Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS DE
SAÚDE X DOENÇA PREEXISTENTE
toria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Autor: Rêmolo de Andrade Júnior
Pró-Reitoria deOrientador:
GraduaçãoM. Sc. Clarissa Teixeira Karnikowski
Curso de Direito
Autor
Trabalho de Conclusão de Curso
Brasília - DF
2011
veira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Autor: Éveni Agustinho Silveira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Brasília - DF
toria de Graduação
2012
Curso de Direito
Autor
Trabalho de Conclusão de Curso
RÊMOLO DE ANDRADE JÚNIOR
O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS DE SAÚDE X DOENÇA
PREEXISTENTE
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientadora:
Karnikowski
Brasília
2012
M.
Sc.
Clarissa
Teixeira
Monografia de autoria de Rêmolo de Andrade Júnior, intitulada O PRINCÍPIO
DA
BOA-FÉ
OBJETIVA
NOS
CONTRATOS
DE
SAÚDE
X
DOENÇA
PREEXISTENTE, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ____/____/____,
defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Professora M. Sc. Clarissa Teixeira Karnikowski
Orientadora
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
Brasília
2012
AGRADECIMENTO
Meus sinceros agradecimentos a todos aqueles que de alguma forma doaram
um pouco de si para que a conclusão deste trabalho se tornasse possível:
A Deus, pois o temor do SENHOR é o princípio do conhecimento;
A minha professora orientadora, M. Sc. Clarissa Teixeira Karnikowski pela
disponibilidade, simpatia e presteza no auxílio às atividades e discussões sobre o
andamento e normatização desta Monografia de conclusão de curso.
A minha esposa, Polyanna Vieira Lima de Andrade por acrescentar razão e
beleza aos meus dias e pelo incentivo, força, amizade, carinho que compartilhamos
durante nosso caminhar.
Aos meus pais, Rêmolo Nunes de Andrade e Maria Rosa de Jesus Barbosa
por incentivo e o carinho.
Aos meus filhos Ryan Asafe Lima de Andrade e Ana Júlya Lima de Andrade
que são a inspiração da minha vida.
Enfim a toda minha família.
RESUMO
Referência: ANDRADE JÚNIOR, Rêmolo de. O princípio da boa-fé objetiva nos
contratos de saúde X doença preexistente. 2012. 81 f. Monografia (Graduação
em Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2012.
Trata da aplicação do princípio da boa-fé objetiva contratual pela aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor na relação consumerista de adesão a plano ou
seguro saúde, conforme dispõe os artigos. 4°, inciso III e 51, inciso IV do Código de
Defesa do Consumidor, combinado com os artigos 113, 187 e 422 do Código Civil
respaldando a Lei N. 9656/98(Lei dos Planos de Saúde). Destaca-se a eficácia,
amplitude e o meio de defesa a aplicação do citado princípio para combater a prática
abusiva da exclusão de cobertura às doenças preexistentes, uma vez que não há
uma adequação do conceito de doença preexistente a celebração contratual, pois
não se pode o plano de saúde negar atendimento ao usuário se não realizar no
momento da contratação exames no aderente, ficando obrigado a assumir eventual
risco de cobertura de procedimento conforme clausulas contratuais. Com isso
buscou-se defender uma aplicabilidade efetiva da obrigação da proteção à saúde
privada com o fim de assegurar a aquele que é inferior na relação (consumidor) uma
segurança jurídica para a proteção e eficácia de seus direitos contratual balizados
na legislação brasileira.
Palavras-chave: Boa-fé objetiva. Contratos de saúde. Doenças preexistentes.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................7
1 NOTÍCIA HISTÓRICA E EVOLUÇÃO .....................................................................9
1.1 DA COLONIZAÇÃO À REPÚBLICA ......................................................................9
1.2 O INÍCIO DO SÉCULO XIX: IMPLANTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA MÉDICA
PRIVADA ...................................................................................................................10
1.3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....13
1.4 A REGULAÇÃO DO SISTEMA DE SAÚDE SUPLEMENTAR ............................17
1.5 A CRIAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR ...............19
1.6 A LEI DOS PLANOS DE SAÚDE LEI 9656/98 ....................................................22
2 OS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE .........................................................26
2.1 A DEFINIÇÃO DE PLANO DE SAÚDE ...............................................................26
2.2 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE .........................29
2.3 CLASSIFICAÇÕES DOS PLANOS DE SAÚDE QUANTO AO REGIME DE
CONTRATAÇÃO .......................................................................................................34
2.3.1 Regimes de contratação ................................................................................34
2.3.2 Contratação individual ou familiar ................................................................34
2.3.3 Contratação coletiva empresarial .................................................................35
2.3.4 Contratação coletiva por adesão ..................................................................35
2.3.5 Problemas da falsa coletivização..................................................................35
3 DOENÇAS PREEXISTENTES E OS ABUSOS CONTRATUAIS DOS PLANOS DE
SAÚDE ......................................................................................................................37
3.1 O CONCEITO DE DIAGNÓSTICO E DOENÇA ..................................................37
3.2 O CONCEITO MÉDICO DE DOENÇAS CONGÊNITAS E DE ASSISTEMÁTICAS
..................................................................................................................................39
3.3 O CONCEITO DE DOENÇA PREEXISTENTE NO SABER JURÍDICO ..............41
3.4 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO .........................................................44
3.5 A CONFIGURAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO ...........................................48
3.6 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO NOS PLANOS DE
SAÚDE ......................................................................................................................50
4 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS DE PLANOS DE
SAÚDE ......................................................................................................................54
4.1 O CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC – O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NA PROTEÇÃO CONTRATUAL .....................................................54
4.1.1 O Código de Defesa do Consumidor conceitua assim no seu art. 2º ........56
4.1.2 O conceito de fornecedores ..........................................................................58
4.1.3 A conceituação de plano de saúde como serviço segundo o CDC ...........60
4.2 A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BOA- FÉ OBJETIVA NOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE......................................................................61
4.2.1 Boa fé objetiva e boa fé subjetiva .................................................................61
4.2.2 O princípio da boa – fé objetiva nos contratos de plano de saúde ............63
4.2.3 Boa fé objetiva e Doenças preexistentes .....................................................67
CONCLUSÃO ...........................................................................................................72
REFERÊNCIAS .........................................................................................................74
7
INTRODUÇÃO
No Brasil, com o decorrer do crescimento, o sistema de saúde suplementar
passou a ocupar um grande espaço no mercado de consumo, todavia esse mercado
vem implementando certas práticas abusivas/ desleais para obtenção de maiores
lucros, em prejuízo da massa de consumidores contratantes de planos ou seguros
saúde suprimindo direitos extrapatrimoniais como o acesso a tratamento de saúde
seja pelo Estado ou pela iniciativa privada através dos contratos de adesão.
No presente trabalho buscou-se abordar a evolução e expansão da
assistência médica suplementar que avançou de forma considerada devido a
ineficiência do sistema público, não obstante que nos dias hodiernos continua a
avançar perante aquele. O sistema de saúde possui sede especial na Constituição e
em dispositivos legais correlatos, contudo não anulou na prática, o atendimento
deficitário, proporcionado o avanço dos planos/ seguros saúde, e esses com
princípios mercadológicos severos com o fim de atenderem os seus interesses
financeiros. Assim o Estado com o objetivo de regular e fiscalizar o mercado das
operadoras de planos privados de assistência a saúde criou a Agencia Nacional de
Saúde (ANS).
Visto isso, passa-se ao enfoque da regulação e fiscalização e da regulação do
sistema privado de saúde pela elaboração e vigência da Lei 9656/98 que
acrescentou um sistema de normatização próprio. Desta forma, destacaram-se as
características do contrato do contrato, em especial, o de planos de saúde,
abordando suas características inerentes ao próprio contrato como também a função
delineadora da função social do contrato, definindo as suas características,
particularidades e formas de contratação, conforme a vigência da Lei dos sistema
privado de saúde.
No terceiro capítulo será abordado sobre o conceito de doença preexiste,
visto ser um conceito jurídico aplicado às relações contratuais dos planos-seguros
saúde. Esse conceito jurídico divorciado da ciência médica tem gerado na prática
uma grande discussão na seara contratual, pois o contrato tem sido questionado
pela prática de diversas cláusulas abusivas, impondo previamente à assinatura
contratual a exclusão indevida de certos tratamentos de moléstias sobre alegação
de doenças preexistentes, ou mesmo no momento futuro da busca do tratamento a
8
negação da operadora sobre a alegação que a doença já existia a data da
assinatura.
Para concluir pretende-se no quarto capítulo discorrer sobre a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor balizado na cláusula de extrema importância qual
seja: o princípio da boa-fé objetiva na proteção do direito do contratante no momento
do início da relação da prestação, uma vez que este contratante de plano de saúde,
em regra, não sabe ser portador de determinada moléstia cabendo o ônus da prova
a prestadora de plano de saúde que tem a obrigação de não somente apresentar
para preenchimento do aderente a ficha de declaração relatando a sua condição
física-mental, bem como a responsabilidade de fazer o diagnóstico por meio de
exame médico no momento do pacto contratual, caso não fazendo assumindo o
risco pelos procedimento exigidos no futuro.
9
1 NOTÍCIA HISTÓRICA E EVOLUÇÃO
1.1 DA COLONIZAÇÃO À REPÚBLICA
Inicialmente, os serviços de saúde no Brasil nasceram de forma precária,
visto que o Brasil era uma colônia portuguesa, não havia disposição, por parte do
governo colonizador, para criação de um programa de saúde da época, uma vez que
nem mesmo a sociedade brasileira dispunha de uma organização socioeconômica e
política definida, e nem de uma estrutura estatal como ocorre nos tempos modernos.
Neste enfoque, competia aos indivíduos em si ou grupos ou comunidades a que
pertenciam
o
tratamento
acompanhado
da
sua
saúde,
não
havia
uma
responsabilidade e consciência estatal para zelar da saúde do povo.
Nesse sentido, Bresser Pereira leciona:
Assim o poder público somente se preocupava com endemias que poderiam
colocar em risco toda a população de uma região, estabelecendo com isso
atendimentos com o fim de atingir a grupos e não um atendimento
individualizado de prevenção1.
Sobre a história da saúde suplementar, José Cechin acrescenta:
O Estado sofria influência da religião e no Brasil colônia portuguesa não foi
diferente, com a vinda de seguimentos religiosos para o Brasil, além do
interesse evangelístico, as irmandades, preocupadas com a situação dos
doentes e marginalizados, começaram a socorrer os enfermos e pobres que
integravam as ordens religiosas. Diante da omissão e improdutividade do
Poder Público em promover o atendimento à saúde da população, as
irmandades foram se unindo para promover atendimento em enfermarias
criadas com esta função. Em seguida, grupos de terceiros foram se unindo
dando surgimento as Ordens de Terceiras, que possibilitariam um
atendimento em quartos individuais e não em enfermarias2.
1
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econômica e reforma do Estado no Brasil. 2ª ed. São
Paulo: Editora 34, 1996, p. 56.
2
CECHIN José. A historia e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação.1ª ed. São
Paulo: Saraiva/ Letras & Lucros, 2008, p. 99.
10
Continua o referido autor explicando que essas irmandades recebiam
doações em dinheiro e bens que eram doados para a construção de hospitais,
cemitérios e igrejas.
Diante disso, nota-se que as irmandades já exerciam o papel do
desenvolvimento privado da saúde oferecendo a seus associados à possibilidade de
receberem um atendimento mais adequado das suas necessidades.
Chechin continua a destacar a evolução do sistema de saúde com o
surgimento das casas de Misericórdia em 1539, surgia no Brasil a Santa Casa de
Misericórdia na capitania de Olinda3. Depois foram fundadas a de Santos (1543);
Salvador (1549); Rio de Janeiro (1582); Vitória (1551); São Paulo (1599); João
Pessoa (1602); Belém (1619); São Luís (1657) e Campos (1792).
Com a chegada da família real no Brasil em 1808 iniciou-se o processo de
criação de atribuições a formação de uma saúde pública não somente para os
membros da elite, já que até então a eficácia do atendimento encontravam-se nas
cidades maiores e cobriam basicamente os mais abastados. A partir daí também
foram criados órgãos de fiscalizações e regulamentações das profissões da área de
saúde e também de controle epidemiológico nos portos e nas cidades.
Assim a atuação do Estado aumentou, todavia na assistência médica
continuava tímida restringindo-se a internação de doentes graves em enfermarias e
os demais serviços continuavam sendo exercidos por entidades filantrópicas
(irmandades) nas cidades maiores.
1.2 O INÍCIO DO SÉCULO XIX: IMPLANTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA MÉDICA
PRIVADA
Com o fim da monarquia, em 1889 foi proclamada a República, além de tornar
o Brasil independente, também gerava a separação entre Estado e Igreja. Com isso,
as atividades que eram escravizadas de maneira contundente pelas irmandades na
área da saúde da população, todavia esta política de assistência à saúde foi
desenvolvida sem muita preocupação com os direitos do cidadão, ocasionando uma
3
CECHIN José. A historia e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação.1ª ed. São
Paulo: Saraiva/ Letras & Lucros, 2008, p. 110.
11
saúde pública limitada na prática a serviços coletivos operacionalizados em
campanhas sanitárias, ainda não existindo a prestação de serviços individualizados.
Com os cafeicultores assumindo o papel de atores da economia brasileira, o
país passou a ser de atores da economia brasileira, o país passou a ser governado
pelas oligarquias dos Estados que eram os maiores produtores de café, ou seja, Rio
de Janeiro, Minas Gerais e especialmente, São Paulo. Estas cidades foram às
propulsoras do processo de industrialização, fomento das atividades comerciais e o
aumento acelerado da população urbana.com a chegada da mão de obra
estrangeira, aumentara também as epidemias que matavam centenas de pessoas
nos centros urbanos; e a organização dos trabalhadores em sindicatos e
associações acarretou uma força maior exigindo prestação de serviços médicos.
Assim, o governo foi obrigado a programar saúde pública em nível nacional.
Sendo regulada a Lei Eloy Chaves (3734/2329) que constituiu o marco do inicio da
previdência social e da assistência à saúde. Através da lei surgiram das CAPS –
Caixas de Aposentadoria e Pensões; administrada e financiadas por empresários e
trabalhadores, tendo como objetivo contribuírem para prestação de serviços
médicos, todavia somente aqueles que estivessem vinculados seriam beneficiados
pelas atividades daquelas caixas, uma espécie de saúde particular ou privada.
Ademais, na perspectiva da evolução da assistência médica, discorre Célia
Almeida:
Na década de 30, a formalização do mercado de trabalho e do trabalhador
avançou, em parte pela postura do governo nacionalista almejando por
Getúlio Vargas. Neste diapasão, a politica de saúde foi executada com o
objetivo da ampliação da cobertura do Estado nos serviços e ações de
saúde. Criam-se então institutos de aposentadoria e pensão IAPS
organizados por categorias profissionais, os quais dependiam do Governo
Federal para sustentação, diferente das CAPS que o governo somente
fiscalizava4.
Os institutos privilegiaram os benefícios à previdência social, reduzindo, com
isso, a prestação de serviços à saúde, havendo nos anos 40 e 50, uma ineficácia da
atuação dos serviços praticados pelos institutos de pensão e aposentadoria.
4
ALMEIDA, Célia. Regulação e saúde: estrutura, evolução e perspectiva da assistência médica
suplementar. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2000, p. 77.
12
Joseane Suzart assim destacou o surgimento de empresas e instituições
integrantes dos setores públicos e privado que se organizaram e criaram assistência
médica e hospitalar para os respectivos funcionários5.
Luiz Carlos Bresser Pereira descreve o investimento feito nas décadas após
guerra assim:
Na década de 60 com o fim da Guerra Mundial nasce uma política estatal
no Brasil, voltada para o crescimento de investimento na saúde, ou seja,
nascia o Estado do Bem-Estar-Social, não somente preocupado com o seu
poderio socioeconômico e politico, mas também atendo as questões sociais
atinentes a nação brasileira6.
Ainda aponta o acima citado autor que com o início do regime militar em 64, o
serviço de saúde publica foi organizado, concentrado na união visto que os grupos
empresariais não suportavam mais os gastos com os seus funcionários, todavia no
decorrer do governo burocrático autoritário, mesmo com a reformulação da
previdência social, ainda assim, adotado um modelo médico assistencial privatista
que privilegiava o setor privado e não demonstrava uma responsabilidade com a
saúde pública7.
Assim o direito a saúde pública continuava atrelado à contribuição
previdenciária, acarretando a exclusão dos indivíduos que não formavam o mercado
de trabalho formal.
Neste diapasão, o Estado estabeleceu convênios com pessoas jurídicas que
passaram a prestar serviços de assistência a saúde suplementar através do
financiamento público. Desta forma, com a grande injeção de recursos públicos no
ramo da saúde passaram a intensificar a especialização das atividades oferecidas
para as empresas, principalmente, as indústrias.
Diante disso, as prestadoras dos serviços médicos, consolidaram-se, nas
áreas que havia uma grande concentração empresarial e industrial, e isso, permitelhe angariar recursos financeiros que propiciaram a construção de uma estrutura
forte, determinando o crescimento do setor.
5
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 46.
6
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econômica e reforma do Estado no Brasil. 2ª ed. São
Paulo: Editora 34, 1996, p. 122.
7
Ibidem.
13
A adoção do modelo médico privatista foi de fato instituída na década de 90,
por meio da Previdência Social que passou a remunerar o setor privado para que
prestasse os serviços de assistência médica. Assim, o INPS comprava os serviços
privados de saúde, financiava os hospitais privados para o seu desenvolvimento;
chegando o governo militar a destinar 90 % dos seus recursos na área para a
compra de serviços privados.
Com o florescimento do setor de saúde suplementar, aumentou a relação
comercial entre pessoas físicas e empresas prestadoras de serviços médicos,
refletindo na massificação das relações contratuais, na maioria, contratos de adesão
com a presença constante de cláusulas abusivas.
Nesse cenário cabia ao Estado o dever de regulamentação, com controle e
fiscalização, todavia o Decreto-Lei que criava o Sistema Nacional de Seguros
Privados, composto pelo Conselho Nacional de Seguros Privados e pela
Superintendência de Seguros Privados-SUSEP, não prosperou como destaca
Josiane Suzart Lopes Silva8.
Com a grave crise econômica e estrutural que arrasou o governo militar,
viabilizando a abertura democrática, o governo determinou os agentes privados da
saúde efetivassem registro perante os órgãos de fiscalização que predominava as
sua atuação.
Em 1985, surge a Nova República com o objetivo de erigir um novo Estado
Social firmada no desenvolvimento de uma política de saúde firmada da
universalidade e na igualdade de todos. Assim, o movimento sanitário, formado por
diversos profissionais atuantes nesta área, construíram propostas para o avanço dos
serviços públicos, pretendendo-se instituir a saúde com direito de cidadania9.
1.3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: a ordem
econômica na área da saúde
8
SILVA, Josiane Suzart Lopes. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM, 2010,
p. 44.
9
Ibid., p. 46-47.
14
O direito fundamental a saúde no Brasil somente foi instituído de fato com o
advento da Constituição Federal de 1988, visto que, embora, o Brasil fosse
signatário da Declaração Universal dos direitos do Homem desde a constituição de
1964, nesta constituição e nas anteriores não havia previsão da saúde enquanto
direito de todo cidadão brasileiro, e somente sob a égide da constituição o de 1988
que todo cidadão passou a ter direito a assistência a saúde, e não exclusivamente
os trabalhadores inscritos na previdência social.
A constituição promulgada de 1988, além de eleger como principio
fundamental da Republica Federativa a dignidade da pessoa humana, erigiu a saúde
à condição de direito social, com isso competia ao Estado o desenvolvimento de
uma politica de saúde fincada na universalidade e igualdade de todos, conforme
estabelece o art. 196 da C.F: “A saúde e direito de todos e dever do Estado,
garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e acesso universal e igualitário às ações e serviços para
promoção, proteção e recuperação”. Assim a saúde foi elevada ao status de
relevância pública, sendo colocada como direito e, mais ainda, de direito
fundamental.
Pondera Ingo Wolkgang Sarlet que o direito à saúde comunga, na ordem
jurídico-constitucional, de dupla fundamentalidade formal e material:
A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional
positivo e, ao menos na Constituição pátria, desdobra-se em três
elementos: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos
fundamentais (e, portanto, também a saúde), situam-se no ápice de todo o
ordenamento jurídico, cuidando-se, pois de norma de superior hierarquia; b)
na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita,
encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para
modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim
denominadas cláusulas pétreas) da reforma constitucional; c) por
derradeiro, nos termos do que dispõe o artigo 5°, paragrafo 1° da
Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades estatais e
os particulares. [...] Já no que diz com a fundamentalidade em sentido
material, esta se encontra ligada à relevância do bem jurídico tutelado pela
ordem constitucional, o que –dada a inquestionável importância da saúde
para a vida(e vida com dignidade) humana, parece-nos ser ponto que
10
dispensa maiores comentários .
10
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do
direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador,
n. 11, set./nov. 2007, p. 3.
15
Ao considerar de relevância pública, o constituinte no art. 197 da C.F
destacou: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e
controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e,
também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.
Nessa esteira, não foi estabelecido uma hierarquia valorativa dentre os
direitos sociais, colocando o direito a saúde no topo, mas destacou que, mesmo que
ações e serviços de saúde sejam praticados por particulares, não podem nunca fugir
ao interesse público, escapando aos ditames da dignidade da pessoa humana e da
prevalência do direito à vida.
Neste sentido, Ferraz e Benjamim afirmam, acerca da distinção entre um
serviço de relevância pública e um que não o seja discorre:
Evidentemente, o traço distintivo não reside na pessoa de quem o presta de
vez que, como vimos, tanto os entes públicos como os privados podem
prestá-los. A diferença parece estar no objeto do serviço, que, como no
11
caso da saúde, está diretamente conectado à sobrevivência do homem .
Dessa essencialidade surge para o Estado, como decorrência do próprio
interesse da sociedade na garantia do seu direito, um dever-poder de prestar o
serviço. E quando, não o faz diretamente, mantém o Estado um poder de
intervenção em nível mais elevado que em relação a outros serviços prestados por
particulares.
“Tanto isso é verdade, que a noção de relevância pública, no art. 197, vem
conjugada à ideia de regulamentação, fiscalização e controle especiais do serviço
público pelo Poder público"12.
Desta forma, a Constituição tratou especificamente sobre a saúde privada em
seu artigo 199 (A assistência a saúde é livre à iniciativa privada), através do qual
autorizou a atuação do setor privado na assistência a saúde, competindo neste caso
a regulação, fiscalização e controle por parte do Estado.
11
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIM, Antonio Hermam de Vasconcelos e. O
Conceito de Relevância na Constituição Federal. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 5, n. 2,
jul. 2004, p. 77-89.
12
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 192.
16
A Constituição ao assegurar a livre iniciativa na assistência a saúde, não
versou separadamente sobre os serviços de saúde público e privado, dando a eles
regimes distintos, ou seja, um público- pautado pelo direito a saúde e outro privado
regido tão somente pelas normas de direito econômico, pelo contrário optou-se por
inseri-los sob a mesma lógica e na mesma seção, em capítulo dedicado à
seguridade social, como é destacado no Título III- Da Ordem Social, Capítulo II- Da
seguridade Social, Seção II- Da Saúde, in verbis:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do
sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as
sem fins lucrativos.
§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou
subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em
lei.
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização13.
Com a autorização da continuidade da atuação da iniciativa privado, coube ao
Estado, contudo a desvinculação da iniciativa privada do Sistema Único de Saúde,
não obstante a iniciativa privada ficar obrigada a respeitar as normas cogentes, de
caráter público, tendo em vista o que estabelece a Constituição Federal. Vislumbrase então o serviço à saúde, como público, sendo facultado o exercício da prestação
de serviços pela iniciativa privada, agora com limitação imposta pela Constituição,
por meio da sujeição ao Estado, visto que outrora as seguradoras dos planos de
saúde acostumaram com um mercado sem legislações ou mesmo atuação do
Estado veemente há mais de 30 anos.
Assim todos os serviços à saúde, mesmos os prestados pela iniciativa
privada, envolvem direitos fundamentais, por conseguinte, não se tratando de um
negocio jurídico qualquer- ou serviço, na acepção do Código de Defesa do
Consumidor-, livre a iniciativa privada, para que o preste da maneira que melhor lhe
do aprouver, ou menos custosa e mais lucrativa, como no desenvolvimento do Brasil
13
BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 25/02/2012.
17
foi exercida pelas seguradoras de planos de saúde, mas sim, a saúde como direito
humano decorrente diretamente do direito a vida, sendo dever constitucional do
poder publico atuar para que seja respeitado, prevalecendo a dignidade humana.
Nesta construção hermenêutica percebe-se que o bem tutelado saúde é
inexoravelmente ligada ao direito à vida.
José Luiz Toro da Silva afirma:
A área é de relevância pública e o bem protegido é a vida. Os interesses
existentes no campo da saúde suplementar são bastante conflitantes por se
tratar de uma atividade econômica que se insere na esfera das políticas
públicas consideradas relevâncias públicas pela Constituição. A saúde está
caracterizada constitucionalmente como direito público subjetivo do cidadão,
14
ao qual corresponde um dever do Estado .
Diante do exposto, cabe ao Estado a delicada e imprescindível posição de
conjugar o interesse do capital privado com a garantia do cumprimento do preceito
constitucional, em razão de a matéria ser de relevância pública, visto que está ligada
diretamente à vida humana, à sua dignidade, com isso cabendo ao Estado a
intermediação e o arbitramento nas relações de interdependência entre os diversos
agentes, garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais basilares.
1.4 A REGULAÇÃO DO SISTEMA DE SAÚDE SUPLEMENTAR
Com o advento da Constituição Federal de 1988 foi definido metas que
estipulariam uma mudança no modelo de assistência de saúde, que funcionava de
forma precária, por meio da criação do sistema Único de Saúde que foi
regulamentado pela lei Nº 8080/90 (Lei Orgânica da Saúde) e pela Lei Nº 8142/90,
que tinha o fim de alterar a situação de desigualdade na área da saúde, tornando o
Estado responsável por qualquer atendimento a cidadão. Todavia na prática, devido
aos anos em que o Estado omitiu-se da sua responsabilidade, havia uma defasagem
do setor público de saúde uma vez que o Estado optou por incentivar o
florescimento do setor privado.
14
SILVA, José Luiz Toro. Manual de direito da saúde suplementar. 4 ª ed. São Paulo: Mapontes,
2005, p. 11.
18
Para Karyna Rocha Mendes a década de 1980 foi marcada pelo modelo
liberal privatista de assistência à saúde.
Durante mais de trinta anos, o setor de saúde suplementar operou sem um
controle estatal regido, pois não havia uma legislação especifica, ocasionando o
aumento da lucratividade, contratos abusivos e regras ditadas pelas próprias
empresas.
O marco regulatório do mercado de saúde suplementar deu-se apenas em
junho de 1998, com a promulgação da Lei Nº 9.656/98, e das medidas que
sucessivamente a alteraram, visto que até então a normatização só existia para o
setor de seguro - saúde, e mesmo assim apenas nos aspectos econômicos dessa
atividade.
Nesse Sentido discorre Maria Stella Gregori:
Até então, o mercado de saúde suplementar atuava sem estar subordinado
a uma legislação específica os consumidores desce segmento, nas décadas
anteriores, encontram o suporte jurídico para o encaminhamento dos
problemas advindos dos contratos, na legislação civil, em particular o
Decreto – lei 73, de 21.11.1966,que dispõe sobre o sistema nacional dos
seguros privados, e nas tratativas conciliatórios, passando, posteriormente,
a dispor do código de defesa do consumidor para salvaguarda de seus
direitos. Ainda assim, a lei consumista, em função de seu aspecto geral na
abordagem das relações de consumo, não tratava das peculiaridades que
envolvem o setor15.
Com isso, o desiquilíbrio contratual atuava preponderantemente nas relações
contratuais de plano de saúde, havendo uma predominância dos interesses de
fornecedores sobre consumidores. Como anota Adalberto Pasqualotto:
Ao instituir o seguro–saúde, o Dec. – lei 73 prescreveu o prazo de 120 dias
para sua regulamentação (art.149), fato que nunca se concretizou,
proporcionando que entidades passassem funcionar sem qualquer controle,
muitas vezes prejudicando os segurados […]. A ausência de
regulamentação pública franqueou o espaço à autonomia privada. Em um
setor de atividade denominado pelos contratos de adesão, os abusos
seriam inevitáveis16.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 foi definido metas que
estipulariam uma mudança no modelo de assistência de saúde, que funcionava de
15
GREGORI, Maria Stella. Planos de Saúde: A ótica da proteção do consumidor. 3ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 44.
16
PASQUALOTTO, Adalberto. A Regulamentação dos planos e seguros e assistência à saúde.
4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 149.
19
forma precária, por meio da criação do sistema único de saúde que foi
regulamentado pela lei n.8080/90 (Lei Orgânica de Saúde) e pela lei n.8142/90, que
tinha o fim de alterar a situação de desigualdade na área de saúde, tornando o
Estado responsável por qualquer atendimento ao cidadão. Todavia na prática,
devido aos anos em que o Estado optou por incentivar o florescimento do setor
privado.
Para Karyna Rocha Mendes Silveira a década de 1980 foi marcada pelo
modelo liberal privatista de assistência à saúde como leciona:
Durante mais de trinta anos, o setor de saúde suplementar operou sem um
controle estatal rígido, pois não havia uma legislação específica,
ocasionando o aumento da lucratividade, contratos e regras ditadas pelas
17
próprias empresas .
A referida autora ainda explica que o marco regulatório do mercado de saúde
suplementar deu – se apenas em junho de 1998, com a promulgação da lei
n.9.656/98, e das medidas que sucessivamente a alteram, visto que até então a
normatização só existia para o setor de seguro-saúde, e mesmo assim apenas nos
aspectos econômico financeiros dessas atividades.
1.5 A CRIAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
Como explicita Rizzatto Nunes caracterizando a criação da Agência Nacional
de Saúde Suplementar lecionado que foi criado no âmbito do Ministério da Saúde e
a ele está vinculada, mantendo a regulação na esfera de saúde 18, porém na figura
de Agência Reguladora, cabe ressaltar que ao contrário de outras Agências
Reguladoras criadas no processo de privatização e quebra de monopólio estatual
(parcial e total) das atividades nesses setores da economia e de sua diversificação e
estímulo à competição nesses mercados, a Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS) foi criado com o objetivo maior de regular as atividades de um
setor já exercido pela iniciativa privada, não monopolista, para correção de
17
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 80.
18
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 47.
20
desiquilíbrios econômicos – financeiros das empresas e na relação entre as
operadoras de planos e seguros de saúde e os consumidores.
Dessa maneira, o Estado impôs que a atividade do mercado de saúde
suplementar estava submetida aos princípios constitucionais da ordem econômica,
da livre iniciativa e competição, por considerá-los instrumentos agregadores de
eficiência a esse mercado; por outro lado, que tais atividades deveriam ser
desenvolvidas de acordo com decisões e regulamentações editadas por um órgão
estatal responsável que passou a ser a Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS).
Assim declara o citado autor:
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como Agência
Reguladora, assumiu uma condição diferenciada, pois possuía: maior poder
de atuação: autonomia administrativa e financeira expressa por uma
arrecadação própria; decisões tomadas em Diretoria colegiada; dirigentes
com mandato definido em lei e, por último, com o poder legal concedido às
agências reguladoras para efetivação de suas resoluções19.
Portanto, com a criação da Agência a segurança do usuário de planos
privados de assistência à saúde foi regulamentada, uma vez que, as operadoras que
desejavam atuar no setor tiveram que obter na Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS) um registro provisório de funcionamento, da mesma forma para
a comercialização de plano de saúde presida de registro, as operadoras também
foram impedidas de recorrer à concordata e seus credores de pedir falência, assim a
operadora só poderia ser liquidada a pedido da ANS, instrumento encontrado para
assegurar os direitos dos consumidores.
Em 2003, o governo estudou um processo de discursão, por meio de um
Fórum, para o aperfeiçoamento do modelo regulador. Assim, foi proposta pelo
Ministério da saúde a criação do fórum de saúde a criação do Fórum de saúde
suplementar, representado por todos os setores envolvidos, organizados pela
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), mas sob a coordenação do
Ministério, em conjunto com o conselho nacional de saúde, com o objetivo de avaliar
o marco jurídico vigente, identificando seus prós e contras. Dessa forma, o processo
de normatização inicia sua quarta fase:
19
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 47.
21
A discussão do fórum foi baseada em diretrizes, definidas pelo Governo,
referentes aos aspectos da atenção à saúde, aspectos econômicos - financeiros e
institucionais, assim foram definidas algumas diretrizes que a partir de então o
governo junto com todos os setores envolvidos buscariam atingir.
Desta forma, a saúde suplementar tem sua atuação definida no campo da
produção da saúde, observando os princípios da integralidade da atenção (na
segmentação contratada), da resolutividade e da qualidade dos serviços prestados.
Com relação à cobertura assistencial, não seria permitida a subsegmentação,
visto, o modelo de atenção à saúde suplementar adotaria medidas de promoção à
saúde e prevenção e controle de doenças, como também o aprofundamento da
articulação entre a saúde suplementar e o Sistema Único de Saúde (SUS).
Segundo o autor Januário Montone a politica de reajuste deveria ser
aperfeiçoada, com o estimulo para migração de planos anteriores à Lei 9.656/1998,
além de garantir a mobilidade em portabilidade, após a migração dos planos
antigos20.
Assim garantiria a concorrência no setor e o aprimoramento das regras de
reserva técnicas das operadoras, devendo ser construído um plano de contingência
para os usuários de operadoras que não consigam sua adaptação ao mercado.
A garantia da contratualização entre prestadores e operadoras, com direitos
e deveres de ambas as partes, reduzindo- se o desequilíbrio atualmente existente.
Conclui-se que o Fórum (Brasil CPI dos planos de Saúde. p 195) buscou
estabelecer aprimoramento da organização, o funcionamento e a atribuições da
ANS, por meio de um efetivo controle social do setor, por todos os setores
responsáveis.
Esta nova perspectiva de regulação significa o reconhecimento de saúde
suplementar como local de produção de saúde e campo de transformação de todos
os atores envolvidos. Os principais objetivos desse novo modelo de regulação são:
Incentivar as operadoras de planos de assistência à saúde a atuarem como
gestora de saúde através da promoção, prevenção e recuperação da saúde de seus
consumidores;
20
MONTONE, Januário. Planos de saúde: passado e futuro. 1ª ed. Rio de Janeiro: Med-Book, 2009,
p. 32.
22
Estimular os profissionais de saúde e prestadores de serviços a um
atendimento integral ao consumidor; além de desenvolver nos consumidores a
consciência sanitária para a prevenção de doenças e promoção da saúde.
Atualmente, a normatização dos planos privados de assistência à saúde é
composta, essencialmente, pela Lei 9.656/1998 21, com as sucessivas alterações que
resultaram da MP2.177-44/20001 e das Leis 10.223/200122 (cirurgia plástica
reconstrutiva de mama) e 11.935/200923 (cobertura referente ao planejamento
familiar)24, complementadas pelas Leis 10.185/200125 (seguradoras especializadas
em saúde), 9.961/200026, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementa, e,
também, pela Lei 10.850/200427, que trata da implantação de programas especiais
de incentivo à adaptação de contratos anteriores à Lei 9.656/1998.
1.6 A LEI DOS PLANOS DE SAÚDE LEI 9656/98
A lei nº 9656 foi sancionada em 03 de junho de 199, após mais de sete anos
de discursão e diversos projetos apresentados na Câmara dos Deputados e no
Senado Federal, e tinha como objetivo maior a regulamentação dos planos privados
21
BRASIL. Lei nº 9656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de
assistência à saúde. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso
em: 12 mar. 2012.
22
Id., Lei nº 10223, de 5 de junho de 2001. Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário
e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de
Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional
de
Infra-Estrutura
de
Transportes,
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10233.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
23
Id., Lei nº 11935, de 11 de maio de 2009. Altera o art. 36-C da Lei no 9.656, de 3 de junho de
1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11935.htm>. Acesso em: 12 mar.
2012.
24
Tais leis incluíram, respectivamente, os arts. 10-A e 35-C.
25
BRASIL. Lei nº 10185, de 12 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre a especialização das sociedades
seguradoras em planos privados de assistência à saúde e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10185.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
26
Id., Lei nº 9961, de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e
dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9961.htm>. Acesso
em: 12 mar. 2012.
27
Id., Lei nº 10850, de 25 de março de 2004. Atribui competências à Agência Nacional de Saúde
Suplementar - ANS e fixa as diretrizes a serem observadas na definição de normas para implantação
de programas especiais de incentivo à adaptação de contratos anteriores à Lei nº 9.656, de 3 de
junho
de
1998.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/lei/l10.850.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
23
de assistência à saúde. Assim a lei entrou em vigor em 03 de setembro de 1998,
90dias após sua publicação. Todavia, diversas alterações foram feitas na lei, por
meio de Medidas Provisórias, para adequação a relação de consumo.
Sobre o advento da Lei, discorre Pasqualotto “Essa lei trouxe importantes
modificações ao sistema legal normativo e fiscalizador, da assistência privada à
saúde. Em primeiro lugar, deu-lhe organicidade, definido a natureza das operadoras
e as modalidades de sua atuação. Em segundo lugar, reconheceu a especificidade
do setor”28.
Com isso, houve uma padronização dos produtos ofertados pelas diversas
empresas do setor, além de definir e especificar os conceitos de planos privados de
assistência à saúde e o que são operadoras de plano de plano de assistência a
saúde, estabelecendo um parâmetro legal para a relação entre consumidor e as
empresas do ramo de saúde suplementar.
Assim define a Lei 9656 em seu artigo primeiro, incisos I E II que diz:
Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito
privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do
cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotandose, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes
definições:
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços
ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por
prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a
assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou
não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência
médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente a
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento
direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída
sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade
de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I
deste artigo29.
A Lei também determinou qual o órgão compete, no caso a Agência Nacional
de Saúde Suplementar (ANS), visto que essa falta de competência gerava a
insegurança para o consumidor. Com isso, todas as operadoras e empresas
privadas ficaram submetidas e subordinadas à fiscalização da ANS.
28
PASQUALOTTO, Adalberto. A Regulamentação dos planos e seguros e assistência à saúde.
13° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 41-42.
29
BRASIL. Lei nº 9656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de
assistência à saúde. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso
em: 12 mar. 2012.
24
Para Adrien, com o advento da lei foram estabelecidas mudanças
significativas com relação às internações hospitalares, uma vez que antes da
legislação cada empresa estipulava o limite para internações em seus planos. Pois
algumas operadoras, com o intuito de reduzir seus riscos e custos, chegaram a
limitar o período máximo de internação com cobertura do plano de saúde em 10
dias, após esse prazo o custo seria totalmente do cliente independente do valor
pago mensalmente para ter a cobertura por um plano de saúde.
Com a regulamentação do setor através da Lei 9556/98 todos os planos de
saúde passaram a ter a responsabilidade de resguardar o direito do usuário do plano
a internação sem limite, padronização do tempo de carência e redução do prazo
máximo em exames considerados de alta complexidade, além da transparência e
segurança relativizada no caso de doenças preexistentes.
Sobre o tema Daniella Trettel complementa:
A Lei n° 9656/98 regulamentou uma série de lacunas no setor de planos de
saúde, criadoras de iniquidades e desequilíbrio na relação entre usuários e
operadoras de planos de saúde. Estabeleceu regras para a criação de
reservas financeiras nas empresas, visando evitar quebras e
descontinuidade de assistência; impediu exclusões em razão da idade,
deficiências ou doenças preexistentes; proibiu limitações temporais ou
numéricas de internações; proibiu a imposição de carências adicionais em
razão de inadimplência; garantiu o atendimento a recém-nascido por esses
mesmos 30 dias; estabeleceu carências de 24 horas para cobertura de
urgências; proibiu taxativamente a rescisão unilateral de contratos
individuais; e dispôs sobre alguma regulamentação de descredenciamento
de prestadores(hospitais)30.
Todavia, a Lei ainda não conseguiu atingir algumas disparidades existentes
no sistema, como aponta a mencionada autora que ficaram de fora a limitação ao
reajuste por faixa etária, vedação expressa de rescisão unilateral de contratos
coletivos, regulamentação bem definida para credenciamento e descredenciamento
de uma operadora, também se omitiu dispositivos que assegurassem o fornecimento
de informações ao público sobre o funcionamento interno das operadoras, uma vez
que não são de conhecimento público os dados que comprovam custos das
operadoras de planos de saúde, como critérios estabelecidos para liberação ou
negativação de autorizações para realização de procedimentos complexos.
30
TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatim, 2010,
p. 36.
25
Portanto, podemos concluir que a nova Lei deu uma grande contribuição a um
setor que só a partir da Constituição Federal de 1988 considerou a saúde como um
direito social de qualquer cidadão, porém esse avanço trazido pela regulamentação
do setor privado de saúde, ainda está longe de chegar em um estado de segurança
jurídica. Pois o direito humano a saúde decorre diretamente do direito à vida, sendo
dever constitucional do Poder Público atuar para que seja respeitado, prevalecendo
a dignidade humana, e não um simples negócio qualquer, livre a iniciativa privada,
para que preste da maneira que melhor lhe aprouver, ou seja da maneira menos
custosa e mais lucrativa.
26
2 OS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE
2.1 A DEFINIÇÃO DE PLANO DE SAÚDE
Dentro da nova sistemática introduzida pela lei nº 9656/98 houve a definição
das operadoras de planos privados de assistência à saúde, visto que no passado
havia uma série de abusos no comprimento dos contratos por parte das
seguradoras, com cláusulas inelegíveis, vagas de difícil compreensão e obscuras,
constitutivas de mandato em pessoas da companhia seguradora, de agravamento
das obrigações; ocasionando em suma, um verdadeiro caos na legislação em torno
da matéria, tornando a proteção ao segurado infrutífera.
A regulamentação do Sistema Nacional de Seguros Privados que criou o
seguro – saúde, conforme estabelece no Decreto nº 73, de 22.11.1966, Art. 129 que
dispõe: “Fica instituído o seguro saúde para dar cobertura aos ricos de assistência
médica e hospitalar”.
Com isso, a Lei nº 9656/98 na organização dos planos de assistência a
saúde, não afastou o seguro – saúde, mas exigiu sociedades seguradoras
especializadas em saúde, desde que constituídas sob a forma de sociedade
anônima, as quais ficaram submetidas normas de superintendência de Seguros
Privados – SUSEP e ao Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP.
Como define Teresa Negreiros sintetizando
que o contrato de seguro é
aquele em que um dos contratantes se obriga a garantir, mediante o recebimento de
uma determinada importância, o interesse legítimo de outra pessoa, relativamente
ao que vier a sofrer, ou aos prejuízos que decorrerem de um bem, resultante de
riscos futuros, desconhecidos e especificamente previstos no contrato 31.
O Artigo 757 do Código Civil conceitua: “Pelo contrato de seguro, o segurador
se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo ao
segurado, relativo à pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados”.
31
TRIGO, Tereza Negreiros de Abreu. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 233.
27
Vitor Frederico sobre o referido tema dá a seguinte forma:
O segurador é a parte que assume a obrigação de pagar indenização,
suportando o efeito econômico do risco. A contraprestação do segurado é
denominada prêmio, ou seja, quantia pecuniária paga à seguradora,
também chamada de ágio de seguro. O risco é o acontecimento futuro,
incerto e desconhecido das partes, e a indenização, a importância paga
pela seguradora ao segurado32.
Arnaldo Rizzardo discorre que: “[…] define-se o seguro o contrato pelo qual
uma das partes se obriga para com a outra, mediante o pagamento de um prêmio, a
garantir-lhe interesse legítimo, contra riscos futuros, previstos no contrato”33.
Portanto, a Lei 9656/98 materializou, através do contrato, duas modalidades
de prestação de serviços na área da saúde privada, pela qual a operadora e o
assistido formam relação contratual.
A primeira modalidade de cobertura é o seguro saúde que visa garantir o
reembolso de despesas pela ocorrência de fatos previstos como riscos ligados a
saúde, assim o próprio indivíduo efetua o pagamento, reembolsando-se,
posteriormente perante a companhia seguradora.
A segunda modalidade de cobertura são os chamados planos de assistência
a saúde ou planos de saúde, esses são caracterizados pelo credenciamento de
médicos hospitais e clínicas, por parte do segurador que oferece ao segurado uma
rede médico – hospitalar para garantia de assistência, pagando o segurado
diretamente o valor fixo estipulado mensalmente as operadoras de planos de saúde.
Ricardo Rizzardo esclarece que existem duas modalidades de empresas
ligadas a saúde “as que oferecem serviços ligados à medicina, e as que oferecem
seguros para o custeio da saúde”34.
Daniela Batalha reforça a natureza do contrato de plano de saúde:
Ao aderir a um plano de saúde o usuário visa garantir assistência médica,
quando e se necessário, pagando para isso mensalmente valor estipulado
entre as partes. O contrato de plano de saúde em muito se assemelha aos
contratos de seguros - assumindo essa forma em alguns casos – e seu
objetivo é a garantia de indenização contra evento futuro e incerto, danoso à
saúde do beneficiário/contratante35.
32
KÜMPEL, Vitor Frederico. Direito dos contratos. 1° ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 77.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7ª ed. São Paulo: Forense, 2008, p. 687.
34
Ibid., p. 693.
35
TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatium,
2010, p. 66.
33
28
Não obstante Claudia Lima Marques amplia o entendimento:
O objetivo principal destes contratos é a transferência (onerosa e contratual)
de riscos referentes à futura necessidade de assistência médica ou
hospitalar. A afetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de
reembolso) dos riscos futuros à sua saúde e de seus dependentes, a
adequada prestação direta ou indireta dos serviços de assistência médica
(no caso dos seguros de pré - pagamento ou de planos de saúde
semelhantes) é o que objetivam os consumidores que contratam com estas
empresas. Para atingir este objetivo os consumidores manterão relações de
convivência e dependência com os fornecedores desses serviços de saúde
por anos, pagando mensalmente suas contribuições, seguindo as instruções
(por vezes, exigentes e burocráticas) regulamentadoras dos fornecedores,
usufruindo ou não dos serviços, a depender da ocorrência ou não do evento
danoso à saúde do consumidor e seus dependentes (consumidores equiparados)36.
A referida autora afirma ainda que anteriormente, tanto no Código Civil de
1916, como no Código Civil de 2002, os seguros buscavam apenas “indenizar” o
responder monetariamente; todavia está posição dos seguros foi superada, uma vez
que este evoluíram para incluir também a performance bond, isto é, o contrato de
seguro passou a oferecer um fazer seguro mais completo que a simples entrega de
uma quantia monetária.
Ressalta Karyna Rocha:
Os contratos de planos e seguros de saúde têm, para alguns doutrinadores,
como características, a bilateralidade do contrato e a reciprocidade de
obrigações. Muitos alegam simplesmente que a operadora deve cobrir
eventos controlados e o consumidor deve pagar em dia os prêmios ou as
prestações acordadas. Todavia essas características são inerentes ao
direito civil, pois não podemos deixar de consignar que esses contratos
estão sob a égide do direito consumerista, já que são contratos de
adesão37.
Com base nos fundamentos, aceitamos o ensinamento de Maria Helena
Diniz, para que o contrato de assistência médica não é comutativo, ou seja, não há
equivalência da obrigação da empresa fazer algo equiparado à contraprestação do
36
MARQUES, Claudia Lima. A abusividade dos contratos a assistência a saúde e de assistência
médica no Brasil. Revista Associação dos juízes do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, n. 22,
v. 15, 1999, p. 22.
37
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 80.
29
conveniado. Pois, é contrato aleatório, na realidade, em que a prestação das
empresas depende de risco futuro e incerto, não podendo antecipar seu montante38.
Dessa forma, concluímos que os valores constitutivos do contrato de seguro –
saúde ou plano de saúde está visceralmente ligado aos princípios constitucionais da
proteção à vida (em sentido lato), a saúde e ao dever do Estado de colocar a
dignidade de pessoa humana acima dos interesses monetários das empresas
envolvidas no setor.
2.2 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE
Alguns princípios do direito contratual são fundamentais destacamos na
leitura do contrato de plano de saúde e devem ser destacados.
Visto que os contratos de plano de saúde são determinados por negócios
bilaterais, o qual é mister ter a liberdade de contratar, ou seja, o princípio da
autonomia deve reger o contrato, haja vista, que se funda na liberdade contatual da
partes, consistindo no poder de estipular livremente, mediante acordo de vontades,
localizada a liberdade na função socioeconômica do contrato.
Explicita o Código Civil de 2002 em seu Art. 421: “A liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”39.
É mister destacar que a liberdade de contratação não é absoluta, pois a
supremacia da ordem pública interfere inclusive na esfera contratual atendendo
interesses da coletividade, assim os consumidores gozam na assistência a saúde
privada, da normatização emanada, principalmente, da Lei nº 9656/98 que
arregimenta a saúde suplementar contra qualquer espécie de abusividade
contratual.
Destaca a ilustre autora Joseane Suzart sobre o tema:
Conforme já explanado no segundo capitulo, os seguros instituídos com o
escopo de que os consumidores gozem de qualquer espécie de assistência
à saúde também é regido pelos ditames emanados da Lei nº 9.656/98. Não
38
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 75-77.
BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 01 abr. 2012.
39
30
é despiciendo relembrar que o parágrafo 1º do citado Art. 1º estabelece que
qualquer modalidade do produto, serviços ou contrato que seja instituída
para garantir a cobertura financeira da assistência médica, hospitalar e
odontológica dos consumidores será arregimentada pelas normas que
compõe a estrutura legislativa da saúde suplementar. Apenas as atividades
exclusivamente financeiras, mesmo que vinculadas ao campo da saúde
privada, não seriam abrangidas por aquela legislação especifica. Antes de
1998, diante da ausência de normas especificas que regulamentassem os
planos e seguros de saúde, as empresas foram criando vários produtos,
com exíguas distinções, havendo a necessidade de o legislador instituir
critérios para abranger todas as modalidades existentes40.
Também se faz importante salientar o princípio da função social do contrato.
Conforme o art. 421 do Código Civil é paradigma do sistema jurídico a dignidade da
pessoa humana, ou seja, não pode ser mantida qualquer regra contratual que crie
cláusulas abusivas ou fira valores superiores, como a vida, a saúde ou, ainda a
segurança das pessoas, assim é preconizado nos contratos de saúde a necessidade
de harmonização dos interesses privados dos contratantes com os de toda a
coletividade.
Assim menciona a doutrina de Theodoro Júnior:
“É elegível”, nos termos atuais, que os contratos, de acordo com a visão
social do Estado Democrático de Direito, hão de submeter-se ao
intervencionismo estatal manejado com o propósito de superar o
individualismo egoístico e buscar a implantação de uma sociedade presidida
pelo bem estar e sob “efetiva prevalência da garantia jurídica dos direitos
41
humanos” .
Desta maneira, através do princípio da função social dos contratos assegura a
solidariedade social, servindo como instrumento indispensável para se possibilitar a
supremacia, mesmo quando esteja em disputa a livre iniciativa.
Com isso, o contrato de plano de seguro saúde é um contrato formal (solene),
ou seja, só é consumado por meio de forma exigida por lei, exigindo forma escrita.
Outra característica caracterizadora é a bilateralidade em que de um lado da
relação está a pessoa que deseja o atendimento de suas necessidades em termos
de assistência à saúde, mediante o pagamento de contribuições/mensalidades para
a cobertura dos riscos previstos ou assinalados, e do outro, uma operadora
legalmente autorizada que visa satisfazer a pretensão do usuário conforme contrato.
40
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 157.
41
THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 6.
31
Destaca o autor Vitor Frederico Kunpel sobre o contrato bilateral: “Os
contratos bilaterais ou signalagmáticos são aqueles em que cada um dos
contratantes é simultâneo e reciprocamente, credor e devedor do outro, produzindo
direito e obrigações para ambos”42.
Nota-se também a reciprocidade das obrigações, configurada na cobertura de
certo eventos relacionados à saúde e no pagamento por esta prestação de serviços.
Joseane Suzart Lopes discorre sobre o referido tema da seguinte forma:
Apesar da negociação entre consumidor e as operadoras ser marcada pela
bilateralidade e reciprocidade, tem-se entendido que dará origem a um
contrato de natureza aleatória, uma vez que a prestação das operadoras de
planos de saúde depende de um risco futuro e incerto. Aproveitam-se as
empresas do ramo desta justificativa para alegarem que não têm condições
de fixarem, de forma prévia, os gastos a serem concretizados. Contudo, as
operadoras de planos de saúde não podem fazer uso de cláusulas
genéricas para disporem sobre os aumentos periódicos com base nos
custos operacionais, devendo haver referência a índices que reflitam
realidade do setor, a fim de se evitar futuros prejuízos para os
consumidores43.
Para alguns doutrinadores, tais relações darão origem a contratos atípicos,
mas atualmente, a Lei nº 9.656/98 os prevê de forma expressa. Assim sendo, os
contratos de planos e seguros de saúde devem obedecer a certas conformidades,
sendo, desta maneira, formais.
Segundo Rizzardo Nunes o contrato de saúde é na sua essencial aleatório,
porquanto, o ganho ou a perda das partes é determinável por circunstâncias futuras
e incertas44.
Todavia,
esclarece
Manuel
Sebastião
Soares
Póvoa:
“Quanto
à
aleatoriedade, não há dúvida que é a incerteza da verificação do evento, ou da data
em que se verifica que dá consistência ao contrato45”.
Assim, observa-se o princípio da solidariedade nos contratos referente à
assistência médica suplementar, uma vez que os valores pagos pelos usuários não
serão revertidos tão somente para a cobertura financeira das despesas geradas
42
KÜMPEL, Vitor Frederico. Direito dos contratos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 34.
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 160.
44
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7ª ed. São Paulo: Forense, 2008, p. 894.
45
PÓVOA, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada. Rio de Janeiro: Fundação Escola
Nacional de Seguros, 1985, p. 204.
43
32
pelos mesmos e por seus dependentes, mas, sim para serem soma dos demais
gastos.
Nesse sentido discorre Joseana Suzart Lopes:
Os planos seguros de saúde também se caracterizam pela necessária
constituição de um fundo mútuo, ou seja, pela formação de uma massa
financeira que servirá de lastro para que as empresas gestoras atendam a
demandas dos usuários. Todos os consumidores devem, mensalmente,
efetivar o pagamento de contraprestações, mas a utilização dos serviços
disponibilizados dependerá da necessidade de cada usuário, permitindo que
as operadoras e seguradoras angariem recursos financeiros suficientes
para comporem fundos que servirão para a garantia do atendimento de
46
todos os contratantes .
Também assegura sobre o tema Antônio Joaquim Fernandes:
Os planos e seguros de saúde são constituídos por meio de uma captação
de poupança popular e destina-se a “prover o custeio das despesas
individuais dos contribuintes e seus dependentes” afirmando também que “a
saúde privada, cuja principal fonte de custeio é os fundos mantidos pela
operadora de planos privados de assistência a saúde, orienta-se pela
solidariedade e pelo mutualismo, fortes características herdadas dos
contratos de seguro e dos fundos de previdência”47.
Portanto, conclui-se que a relação contratual no âmbito da assistência a
saúde privada, além de serem em regra, contratos de duração extensa, é acima de
tudo um direito fundamental que tem por objetivo a proteção à saúde, pois um
contrato concebido sem a segurança fundamental exigida pelas características
desse contrato pode gerar abusos como a falta de cobertura médica em doença
preexistência, ou aumento abusivo, acarretando abusos aos interesses e direitos
dos consumidores.
Desta forma, salienta Ricardo Luis Lorizzette: “A prestação de serviços de
saúde é um direito fundamental que pode desequilibrar a lógica contratualista, já que
se concedem direitos e ações que seriam impensáveis em um contrato comum” 48.
Visto que a relação contratual decorre da contratação em massa, uma vez
que os termos do ajuste são predeterminados pelo prestador dos serviços, já que há
46
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 164.
47
FERNANDES NETO, Antônio Joaquim. Plano de saúde e direito do consumidor. 3ª ed. São
Paulo: Del Rey, 2002, p. 164.
48
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 164.
33
uma multiplicidade de consumidores, e esses, está submissa à proposta
previamente elaborada ao desejo dos interesses das empresas.
Assim sendo, o contrato de planos de saúde consiste em um contrato de
adesão, conforme preceitua o Código Civil no art. 58:
Art. 54 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir
ou modificar substancialmente seu conteúdo49.
Daí nota-se a necessidade de uma atenção redobrada do Estado na
fiscalização dos contratos de prestação de serviços de saúde. Ricardo Lorenzetti
afirma que a presença estatal, ao executar a necessária tarefa fiscalizatória,
consistiu medida fundamental para se observar a liquidez dessas pessoas jurídicas,
e também evitar que o objetivo contratual possua disposições abusivas ensejando
em um desequilíbrio contratual.
Aduz o emitente doutrinador:
Todos os sistemas têm em comum a massificação. Por tal razão o Estado
está interessado em intervir a fim de garantir o interesse público
comprometido. Isso se faz mediante duas atividades fundamentais: a
primeira é o controle da sobrevivência das empresas que captam o capital,
a fim de evitar fraudes; a segunda, a supervisão dos contratos que se
celebram com os consumidores, para evitar cláusulas abusivas. No serviço
médico pré – pago, além disso, há interesse em fiscalizar a atividade
mesma em seus aspectos sanitários50.
Diferentemente de outros contratos, os contratos de plano de saúde tem por
objetivo a saúde, bem primordial que se sobrepõe a qualquer outro, logo a obrigação
dos planos de saúde é de formar o atendimento de necessidade imediata, sendo,
pois marcadas pela longevidade, generosidade é mister uma fiscalização intensa
dos órgãos competentes, para que os interesses e os direitos dos consumidores não
sejam prejudicados, já que os contratos de planos de saúde consiste em uma
obrigação de resultado, competindo-lhe proporcionar assistência total, conforme os
49
BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 07 . 04.2012.
50
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 326.
34
moldes avençados no contrato, para prevenção dos tratamento com a devida
qualidade e adequação, independente do êxito do tratamento.
2.3 CLASSIFICAÇÕES DOS PLANOS DE SAÚDE QUANTO AO REGIME DE
CONTRATAÇÃO
Assim sendo os valores são constitutivos do contrato de seguro-saúde e está
visceralmente ligada aos princípios constitucionais da proteção a vida (em sentido
lato), a saúde e ao dever do Estado de colocar a dignidade da pessoa humana
acima dos interesses monetários dos empresários do setor.
2.3.1 Regimes de contratação
A Resolução Consu n. 14/98 dispõe sobre a definição das modalidades de
planos ou seguros sob o regime de contratação individual ou coletiva, e regulamenta
a pertinência das coberturas às doenças e lesões preexistentes e a exigibilidade dos
prazos de carência nessas modalidades.
2.3.2 Contratação individual ou familiar
Assim são aqueles contratos oferecidos no mercado para a livre adesão de
consumidores, pessoas físicas com ou sem seu grupo familiar. Caracteriza-se plano
como família quando faculta ao contratante, pessoa física, a inclusão de seus
dependentes ou grupo familiar.
35
2.3.3 Contratação coletiva empresarial
Define Maria Stella assim: “Instrumento jurídico legalmente por pessoa
jurídica para garantia de assistência à saúde da massa populacional a ela vinculado,
podendo o vínculo ser empregatício ou estatuário”51.
Trata-se de contratos que oferecem cobertura da atenção prestada à
população delimitada e vinculada a pessoa jurídica. O vinculo referido poderá ser de
caráter empregatício, associativo ou sindical. O contrato poderá prever a inclusão
dos dependentes legais da massa populacional vinculada.
2.3.4 Contratação coletiva por adesão
Instrumento contratual, que, embora oferecidos por pessoa jurídica para
massa populacional, têm adesão apenas espontânea e opcional de funcionários,
sindicatos, associações profissionais e, com ou sem a opção de inclusão do grupo
familiar ou dependente.
2.3.5 Problemas da falsa coletivização
Atualmente os contratos coletivos representam a maior parte do mercado de
planos de saúde e a tendência é que essa modalidade cresça ainda mais. Segundo
dados da ANS, considerando só os contratos a partir de 1999, 75,57% são coletivos;
quando se consideram todos os contratos (antigos e novos), 68,08% são coletivos,
22,76% são individuais e em 9,15% não há identificação da forma de contratação52.
51
GREGORI, Maria Stella. Planos de Saúde: A ótica da proteção do consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
52
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Planos de Saúde: nove
anos após a Lei n. 9.656/98. São Paulo: CREMESP/IDEC, 2007, p. 7.
36
As maiores seguradoras atuantes no setor de planos de saúde Sul América,
Bradesco Saúde e Amil- não oferecem mais contratos individuais.
Os consumidores, para driblar os altos preços dos planos de saúde
individuais, têm se reunido até mesmo com os colegas da igreja para contratar um
plano coletivo em nome da paróquia. Nos últimos anos, integrantes de associações
de bairros, condomínios, clubes e entidades religiosas vêm se organizando na
tentativa de conseguir pagar a assistência médica particular por meio de planos
coletivos não patrocinados (que não é pago por empresas).
37
3 DOENÇAS PREEXISTENTES E OS ABUSOS CONTRATUAIS DOS PLANOS DE
SAÚDE
3.1 O CONCEITO DE DIAGNÓSTICO E DOENÇA
Segundo o Conselho Federal de Medicina toda atividade médica é
fundamentada pelo diagnóstico que é obtido com base em exame físico e nos
exames complementares.
Para se analisar, com satisfatoriedade, o conceito de doenças preexistentes,
cumpre sejam levantadas, inicialmente, as significações de diagnóstico, e doença
fora do âmbito do saber jurídico para depois adentrar-se nesta área.
Hipócrate53 foi o primeiro a usar a palavra diagnóstica, que significa
discernimento, formada do prefixo dia, através de, em meio de conhecimento. Assim
diagnóstico seria o conhecimento de algo por meio do conhecimento.
Vamos encontrar o significado de diagnóstico no dicionário Michaellis que
assim conceitua:
Diagnóstico: 1.Qualificação dada por um médico a uma enfermidade ou
estado fisiológico, com base nos sinais que observa. 2.Diagnóstico clinico:
baseado nos sintomas, sem levar em consideração as alterações mórbidas
que produzem. 3. Diagnóstico diferencial: determinação da doença do
paciente entre duas ou mais suspeitas, pela comparação sistemática de
seus sintomas. 4. Diagnóstico físico: determinação de doenças por
inspeção, palpação, percussão ou auscultação54.
No diagnóstico repousa a essência de um norte de tratamento ao paciente,
todavia não designa absolutamente a doença.
Quanto à elaboração do diagnóstico, Karyna Rocha Mendes Silveira nos traz
a seguinte lição:
A educação médica tradicional ensina que o processo de elaboração de um
diagnóstico consiste em duas fases: realização de anamnese e exame físico
e a solicitação de exames complementares que confirmem ou refutem o
53
REZENDE, Jofre M. O uso da tecnologia no diagnostico médico e suas consequências.
Disponível em: <http://usuarios.cultura.com.br/jmrezende/tecnologia.htm>. Acesso em: 24 out. 2008.
54
DIAGNÓSTICO. In: Michaelis Dicionário da Língua Portuguesa. 2006. Verbete.
38
diagnostico clinico. Esses dois passos são essenciais para a indicação de
uma terapia médica (farmacológica ou cirúrgica). Se a primeira etapa –
semiológica – é um processo bem consolidado dede os primórdios da
medicina moderna, o segundo – exames diagnósticos – vem crescendo tão
rápido quanto os avanços científicos55.
Faz-se interessante aqui, transcrever o pensamento de Wilson Ribeiro Júnior
ao comentar o diagnóstico de doenças respiratórias, afirma:
O diagnóstico, de certa forma, é um exercício de comparação: o médico
precisa confrontar os dados que reuniu (através da anamnese, do exame
físico e dos exames complementares) com as informações disponíveis a
respeito das diversas doenças existentes. É como ter de verificar, em meio
56
a uma multidão, em quem serve uma determinada camisa .
Para dar uma pequena ideia da dificuldade enfrentada pelo médico, eis uma
breve lista das causas mais comuns de tosse no aparelho respiratório: rinites,
sinusites, faringites, amidalites, laringites, traqueobronquites, pneumonias, pleurites,
tuberculose, pulmonar, vegetações nas adenoides, abscesso de faringe, abscesso
pulmonar, rinossinusite crônica, asma brônquica, bronquite crônica, bronquiectasias,
derrame pleural, carcinoma e outros tumores, corpo estranho nas vias áreas. Sem
contar, naturalmente, as doenças MUITO raras...
Não obstante, Karyna Rocha esclarece que além do diagnóstico, há o teste
de diagnóstico que é todo o procedimento complementar que ajude a confirmar ou
relatar um diagnostico clínico, visto que nem um teste é integralmente fidedigno, ou
seja, por mais que haja um grande avanço da medicina, o diagnóstico será sempre
um exercício de interpretação de um médico, com os exames complementares que
este possui.
55
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doença preexistente nos Planos de Saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 153-153.
56
RIBEIRO
JUNIOR,
Wilson.
O
diagnostico
médico.
Disponível
em:
<http//:iatreion.warj.med.br/diagnostico.asp>. Acesso em: 03 abr. 2012.
39
Ainda, no tocante à dificuldade de detectar o início da doença, visto que o
diagnóstico tem esse objetivo, destacarmos a entrevista que o Dr. João Carlos
Papaterra Limonzi médico neurologista e professor na Faculdade de Medicina da
Universidade de São Paulo, concedeu ao Dr. Drauzio Varella sobre a doença de
Parkinson:
O inicio da doença é imperceptível, tanto que nem o paciente nem os
familiares conseguem dizer exatamente quando a doença começou. Em
geral, aparece tremor leve e/ou uma perda do balanço de um dos braços
durante a marcha. É importante destacar que, no começo, os sintomas não
são simétricos. Quase sempre ocorrem num só lado do corpo e, com o
decorrer dos meses, às vezes dos anos, atingem o outro lado57.
Com tudo isso, nem sempre há como chegar há um diagnóstico, tendo em
vista que o diagnóstico se presta ao conhecimento da patologia mostra-se temerário
o legislador exigir que o usuário do plano de saúde saiba ser portador desta ou
daquela moléstia, quando muitas vezes nem o médico pode precisar tal informação
com relativa segurança, não total, haja vista, as variáveis que são envolvidas para o
surgimento ou avanço de uma patologia.
3.2 O CONCEITO MÉDICO DE DOENÇAS CONGÊNITAS E DE ASSISTEMÁTICAS
Para se definir o conceito de doença preexistente é necessário entrar em uma
discursão que permita tanto a medicina como o direito.
Segundo o relator do Processo – Consulta CFM n. 0955/96, o conselheiro
Edson de Oliveira Andrade58 antes de conceituar doença preexistente, é necessário
conceituar dois termos da área médica que caracterizam o surgimento da patologia.
Segundo a medicina há as doenças congênitas e as assistemáticas.
57
LIMONGI,
Joao
Carlos
Papaterra.
Evolução
da
doença.
Disponível
em:
<http://www.drauziocarella.com.br/entrevista/dparkinson7.asp>. Acesso em: 01 mar. 2005.
58
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Processo nº 0955/96 PC ICFM/N. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/paroceres/CFM/1997/161997html>. Acesso em: 05 mar. 2012.
40
O dicionário Michaellis define congênito em varias acepções: “Congênito: adj.
(lat.congenitu) 1. Gerado simultaneamente. 2. O que se liga ao indivíduo. 3. Nascido
com o indivíduo”59.
Ainda, segundo a Enciclopédia Livre Wikipédia define doenças congênitas:
São aquelas adquiridas antes do nascimento ou mesmo posterior a tal, no
primeiro mês de vida, seja qual for a sua causa. Dentre essas doenças,
aquelas caracterizadas por deformações estruturais são denominadas
usualmente por anomalias ou malformações congênitas60.
Também é fundamental esclarecer o termo médico assintomática. Conforme
esclarece o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa a, assintomática significa:
“Assintomática: 1. Que não apresenta sintomas. 2. Que não constitui sintomas” 61.
Assim doenças assistemáticas são aquelas que, congênitas ou não, podem
existir no organismo do indivíduo sem manifestar nenhuma preexistência, logo a não
manifestação de sintomas impede que o conveniado em plano de saúde saiba no
momento da adesão contratual se é portador de doença especifica ou mesmo se
está estará a se manifesta logo após a assinatura contratual.
Nesse sentido, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC),
solicitou parecer do Conselho Federal de Medicina sobre o entendimento deste
sobre “doenças preexistentes e crônicas”, com vista à sua aplicação nos diversos
contratos de adesão de prestação de atendimento à saúde. O parecer do Dr. Edson
de Oliveira Andrade ratificou a impossibilidade de detecção do início do adoecer,
assim mencionado no parecer in verbis:
Da (im) possibilidade de detecção do início do adoecer.
Excetuando-se, talvez, os casos de acidentes e algumas poucas outras
situações, é quase sempre muito difícil para o médico identificar com
exatidão o momento em que o organismo abandona a higidez e traspassa o
portal da doença. Na maioria das vezes, os procedimentos se prestam para
algo já em curso e quando muito quantificar o grau de comprometimento
orgânico decorre da moléstia.
É notório o comportamento insidioso das doenças cardiovasculares e das
neoplasias. Tornando-se, por exemplo, o câncer de pulmão, hoje acreditase, pelos estudos já realizados, que a forma mais frequente deste tipo de
câncer leva, em média, cerca de 9 anos para se tornar sintomático, e
portanto passível de uma detenção.
59
CONGÊNITO. In: Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. 2009. Verbete.
WIKIPÉDIA.
Doença
congênita.
Disponível
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_cong%C3%Anita>. Acesso em: 06 abr. 2012.
61
ASSINTOMÁTICA. In: Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2010. Verbete.
60
em:
41
De igual modo se comporta a hipertensão arterial essencial, substrato mais
importante na gênese das moléstias cardiovasculares.
Dessa forma, retirando as exceções de praxe, o que normalmente se faz é
detectar algo já instalado e quantificar a sua intensidade.
Especificamente, com relação à doença preexistente:
O conceito de doença preexistente é um conceito relativo, porque sempre
se dará em relação a um fato. No caso concreto desta consulta, o ponto
referencial será o da assinatura do contrato.
Se é difícil, se não impossível, sob a ótica médica determinar com exatidão
a preexistência de uma doença; isto já não ocorre do ponto de vista jurídico,
onde valerá todo o conhecimento por parte do segurado em relação à sua
saúde quando do momento da assinatura do contrato e da concomitante
informação, se assim for solicitado.
Por derradeiro concluíram:
Com base nas questões legais e éticas acima referidas, passo a apresentar
as minhas conclusões sobre o tema:
1. O conceito de doença preexistente aplica às relações contratuais dos
planos de saúde e de natureza relativa é desprovida de valor médico.
2. Sendo a identificação de uma moléstia previa um fato capaz de alterar os
cálculos atuariais na determinação do Premium, é legitima a cobrança de
um plus sobre o valor básico.
3. A existência de uma doença prévia a assinatura do contrato não pode ser
utilizada como justificativa para ação discriminatória, exceto a prevista no
item anterior.
4. Havendo solicitação de exame pré- admissionais, estes correrão por
conta do plano de saúde ou do seguro, em decorrência de que os mesmos
são os principais beneficiários com a sua realização62.
3.3 O CONCEITO DE DOENÇA PREEXISTENTE NO SABER JURÍDICO
Impõem antes às conceituações anteriores, determinar o termo “doença
preexistente”, visto que esse termo não tem qualquer catalogação médica.
Nesse labor, a autora Melissa Areal Pires consigna que a Lei 9656/98
conceituou no saber jurídico o termo doença preexistente, com o fim de regular as
relações contratuais entre as operadoras de saúde e consumidores atendendo as
necessidades dos planos de saúde em relação ao custeio da saúde de seus
conveniados.
Ressalta ainda a referida autora:
Como a Medicina somente considera e conceitua a doença/ lesões
assintomática, e a Lei 9652/98 dispõe sobre “doenças e lesões
preexistentes”, couberam aos operadores do direito, com o objetivo de
regular os contratos que regem as relações entre operadoras de saúde e os
62
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Processo nº 0955/96 PC ICFM/N. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/paroceres/CFM/1997/161997html>. Acesso em: 05 mar. 2012.
42
consumidores, conceituarem o termo doença ou lesão preexistente é aquela
que o consumidor declara ser portador no momento da celebração do
contrato com a operadora de saúde63.
Karyna Rocha Mendes da Silveira enfatiza sobre a formação do conceito
jurídico divorciado do fundamento médico:
É com fundamento nesses elementos da seara médica que indagamos se é
fato que o direito cria as suas próprias realidades, se podemos aceitar um
conceito jurídico divorciado do saber médico – e, portanto da ciência em
sentido lato – que não pode ser testado em empiricamente64.
A lei 96056/98 que regula a matéria estabelece em seu art. 11 caput o
conceito jurídico de doença preexistente, como se destaca a seguir:
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões
preexistentes à data de contratação dos planos ou seguros de que trata
esta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento
contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da
demonstração do conhecimento prévio do consumidor.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões
preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e
o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido
instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e
da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do
consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o
caput, na forma da regulamentação a ser editada pela ANS. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)65.
Assim, ao analisar-se o art. 11 da lei 9656/98 nota-se que o conceito de
doença preexistente é aplicado à relação contratual no movimento da adesão do
consumidor, todavia desprezando qualquer constatação do saber médico, logo
equiparando doenças preexistentes as doenças congênitas e assintomáticas.
63
PIRES, Melissa Areal. Doença e lesões preexistentes, congênitas e assintomática. Disponível
em:
<www.vilhenasilva.com.br/principal/heme/?sistema=conteudo%conteudoid-conteudo=154>.
Acesso em: 06 abr. 12.
64
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 177.
65
BRASIL. Lei nº 9656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de
assistência à saúde. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso
em: 17 abr. 2012.
43
Com isso, é mister analisar-se o significado de conceito, como define o
dicionário Houaiss:
Conceito: Produto da faculdade de conceber; faculdade intelectiva e
cognóstica do ser humano; representação mental de um objetivo abstrato
ou concreto, que se mostra como um instrumento fundamental do
pensamento em sua tarefa de identificar, descrever e classificar os
diferentes elementos e aspectos da realidade66.
Para José Carlos Maldonaro de Carvalho67 um conceito jurídico deve ter
como alicerce, na relação contratual entre operadora e usuário de plano de saúde,
princípios norteadores da Carta Magna e do Código de Defesa do Consumidor, para
que o conceito jurídico para doença preexistente não seja apenas um conceito que
visa apenas atender a necessidade dos planos de saúde no tocante a atualização do
cálculo atuarial.
Com efeito, para Écio Oto Ramos Duarte à obediência a principiologia é prérequisito dos atos normativos, logo tornando uma condição de legalidade dos atos
normativos uma vez que os princípios são banhados de legalidade, sendo fiel a
ciência jurídica que obedece aos seus princípios.
O aludido autor Écio Oto Ramos Duarte ainda leciona: “É importante trazer a
lume é a função do direito, preexistente o direito constitucional, como limitador do
poder, de maneira a instrumentalizar e garantir a promoção da dignidade da pessoa
humana”68.
Também a Ministra Nancy Andrighi em seu voto sustentou a saúde pública ou
privada como direito constitucional assegurado, como discorre em seu voto:
A saúde é direito constitucional assegurado. Está entre aqueles de maior
importância para ser humano, individualmente e para a sociedade. Desse
modo é que a Carta Magna despõe ser dever do Estado à prestação dos
serviços necessários à garantia da saúde. A assistência à saúde é permitida
à iniciativa privada, que pode explora-la como objetivo de lucro, porém,
oferecendo-se em contra partida, serviços, mantendo-se o respeito ao
direito, nos moldes constitucionais.
Portanto, vê - se que a saúde é de relevância social e individual, segundo a
Constituição, superior a qualquer direito de natureza patrimonial ou
66
CONCEITO. In: Dicionário Eletrônico de Língua Portuguesa Houaiss. Verbete.
CARVALHO, José Maldonaro. Direito do Consumidor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,
p. 59.
68
DUARTE, Écio Oto Ramos; PEZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico:
as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo. Inovação,
2006, p. 24.
67
44
econômica, sendo que o direito ao lucro é resguardado na medida em que
auferido coma a prestação de serviço adequado, garantindo
constitucionalmente.
E o que se entende por serviço adequado é aquele que possibilita a
garantia de saúde por inteiro, através da viabilização do tratamento médico
necessário e de qualidade seja pelo Estado ou pela iniciativa privada.
De fato, a garantia à saúde requer atendimento a qualquer mal que a
prejudique, independente, é claro se será obtida a cura, mas conferindo-se
aquele que realiza um contrato para assegurar-se de riscos contra a saúde,
o acesso a todo tratamento necessário para tanto.
Por todo o exposto, assinada a relevância constitucional do direito à saúde,
garantida através do acesso ao serviço adequado, o direito ao lucro, que
assiste à Empresa exploradora de atividade de assistência a saúde, entre
elas as seguradoras não se deve sobrepor ou contradizer a necessidade de
69
oferecimento do mencionado serviço adequado, mas a esse se adaptar .
3.4 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO
Para se analisar com satisfariedade conceito de contrato na esfera do plano
de saúde no saber jurídico, cumpre sejam levantadas, inicialmente, as significações
de contrato fora do âmbito jurídico para depois adentrar-se nesta área.
O significado de contrato no dicionário Michaelis que significa: “Contrato (s.n.)
ato ou efeito de contratar; acordo ou convenção entre duas ou mais pessoas; para
execução de alguma coisa, sob determinadas condições; documento onde se
registra esse acordo ou convenção”70.
O dicionário Aurélio da Língua Portuguesa define contrato em várias
acepções: “Contratos:.1 Acordo ou convenção para a execução de algo sob
determinadas condições. 2. Combinação, ajuste. 3. Promessa ou aceite. 4. Tipo de
promessa em que os contratantes prometem fazer um contrato definitivo”71.
A idéia de contrato ou sua conceituação, seja lá qual for a acepção, designa
um acordo entre partes com direito e obrigações, que determinam o norte de uma
relação jurídica cujo há uma subordinação às condições estabelecidas.
Assim pode-se concluir que é a ferramenta de segurança no acordo entre
duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas.
69
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso especial nº 319707 SP apud TRETTEL, Daniela
Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatium, 2010, p. 80.
70
CONTRATO. In: Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. 2009. Verbete.
71
CONTRATO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; MARINA, Baíra. Dicionário Aurélio
Eletrônico. Verbete.
45
Assim, o contrato foi oriundo da total necessidade de regulação das relações
entre indivíduos, no intuito de se conferir lealdade e confiança as relações negociais,
representando o instrumento de constituição, resguarda modificação ou extinção dos
direitos e obrigações reciprocamente pactuadas, buscando a conciliação de
interesses antagônicos acarretando a conveniência pacífica de suas vontades.
Segundo Daniel Ustárroz a sua concepção clássica, remonta a história que
desde os sistemas rudimentares de troca, para organização da riqueza. Também o
direito romano conceituava o contrato como instituto jurídico tendo a base o acordo
de vontades consoante a um mesmo ponto.
Segundo a teoria contratual clássica o contrato tem vontade das partes a
única e exclusiva fonte criadora dos direitos e obrigações.
Carlos Ferreira de Almeida, sobre a autonomia da vontade anota: “A
autonomia da vontade significa a possibilidade duma tripla escolha livre na vida
negocial: contratar ou não contratar, escolher a outra parte e determinar o conteúdo
das obrigações assumidas” 72.
Visto que o contrato pelo Estado Liberal também se sustentava na idéia da
igualdade absoluta entre os indivíduos perante a lei, a autora Alinne Arquette Leite
Novais ressalta:
[…] estendia aos homens como essencialmente iguais e que as
desigualdades porventura existentes surgiam do convívio social e eram
defeitos morais que se intrometiam na vida natural, defendendo, assim, um
igualitarismo absoluto. Partindo-se então, primeiramente, da idéia de que
todos os indivíduos são criados à imagem e semelhança de Deus e, em
segundo lugar que todos são iguais perante a lei, entendeu-se que eles são
iguais entre si73.
Respondendo as demandas sociais a concepção contratual passou por
mudanças no século XX, mantendo válidos os princípios contratuais clássicos da
autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, mas acrescentando a eles outros
princípios contratuais com caracteres sociais, com o advento do Código Civil de
2002, consagrando o Estado Democrático e Constitucional de direito em detrimento
do Estado Liberal.
72
FERREIRA, Almeida Carlos. O direito do consumo. São Paulo: Almedina, 2008, p. 210.
NOVAIS, Alinne Arquette. A teoria contratual e o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.55.
73
46
Nesse sentido discorre Maria Stella Gregori:
Com pretexto de assegurar a ampla liberdade contratual na convicção de
estar garantida a celebração de um contrato justo, por força da condição de
igualdade entre os contratantes, o Estado liberal permitiu grandes
iniquidades no campo do direito contratual, percebe-se que uma vez que
não havia uma vida real igualdade econômica e contratual entre as partes, a
manifestação de sua vontade estava atrelada ao exercício de liberdades.
Daí se verifica a ineficácia da teoria clássica para garantir a equidade
contratual74.
Assim a Lei de Introdução do Código Civil prevê no artigo 17: “[…] como
quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”75.
Assim nos dizeres de Claudia Lima Marques a natureza jurídica do contrato
contemporâneo à ordem social, a imposição legal da boa – fé, da equidade, do
equilíbrio econômico entre as partes e da função social do contrato76.
Nesse sentido discorre o mencionado autor:
O direito dos contratos socializado redescobre o papel da lei, que não será
mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente. Alei protegerá
determinados interesses sociais e servirá como instrumento limitador do
poder da vontade, conforme artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor.
Artigo 1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem pública e de interesse social. […]77.
Paulo Lobo esclarece a natureza jurídica contratual contemporânea: “É uma
nova concepção do contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição
de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, MS básico
para a sociedade como um todo: o interesse social” 78.
74
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, p. 137.
75
BRASIL. Decreto-Lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>.
Acesso em: 12 mai. 2012.
76
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das
relações contratuais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 212.
77
Ibid., p. 213.
78
NEGREIROS, Tereza. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
185.
47
Maria Helena Diniz leciona a definição jurídica de contrato contemporâneo: “E
o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a
estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de
adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”79.
Assim podemos concluir que o contrato é o acordo entre pessoas no Estado
Social de Direito com a prevalência do interesse social.
Pela nova sistemática ordinária, a constitucionalização do direito civil,
segundo Paulo Lôbo é na ordem econômica que se realiza mediante contratos que
emerge o Estado social e se fixa o pensamento constitucional, pois pela constituição
é admissível o contrato somente o contrato que realiza a função social, ou seja,
estabelecendo a busca pela valorização dos direitos sociais80.
Nesse cenário, destaca Claudia Lima Marques:
Em resumo, certos estão aqueles que consideram a Constituição Federal de
1988 como o centro irradiador e o marco de reconstrução de um direito
privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis de nossa
sociedade, um direito privado solidário. Assim, temos hoje uma força
interpretativa da menção constitucional ao consumidor, isto é, o direito
privado não pode ser interpretado “contra” o – e sim, sempre a favor dosujeito de direitos identificado pela Constituição como sujeito vulnerável a
ser protegido pelo Poder Judiciário e Executivo e uma força normativa
imposta a estes poderes como guia de atuação positiva e funcional, que
também vincula o Poder Legislativo. Em outras palavras, a Constituição
seria a garantia (de existência e de proibição de retrocesso) e o limite
(limite-guia e limite-função) de um direito privado construído sob seu
sistema de valores e incluindo a defesa do consumidor como princípio
geral!81
Afirma ainda a referida autora:
Efetivamente, no Brasil de hoje, a proteção do consumidor é um valor
constitucionalmente fundamental, é um direito fundamental e é um princípio
da ordem econômica da Constituição Federal (art. 170, V), princípio
limitador da autonomia da vontade dos fortes em relação aos fracos ou
vulneráveis, construindo um novo direito privado mais consciente de sua
função social82.
79
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
extracontratuais. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27.
80
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.
33, 1 jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 25 mai. 2012.
81
MARQUES, Cláudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 33.
82
Ibid., p. 35.
48
O grande mestre Orlando Gomes leciona:
É a chamada constitucionalização do direito privado que, ao mencionar
direitos para os iguais, para as relações privadas na CF/88, institucionaliza
e garante estes direitos com origem constitucional, adaptando o direito
privado brasileiro aos novos tempos e a esta nova sociedade de consumo:
A chamada Constituição econômica institucionaliza a propriedade, o
contrato e o trabalho […] os preceitos constitucionais devem ser observados
como diretrizes internas do direito civil e os avanços da sociedade industrial
no Brasil reclamam um novo sistema de valores que seja recolhido pela
Constituição e no qual o contrato passará a ter diretrizes internas que
refletirão as exigências do capitalismo maduro da era tecnológica e da
83
sociedade de consumo .
Assim sendo, pela nova sistemática ordinária a Constituição de 1988
institucionalizou a construção de um novo direito privado com função social, ou seja,
a regulação da ordem social e econômica deve ser projetada para além dos
indivíduos a tutela dos direitos, incluindo, por exemplo, a saúde, com reflexo na
dimensão da relação e segurança no direito civil.
3.5 A CONFIGURAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO
No início do século XIX, Raymond Saleelles84, na obra intitulada De La
declaration de vontalé (do francês, sobre a declaração da vontade), datada de 1901,
foi o primeiro a denominar de contrato de adesão o contrato pré-redigido, em que o
seu conteúdo não foi discutido pelas partes.
Segundo o autor Caio Mário:
O contrato de adesão deveria ser chamar contrato por adesão, assim
entendido, é aquele que não resulta do livre debate entre as partes, mas
provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente as cláusulas e condições
85
previamente estabelecidas pela outra .
83
GOMES, Orlando. A Constituição e seus reflexos no direito das obrigações: Novos temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1982, p. 64-75.
84
SALEILLES, Raymond de. La declaration de Volonté. Paris: Rousseau, 1901, p. 23.
85
PEREIRA, Caio Mario de Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos VII. São Paulo: Forense,
2010, p. 312.
49
Nesse condão assim trata Orlando Gomes: “No contrato de adesão uma das
partes tem que ocultar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo
uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos”86.
Acrescenta o ilustre autor José Carlos Maldonado de Carvalho:
As condições gerais do contrato, por serem unilateralmente fixadas por uma
das partes, não permitem uma prévia discussão acerca de seus termos. Ao
consumidor é facultado tão somente aderir a cláusulas fixadas já
estipuladas previamente ou não efetivar o negócio jurídico87.
Os planos de saúde privados no Brasil adotam o contrato de adesão com
cláusulas pré- aprovadas ou subscritas, somente dando ao aderente o direito de
aceitar as cláusulas, mas não discuti-las.
Visto que seria impossível, diante da produção em escala e a venda a
milhares de consumidores, haver um momento prévio para a discussão contratual
das cláusulas na futura final dos contratos.
Todavia atenta-se que esta rapidez na conclusão dos negócios, como a
generalização dos contratos no campo da saúde em muitos casos abusivos ou
distorcidos da realidade gerando uma insegurança com relação à proteção a saúde
do aderente.
Nesse diapasão enfatiza Joseane Suzart Lopes da Silva:
Ao subscreverem a proposta para a obtenção dos serviços relativos aos
planos e seguros de saúde complementar, os consumidores formalizam
uma relação contratual. Para que os interessados possam, no entanto, obter
a prestação dos serviços privados de saúde acatar o teor dos formulários
que lhe são apresentados, já com as clausulas predispostas, ou seja,
redigidas com antecedência. Inexistem discussões prévias entre os
representantes das operadoras e os consumidores para o estabelecimento
das clausulas que farão parte do contrato, pois este já está definido. Aos
consumidores que objetivam adquirir os benefícios dos planos e seguros de
saúde compete, apenas a aquiescência teor contratual imposto. Indaga-se,
assim como se pode admitir a existência de uma relação contratual nestas
hipóteses em que os interessados tão somente assinam propostas
acabadas, feitas pelas empresas privadas que atuam no ramo? 88
86
GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed. São Paulo: Forense, 1998, p. 109 e 159.
CARVALHO, José Carlos Maldonado. Direito do Consumidor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 177.
88
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva: uma abordagem crítica
sobre os reajustes abusivos. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM, 2010, p.354.
87
50
Por sua vez Cristiano Shimitt defende que por ser um instrumento da nova
economia de mercado é fundamental para as relações de consumo, visto que nem o
fornecedor, nem o consumidor, dispõem de tempo para discutir as cláusulas
contratuais89.
Conforme preceitua a lei 8.078/90 (Código da Defesa do Consumidor) em seu
artigo 54, assim declara:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo90.
Desta forma, podemos concluir que o contrato de adesão dos planos e
seguros-saúde configura-se a partir do consentimento do contratante, por meio de
sua aquiescência, com cláusulas contratuais gerais as quais não poderão ser
discutidas ou modificadas.
3.6 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO NOS PLANOS DE
SAÚDE
A contratação por adesão é o reflexo da evolução econômica - social e da
realidade de um mundo globalizado apresentando vantagens: uniformidade
contratual, redução dos custos e racionalização contratual.
Todavia, há desvantagens que tem surgido na relação contratual por adesão,
dentre as quais o infinito número de cláusulas abusivas, que na sua grande maioria
colocam o consumidor em desvantagens.
89
SHIMITT, Cristiano Heineck. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 162.
90
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva: uma abordagem critica
sobre os reajustes abusivos. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM, 2010, p. 42.
51
Joseane Suzart Lopes da Silva ressalta sobre a violação de regras nos
contratos de plano de saúde:
Os aumentos abusivos das mensalidades dos planos e seguros de saúde
transgridem preceitos constitucionais, normas previstas no Código de
Proteção e Defesa do Consumidor e na Lei Federal n º 9.656/98, que
dispõem sobre o sistema de saúde suplementar do país. O problema
mostra-se muito mais complexo quando se constata que mesmo diante de
uma vasta gama de instrumentos normativos, os conflitos entre
consumidores e empresas que atuam no ramo da saúde suplementar, ainda
persistem e ganham foros sempre mais crescentes91.
Na realidade tem demonstrado que as empresas do setor têm estabelecido
nos contratos de adesão à inserção de cláusulas e termos obscuros ou de difícil
compreensão do público-alvo, uma vez que os planos de saúde são considerados
relações jurídicas que decorrem do fenômeno da contratação em massa, cujo
termos de ajuste são pré-determinados, vinculando os mesmos sem anteriormente
haver discussão alguma.
Não obstante, Karyna Rocha destaca que a abusividade é declarada quando
a cláusula contratual apresenta vantagem exclusiva ou omissa para o proponente,
ocasionando um desequilíbrio entre direitos e obrigações entre os contratantes,
desfavorecendo no caso um o adquirente do plano de saúde92.
O Código de Defesa do Consumidor na seção II - Das cláusulas Abusivas
condicionam no seu Artigo 51 e incisos e parágrafos a seguir:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem
renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurídicas, a indenização poderá ser
limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja,
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
91
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva: uma abordagem critica
sobre os reajustes abusivos. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM, 2010, p. 42.
92
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doença preexistente nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 42.
52
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato,
exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração,
decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente
requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser
declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste
código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e
obrigações das partes93.
Renata Mandelbacem discorrendo sobre a abusividade, assim ensina:
Para serem consideradas abusivas, as cláusulas devem conter em suas
estipulações vantagens econômicas, ou facilidades originadas pelo abuso
do predisponente, tornando a negociação ainda mais onerosa ao
consumidor. Assim, podemos dizer que as cláusulas abusivas implicam
vantagem pecuniária, oriunda de uma inferioridade jurídica do aderente94.
Por sua vez Aníbal Alterine ao discorrer sobre o conceito das cláusulas
abusivas afirma que deverão ser consideradas não combinadas ou irregulares as
estipulações que desnaturalizem as obrigações previstas nos contratos ou limitem a
responsabilidade pelos danos, as que importem renunciam ou restrição aos direitos
do consumidor ou ampliem os direitos da outra parte, e as que contenham qualquer
preceito que imponha a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor 95. O
conceito de cláusulas abusivas apresenta-se, assim elástico e abrangente,
englobando toda e qualquer previsão que afete o equilíbrio que poderá vigorar nas
relações contratuais existentes entre os interessados, acarretando vantagens
desmedidas para um em detrimento do outro.
Consoante Nilson Nery Junior lembra que as relações de consumo são
informadas pelo princípio da boa fé no art. 4º caput e inciso III do CDC de sorte que
93
BRASIL. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso
em: 18 mai. 2012.
94
MALDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 208.
95
ALTERINI, Atílio. Os contratos de consumo e as Cláusulas abusivas. Revista de Direito do
consumidor, São Paulo, nº 31, p. 21, 2009.
53
toda cláusula que infringir esse princípio é considerada, ex lege, abusiva 96. Há no
sistema contratual do CDC, a obrigatoriedade da adoção pelas partes de um
clausula geral de boa fé, que se reputa existente em todo e qualquer contrato de
relação de consumo, ainda que não expressa nas ferramentas contratuais
respectivas.
96
NERY JUNIOR, Nilson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8ª ed. São Paulo: Forense,
2010, p. 464.
54
4 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS CONTRATOS DE PLANOS DE
SAÚDE
4.1 O CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC – O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NA PROTEÇÃO CONTRATUAL
O Código de Defesa do Consumidor foi um divisor de águas na defesa do
usuário de planos de saúde diante das práticas restritivas de direito das operadoras
de plano de saúde, em vigor a nova lei começou o debate a sua aplicabilidade na
relação contratual.
A renomada autora Maria Stella Gregori define assim a matéria regulada pelo
código de defesa do consumidor:
A matéria regulada pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de
consumo, assim entendida a relação jurídica existente entre dois sujeitos –
o consumidor e o fornecedor -, tendo por objetivo a aquisição de produtos
ou a utilização de serviços97.
Nilson Nery Jr ao analisar o art. 1º. do CDC ressalta que as regras são de
ordem pública e de interesse social, estabelecendo na prática, que o juiz deve
apreciar ex ofício qualquer questão relativa às relações de consumo já que não
incide nestas matérias o princípio dispositivo98.
Para Claudia Lima Marques é um regramento com microssistemas, como
assim leciona:
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de função social, traz normas
de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indisponível), e
normas de direito público. É uma lei de ordem pública econômica (ordem
pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social
(a permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores presentes
no caso)99.
97
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 98.
98
NERY JUNIOR, Nilson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8ª ed. São Paulo: Forense,
2010, p.117.
99
BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do
Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.53.
55
Ainda sobre o tema complementa Nilson Nery Jr:
O Código de Defesa do Consumidor, por outro lado, é lei principiológica.
Não é analítica, mas sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovarse lei de relações de consumo que regulamentasse cada divisão do setor
produtivo (automóveis, cosméticos, eletroeletrônicos, vestuário etc.) Optouse por aprovar lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os princípios
fundamentais das relações de consumo. É isto que significa ser uma lei
principiológica. Todas as demais leis que se destinarem, de forma
específica, a regular determinado setor das relações de consumo deverão
submeter-se aos preceitos gerais da lei principiológica, que é o Código de
Defesa do Consumidor100.
Por ser uma lei principiológica explica o autor Bruno Miragem 101 que é
outorgado um caráter preferencial ao código de Defesa do Consumidor, pois a
determinação como de ordem pública revela um status diferenciado a norma,
todavia não a tornando superior.
Nessa linha de entendimento discorre Rizzatto Nunes:
Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema
jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do
CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada
como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica
infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de
automóvel continua regulado pelo código civil e pelas demais normas
editadas pelos órgãos governamentais que regulamentem o setor (Susep,
Instituto de Resseguros etc.), porém tangenciados por todos os princípios e
regras da Lei 8.078/1990, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem,
perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito102.
Assim pode-se concluir que o Código de Defesa do Consumidor inaugurou
um novo modelo jurídico dentro do sistema constitucional Brasileiro, estabelecendo
uma regulação a toda relação jurídico – contratual na esfera de consumo.
A relação de consumo não foi conceituada pelo legislador, pois o legislador
buscando a verdadeira proteção do consumidor, estabeleceu o interprete da lei, o
juiz ou o aplicador da lei determinar com exatidão o se trata de uma relação de
consumo, conquanto estejam presentes os seguintes pressupostos: de um lado o
100
NERY JUNIOR, Nilson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8ª ed. São Paulo:
Forense, 2010, p. 53.
101
MIRAGEM, Bruno. Os direitos do consumidor como direito fundamental – Consequências jurídicas
de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 43, Revista dos Tribunais, p.126,
jul./set. 2002.
102
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 66.
56
consumidor e, de outro, o fornecedor, tendo por objeto do negócio jurídico a
aquisição ou utilização de um produto ou serviço.
Claudia Lima Marque destaca a missão da aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor ao afirmar:
Assim, o grande desafio do interprete e aplicador do CDC, como Código
que regula uma relação jurídica entre privados, é saber diferenciar e saber
“ver” quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é
fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e de distribuição e quem
retira o bem do mercado como destinatário final, quem é equiparado a este,
seja porque é uma coletividade que intervém na relação, porque é vitima de
um acidente de consumo ou porque foi quem criou o risco no mercado. No
caso do CDC é este exercício, de definir quem é o sujeito ou quem são os
sujeitos da relação contratual e extracontratual, que vai definir o campo da
aplicação desta lei, isto é, a que relações ela se aplica. Como vimos, o
diferente no CDC é seu campo de aplicação subjetivo (consumidor e
fornecedor), seu campo de aplicação ratione personae, uma vez que
materialmente ele se aplica em princípio a todas as relações contratuais e
extracontratuais (campo de aplicação ratone materiae) entre consumidores
e fornecedores103.
Maria Stella Gregori acrescenta os requisitos fundamentais da relação de
consumo:
Pressupostos ou requisitos necessariamente devem coexistir para que se
possa aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Se, porventura, algum
desses requisitos não se enquadrar nos conceitos definidos de CDC, não há
relação de consumo e, portanto, não se aplica a Lei Consumerista,
aplicando-se o direito comum: direito civil, direito comercial, direito
trabalhista etc.104.
4.1.1 O Código de Defesa do Consumidor conceitua assim no seu art. 2º
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
103
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman. Manual de Direito do Consumidor. 3ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 80 e 81.
104
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 3 ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 117.
57
Todavia, o conceito de consumidor não é definido somente nesse artigo, há
outros dispositivos por interpretação que remetem a figura do consumidor.
Desta forma, o CDC em seu art.17 traz a equiparação ao consumidor, todas
as vítimas de acidente de consumo. Também no seu art. 29 há a equiparação o
consumidor pessoas que podem ser determinados ao não na relação de consumo,
buscando proteger e regular as práticas comerciais na relação contratual.
Para José Geraldo Filomeno, o conceito de consumidor adotado pelo Código
foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão
somente o personagem que o mercado de consumo adquire bens ou então contrata
a prestação de serviços, como destinatário final, e pressupondo-se que assim age
com vista ao atendimento de uma necessidade própria e não para o
desenvolvimento de outra atividade negocial105.
Segundo
seleciona
Claudia
Lima
Marques
a
defesa
das
normas
consumeristas somente como normas orientadoras de consumo, instituem normas e
princípios para todos os agentes do mercado, os quais poderiam assumir os papéis
ora de fornecedores, ora de consumidores, caracterizando uma teoria finalista
colocando em patamar de igualdade econômica todos que estão na relação de
consumo, logo econômica106.
Continua ainda a mencionada autora destacando que a teoria finalista
responde a definição de consumidor em vez que:
a) o conceito de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial;
b) a tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável na relação
contratual.
Nessa seara afirma Antônio Hermani Benjamim: a vulnerabilidade é a
situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o
sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma
característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de
proteção.
Por sua vez Moraes destaca formas de vulnerabilidade: técnica jurídica,
política ou legislativa, a biológica a psicológica, a econômica, ou social e a
105
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado
pelos autores do anteprojeto. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 26-27.
106
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman. Manual de Direito do Consumidor. 3ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85 e 86.
58
ambiental; assim como várias situações ou formas de tornar o consumidor
vulnerável107. Lista as seguintes “formas de tornar o consumidor vulnerável”: a)
tecnicismo dos contratos; b) complexidade e extensão contratual; c) predisposição;
d) generalidade dos contratos; e) estado de necessidade; dimensão dos caracteres
dos contratos; g) cláusulas de exclusão da oferta; h) remissão a documentos não
entregues; i) utilização de conceitos vagos e indeterminados.
Também a jurisprudência brasileira reconhece a hipervulnerabilidade de
alguns consumidores por idade, condições especiais de saúde (como doenças
preexistentes, contaminados com o vírus HIV) e pessoas com e necessidade
especiais.
A proposito, Karyna Rocha, insurgiu-se contra o caráter exclusivamente
econômico do conceito de consumidor afirmando que: Não podemos aceitar que o
conceito de consumidor adotado pelo Diploma Consumerista foi exclusivamente de
caráter econômico, pois teve como perspectiva a hipossuficiência deste em relação
ao fornecedor – hipossuficiência que pode ser técnica ou de outro aspecto qualquer,
que prejudique o consumidor, ou favoreça o fornecedor108.
Diante disso, é de fácil ilação que os usuários de planos de saúde são típicos
consumidores, e há a vulnerabilidade de como situação continua ou provisória
individual ou coletiva, que fragiliza enfraquece o sujeito de direitos de equilibrando a
relação de consumo. Daí a necessidade de proteção do usuário de plano de saúde
em casos de doença preexistente.
4.1.2 O conceito de fornecedores
O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor assim define:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
107
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. O Código de defesa do Consumidor: Principio da
vulnerabilidade no contrato, na publicidade nas demais praticas comerciais. Porto Alegre:
Síntese,1999, p. 115.
108
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva 2009, p. 26-27.
59
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista109.
José Carlos Maldonado resume a definição legal da seguinte maneira: é em
síntese, todo aquele que oferta, a título singular e com caráter de profissionalidade –
exercício habitual do comércio - produtos e serviços ao mercado de consumo,
atendendo, assim às suas necessidades110.
Não obstante também discorre Claudia Lima Marque de maneira brilhante
sobre o campo de aplicação do CDC nas relações de consumo aplicando o conceito
de fornecedor abrangendo toda a cadeia responsável, ou seja, tanto o fornecedor
principal como o equiparado, este é aquele terceiro na relação de consumo um
terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal.
Assim para o elidido autor a figura do fornecedor equiparado é: A figura do
fornecedor equiparado, aquele que não é fornecedor do contrato principal de
consumo, mas é intermediário, antigo terceiro, ou estipulante, hoje é o “dono” da
relação conexa (e principal) de consumo, por deter uma posição de poder na relação
outra com o consumidor111.
Dessa forma, o CDC 112 menciona fornecedores atingindo todos os
profissionais da cadeia de fornecimento desde a fabricação à execução de serviços
da sociedade e consumo. Por fim assegura José Geraldo Brito Filomeno que mesmo
tornando-se como exemplo uma entidade associativa cujo fim precípuo é a
prestação de serviços de assistência médica, cobrando para tanto mensalidade ou
outro tipo de contribuição, não resta dúvida de que será considera fornecedora
desses mesmos serviços113. E isto pela simples razão de que, destinando-se
especificamente à prestação daqueles serviços e não à gestão da coisa comum,
109
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 42.
110
CARVALHO, José Maldonaro. Direito do Consumidor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,
p. 36.
111
Ibid., p. 105.
112
BRASIL. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso
em: 12 mar. 2012.
113
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado
pelos autores do anteprojeto. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 27.
60
suas atividades revestem-se da mesma natureza que caracterizam as relações de
consumo. E, em consequência, pressupõem um fornecedor, de um lado, e uma
universidade de consumidores, de outro, tendo por objetivo a prestação de serviços
bem determinados, por si ou mediante o curso de terceiros.
4.1.3 A conceituação de plano de saúde como serviço segundo o CDC
A Lei consumerista no seu art. 3º §2º define serviço como: “Qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira de crédito e secundarista, alvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista”.
Roberto Senise Lisboa afirma que a lei exclusivamente excepciona os
serviços prestados em relações trabalhistas, e nenhum outro mais assim senão
haverá relação de consumo sempre que preenchidos os requisitos legais, pouco
importando “que o serviço, como atividade remunerada, seja de natureza civil,
comercial ou administrativa” 114.
Assim expõe José Geraldo Filomeno: “O Código fala expressamente em
atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo
igualmente os planos de previdência privada em geral além dos seguros
propriamente ditos de saúde115”.
Vem advertindo o autor Belinda Pereira da Cunha que nos contratos de
planos de saúde aplica-se a legislação consumerista, uma vez que os usuários dos
planos estão em posição economicamente inferior116.
Ainda pondera a referida autora: Diga-se de passagem, não somente no
aspecto econômico, mas também no financeiro, ou seja, no tocante à ciência e
profissão do manejo do dinheiro.
114
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil na Relações de Consumo. 2ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 125.
115
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado
pelos autores do anteprojeto. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 45
116
Ibid., p. 84.
61
Com tudo isso se conclui que os serviços em geral são as atividades e
benefícios que tem como finalidade satisfazer uma necessidade do adquirente ao
serem colocados no mercado de consumo.
4.2 A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BOA- FÉ OBJETIVA NOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
4.2.1 Boa fé objetiva e boa fé subjetiva
Para se analisar o princípio da boa – fé objetiva nos contratos de plano de
saúde, se faz antes necessário estabelecer-se uma diagnose diferencial entre boa-fé
objetiva e a boa–fé subjetiva, uma vez que cabe ressaltar que o princípio da boa – fé
condiciona e legitima toda experiência jurídica, desde a interpretação dos
mandamentos legais e das cláusulas contratuais, representando o reflexo da ética
no fenômeno jurídico.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona define boa fé subjetiva assim:
“Consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do
agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do
vício que a inquina”117.
Acrescenta o ilustre autor Bruno Lewicki:
Ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código
Civil, é insuficiente perante as novas exigências criadas pela sociedade
moderna. Para além de uma análise de uma possível má-fé subjetiva no
agir, investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária a
consideração de um patamar geral de atuação, atribuível ao homem médio,
que pode ser resumido no seguinte questionamento: de que maneira agiria
o bônus pater familiae, ao deparar-se com a situação em preço? Quais
seriam as suas expectativas e as suas atitudes, tendo em vista a valoração
118
jurídica, história e cultural do seu tempo e de sua comunidade?
117
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos.
3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 101.
118
LEWICKI, Bruno. Código Civil Comentado conforme a Constituição da República. 1ª ed. São
Paulo: Renovar, 2004, p. 56.
62
Ora diante da indagação, tem-se que a resposta está na boa- fé objetiva, ou
só, boa fé como também e chamada, já que a boa – fé objetiva segundo Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona está ligada intrinsecamente ao comportamento ético que
se espera do homem que vive em sociedade.
Segundo Menezes Cordeiro examinando o conteúdo da boa- fé objetiva como
fruto multifacetário da realidade, leciona que: “o comportamento das pessoas deve
respeitar um conjunto de deveres reconduzido, num prisma jus positivo e numa
óptica histórico – cultural, a uma regra de actuação de boa – fé” 119.
Com efeito, enfatiza Joseane Suzart Lopes da Silva sobre o tema da seguinte
maneira: “A boa-fé de caráter objetivo pressupõe que a participante em dada relação
jurídica atue em conformidade com os patrões de conduta que, dentro de certa
comunidade, seriam previsíveis como normais e aceitáveis” 120.
Portanto, para a referida autora o universo legal nunca poderá ficar indiferente
aos “padrões morais” em dada sociedade, como impossível é abarcar todas as
especificidades nos contratos nas relações de consumo, resta-lhe recorrer ao
principio da boa – fé objetiva para a sua aplicabilidade na vida social cotidiana.
Por fim, em uma das obras pioneiras sobre o tema, o autor Alípio Silveira
destaca: “a boa-fé objetiva pode ser definida, na esfera jurídica, como
comportamento inspirado no senso da probidade, quer no exercício leal e não
caviloso dos direitos e das obrigações que dele derivam, que no modo de fazê-los
valer e de observá-los”121.
Finalizado o assunto consigna o mencionado autor que tendo essa atitude,
os envolvidos na situação terminam respeitando em qualquer caso o escopo visado
pelo ato jurídico, à harmonia dos interesses das partes e as exigências do bem
comum.
119
MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel. Boa fé no direito civil. 3ª ed. São Paulo: Almeida,
2007, p. 655.
120
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 482.
121
Ibidem.
63
4.2.2 O princípio da boa – fé objetiva nos contratos de plano de saúde
A proteção ao consumidor pela Lei 8.078/90 na concepção do autor Leonardo
Roscoe Bessa inaugura “uma nova teoria contratual em novos paradigmas” 122
revisando os conceitos do direito contratual, seja eles:
a) Autonomia da vontade;
b) Força vinculante;
c) Relatividade das convenções.
Ainda sobre a formulação clássica do direito contratual Leonardo Roscoe
Bessa assim destaca:
Os princípios básicos do direito contratual delineadores da teoria contratual
clássica foram formulados nesta fase, cabendo destacar três: 1) a
autonomia da vontade ou liberdade contratual, que consiste na liberdade de
contratar, na escolha do parceiro contratual e na definição do conteúdo do
contrato; 2) a força vinculante ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt
servanda), ou seja, concluído o contrato, estão às partes a ele vinculadas e
obrigadas a cumprir seu conteúdo, cabendo ao Estado, com o uso da força,
se necessário, assegurar a execução dos acordos; 3) a relatividade dos
efeitos contratuais: os contratos só possuem efeitos em relação às partes
contratantes, não podendo criar direitos ou obrigações para terceiros123.
Flávio Alves Martins ressalta sobre os princípios contratuais:
Os princípios contratuais clássicos (autonomia da vontade, força vinculante
– pacta sunt servanda - e relatividade das convenções) não morreram:
devem agora ser analisados sob diferente perspectiva, delineada pelos
valores constitucionais de solidariedade social e proteção de dignidade da
pessoa humana. Devem conviver com a boa- fé objetiva, com o equilíbrio
econômico e com a função social do contrato124.
Por fim, leciona Leonardo Roscoe Bessa sobre a nova realidade contratual
com o fim da proteção do consumidor, assim lecionado:
Como resposta à realidade de sujeição do consumidor a contratos de
massa elaborados –prévia e unilateralmente – pelos fornecedores, o CDC,
122
BESSA, Leonardo Rosco. Manual de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 318-319.
123
Ibidem.
124
MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização no direito das obrigações
brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 323.
64
antecipando-se ao Código Civil de 2002, previu o princípio da boa-fé
objetiva e o equilíbrio contratual (art. 4º.,6º, v, 39, v,51,IV), além de
estabelecer regras especificas daí decorrentes, realçando –se a grande
atenção ao momento anterior à celebração do contrato (fase da
aproximação das partes, das partes, das tratativas). Nesta linha, há
regramento especifico da oferta (arts. 30 a 35), da publicidade (arts.30,35 a
37), dos pré- contratos (art. 48) e de aspectos de apresentação dos
contratos de adesão(art. 46;art.54, 3º.e 4º). “Determina - se que “as
cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor” (art.47)”125.
Dessa forma, a boa - fé objetiva molda à nova teoria contratual, subjugando o
teste objetivo e geral a conduta dos contraentes em todas as fases contratuais.
Sergio Cavalieri Filho discorre sobre as funções da boa-fé objetiva que se
destina ao controle social na regulamentação das relações consumeristas126.
A propósito o citado autor assim resume o assunto.
Três são as funções da boa - fé objetiva no atual Código Civil: a) função
interpretativa – regra de interpretação dos negócios jurídicos (art. 113); b)
função integrativa – fonte de deveres anexos dos contratos (art.422); c)
função de controle – limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187). Em
sua função de controle, que aqui nos interessa à boa - fé representa o
padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência
social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíproca. Essa
expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um
componente indispensável na vida de relação. Conforme já destacado, a
boa- fé, em sua função de controle, estabelece um limite a ser respeitado no
exercício de todo e qualquer direito subjetivo. E assim é porque a boa-fé é o
principio cardeal do Código de 2002, que permeia toda a estrutura do
ordenamento jurídico, enquanto forma regulamentadora das relações
humanas. Considera-se violado o princípio da boa fé sempre que o titular de
um direito, ao exercê-lo, não atua com a lealdade e a confiança esperáveis.
Antigos institutos jurídicos qualificados por locuções latina – venire contra
factum próprio, a supressio, a surructio -, já apontavam para essa função de
controle da boa fé, que passou a ter extrema relevância no Código Civil de
2002127.
Também reforça Flávio Alves Martins:
Nesse caso, a boa-fé é utilizada não apenas para a interpretação das
cláusulas contratuais pura e simplesmente, mas também para uma atuação
integradora das obrigações pactuadas, revelando ser fundamental que as
125
BESSA, Leonardo Rosco. Manual de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, 318-319.
126
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p. 160 e 161.
127
Ibidem.
65
partes comportem-se com correção e lealdade até o cumprimento das suas
prestações128.
Por outro lado, Menezes Cordeiro ao examinar o conteúdo da boa-fé objetiva,
ressalta que ela é como fruto multifacetário da realidade, destacando que o
comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos
num prisma jus positivo e numa óptico histórico cultural, a uma regra de actuação de
boa- fé129.
Assim sendo, a importância da boa fé objetiva advindos da relação contratual
na esfera dos contratos de planos e segura saúde, que se propõem este trabalho, é
notória para a segurança contratual.
Assim, destaca Lopes da Silva sobre a superioridade das operadoras de
planos e seguros de saúde nas relações contratuais celebradas com os
consumidores constitui outra nota nas relações contratuais celebradas com os
consumidores constitui outra nota essencial que exige a utilização da boa fé como
recurso de grande monta para a solução dos conflitos130. As empresas que atuam no
ramo dispõem de superioridade com relação aos consumidores, visto que estes não
possuem o mesmo aparato para combater os devaneios a que são submetidos. Ora,
se as referidas operadoras têm o cordão de estabelecer, de modo unilateral, todo o
conteúdo da relação contratual, como bem salienta Alterini: “tem poder quem está
em situação de impor a própria vontade, inclusive vencendo a resistência de que se
opõe”, negociação merece ser, cuidadosamente, fiscalizada e controlada.
Principalmente, quando se trata de plano de saúde a boa - fé objetiva
desenvolverá uma finalidade primária na solução de conflitos, por meio do equilíbrio
econômico do contrato, tornando-se direito básico do consumidor a modificação à
anulação de cláusulas abusivas o não atendimento a doenças preexististes
desconhecidas à época da pactuação contratual.
Para Lopes da Silva a função interpretativa da boa fé é mista para o equilíbrio
dos participantes, caracterizada pela autonomia privada e não vontade das partes,
128
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p. 86.
129
MENDES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da boa-fé no Direito Civil. Lisboa: Almedina,
2001, p. 655.
130
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 486.
66
ou seja, a prevalência da alteridade mediante s condutas humanas não podem ser
ordenadas de modo a desconsiderar a existência das outros131.
Assim destaca a referida autora: No dia a dia, frequentemente, deparam-se os
consumidores com propostas contratuais pré - redigidas pelas operadoras de planos
e seguros de saúde, contendo dentre várias outras cláusulas inoportunas,
dispositivos genéricos sobre os aumentos com base nos custos operacionais, assim
como outros que versam, muitas vezes, sobre majorações por sinistralidade ou faixa
etária, sem que sejam respeitadas certas normas vigentes no ordenamento jurídico.
Subscritos tais instrumentos pelos consumidores que normalmente, sequer efetuam
a leitura do conteúdo e nada questionam, formaliza-se a relação contratual.
Decorrido certo lapso de tempo, os consumidores começam a ser surpreendidos
com algumas majorações questionáveis, ficam desnorteados, pois não desejam o
vinculo, mas, também não podem suportar os ônus impostos.
Também esclarece o autor Paulo Luiz Neto Lobo aduzindo que a defesa e a
proteção do aderente resultam de imposição constitucional e da necessidade de
cuidados especiais ao serem examinados os contratos132.
Para o citado autor é mister destacar os fatores que determina uma
interpretação diferenciada: a) debilidade do poder contratual do aderente; b) a
responsabilidade assumida pelo predisponente, ao se utilizar de um instrumento
perigoso ao equilíbrio contratual, que são as condições gerais obscuros; c) o dever
do predisponente de falar claro e equilibradamente.
Desta forma, a seguridade dos contratos de planos de saúde exige que esses
sejam interpretados diferencialmente, pois a particularidade de sua estruturação não
permite que sejam interpretadas do mesmo modo que os contratos comuns. Os
consumidores ou aderentes acreditam na boa fé das operadoras, estas por sua vez
com a convenção unilateral do contrato usando de cláusulas abusivas e ilícitas,
como a negação de cobertura de doenças preexistentes.
Com tudo isso, pode-se concluir que o princípio da boa fé objetiva é
fundamental para cumprir o escopo constitucional da defesa e proteção dos
consumidores na esfera da relação contratual na saúde privada, para anular toda
131
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 490 e 431.
132
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, n. 6, p. 140, abr/jun. 2009.
67
redação contratual ambígua ou contraditória ou mesmo ilícita, já que com as
informações verídicas do aderente, cabe ao plano de saúde assumir os riscos de
qualquer tratamento avençado no título contratual, não podendo alegar dano
financeiro a instituição de saúde.
4.2.3 Boa fé objetiva e Doenças preexistentes
Comumente os planos de saúde têm a prática de negarem cobertura de
certos tratamento ou procedimentos, sob a legação de tratar-se de doença
preexistente.
Como já foi destacado no presente trabalho este termo não existe na
concepção médica, sendo assim a noção de doença preexistente foi criada pelas
operadoras.
Essa noção foi incorporada a legislação, como preceitua o art. 1º, da
Resolução nº 2, consu, que assim declara: “Aquele que o consumidor ou seu
responsável saiba ser portador ou sofredor à época da contratação do plano”.
Segundo Joseana Suzart Lopes da Silva doenças lesões preexistente (DLP)
são aquelas que já acometiam o consumidor antes do momento da contratação do
plano de saúde que seja de seu interesse133.
O tema alusivo tem constituído um dos temas que mais tem gerado
discussões no campo jurisdicional. Pois como destaca Maria Stella Gregori há
interesse diferente:
Em determinados casos, os consumidores, quando as empresas do setor
indagam as suas condições de saúde, não prestam informações verídicas
sobre as mesmas. Outros não têm de fato, conhecimento das moléstias ou
lesões que os acometem e, por tal, razão, não informa as operadoras. Há
também circunstância em que os consumidores têm consciência dos males
físicos e mentais de que são portadores e como as operadoras não
134
indagam sobre isso, nada informam .
133
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p. 197.
134
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 214.
68
Por um lado, fica consumado a obrigação de informar o aderente sobre a
existência de doença preexistente para a operadora de plano de saúde, visando
resguardar os seus interesses.
Diante do conflito de interesse, a Agência Nacional de Saúde instituiu por
meio da Resolução Normativa nº162/07 a “Carta de Orientação ao Beneficiário”
como parte obrigatória nos contratos de adesão. Essa declaração de saúde deve ser
feita na época da assinatura do contrato de adesão.
Assim julgou a segunda Turma Civil do Tribunal do Direito Federal e
Território135, conforme nota-se:
Todavia pela normatização o beneficiário tem o direito de preencher a
Declaração de saúde mediante entrevista qualificada orientada por um médico
pertencente à lista de profissionais da rede de prestadores credenciados ou
referenciados pela contratada, sem qualquer ônus para o beneficiário.
Na prática há uma negligencia na assinatura contratual, com respeito às
informações que deveriam ser prestada, como uma má fé na assinatura contratual,
com o fim de alegar-se no futuro doença preexistente por parte da operadora.
Assim destaca Joseana Suzart Lopes da Silva: A segunda Turma Civil do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e doa Territórios, no bojo da Apelação Civil n.
CÍVEL 2000 01 1 070287-5, tendo como Relator o Des. Waldir Leôncio Júnior, em
julgado datado de 04 de abril de 2005, reconheceu que a omissão do consumidor
quanto ao conhecimento de doença ou lesões preexistentes desobriga a operadora
de plano ou seguro de saúde quando à cobertura das despesas decorrentes dos
tratamentos e procedimentos necessários. Observe-se parte do acordão:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR PLANO DE
SÚDE CONTESTAÇÃO ITEMPETIVA. DOENÇA PREEXISTENTE
CONHECIDA E OMITIDA PELO SEGURADO. DIABETES MELLITUS.
BILATERALIDADE DO PRINCIPIO DA BOA FÉ. EXCLUSÃO DA
RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. 1. Intempestividade da defesa
conduz à revelia do réu e à presunção relativa de veracidade dos fatos
alegados na petição inicial. Não implica acolhimento cego do pedido do
autor, porquanto opera no plano fático- probatório e não no plano jurídico da
querela. 2. As regras do código de defesa do consumidor aplicam - se ao
contrato de seguro de assistência à saúde. 3. Não subsiste a
responsabilidade securitária em caso de doença preexistente conhecida e
omitida pelo segurado na oportunidade da contratação. O principio da boafé – banalizador do contrato de seguro (art. 1.443,CCB/1.916) e das
135
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de saúde e boa fé objetiva. 2ª ed. Bahia: JusPODIVM,
2010, p.199.
69
relações consumeristas – deve ser observado tanto pelo fornecedor como
pelo consumidor)136.
Também declara Daniella Batalha Tretell que cumpre o ônus da prova de que
o consumidor é portador do problema de doença preexistente à seguradora de plano
– saúde, não o fazendo no momento da contratação não poderá alegar um momento
futuro137.
Assim também nota-se nos julgamentos do Recurso Especial nº1. 080.973SP (2008/0173809-5), relatora Min. Nancy Andrighi, que assim declarou em seu
voto:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO
ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.656⁄98. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE.
OMISSÃO IRRELEVANTE. LONGO PERÍODO DE SAÚDE E
ADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTES DA MANIFESTAÇÃO DA
DOENÇA.
- As disposições da Lei 9.656⁄98 só se aplicam aos contratos celebrados a
partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados
anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656⁄98 não
retroage para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício
de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer
adaptação.
- O segurado perde direito à indenização, nos termos do art. 766, CC⁄2002,
(art. 1.444⁄CC1916) se tiver feito declarações inverídicas quando poderia
fazê-las verdadeiras e completas. E isso não se verifica se não tiver ciência
de seu real estado de saúde. Precedentes.
- Excepcionalmente, a omissão do segurado não é relevante quando
contrata seguro e mantém vida regular por vários anos, demonstrando que
possuía, ainda, razoável estado de saúde quando da contratação da
apólice.
- Aufere vantagem manifestamente exagerada, de forma abusiva e em
contrariedade à boa-fé objetiva, o segurador que, após longo período
recebendo os prêmios devidos pelo segurado, nega cobertura, sob a
alegação de que se trata de doença pré-existente.
Recurso Especial provido138.
136
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Apelação Civil nº 0702875. Relator: Des. Waldir Leôncio Júnior. Julgado em: 04 abr. 2005.
137
TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatium,
2010, p. 66.
138
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.080.973 – SP. Cristiane Souza
Rodrigues e Sul América Companhia de Seguro Saúde. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em:
09/12/2008. Diário da Justiça: 03/02/2009.
70
Ainda a consagrada Ministra discorre no seu voto como relatora do recurso
especial Nº 1.080.973 - SP (2008⁄0173809-5), em que o plano de doença nega
cobertura de segurado com o argumento que o contrato vigorava antes do advento
da Lei 9.556/98.
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO
ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.656⁄98. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE.
OMISSÃO IRRELEVANTE. LONGO PERÍODO DE SAÚDE E
ADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTES DA MANIFESTAÇÃO DA
DOENÇA.
- As disposições da Lei 9.656⁄98 só se aplicam aos contratos celebrados a
partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados
anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656⁄98 não
retroage para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício
de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer
adaptação.
- O segurado perde direito à indenização, nos termos do art. 766, CC⁄2002,
(art. 1.444⁄CC1916) se tiver feito declarações inverídicas quando poderia
fazê-las verdadeiras e completas. E isso não se verifica se não tiver ciência
de seu real estado de saúde. Precedentes.
- Excepcionalmente, a omissão do segurado não é relevante quando
contrata seguro e mantém vida regular por vários anos, demonstrando que
possuía, ainda, razoável estado de saúde quando da contratação da
apólice.
- Aufere vantagem manifestamente exagerada, de forma abusiva e em
contrariedade à boa-fé objetiva, o segurador que, após longo período
recebendo os prêmios devidos pelo segurado, nega cobertura, sob a
alegação de que se trata de doença pré-existente.
Recurso Especial provido139.
Segundo Daniela Batalha Trettel analisando dados da pesquisa em que foram
estudados os julgados referentes a Recursos Especiais (RESPs) disponibilizados
pelo STJ na área de saúde privada dos 95 acórdãos estudados, 85 (89,47%) diz
respeito à negativa ou limitação da cobertura de assistência médica. Os demais
casos são referentes, entre outros a reajustes (4,21 %), responsabilidade da
operadora por erro médico de profissional credenciado (3,15%) e questões
específicas de contratos coletivos (4,2%). (Dados tirados livro Planos de Saúde na
Visão do STJ ou STF, pág. 87- formatação)
Desta forma, podemos concluir que o grande conflito nos contratos de plano
de saúde está na negativa ou limitação sobre cobertura sobre a alegação de doença
ou lesão preexistente.
139
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.080.973 – SP. Cristiane Souza
Rodrigues e Sul América Companhia de Seguro Saúde. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em:
09/12/2008. Diário da Justiça: 03/02/2009.
71
Conclui-se que é necessário não somente a atuação ativa dos Tribunais na
defesa do consumidor aderente de plano/seguro saúde, mas também uma
fiscalização e regulação mais eficaz. Pois por mais que as operadoras saibam que
não podem alegar exclusão de tratamento alegando má-fé daquele que busca
tratamento de moléstia, por meio da simples declaração de saúde declarada na ficha
de aderência ao plano saúde, na prática dos dias hodiernos não há a realização de
exames no usuário no momento da confirmação contratual com o fim de negar
cobertura, uma vez que essa pratica de negação por parte das operadoras tem
crescido paralelamente ao crescimento do número de aderentes colocando em risco
o direito à cobertura dos riscos a saúde, direito esse indisponível, ou seja, o direito
ao lucro não deve se sobrepor a aquele.
72
CONCLUSÃO
Com a evolução socioeconômica do Estado brasileiro, também houve a
formação do sistema de saúde, iniciado pelo sistema público, logo depois
avançando para a opção do sistema privado, ou seja, a possibilidade de ter acesso a
tratamento a saúde passou a ser ampliado e foi marcado pelo hibridismo: público e
privado. Todavia, essa formação foi autorizada tacitamente pelo Estado através de
sua omissão ou falta de presença efetiva na construção do sistema de saúde.
Assim, abriu-se espaço para a formação e crescimento do mercado de saúde
suplementar, contudo durante anos sem uma fiscalização e regulação efetiva do
Estado. Somente a partir da década de 90 percebeu-se a necessidade de
intervenção estatal na regulação e fiscalização do sistema de saúde privada.
Com isso, surgiu a Agencia Nacional de Saúde (ANS) e com a vigência da Lei
9656/98 deu-se o avanço para a regulação efetiva do sistema, com o fim de buscar
o equilíbrio das relações e forças existentes no mercado, protegendo o consumidor
ou aderente de plano ou seguro saúde.
Desta forma, a Lei 9656/98 aliada ao Código de Defesa do Consumidor e o
Código Civil definiu as características do contrato de plano de saúde destacando a
função social do contrato, consagrando o dirigismo contratual, ou seja, a
constitucionalização do direito privado por meio da equidade, já que o serviço que se
opera nesse mercado possui características próprias, pois afeta um bem
constitucional indisponível: a vida, a qual só pode caminhar pelos trilhos da
segurança na relação contratual dos planos de saúde, confirmando a saúde como
bem indisponível.
Com isso, destaca-se a difícil ou senão imprecisa definição do termo doença
preexistente, que os planos ou seguros saúde tem alegado para não cobertura de
tratamentos de moléstias no momento em que o usuário mais necessita dessa
cobertura. Nesse sentido, o desconstrução ou mesmo releitura do conceito é
imprescindível para a segurança jurídica daquele que ocupa posição inferior em
relação as empresas que buscam o enriquecimento desenfreado.
Daí disserta-se sobre a formação do contrato de adesão que possui clausulas
abusivas, obscuras, ambíguas e genéricas, impondo unilateralmente a supressão de
direitos insculpidos em todo ordenamento jurídico para proteção do mais fraco na
73
relação contratual bem como na proteção da sua saúde. Esse contrato de adesão
com os moldes dos interesses apenas empresariais coloca em risco a vida do
contratante pela negação da cobertura de tratamento da doença surgida.
Com tudo isso, com base no princípio da boa-fé objetiva tem-se a missão de
um aprimoramento da segurança contratual do consumidor que haja de boa-fé
objetiva no momento da adesão ao contrato de cobertura de saúde.
Assim, nas palavras de Karyna Rocha: “Indubitavelmente, o único viés que
norteou a criação do conceito de doença preexistente foi o caráter econômico, pois
interessa à iniciativa privada construir concepções economistas”.
74
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Célia. Regulação e saúde: estrutura, evolução e perspectiva da
assistência médica suplementar. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2000.
ALTERINI, Atílio. Os contratos de consumo e as Cláusulas abusivas. Revista de
Direito do consumidor, São Paulo, nº 31, p. 21, 2009.
ASSINTOMÁTICA. In: Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2010. Verbete.
BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual do Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
BESSA, Leonardo Rosco. Manual de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
Acesso em: 25/02/2012.
______. Decreto-Lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às
normas
do
Direito
Brasileiro.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>.
Acesso
em: 12 mai. 2012.
______. Lei nº 10185, de 12 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre a especialização
das sociedades seguradoras em planos privados de assistência à saúde e dá outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10185.htm>. Acesso em: 12
mar. 2012.
______. Lei nº 10223, de 5 de junho de 2001. Dispõe sobre a reestruturação dos
transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de
Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência
Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura
de
Transportes,
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10233.htm>. Acesso em: 12
mar. 2012.
75
______. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso
em: 01 abr. 2012.
______. Lei nº 10850, de 25 de março de 2004. Atribui competências à Agência
Nacional de Saúde Suplementar - ANS e fixa as diretrizes a serem observadas na
definição de normas para implantação de programas especiais de incentivo à
adaptação de contratos anteriores à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.850.htm>.
Acesso em: 12 mar. 2012.
______. Lei nº 11935, de 11 de maio de 2009. Altera o art. 36-C da Lei no 9.656, de
3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à
saúde.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Lei/L11935.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
______. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do
consumidor
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 mai. 2012.
______. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do
consumidor
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
______. Lei nº 9656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros
privados
de
assistência
à
saúde.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
______. Lei nº 9961, de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde
Suplementar
–
ANS
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9961.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
CARVALHO, José Carlos Maldonado. Direito do Consumidor. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São
Paulo: Atlas, 2008.
CECHIN José. A historia e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de
regulação.1ª ed. São Paulo: Saraiva/ Letras & Lucros, 2008.
76
CONCEITO. In: Dicionário Eletrônico de Língua Portuguesa Houaiss. Verbete.
CONGÊNITO. In: Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. 2009.
Verbete.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Processo nº 0955/96 PC ICFM/N.
Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/paroceres/CFM/1997/161997html>.
Acesso em: 05 mar. 2012.
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Planos de
Saúde: nove anos após a Lei n. 9.656/98. São Paulo: CREMESP/IDEC, 2007.
CONTRATO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; MARINA, Baíra.
Dicionário Aurélio Eletrônico. Verbete.
CONTRATO. In: Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. 2009.
Verbete.
DIAGNÓSTICO. In: Michaelis Dicionário da Língua Portuguesa. 2006. Verbete.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Teoria das Obrigações
Contratuais e extracontratuais. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. Curso de direito civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DUARTE, Écio Oto Ramos; PEZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação
moral da Constituição. São Paulo. Inovação, 2006.
FERNANDES NETO, Antônio Joaquim. Plano de saúde e direito do consumidor.
3ª ed. São Paulo: Del Rey, 2002.
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIM, Antonio Hermam de
Vasconcelos e. O Conceito de Relevância na Constituição Federal. Revista de
Direito Sanitário, São Paulo, v. 5, n. 2, jul. 2004, p. 77-89.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1999.
77
FERREIRA, Almeida Carlos. O direito do consumo. São Paulo: Almedina, 2008.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:
Comentado pelos autores do anteprojeto. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil: Contratos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES, Orlando. A Constituição e seus reflexos no direito das obrigações:
Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1982.
______. Contratos. 18ª ed. São Paulo: Forense, 1998.
GREGORI, Maria Stella. Planos de Saúde: A ótica da proteção do consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
KÜMPEL, Vitor Frederico. Direito dos contratos. 1° ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
LEWICKI, Bruno. Código Civil Comentado conforme a Constituição da
República. 1ª ed. São Paulo: Renovar, 2004.
LIMONGI, Joao Carlos Papaterra. Evolução da doença. Disponível em:
<http://www.drauziocarella.com.br/entrevista/dparkinson7.asp>. Acesso em: 01 mar.
2005.
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil na Relações de Consumo. 2ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
4,
n.
33,
1
jul.
1999.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 25 mai. 2012.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. 1ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
MALDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo. São
Paulo: Saraiva, 2010.
78
MARQUES, Claudia Lima. A abusividade dos contratos a assistência a saúde e de
assistência médica no Brasil. Revista Associação dos juízes do Rio Grande do
Sul, Rio Grande do Sul, n. 22, v. 15, 1999, p. 22.
______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das
relações contratuais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
______. Manual de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
______; BENJAMIN, Antônio Herman. Manual de Direito do Consumidor. 3ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização no direito das
obrigações brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
MENDES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da boa-fé no Direito Civil.
Lisboa: Almedina, 2001.
MIRAGEM, Bruno. Os direitos do consumidor como direito fundamental –
Consequências jurídicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São
Paulo, n. 43, Revista dos Tribunais, p.126, jul./set. 2002.
MONTONE, Januário. Planos de saúde: passado e futuro. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Med-Book, 2009.
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. O Código de defesa do Consumidor: Principio
da vulnerabilidade no contrato, na publicidade nas demais praticas comerciais. Porto
Alegre: Síntese,1999.
NERY JUNIOR, Nilson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8ª ed. São
Paulo: Forense, 2010.
NOVAIS, Alinne Arquette. A teoria contratual e o Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004.
79
PASQUALOTTO, Adalberto. A Regulamentação dos planos e seguros e
assistência à saúde. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
PEREIRA, Caio Mario de Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos VII. São
Paulo: Forense, 2010.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econômica e reforma do Estado no Brasil.
2ª ed. São Paulo: Editora 34, 1996.
PIRES, Melissa Areal. Doença e lesões preexistentes, congênitas e
assintomática.
Disponível
em:
<www.vilhenasilva.com.br/principal/heme/?sistema=conteudo%conteudoidconteudo=154>. Acesso em: 06 abr. 12.
PÓVOA, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada. Rio de Janeiro: Fundação
Escola Nacional de Seguros, 1985.
REZENDE, Jofre M. O uso da tecnologia no diagnostico médico e suas
consequências.
Disponível
em:
<http://usuarios.cultura.com.br/jmrezende/tecnologia.htm>. Acesso em: 24 out. 2008.
RIBEIRO JUNIOR, Wilson. O diagnostico médico. Disponível
<http//:iatreion.warj.med.br/diagnostico.asp>. Acesso em: 03 abr. 2012.
em:
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7ª ed. São Paulo: Forense, 2008.
SALEILLES, Raymond de. La declaration de Volonté. Paris: Rousseau, 1901.
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e
efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado, Salvador, n. 11, set./nov. 2007, p. 3.
SHIMITT, Cristiano Heineck. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SILVA, José Luiz Toro. Manual de direito da saúde suplementar. 4 ª ed. São
Paulo: Mapontes, 2005.
80
SILVA, Joseana Suzart Lopes da. Planos de Saúde e Boa Fé Objetiva. 2ª ed.
Bahia: JusPODIVM, 2010.
SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes. Doenças preexistentes nos planos de saúde.
São Paulo: Saraiva, 2009.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.080.973 – SP.
Cristiane Souza Rodrigues e Sul América Companhia de Seguro Saúde. Relator:
Min. Nancy Andrighi. Julgado em: 09/12/2008. Diário da Justiça: 03/02/2009.
______. Recurso especial nº 319707 SP apud TRETTEL, Daniela Batalha. Planos
de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatium, 2010.
THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo:
Verbatim, 2010.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Apelação
Civil nº 070287-5. Relator: Des. Waldir Leôncio Júnior. Julgado em: 04 abr. 2005.
TRIGO, Tereza Negreiros de Abreu. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
WIKIPÉDIA. Doença congênita. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_cong%C3%Anita>. Acesso em: 06 abr.
2012.