder Judicial que se limitaria a aplicar estritamente as normas jurídicas, designadamente as normas legislativas. Nesse sentido, o Poder Judicial estaria fora do contexto da relação entre Poderes. No fundo, o
Poder Judicial apenas teria que garantir a execução das normas.
Hoje, tem de se repensar, necessariamente, esse papel do Poder Judicial e tem de se repensar o próprio Montesquieu. Esse é um dos cenários
de Montesquieu, mas ele, no seu L’Esprit des Lois, também elabora um outro cenário, que reporta a uma monarquia moderada, monarquia em que
“um só governa, de acordo com leis fundamentais” – esta é a expressão de
Montesquieu. E aí, nesse modelo, é necessário um Juiz. O Juiz é um poder
“necessário”, para evitar que a monarquia se transforme no despotismo, não
é um poder “nulo”; o Juiz como poder nulo aparece na República, no outro
modelo que ele considera.
Ora, essa idéia de um Poder único, que governa de acordo com leis fundamentais, é, em certa medida, aquilo que voltamos a ter, pelo menos na Europa – e aqui refiro-me a uma característica especificamente portuguesa, e que,
por isso, não é necessariamente válida em todos os quadrantes geográficos e
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
políticos. Descreve, de alguma maneira, muitas das situações que temos
hoje na Europa. Quando uma mesma maioria, por vezes de um só partido,
controla o governo e o parlamento, em rigor, há um só que governa, e um só
que governa de acordo com leis fundamentais (a Constituição). Estamos na
situação que Montesquieu pensou ou em algo muito parecido com a situação que Montesquieu pensou como monarquia moderada, e, aí, o Juiz é um
Juiz necessário.
A separação ou divisão dos Poderes – que, obviamente, é necessária
para um estado equilibrado, para que não haja abusos do Poder – realiza-se
hoje, também e necessariamente, com o Judiciário, sobretudo quando um
mesmo partido pode dominar o parlamento, o governo – e, no caso português,
também a Presidência da República –, ou seja, todos os Poderes do Estado de
caráter político.
3. Outra idéia que eu gostaria de introduzir refere-se ao caso português e diz respeito ao acesso à Constituição por parte dos Juízes.
Em Portugal, no que respeita à fiscalização judicial da constitucionalidade das leis, temos um sistema misto, um sistema que é, simultaneamente, difuso e concentrado, em que todo e qualquer Juiz pode e deve aceder à
Constituição, com o objetivo de verificar, nos casos concretos sob julgamento, se as normas que devem ser aplicadas são conformes à Constituição, e,
caso não sejam, o poder de desaplicar essas mesmas normas, de resolver
o caso sem as aplicar.
O sistema é misto, na medida em que, embora o acesso à Constituição esteja aberto a todos os Juízes, existe um Tribunal Constitucional encarregado, especificamente, de resolver as questões constitucionais, e para
esse Tribunal há recurso de decisões dos tribunais comuns, recurso que
existe sempre que desaplicam leis ou convenções internacionais. De fato, o
recurso é, nesses casos, obrigatório para o Ministério Público, o que significa que, naquilo que mais nos interessa agora, no controle da constitucionali-
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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dade das normas legislativas, há recurso para o Tribunal Constitucional das
decisões dos Juízes.
O Tribunal Constitucional não se limita, no entanto, a ser um tribunal
de recurso. O Tribunal Constitucional também efetua um controle abstrato –
sem ser através dos casos concretos em recurso – da constitucionalidade
das leis. No caso português, esse controle pode ser preventivo, a pedido do
Presidente da República, antes de este tomar a decisão de “promulgar”
(sancionar) a lei, ou pode ser sucessivo, depois de a lei ter entrado em vigor. E ainda está prevista, expressamente, uma fiscalização da existência
de inconstitucionalidade por omissão das medidas legislativas necessárias
para efetivar as normas constitucionais. Só que, como disse, essas são
competências exclusivas do Tribunal Constitucional, e, por isso, deixaria
isso de lado agora e me referiria apenas ao controle feito por todos os Juízes e, portanto, ao controle difuso.
4. Neste contexto, o Juiz português está, portanto, em contato permanente com a Constituição, em contato permanente com os direitos fundamentais, o que é tanto mais importante quanto hoje vivemos – também esta afirmação é válida, com algumas diferenças, conforme os países – num momento em
que se assiste a uma certa “constitucionalização” de toda a ordem jurídica.
O Direito Penal e o Direito Civil são mais antigos que o Direito Constitucional, mas o que é certo é que o Direito Civil e o Direito Penal de hoje –
ou seja, os Códigos Civis, os Códigos Penais e, afinal, todas as leis – são
leis que têm que ser pensadas e aplicadas como leis ordinárias num contexto constitucional, em obediência e até, por vezes, em cumprimento directo
de imperativos constitucionais.
O que significa, portanto, que um Juiz, que antes se limitava a aplicar
Direito Penal, o Código Penal e o Código de Processo Penal, hoje tem de
aplicar simultaneamente a Constituição. Não é só o legislador, ao fazer as
leis, que tem de aplicar as normas e os princípios constitucionais: é também
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
o Juiz, ao aplicar essas leis nos casos concretos. Nesse sentido, há quase
que uma “panconstitucionalização”, uma contaminação de todo o Direito e
de toda a aplicação do Direito pelo Direito Constitucional.
Um Juiz, quando resolve certas questões, por exemplo, quando aplica
as normas relativas a certos tipos legais de crime – refiro-me, designadamente, aos crimes contra as pessoas, contra a honra, a imagem ou a intimidade da vida privada –, não pode deixar de considerar as normas relativas
aos Direitos Fundamentais. No contexto da interpretação e aplicação das
normas que determinam os tipos legais de crime e na consideração das circunstâncias concretas, tem que ter em conta a Constituição.
Também o Direito Privado está hoje fortemente sujeito à influência da
Constituição, designadamente dos direitos fundamentais das pessoas. A
idéia é a de que os direitos fundamentais das pessoas não valem apenas
nas relações entre o indivíduo e o Estado, mas, também, nas relações entre
os particulares. Isso está, por exemplo, no caso da Constituição portuguesa,
afirmado expressamente num preceito constitucional – que os preceitos relativos aos direitos fundamentais são “diretamente aplicáveis” e que “vinculam entidades públicas e privadas”. Os direitos fundamentais valem, pois,
nas relações entre os privados, sobretudo naqueles casos em que a sua razão de ser, que é a defesa das pessoas contra os Poderes, se verifica mesmo nas relações entre privados.
De fato, as relações de poder, que podem pôr em causa a liberdade
e a dignidade da pessoa, não existem apenas em face do Estado. Também
há poderes sociais bem fortes, que podem ameaçar a dignidade e a liberdade individual de forma até, por vezes, mais intensa do que o próprio Estado.
Ora, sobretudo nas situações em que haja relações privadas de poder social, é fundamental que os direitos fundamentais sejam considerados.
Isto para não falar de que hoje grande parte da atividade do Estado se
faz também através do Direito Privado. Na realidade, verifica-se hoje – uma
vez mais, em termos diversos, conforme os países – uma privatização, por
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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várias formas, da atuação do próprio Estado, geralmente dos serviços do
Estado social, e toda essa zona se torna uma zona de Direito Privado, em
que estão em causa – e têm que estar em causa, por definição – os direitos
fundamentais.
5. É claro que o Juiz, neste contexto, vai ter de aplicar os preceitos
constitucionais relativos aos direitos fundamentais, mas a intensidade dessa
aplicação que o Juiz vai ser chamado a fazer vai depender do grau de concretização das normas constitucionais.
Assim, a Constituição portuguesa estabelece regimes diferenciados,
conforme os tipos de direitos fundamentais. Por um lado, há um conjunto de
direitos – que, fundamentalmente, são direitos de liberdade, direitos políticos e
liberdades dos trabalhadores –, a que chama “direitos, liberdades e garantias”
e aos quais reconhece uma aplicabilidade direta, o que significa, ou tem sido
interpretado no sentido precisamente de o Juiz poder aplicar essas normas diretamente, sem lei, em vez da lei ou contra a lei, caso isso seja necessário.
Enquanto, por outro lado, há direitos fundamentais –, designados na Constituição portuguesa por “direitos econômicos, sociais e culturais” – que fundamentalmente são direitos a prestações do Estado, direito à proteção da saúde, à
segurança social, à habitação, à educação, ao ensino, etc. –, direitos relativamente aos quais a Constituição não vai tão longe, pelo menos na medida em
que não garante a aplicabilidade direta dos respectivos preceitos.
Esta diferença existe justamente porque se entende que, em regra, o
conteúdo dos direitos sociais não pode ser determinado pelo Juiz. O conteúdo dos direitos sociais, que é aberto ao nível constitucional, tem de ser determinado por uma entidade política, democraticamente representativa, isto
é, pelo legislador; e, nesse sentido, ao Juiz é conferido um papel diferente, o
papel de fiscalizar o cumprimento, por parte do legislador, daquele mínimo
de conteúdo que as normas constitucionais têm sempre de ter, por mais vagas que sejam.
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
Portanto, temos aqui duas situações diferentes, com graus de diferentes de densidade na aplicação das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais.
Relativamente aos direitos, liberdades e garantias, o Juiz pode interpretar a Constituição – que utiliza na definição dos direitos conceitos imprecisos ou indeterminados, a necessitarem, em regra, de uma concretização
normativa –, porque está em causa alguma coisa que se julga determinável
em referência ao nível de decisão constitucional.
Quanto aos direitos sociais, como se trata em grande medida de direitos a prestações estaduais, materiais ou jurídicas – que, por isso, dependem, em regra, de meios materiais e de disponibilidades financeiras, bem
como de verdadeiras escolhas entre alternativas –, entende-se que a concretização do conteúdo dos direitos deve ser atribuída, como tarefa própria,
ao legislador, que, além de uma competência técnica, dispõe de legitimidade
democrática e está sujeito a uma responsabilidade política, ficando, nesse
caso, o Juiz com um papel de fiscalização.
Utilizando uma classificação tricotômica, de origem alemã, relativamente aos graus de densidade do controle judicial da constitucionalidade,
diríamos que o controle pelo Juiz da atividade do Estado, nesse caso, da legislativa, pode ser, em termos crescentes, um controle de evidência, um
controle de razoabilidade ou pode ser um controle total.
O controle de evidência existe quando o Juiz só considera inconstitucional ou só deixa de aplicar uma norma se ela for manifestamente inconstitucional. É um controle que reconhece um amplo espaço de actuação ao legislador. Num controle da razoabilidade (ou da “defensabilidade”) o Juiz vai
mais longe e avalia, em termos positivos, a razoabilidade da norma legal em
face da Constituição. Por sua vez, um controle total implica exame da norma
pelo Juiz, em que este se pronuncia sobre se, no seu entender, ela é efetivamente aquela norma que a Constituição exige ou permite.
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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Digamos, então, que, em matéria de direitos, liberdades e garantias, se
confere aos Juízes, em princípio, um controle total das normas emanadas
pelo legislador; enquanto em matéria de direitos sociais, o controle judicial é
tendencialmente um controle de evidência, quando muito de razoabilidade.
A tendência é, pois, para o Juiz só julgar inconstitucionais as normas
legais que violem manifestamente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais ou que os regulem em termos objectivamente desrazoáveis.
6. Referir-me-ei agora aos principais tipos de intervenção do Juiz em
matéria de direitos fundamentais.
6.1. A primeira hipótese a considerar é a de o Juiz ter de aplicar diretamente normas constitucionais, na falta de lei. Nessas circunstâncias, não
havendo lei, os preceitos constitucionais, designadamente os relativos aos
direitos, liberdades e garantias, como constituem direito diretamente aplicável, podem ser aplicados pelo Juiz no caso concreto. Muitas vezes, na aplicação desses direitos, o Juiz aproveita as soluções contidas noutras normas
legislativas, por exemplo, normas procedimentais ou normas substantivas
existentes a outros propósitos, que não seriam aplicáveis a esse caso, mas
que se podem aplicar com as devidas adaptações. Outras vezes, o Juiz terá
mesmo de construir, ele próprio, a solução normativa a partir do preceito
constitucional, efectuando uma aplicação direta deste, porque há questões
que não estão resolvidas normativamente e que o Juiz tem de resolver no
caso que lhe é apresentado, sob pena de denegação de justiça.
6.2. Em segundo lugar, o Juiz também aplica a Constituição ao interpretar as normas legais, quando estas existam. Na realidade, os preceitos
legislativos carecem de interpretação e, na maior parte dos casos, as normas albergam vários sentidos ou podem ser, em face dos casos concretos,
interpretadas em termos diferentes. Certamente que o Juiz terá de interpretar e aplicar essas normas, sobretudo quando elas tiverem um caráter
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
polissêmico, em conformidade com os direitos fundamentais, designadamente com os direitos, liberdades e garantias.
6.3. E, por último, o Juiz poderá mesmo não aplicar – refiro-me, agora, ao caso português – uma norma legal existente que não seja suscetível
de ser interpretada em conformidade com a Constituição. Nessa situação,
o Tribunal tem o poder e o dever de desaplicar a norma com fundamento
na sua inconstitucionalidade – sendo certo que, no caso português, o Juiz
não tem o poder de desaplicação apenas em função dos direitos fundamentais, mas também quando haja violação de outras normas constitucionais,
designadamente quando se verifique uma inconstitucionalidade orgânica,
por violação normas de competência.
7. Considerando agora, em especial, a matéria de Direitos Fundamentais, vou referir, muito rapidamente, algumas situações, que correspondem aos principais tipos de intervenção do Juiz neste campo.
7.1. Uma delas é o controle de leis restritivas de Direitos Fundamentais, designadamente, de direitos, liberdades e garantias. As normas que
restringem Direitos Fundamentais são freqüentes, porque não há direitos
fundamentais absolutos, e, por isso, é natural que o legislador possa – e a
Constituição portuguesa prevê expressamente essa possibilidade, para defesa de outros direitos fundamentais ou de outros valores comunitários –
restringir os direitos, liberdades e garantias das pessoas.
Nesse caso, o que o Tribunal tem que fazer é verificar se a restrição
que o legislador fez dos direitos, liberdades e garantias é uma restrição adequada, necessária e proporcional, isso é, se a restrição visa, ou não, à realização de um outro direito fundamental ou de um valor comunitário, se o legislador se limita a restringir o direito na medida do necessário e se o resultado não é um resultado desproporcional – se não se verificarem estas condições, o Juiz pode e deve desaplicar a lei.
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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Em Portugal, os casos que têm surgido nos tribunais sobretudo a propósito dos estatutos especiais, dos direitos dos presos ou dos direitos dos
militares, porque esses direitos são especialmente restringidos em função,
num caso, da instituição prisional, no outro caso, da instituição militar – instituições que, naturalmente, justificam limitações aos direitos fundamentais
dos cidadãos comuns. Mas pode acontecer, e acontece, naturalmente, em
muitas outras áreas.
7.2. Um outro tipo específico de aplicação judicial dos preceitos constitucionais relativos aos Direitos Fundamentais manifesta-se quando estão
em causa leis que, de uma maneira ou de outra, resolvem conflitos entre Direitos Fundamentais.
Julgo que é o que acontece, no âmbito do Direito Penal, na aplicação
dos tipos legais de crimes contra as pessoas. Por exemplo – não sei se os
conceitos são os mesmos aqui no Brasil – no crime de “difamação”, o Código Penal português diz que é crime imputar a outrem um fato desonroso,
mas diz que não será punido se o fato imputado for verdadeiro ou a pessoa
tiver razões para em boa-fé o considerar verdadeiro, e a imputação for feita
“para a realização de interesses legítimos”.
Ora, esta é uma situação em que estão claramente em causa direitos
fundamentais contrapostos: a liberdade de expressão e o direito à honra. O
Juiz, ao aplicar as normas do Código Penal, está a resolver um conflito entre
os direitos fundamentais envolvidos, devendo, por isso, fazê-lo de acordo com
as regras constitucionais de solução de conflitos entre direitos fundamentais.
E, como todos bem sabem, a doutrina e a jurisprudência constitucional têm apontado para uma idéia de harmonização e de ponderação, uma
idéia de que se deve verificar e avaliar qual é o peso que cada um dos direitos tem no caso concreto, e, então, procurar uma concordância e, onde ela
não for possível, dar preponderância a um ou a outro dos direitos, conforme
o peso que cada um deles tenha nesse caso.
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
Existindo dois direitos fundamentais em conflito, por exemplo, nesse
caso, a liberdade de imprensa e o direito ao bom nome, não podemos dizer,
através da ponderação, em abstrato, desses dois direitos, que este prevalece sobre aquele ou vice-versa. Tem de verificar-se, em face das circunstâncias concretas, qual deles tem mais peso no caso concreto e deve, por isso,
prevalecer nessa situação. É um problema típico do Direito Penal, mas cuja
resolução constitui simultaneamente um problema de Direito Constitucional.
O mesmo acontecerá, por exemplo, no caso de a divulgação do fato
implicar o crime da devassa da intimidade da vida privada, e é interessante
ver que, no Código Penal português, para excluir a punição, não basta que a
divulgação tenha sido feita para a realização de interesses legítimos, sendo
necessário que seja “o meio adequado para realizar um interesse público legítimo e relevante”. Uma vez mais, a aplicação deste preceito legal implica,
agora em outros termos, ponderação na resolução de um conflito entre direitos fundamentais, ou seja, a aplicação da Constituição através dos conceitos normativos do Código Penal.
7.3. Outras vezes, há uma aplicação direta da Constituição, onde não
haja leis que regulem as situações, seja por se tratar de hipóteses dificilmente suscetíveis de uma regulação legislativa, seja por serem áreas novas
que ainda não estão maduras para uma disciplina legal.
Esta deficiência regulatória acontece, entre outras, nas novas áreas
da bioética, associadas às novas tecnologias. No domínio biológico, por
exemplo, os problemas da inseminação artificial: é, ou não é, admissível a
inseminação artificial de uma mulher que seja solteira, ou que não viva em
casal?
Por outro lado, há problemas mais antigos, de difícil regulação, como o
problema das transfusões de sangue. São problemas conhecidos, também no
Brasil, porque há uma religião ou uma igreja que defende que a transfusão de
sangue não deve ser admitida, e por isso aparecem situações nos hospitais
em que, na prática, está em causa o conflito entre o direito à vida e à integri-
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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dade física ou o direito à protecção da saúde, por um lado, e, por outro lado, a
liberdade religiosa. Esses problemas não estão, em Portugal, especificamente
regulados por lei, a não ser nos casos dos menores, em que se prevê o suprimento judicial do consentimento, quando um pai recuse consentir numa transfusão de sangue no seu filho com fundamentos religiosos. Mas, fora esse
caso, não há, nem pode haver, uma resolução legislativa satisfatória da questão, tendo, então, que se aplicar diretamente a Constituição.
E há outras situações, em que está em causa o caráter genuíno da
vontade da pessoa, quando ela própria renuncia ou aceita restrições de direitos fundamentais. Acontece muito, hoje, que as pessoas celebram contratos, geralmente privados, e, por essa via, acordam ou consentem em comportamentos do outro que são altamente limitadores dos seus direitos fundamentais. O problema é aqui o de saber até que ponto isso essa renúncia ou
autolimitação são válidas. O Código Civil português possui cláusulas gerais
– como a dos “bons costumes”, da “ordem pública”, do “abuso de direito” –
que limitam o uso abusivo ou inadmissível da liberdade negocial. Ora, esses
conceitos, hoje, têm de ser lidos, interpretados e aplicados em termos conformes com as normas constitucionais, designadamente das que, em vista
da defesa da dignidade humana, obrigam ao respeito pelos direitos fundamentais em todas as relações sociais, mesmo nas privadas.
8. Muitas coisas ficam por dizer sobre o tema. Não quero, no entanto,
abusar do tempo que generosamente me foi concedido, e espero já ter dito
o suficiente para suscitar um debate.
Gostaria só de dizer, em considerações finais, que não deve estranhar-se que me tenha referido apenas aos problemas da aplicação judicial
dos direitos fundamentais no âmbito do direito penal ou do direito civil, e não
no que respeita ao seu cumprimento por parte das autoridades públicas.
É que, de fato, em Portugal, os particulares, para além de não disporem de recurso de “amparo” perante o Tribunal Constitucional, também até
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
agora praticamente não podiam accionar os Tribunais Administrativos (que
formam uma jurisdição especial autónoma), a não ser para pedir a anulação
de atos administrativos. Não podiam, designadamente – o regime foi alterado
por uma reforma profundíssima, que vai entrar em vigor no ano de 2003 –,
pedir diretamente ao Tribunal injunções contra a Administração ou a condenação desta para defesa dos seus direitos. Por isso, também não tem havido
grandes possibilidades de o Juiz aplicar os direitos fundamentais nesta outra
dimensão, que, julgo, é muito importante no caso brasileiro: ou seja, a possibilidade de haver condenações ou injunções judiciais dirigidas às autoridades
administrativas para obter o cumprimento direto da Constituição e dos direitos fundamentais dos cidadãos.
É essa a razão pela qual não referi esta problemática, embora ela vá
desenvolver-se em Portugal dentro de pouco tempo.
Em suma, diria que atualmente estamos perante uma questão incontornável, que é a da aplicação, por parte dos Juízes, dos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, na falta, para além ou mesmo
contra a lei.
Claro que isso põe uma questão, que é a dos limites de cada um dos
Poderes públicos. Há uma legitimidade política, democrática, que pertence
sobretudo ao legislador; e há uma legitimidade jurídica, neste caso, judicial,
ligada à realização da Justiça, que pertence aos Juízes. É no ponto de encontro destas legitimidades que se hão-de [sic] resolver os problemas normativos – problemas esses que, afinal, sois Vós, Senhores Magistrados,
que tendes o encargo de solucionar, pois que sobre Vós pesa a grande responsabilidade de decidir nos casos concretos da vida.
Muito obrigado pela atenção.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI – Como fez referência, o Prof. Vieira
de Andrade abre aqui um espaço para a manifestação dos Colegas que desejarem fazer alguma observação ou alguma pergunta.
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INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – Faço uma pergunta ao Prof. Vieira de
Andrade, que, na verdade, me parece refletir perguntas de vários dos nossos Colegas que já passaram pela situação concreta de conflitos e direitos
fundamentais e tiveram dificuldade de solvê-los no caso concreto.
Cito aqui uma experiência que não é só minha, repito, que diz com o
conflito, por exemplo, da liberdade de comunicação com os direitos fundamentais não apenas da intimidade da vida privada, mas, também, do processo eleitoral, da garantia da isonomia e da justeza do processo eleitoral.
São comuns os casos em que Juízes Estaduais cumulam as funções de
Juízes Eleitorais. Aqui, no Brasil, pelo menos, nós temos este trabalho árduo, e, na época das eleições, temos violações constantes seja da intimidade da vida privada de candidatos, que seria um tipo de conflito, seja também
de ofensas, pelos meios de comunicação, à isonomia do processo eleitoral,
influenciando diretamente, de modo a, inclusive, perverter até mesmo o processo eleitoral próximo das eleições. Não vou entrar no caso particular, evidentemente.
Concretamente, nessas hipóteses, a legislação eleitoral, portanto o
legislador ordinário, fez algumas opções, como o senhor bem disse, que já
tenderam a solver este conflito. Há opções legislativas claras como o direito de resposta, como, inclusive, a multa aplicada no processo eleitoral para
corrigir esses conflitos. A verdade é que a resposta legislativa nem sempre
tem o condão de garantir a efetivação desse direito ou até do valor preponderante a impedir uma violação até mesmo irreparável do outro direito.
Aqui se coloca aquela situação muito clara que o senhor trata no seu livro,
dos limites, eventualmente, inclusive, dos limites imanentes. Há duas posições a respeito disso, ou seja, havendo opção legislativa, o Juiz estaria
adstrito a essa opção legislativa e não poderia tomar uma medida concreta
que destoe dessa opção legislativa, como, por exemplo, mandar apreender, nas bancas, os jornais que violaram esse direito, ou mesmo impedir a
publicação, a circulação de livros como de um caso que houve aqui, de
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anti-semitismo, que, inclusive, foi oriundo da Justiça Estadual, de livros que
foram publicados com teorias revisionistas, cuja publicação foi proibida (?).
Essas situações claramente colocam esse desafio de o Juiz colocar-se para
além da lei e solver o conflito, situação que penso que, excepcionalmente, é
de ser aceita, em função dos limites implícitos da necessidade de solver o
conflito, e aquela outra posição de que, havendo opção legislativa que solve
o conflito, o Juiz está adstrito a essa opção legislativa. Evidentemente que
isso, no âmbito das eleições, gera casos como o de Juízes que chegaram a
ser colocados ao lado dos crimes contra a imprensa, os assassinatos de jornalistas, porque apreendiam material eleitoral ou, enfim, tomavam alguma
medida nesse sentido. Claro que aí temos uma dimensão bastante concreta e
polêmica, e eu apenas gostaria de ouvir a sua opinião a respeito do assunto,
porque me parece que são situações que se reproduzem bastante aqui.
DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Julgo que há questões
dogmáticas, genéricas e, depois, temos a realidade. Por exemplo, neste domínio específico, as soluções dependem um pouco da cultura de cada país,
especificamente da cultura política. Há países claramente liberais em matéria de informação ou comunicação, onde, portanto, se pode dizer tudo. Tudo
é aceito quase até ao limite, sobretudo em tempo eleitoral, relativamente a
políticos e a candidatos. Há países onde há uma defesa mais intensa da
honra das pessoas, da verdade, de uma certa transparência, de uma certa
igualdade nestes casos relativos ao processo eleitoral ou à vida política. Há,
portanto, uma diferença de comunidade para comunidade, de país para
país, até tendo em conta aspectos de caráter cultural. A mesma afirmação
em um determinado país pode ser considerada altamente desonrosa e, no
outro, absolutamente normal. Depende também da forma como se faz essa
manifestação: se for uma caricatura, por exemplo, admite-se que se vá muito mais longe na ofensa à pessoa, que se exponha a uma luz mais desfavorável o político. Isso significa que há, aí, em certo sentido, um componente
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que é político e cultural. Ora, o Juiz não tem legitimidade democrática. Tal
como não é necessariamente a pessoa mais inteligente, não é necessariamente a pessoa mais capaz ou a pessoa mais sabedora. Até pode ser, e é
bom que seja – normalmente, e isso acontece em Portugal, é uma classe
muito prestigiada –, mas não é por isso que ele tem poder. O Juiz tem legitimidade e tem poder na medida em que saiba representar e interpretar a
consciência jurídica comunitária, ou seja, o Juiz está em condições, deve
estar em condições, e esse é o seu papel, de interpretar o sentido da comunidade. Portanto, nesse aspecto, pode haver variações conforme a realidade: em certos países, o Juiz pode se sentir autorizado a interpretar esse
sentimento, obviamente em função de valores constitucionais, de uma forma mais intensa, enquanto noutros se sente mais limitado perante o legislador e perante as opções legislativas.
Devo dizer que, em Portugal, o Juiz é bastante reverente em face do
legislador. Claro que não tanto como em França, porque entre nós pode desaplicar a norma e pode interpretá-la em conformidade com a Constituição,
fazer dela interpretações restritivas, mesmo alterando o sentido provável da
intenção legislativa. Mas, em rigor, em Portugal, estando tipificada uma medida e não havendo razão para que essa medida não seja de aplicar, um
Juiz não deixará de aplicar a lei. O Juiz não irá além da lei, a não ser que se
possa concluir que haja uma falta de lei. Se a situação foi pensada e regulada pelo legislador, é a lei que o Juiz aplica, interpretando-a, claro, em face
da Constituição.
Se, realmente, o legislador não regulou a situação, pode pôr-se o problema da aplicação direta das normas constitucionais. Mas, quando esteja
em causa um conflito entre direitos fundamentais, em que o exercício de um
direito possa pôr em cheque ou ofender a liberdade ou os direitos de outras
pessoas, o Juiz vai ser mais contido e vai, tendencialmente, optar pela solução e pela aplicação estrita daquilo que está disposto na lei. Portanto, digamos que o Juiz português seria um Juiz, neste aspecto, pouco ousado; seria
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um Juiz que, em princípio, perante uma opção legislativa, tenderia a aplicar
a solução legislada.
Não sei se estou a responder à pergunta, porque não conheço o caso
concreto. Talvez dissesse alguma coisa diferente se conhecesse o caso concreto. Posso dizer, por exemplo, que, em Portugal, as questões de Direito
Eleitoral são, em última da competência do Tribunal Constitucional. Tal como
temos uma Comissão Nacional de Eleições, um órgão independente, mas
não-judicial, que vela, não só pelo cumprimento da lei estrita, mas, também,
apesar de ter poderes limitados, pelo bom desenrolar do próprio processo
eleitoral. O que significa que, em certos casos, embora não haja a possibilidade de resolver judicialmente a questão, poderá haver a possibilidade de a
Comissão Nacional de Eleições atuar.
De qualquer modo, agora quanto às relações reais de força, sempre
diria que, em Portugal, os jornalistas estão no primeiro plano do poder. Portanto, num conflito contra jornalistas, os cidadãos e os políticos não têm
grandes hipóteses de êxito.
INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – A minha pergunta é sobre a incompatibilidade de benefício por afronta ao princípio da isonomia. Que critérios o
senhor utiliza para fazer a distinção quando ocorre a inconstitucionalidade
por omissão ou a inconstitucionalidade por ato comissivo, pela lei?
DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Esses problemas de desigualdade surgem sobretudo quando se trata de direitos a prestações ou a
um tratamento que implica intervenção do Estado, se nessa intervenção se
trata desigualmente grupos ou categorias de pessoas. Se bem percebi, a
pergunta refere-se a situações desse tipo, em que estão em causa, na matéria dos Direitos Fundamentais, sobretudo os Direitos Sociais.
Nessas circunstâncias, o princípio da igualdade é realmente um dos
instrumentos normativos constitucionais que o Juiz tem ao seu dispor para a
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fiscalização da atividade legislativa, também em matéria dos direitos sociais.
Mesmo um Juiz que, em regra, pratique a autocontenção no controle do legislador nestas áreas, como é o caso do Juiz português – estou a falar, sobretudo, do Juiz Constitucional –, apesar de fazer apenas um controle de
“defensabilidade”, ou mesmo de “evidência”, pode controlar e, no caso português, tem controlado o cumprimento, pela lei, do princípio da igualdade.
Este controle apresenta uma grande complexidade, por exemplo, conforme se trate de um favorecimento que (só) é ilegítimo por privilegiar apenas certas pessoas ou grupos, ou, diferentemente, de um benefício que era
devido a todos e foi concedido apenas a alguns.
Se, de fato, o tratamento for desigual e não houver manifestamente
um fundamento para esse tratamento desigual, o Tribunal pode, e deve,
considerar inconstitucional a norma legal que trate de forma diferente ou
que restrinja o benefício a determinado grupo sem uma razão para isso.
Isto pode ser visto como uma omissão legislativa parcial, mas é difícil
impor ao legislador que faça normas para conceder determinados benefícios. Em Portugal, o Tribunal Constitucional pode verificar a inconstitucionalidade por omissão nos termos constitucionais: quando a Constituição não é
cumprida por falta das medidas legislativas necessárias à sua efetivação,
pode haver declaração da inconstitucionalidade por omissão – só que essa
declaração se traduz apenas numa notificação ao órgão legislativo dessa
omissão, e por aí se tem de ficar.
Por isso, no caso português, o Tribunal tem mesmo – através das
chamadas “sentenças aditivas” – estendido ao grupo não favorecido aquele benefício de que ele foi excluído indevidamente, em violação ao princípio da igualdade. Embora o Tribunal não tenha poderes legislativos, a sentença acaba por ter esse mesmo efeito, o que pode suscitar algumas dúvidas em face do princípio da separação dos poderes. No entanto, o Tribunal Constitucional português, para não retirar o benefício aos que foram
contemplados na lei, e para assegurar a igualdade efectiva, tem produzido
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algumas sentenças desse tipo, que alargam o âmbito de aplicação regime
legal.
É claro que isso levanta alguns problemas, mas parece aceitável para
resolver aqueles casos em que, tratando-se de um benefício legítimo, haja
uma restrição injustificada do universo dos beneficiários, uma restrição manifestamente contrária ao princípio da igualdade.
INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – E, no nosso sistema, o que está acontecendo? Quando há essa omissão, no caso, nosso Supremo entende que
não pode legislar, estender, fazer o que seria a sentença aditiva, pelo princípio da separação dos Poderes. A outra controvérsia que surge é sobre qual
a demanda correta: se é a ADIn, a ação direta de inconstitucionalidade, ou a
ação de constitucionalidade por omissão, que também é um controle abstrato de constitucionalidade.
Há uma discussão grande sobre qual a demanda correta, e se há fungibilidade, ou não, entre uma e outra. Penso que nenhum dos nossos doutrinadores, no Brasil pelo menos, faz uma distinção bem definida de quando é
uma ação, quando é outra, quando se trata da fungibilidade por afronta ao
princípio da isonomia.
DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Eu percebo as dificuldades dos juristas brasileiros, que, aliás, também existem teoricamente entre
nós. Em Portugal, obviamente, o Juiz também não pode legislar, e a sentença aditiva é aceite, digamos, como um resultado prático. Não se entende
que o Juiz possa, ele próprio, estender o benefício, mas, como pode declarar a inconstitucionalidade parcial da norma, faz desaparecer a parte da norma que restringe, e, portanto, automaticamente, a norma que fica passa a
abranger todas as situações, isto é, a sentença aditiva tem o efeito prático
correspondente a uma legislação, mas sem representar o exercício do Poder Legislativo.
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Claro que isto pode levantar problemas complicados, até do ponto de
vista orçamental, mas até agora as decisões do Tribunal Constitucional têm
sido cumpridas, embora talvez a ampliação judicial tenha ido longe demais e
devesse limitar-se àqueles casos em que não há uma mera desigualdade de
tratamento (inconstitucional), mas simultaneamente uma verdadeira omissão
por não se conceder aos excluídos o benefício a que (também) têm direito.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Sobre a primeira pergunta, até que
ponto um Juiz , ao interpretar a lei constitucionalmente no seu dia-a-dia,
deve-se deixar levar, ou não, por suas convicções ideológicas, tendo em vista o bem comum na sua interpretação.
Até que ponto a sua tendência filosófica, ideológica, ou partidária,
pode, ou não, deve, ou não, influenciar na sua decisão?
DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Julgo que serei, entre
os presentes, a pessoa menos indicada para responder a essa questão,
mas vou tentar.
Penso que o Juiz não deve determinar-se pela sua convicção ideológica pessoal, que o Juiz deve sentir-se o intérprete da comunidade e deve tentar referir as suas decisões àquilo que considera ser o sentido comunitário.
Dou um exemplo da jurisprudência constitucional portuguesa em matéria de aborto – uma questão que, como é sabido, foi levantada, de uma
forma ou de outra, em quase todos os tribunais constitucionais.
No caso concreto da lei portuguesa, questionava-se se era inconstitucional a admissão da interrupção voluntária da gravidez em certas situações,
que antes eram proibidas e passaram a ser admitidas, e perguntava-se se
essa “descriminalização” significava, ou não, a violação do direito à vida.
O Relator do Acórdão do Tribunal Constitucional relativo a esse processo era um cristão exemplar, que tinha uma vivência muito profunda da
sua catolicidade. Mas, apesar das suas “cruciantes dúvidas”, acaba por
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“com ressalva das minhas [suas] convicções morais, filosóficas e religiosas”
entender que a lei não era inconstitucional, porque, no contexto da Constituição e do entendimento pluralista dominante na comunidade, o legislador
não teria ultrapassado os limites constitucionais – até porque a lei só permitia o aborto em casos contados (violação, má-formação do feto, por exemplo) e não era sequer uma lei muito aberta.
Independentemente disso, o que gostaria de sublinhar são as palavras que, para mim, ficaram: “cruciantes dúvidas” e “ressalva das minhas
convicções”. O Juiz tinha profundas dúvidas, porque pensava que o aborto
deveria ser proibido, mesmo nesses casos, mas estava ali na qualidade de
Juiz e, portanto, não estava ali a agir a título pessoal, nem se considerava
um intérprete privilegiado por ser titular de tal cargo – e, note-se, que, neste
caso, estava em causa mais que uma ideologia, uma vivência profunda, moral, filosófica e religiosa.
Por isso, a minha idéia é a de que, de fato, o Juiz deve procurar ser o
intérprete da consciência comunitária, e, em uma sociedade pluralista, isso
pode implicar, muitas vezes, ir contra as suas convicções pessoais, ideológicas ou morais.
INTERVENÇÃO DA PLATÉIA – Professor, vou fazer um pequeno relato, o mais breve possível, de uma situação concreta em que tive que decidir
e mais ou menos relatar como construí a decisão e gostaria de ouvir a sua
opinião sobre se agi certo, ou não.
Era um caso em que uma pessoa teve os olhos arrancados por processo e autor desconhecido. O inquérito policial aqui no Brasil, penso que o
senhor tenha conhecimento, é feito por pessoas do Executivo, de forma administrativa, e só adquire valor probante quando vem à presença do Juiz no
processo judicial.
No inquérito policial, constava que, por testemunhas ouvidas, os olhos
dessa pessoa tinham sido arrancados pelo Prefeito de uma determinada ci-
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dade e por sua esposa, que era Secretária da Administração dessa cidade,
e que teriam sido utilizados os olhos num ritual de magia negra. Isso com
base no inquérito policial, em que, portanto, ainda não estava judicializada a
prova; um grande jornal e um grande conglomerado de empresas de comunicação – televisão, rádio e também jornal – publicaram essa situação, atribuindo àquelas pessoas a autoria daqueles fatos.
Veio a ação por dano moral – e foi essa que julguei. Entendi, na ocasião, e entendo até hoje, que há o princípio da supremacia constitucional.
Com isso quero dizer que penso que a legislação inferior deve ser lida de
acordo com a Constituição e, se for preciso, com nova visão, a visão constitucional.
Penso também que os direitos fundamentais e a Constituição toda é
formada por princípios, e que os direitos fundamentais são, acima de tudo,
princípios.
Penso também que há uma hierarquização desses princípios, uma hierarquização axiológica. Naquele caso, estava exatamente em jogo um princípio que está no art. 5º, inc. X, da nossa Constituição, que é a inviolabilidade da honra, da imagem, da pessoa; e um outro dispositivo, se não me engano, o art. 224, que assegura a liberdade de imprensa. Esses, então, os
dois valores em jogo.
Pensando que a Constituição e o próprio Estado só existem em função da pessoa e que a própria liberdade de imprensa existe em função da
pessoa, porque sem isso não precisa haver nem Estado, nem liberdade de
imprensa, entendi que havia a violação e que devia haver o dano moral.
O que gostaria de saber de Vossa Excelência é se há, efetivamente,
essa hierarquização, se ela é axiológica dos princípios constitucionais, se
Vossa Excelência entende que os direitos fundamentais são também princípios, se a legislação inferior deve ser lida, obrigatoriamente, de acordo com
esses princípios e, portanto, também hierarquizada axiologicamente, e se,
enfim, essa hierarquização axiológica pode ser feita em tese, ou ela há de
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ser feita somente pelo Juiz diante do caso concreto, porque, a não ser assim, correríamos o risco de darmos maior valor a um determinado direito
fundamental ou a um determinado princípio em detrimento de outro.
DR. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE – Vou responder muito rapidamente. Concordo consigo quando diz que a lei tem de ser interpretada e
aplicada em função das normas dos direitos fundamentais, que são superiores, mas penso que não há uma hierarquia abstrata dos direitos fundamentais, isto é, que não é possível fazer uma tábua valorativa, um ranking, nem
sequer relativamente ao direito à vida em comparação com os outros direitos, embora a vida seja um pressuposto de todos os direitos.
Defendo, pois, que não há propriamente, em abstrato (em tese), a
possibilidade de fazer uma hierarquização dos direitos. Julgo que, mesmo
para cada um de nós, é difícil fazer essa hierarquização, ainda mais em
uma sociedade pluralista, e os direitos fundamentais têm que ser entendidos
relativamente a uma determinada comunidade.
Entendo, no entanto, que essa hierarquização tem que se fazer, mas
em função das circunstâncias do caso concreto. Há casos em que a liberdade de imprensa deve prevalecer sobre o direito à honra, e há casos em que
o direito à honra deve prevalecer sobre a liberdade de imprensa. Depende
das circunstâncias, do peso com que cada um desses direitos aparece no
caso concreto.
Assim, se houver um interesse público relevante na divulgação de um
determinado fato, ainda que ele ofenda a honra de uma pessoa, se o fato for
verdadeiro, não deve haver punição. Portanto, neste caso de difamação, deverá prevalecer a liberdade de imprensa – embora a lei seja genérica e valha para qualquer cidadão, valerá ainda mais quando se trata de liberdade
de imprensa, que é mais do que a liberdade de expressão individual, é também um valor coletivo em que se realiza um interesse público de informação, que pode constituir mesmo uma missão democrática. Ponto é que haja
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um interesse público relevante na divulgação (que não se trate de mero sensacionalismo ou de mexerico) e que haja a certeza sobre a verdade do fato
ou razões sérias para, em boa-fé e de acordo com as leges artis do jornalismo, o reputar verdadeiro.
Tudo isto só no caso concreto é que se pode realmente medir, mas aí
tem mesmo que se fazer uma hierarquização, porque, na maior parte das situações, não sendo possível conciliar os dois direitos, há que se fazer com
que um prevaleça sobre o outro, e essa prevalência há de ser dada àquele
que prepondere, em função do respectivo peso normativo (axiológico) nas
circunstâncias desse caso concreto.
Não posso pronunciar-me sobre o caso em si, mas, segundo percebi,
foi relevante para a decisão tomou o facto de os fatos constarem de um inquérito policial. Em Portugal, está garantido o “segredo de justiça” durante a fase
instrutória, até à pronúncia pelo Juiz, um segredo que se impõe também aos
jornalistas, embora na prática esse dever de sigilo seja freqüentemente violado. Independentemente, porém, de haver, ou não, aqui no Brasil uma norma
legal, como há em Portugal, sobre o segredo de justiça, a honra e a vida privada dos cidadãos, mesmo das figuras públicas, são direitos que devem ser respeitados e, juntamente com a liberdade de imprensa e o direito de informação
dos jornalistas, ponderados nas circunstâncias do caso concreto.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI – Recolhendo a manifestação do seleto auditório, solicito ao Presidente do Tribunal, Des. José Eugênio Tedesco,
encerrar esta nossa sessão.
SR. PRESIDENTE (DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO) – Muito obrigado, Professor e Doutor José Carlos Vieira de Andrade. Quero, em nome
do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, primeiramente cumprimentá-lo
pela magnífica aula que proferiu e também agradecê-lo por este momento
cultural que nos proporcionou de suma importância e valia.
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Gravei uma passagem que Vossa Excelência referiu, e que acho de
suma importância para nós, Juízes encarregados da aplicação da lei, inclusive a anotei, e Vossa Excelência repetiu-a em outras vezes, inclusive foi a
resposta de uma indagação feita por um Colega, respondendo-lhe que o
Juiz, ao aplicar a lei, há que interpretá-la sempre visando e observando os
sentimentos da sociedade. Acho que isso é fundamental na atividade
judicante.
Agradecendo, quero também dizer que o Poder Judiciário, principalmente o Centro de Estudos que organizou este encontro está a demonstrar,
por meio do seu Coordenador Des. Giacomuzzi e de todos os Colegas que
o compõem, um interesse maior em trazer aos Membros do Poder Judiciário, como um todo, conhecimento de pessoas fora da nossa realidade, a fim
de que possamos fazer comparativos e, daí, evidentemente, com a troca de
informações, procurar o aperfeiçoamento.
Mais uma vez, agradeço e desejo a Vossa Excelência uma feliz estada entre nós, esperando que, em breve tempo, retorne com mais vagar ao
Rio Grande do Sul.
Muito obrigado.
Denise oliveira cezar
Palestra proferida em 07-05-2002
ACESSO À SAÚDE,
QUESTÃO POLÊMICA
Senhoras e senhores:
Coube-me expor, ainda que de forma breve, a visão da Magistratura
de 1º Grau acerca da questão do direito fundamental de acesso à saúde e
suas questões polêmicas.
A Magistratura gaúcha, da qual muito me orgulho de integrar, tem tido
regularmente posição consciente e visão crítica a respeito do direito, de
suas funções e, particularmente, do significado maior da efetividade da função jurisdicional, dada a sua representatividade como função política do Estado, e a necessidade de que a resposta pública contribua à manutenção da
coesão dos sentimentos de cidadania, que se planteiam nos corações, e
que mantém a coesão do Estado, independente do exercício da força. Ou
seja, boa parcela do Poder Judiciário tem a convicção de que a construção
da força normativa da Constituição1 pode também se fazer por meio de decisões judiciais.
1 – HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Traduzido do alemão por Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.
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E esta posição não é de hoje. Exemplo seu foi a corajosa decisão do
magistrado Mendonça Lima que, como descreve Lenine Nequete em sua
obra História do Poder Judicial, por ter exercido o controle da constitucionalidade de lei que, malferindo a Constituição então vigente, alterou a composição do Tribunal do Júri, foi submetido a processo judicial e, somente graças
à defesa de Ruy Barbosa, não foi punido por ter cumprido a Constituição.
Esta Magistratura, que não reduz a prestação jurisdicional ao exercício burocrático, que não se restringe a mecanicamente subsumir fatos em
normas, que desde há muito preza a Constituição como lei superior e fonte
de direito, que tem preocupação com os resultados sociais de sua atividade,
assim como com o resultado da composição satisfatória do conflito, acompanhou comprometida o processo constituinte de 1988, encaminhando inúmeras sugestões de alteração no texto do anteprojeto.
Recordo-me de ter participado com mais de uma centena de Juízes
de Congresso Nacional da Magistratura em 1986, onde foram discutidas
propostas para serem enviadas à Assembléia Constituinte, tendo sido de relevo a posição acerca da necessidade de que os direitos sociais, que já
àquela altura estavam previstos na Constituição, tivessem o reconhecimento
na nova Constituição, de aplicação imediata e força vinculativa. Ou seja, o
encaminhamento da Magistratura do Estado naquele evento foi no sentido
de que os ditos direitos sociais não deveriam ser vistos como normas programáticas dirigidas exclusivamente ao legislador, como orientação ao procedimento legislativo, mas como normas jurídicas fundamentais, com conteúdo jurídico passível de ser exercido como direito subjetivo pelo cidadão
perante o Poder Judiciário. Houve acirrado debate, e a proposta foi exitosa.
É neste contexto de Magistratura que me situo. A magistratura que
tem em mente que a sua função política de afirmação da Constituição, mormente no controle da administração, exige a defesa das liberdades e a afirmação das prestações sociais prometidas e que necessita de referenciais
teóricos para colocar em prática tal desiderato.
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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Situada a questão, cumpre que se conforme o tema a estes paradigmas, isto é, do acesso à saúde e suas questões polêmicas.
Como sabemos, a teoria do conhecimento revolucionou o conceito de
verdade. Nos dias de hoje, admitem-se muitas verdades, a verdade histórica, a científica, a sociológica, etc. Tudo dependerá da forma de tratamento
de um determinado assunto. Embora se reconheça e possa defender a correção intrínseca de determinados procedimentos, quando é chegado o momento de estabelecer os seus pressupostos, iniciam-se as divergências. A
eleição dos pressupostos determina o resultado de um determinado raciocínio. Para o direito, fortalece-se a posição de que a verdade está na construção histórica de conceitos.
Assim, para boa parte dos que estão nesta sala, é verdadeiro que o
respeito às liberdades é condição da vida em sociedade. É consenso em
nosso meio que as pessoas devam conviver em sociedade não pelo exercício da força de um Estado Leviatã, ou de qualquer outro poder, senão por
sua própria deliberação e, uma vez deliberado o convívio social, devam submeter-se às regras por elas criadas, sempre observada a reserva do direito
da minoria. O respeito à liberdade e à diferença é uma verdade compreendida a partir da história e revivenciada a cada novo cidadão que nasce.
Este valor, o da liberdade em potência, que acompanha cada ser, no
entanto, na medida em que o Estado se compromete a constituir-se não só
pela força, mas fundamentalmente pelo comprometimento do cidadão, passa a ser insuficiente para aqueles a quem esta potência nada significa, porque a possibilidade de ser livre obviamente pressupõe a liberdade de exercer opções, e só exerce opções aquele tem alternativas.
O Brasil é não só um país de diferenças decorrentes do exercício de
opções. Seria razoável ser um país de diferenças em face do liberalismo
que informa a concepção de Estado de Direito, porque na medida em que
cada um possa fazer uma opção diferente da dos demais, ele será uma
pessoa diferente. O Brasil, no entanto, é não só um país de diferenças,
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PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
como também de desigualdades, onde alguns, por não disporem de acesso
à liberdade, tornam-se cidadãos sem alternativas.
Assim, reconhece-se que a constituição real do Estado exige não só a
garantia da liberdade formal, como também o que se tem chamado, quem
sabe equivocadamente, mas não é o momento de se tratar deste assunto,
de liberdade material.
Quanto à questão de garantia de liberdade formal e material, pode-se
afirmar que desde sempre as Constituições brasileiras prevêem direitos e
garantias de liberdade – salvante períodos de exceção – e, desde 1934,
nossas Constituições também prevêem direitos ditos sociais, que são aqueles que se propõem a garantir a liberdade material. Também é relevante
apontar que desde sempre o acesso ao Judiciário no Brasil é amplo, e deste
Poder se exige não só a solução de todos os conflitos interindividuais e,
mais recentemente, os coletivos ou transindividuais, como também o exercício do controle dos demais Poderes do Estado, pelo princípio da unicidade
da jurisdição e pelo dever de controle de constitucionalidade das leis e dos
atos da administração.
Por estes motivos, os Juízes são chamados a responder à sociedade2
a pergunta do cidadão, qual seja: como a Constituição deve ser interpretada
quando afirma que todo cidadão tem direito à saúde, que todo cidadão tem
direito à educação, à habitação, ao trabalho, ao lazer, etc.
Na jurisdição que exerci, das Varas da Fazenda Pública, muitas vezes
esta resposta é exigida. A tarefa, por razões óbvias, não é fácil. Se o Estado
dispusesse de meios econômicos para satisfazer de forma integral todas as
pretensões justas sob o ponto de vista humanitário, a resposta seria singela.
2 – Nas palavras de Mauro Cappelletti, em Apuntes para uma Fenomenologia de la Justicia
em el Siglo XX, fl. 96: “El juez constitucional se converte, em cierto modo, hombre político,
ahí donde el legislador, y em general el hombre político, aun si elegido popularmente, se
transforma em sujeito expuesto em la valoracion em cierta medida inevitablemente
discrecional, de um juez que, em um alto grado, es independente y da – y no responsable
ante – controles políticos y populares: a tal punto que, si es desde vários ángulos, si pone
em duda el carácter democrático de los institutos de justiça constitucional”.
PALESTRAs no centro de estudos - TJRGS
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Porém, o problema é que a satisfação destas necessidades exige políticas
públicas, investimentos, de que ele não dispõe. Não se está aqui a falar, necessariamente, da má gestão de recursos públicos, mas da sua insuficiência.
Assim, o problema da insuficiência de recursos impõe a eleição de
prioridades e de metas, seja pelo administrador seja pelo legislador, as
quais serão executadas ao longo do tempo. Porém, os direitos sociais constitucionais estão constituídos como direitos subjetivos, intangíveis ao legislador ordinário, porque as normas constitucionais, como é cediço, não podem
ser alteradas por leis.
Surge então evidenciada uma das grandes questões polêmicas a respeito da efetividade dos direitos sociais, sobre a qual pretendo dizer breves
palavras, ou seja, como harmonizar o princípio democrático que legitima o
legislador a eleger a política pública de investimento e que também legitima
o administrador a empreender uma determinada política, com o princípio da
intangibilidade da lei ordinária frente ao direito constitucionalmente reconhecido, com o reconhecido controle da constitucionalidade e, ainda, com a efetividade do direito constitucional?
A questão do acesso à saúde, assim como de sorte a dos demais direitos sociais, não é uma questão “de tudo”, pois a sua previsão constitucional não confere ao sujeito a garantia da percepção de todas as prestações
possíveis, mas, sim, a daquelas que são fundamentais. Também não é uma
questão “de nada”, no sentido de nada estar previsto na norma constitucional além do que esteja definido na legislação ordinária e nas leis orçamentárias que definem as propostas de investimentos da administração. Como se
trata de direitos fundamentais, enunciados na Constituição, algum sentido,
além do que está na legislação ordinária e na política administrativa, deverá
ele ter, sob pena de concluirmos que a Constituição em si não tem aquela
força normativa a que nos referimos anteriormente.
A Constituição brasileira declara que o direito à saúde é um direito
fundamental social. Ela também declara que os direitos fundamentais têm
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aplicação imediata e força vinculativa. Quanto ao direito à saúde, ela o
enuncia de forma auto-referida, isto é, há direito à saúde na forma da constituição. Trata-se de remissão ao disposto nos arts. 196 a 198 do texto, o tecido fundamental do direito de acesso à saúde.
O magistrado que tem uma causa levada ao seu julgamento deverá
ter em mente que está vinculado aos preceitos constitucionais e que deve
aplicá-los. Como fazer? Evidentemente quando as políticas públicas atendem às necessidades, não há problema. Da mesma forma, não há problema quando as políticas não atendem e há lei expressa prevendo o direito reclamado. O problema parece surgir quando a política pública é insuficiente
ou inexistente e não há lei expressa prevendo o direito reclamado. Assim, ao
fim e ao cabo, o problema reside, primeiro, na resistência ao entendimento
que da Constituição promanem direitos subjetivos, em segundo, resistência
em que na omissão do legislador ou do administrador incumba ao Juiz deduzi-los, tanto individual como coletivamente, por meio de ações judiciais.
Quanto à primeira questão, relacionada com o conteúdo normativo
destas disposições constitucionais, um primeiro pressuposto deve ser adotado, qual seja o de se definir se a norma constitucional é uma norma jurídica, que pode traduzir-se em uma regra ou em um princípio, ou se não é
uma norma jurídica.
A extensão do presente encontro não admite que se faça uma análise
com a extensão devida quanto à natureza jurídica das normas constitucionais, porém parte-se da pré-compreensão que as normas constitucionais
são normas jurídicas. Se as normas constitucionais são normas jurídicas,
daí decorre logicamente tenham elas valor normativo.
O passo seguinte, é o de aclarar qual o conteúdo normativo das normas jurídico-constitucionais que estabelecem os direitos fundamentais. Novamente deveremos fazer uma opção dogmática. Poderemos assim pressupor que as normas jurídicas poderão ser classificadas, sob o ponto de vista
formal, em regras ou princípios e que conterão direitos definitivos ou direitos
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prima facie, respectivamente, isto é, direitos que já estão desde logo definidos, ou direitos cuja definição e extensão deverá ser efetivada de acordo
com um mandado de otimização, um comando de excelência, segundo um
juízo de proporcionalidade, quando considerados outros princípios que estejam com eles imbricados ou em colisão, de forma que o direito seja garantido na sua máxima amplitude, observados os limites jurídicos e fáticos existentes. É que os direitos fundamentais não são uma questão de tudo ou
nada3.
A seguir, teremos de nos convencer e pacificar que, não tendo o administrador, que legitimamente detém o dever de cumprir com este mandado de otimização em face de seu dever de compor todos os direitos, considerado uma determinada necessidade e, não tendo sido esta necessidade
protegida especificamente em lei, incumbirá ao Juiz deduzi-la tanto individual como coletivamente, por meio de ações judiciais respectivas.
Assim, por exemplo, se tomarmos o artigo 196, que dispõe: “Art. 196
– A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros
agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Deveremos concluir que:
1. O Estado tem a competência de prestar na máxima otimização e a
todos o direito à saúde;
2. O Estado tem a competência de instituir políticas sociais e econômicas que visem, na máxima otimização, à redução do risco da doença e de
outros agravos;
3. O Estado tem a competência de promover, na máxima otimização,
ações para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde de todos;
3 – DWORKING, Ronald. Talking Rights Seriously. 17ª ed., Cambridge: Harvard University,
1999.
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4. O Estado tem a competência de organizar, na máxima otimização,
serviços para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, garantindo
acesso universal e igualitário de todos;
5. Todo o indivíduo tem direto prima facie a sujeitar-se ou não à proteção de sua saúde;
6. Todo o indivíduo tem direito prima facie a que sejam estabelecidas
normas que garantam a posição jurídica de liberdade de acesso;
7. Todos têm direito prima facie a que se instituam políticas sociais e
econômicas para o implemento do dever de prestar a saúde;
8. Todos têm o direito prima facie a que o Estado institua normas de
organização dos serviços que promovam, protejam e recuperem a saúde;
9. Todos têm direito universal e igualitário de acesso às ações e aos
serviços instituídos que promovam, protejam e recuperem a saúde.
Assim, o Juiz, que não é Juiz “boca da lei”, que tem o dever de verificar se as forças políticas preservam os direitos fundamentais de todos, que
tem o dever de controlar o direito das minorias, inclusive políticas, não irá refazer os juízos políticos do legislador e do administrador, mas irá adequá-los
aos conteúdos constitucionais, utilizando-se, quando da colisão entre direitos
fundamentais, da hermenêutica cabível à efetivação dos princípios, isto é, irá
elaborar juízos de proporcionalidade entre os direitos fundamentais exercidos
e os afetados4.
Um exemplo: o dever de fornecimento de determinados medicamentos para a AIDS. Não foram poucas as demandas judiciais em todo o território nacional de portadores da moléstia que pretendiam compelir o Estado ao
fornecimento destes medicamentos, melhor indicados ao tratamento. Inicialmente, a alegação de defesa dos entes públicos foi a de que não se encon4 – ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdes.
Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático e Direitos Fundamentais
no Estado Constitucional Democrático. Trad. Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 217, jul./set., 1999.
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trava eleita entre as políticas públicas de defesa da saúde o fornecimento
deste referido medicamento e que sendo o orçamento público limitado, a
eventual determinação judicial de deferimento da pretensão implicaria no
não-atendimento de outras necessidades, definidas legitimamente na esfera
política, para as quais havia destinação orçamentária específica.
Ocorre que, como se trata de moléstia de natureza epidêmica, que
conduz à morte, e havia comprovação médica quanto à eficiência do medicamento pleiteado, caso negado acesso ao tratamento pela via pública, o
Estado deixaria de exercer a sua função por excelência, a manutenção da
vida. Embora outras ações e políticas públicas previstas orçamentariamente
fossem indiretamente também relevantes, como exemplificativamente, campanhas publicitárias, projetos de capacitação e outros, que se constituem
em atividades-meio, o cotejo entre uma e outra prioridade revelava que a
deliberação que não atendia ao juízo da proporcionalidade. Os comandos
judiciais foram de procedência e, em poucos anos, também por lei federal
os doentes passaram a ter direito subjetivo a exigirem do estado o fornecimento desta medicação.
Não há dúvida que todo o exercício da jurisdição exige capacitação
excepcional do magistrado. Assim como nas causas de família, nas que envolvem a infância e a adolescência, nas relativas às ações populares, nas
ações criminais e em tantas outras que lidam com bens jurídicos tão caros e
relevantes, também nas ações onde o Juiz é chamado a exercer este controle positivo da Constituição pela afirmação de direitos sociais, há de se
exigir conhecimento jurídico e prudência, sensibilidade, cultura geral e tantos outros requisitos, tornando-se o acesso ao Judiciário para exigir efetividade das normas constitucionais como mais um elemento construtor da democracia.