FASETE – Faculdade Sete de Setembro
Bacharelado em Direito
SÉRGIO LOPES SILVA
O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO
POLICIAL
PAULO AFONSO / BA
2012
SÉRGIO LOPES SILVA
O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO
POLICIAL
Monografia apresentada ao corpo docente do
curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Sete de Setembro – FASETE, como requisito
parcial à obtenção do título de bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Eloy Lago Nascimento.
PAULO AFONSO / BA
2012
FOLHA DE APROVAÇÃO
O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL
Monografia apresentada ao corpo docente do curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Sete de Setembro – FASETE, como requisito parcial à obtenção do título
de bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof.Esp.Eloy Lago Nascimento (FASETE)
Orientador
_________________________________________________
Prof. Esp. Marco Antonio de JesusBacelar (FASETE)
Examinador1
________________________________________________
Prof. Esp. Rildo Santos (FASETE)
Examinador2
Dedico este trabalho a toda a minha
família que comigo sonharam com este
dia...
“O Senhor é meu pastor nada me podefaltar”
(SALMO 23)
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por me conceder o dom da vida.
Aos meus pais, Alfredo e Maria José, pelo Amor recebido e por toda a educação que
me proporcionaram, o que foi fundamental para a conclusão demais essa etapa da
minha vida.
Aos amigos Ângela, Carlos, Flávio e Regina que com certeza sem o incentivo e
ajuda destes não estaria concluindo este bacharelado.
Ao Professor Esp. Eloy Lago, pela paciência, dedicação e compreenção com que
me orientou durante a elaboração deste trabalho.
Aos Professores Dr.Bacelar e ao Dr.Rildo, por aceitarem compor a banca
examinadora, pelas contribuições oferecidas na criação desta monografia.
Por fim, aos demais familiares, amigos, professores que de alguma forma
contribuíram para a realização deste trabalho.
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
(Art. 5º, LV, CRFB/88)
SILVA, Sergio Lopes. O princípio do contraditório no inquérito policial. 2012.
___p. Monografia (Graduação em Direito). Faculdade Sete de Setembro – FASETE.
Paulo Afonso/BA.
RESUMO
O presente trabalho de monografia tem como objetivo estudar a fase inicial da
persecução penal que é o inquérito policial e suas fases, como também um tema
bastante controverso na doutrina brasileira que é a incidência do principio do
contraditório no âmbito do inquérito policial. Existem divergentes pensamentos a
respeito da relevância deste principio em um procedimento administrativo que
servirá de base para um processo criminal. Uma das principais discussões e se
neste procedimento administrativo caberia ou não a aplicação deste principio
estudado. No estudo do Código de Processo Penal e da doutrina, fica claro no
código que não é possível nesta fase chamada de pré-processo o uso deste
principio por não ter ainda a figura do acusado e sim investigado a maioria da
doutrina entende que este pensamento é o mais acertado e que não é possível o
investigado ser amparado pelo principio discutido. Porém negar a aplicação deste
simplesmente não é para nós o melhor caminho visto que, há alguns doutrinadores e
inclusive existem vários julgados favoráveis a aplicação deste, invocando os direitos
fundamentais garantidos na nossa constituição federal trazendo esta possibilidade
com clareza e objetividade. A reflexão é para sabermos se há acusação no inquérito
policial, portanto, permitiria a incidência deste principio do contraditório ou se esta
fase seria unicamente para colheita de subsídios para a propositura da ação penal.
Alguns doutrinadores afirmam ser esta fase de extrema relevância, pois é a partir
desta que o Ministério Público fundamenta na maioria das vezes a sua acusação.
Estudaremos caso este princípio do contraditório seja mitigado no decorrer do
inquérito policial, quais os prejuízos teria a defesa no decorrer do processo penal.
Palavras-chave: Inquérito; Contraditório; Processo Penal
SILVA, Sergio Lopes. O princípio do contraditório no inquérito policial. 2012.
___p. Monografia (Graduação em Direito). Faculdade Sete de Setembro – FASETE.
Paulo Afonso/BA.
ABSTRACT
This thesis work aims to study the early stages of criminal prosecution is that the
police investigation and its phases, as also a very controversial issue in the Brazilian
doctrine is that the impact of the adversarial principle under police investigation.
There are differing thoughts about the importance of this principle in an
administrative proceeding as a basis for a criminal prosecution. One of the main
discursões and would fit in this administrative proceeding or not the application of this
principle studied. In the study of the Criminal Procedure Code and the doctrine is
clear in the code that is not possible at this stage called pre-process the use of this
principle by not having even the figure of the accused and investigated but the
majority of the doctrine considers that this thought is the right thing and that can not
be supported by investigating the principle discussed. But to deny the application of
this is simply not the best way for us since there are some scholars and many
inclusive are judged in favor of this application, citing the fundamental rights
guaranteed in our federal constitution Possibility bringing this with clarity and
objectivity. The debate as to whether there is charge of the police inquiry, therefore,
allow the incidence of this principle of an adversarial or if this phase would be solely
to collect subsidies for the bringing of criminal action. Some scholars argue that this
phase of extreme importance, because it is from this that the prosecution based most
of the time he was charged. We will study if this principle of contradiction is mitigated
during the police investigation, which would damage the defense during the criminal
proceedings.
Workeys:Investigation; Contradictory; Criminal Procedure
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................
09
2. O INQUÉRITO POLICIAL .................................................................................. 13
2.1. SUA ORIGEM E SUA HISTÓRIA...................................................................
13
2.2 CONCEITO ...................................................................................................... 16
2.3 CARACTERISTICAS.......................................................................................
17
2.4 NATUREZA DO INQUÉRITO POLICIAL.........................................................
18
2.5 FASES DO INQUÉRITO POLICIAL................................................................
19
2.6 INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO............................
21
2.6.1 Inquirição de Testemunhas...........................................................................
21
2..6.2 Interrogatório do Investigado........................................................................ 22
2.7 DAS PERÍCIAS E DO EXAME DE CORPO DE DELITO................................. 23
2.8 PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL..............................
24
2.9 RELATÓRIO FINAL.......................................................................................... 26
3.0 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA............................ 28
3.1 IMPORTANCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
28
3.2 .CONCEITO O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO........................................
29
3.3 .CONCEITO DE AMPLA DEFESA.................................................................
30
3.4 O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL..........
31
3.5 POSIÇÕES CONTRARIAS AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA......
33
3.6 POSIÇÕES FAVORÁVEIS............................................................................... 34
3.7 VISÃO DOS TRIBUNAIS.................................................................................. 38
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................
39
REFERÊNCIAS......................................................................................................
42
9
INTRODUÇÃO 1
O presente trabalho tem como base para a pesquisa acadêmica a relevância
da aplicação do princípio do contraditório no inquérito policial, refletindo sobre a
possibilidade de ainda nesta fase administrativa utilizar-se deste princípio para
garantir a paridade das partes mesmo antes deste se tornar processo judicial, esse
por sua vez desempenha relevante influência na produção das provas e merece
inegável atenção já que as provas produzidas no curso desse procedimento
inquisitório não são agraciadas com este princípio que, obrigaria a repetição de
provas produzidas no curso das investigações, no decorrer do processo, sendo
estas acompanhadas pela defesa e a partir do momento em que estas não tivessem
como serem repetidas estariam afastadas do processo para garantir que não houvese perda para a defesa do acusado no processo penal.
Questiona-se, no entanto, a utilidade da observância de tal princípio nesta
etapa, ao passo em que se sabe que os elementos de convicção colhidos por
ocasião do inquérito esgotam-se com o oferecimento da denúncia. A divergência da
questão é saber se há acusação no inquérito policial ou se, durante ele o que se tem
é somente uma atividade de colheita de subsídios para a propositura da ação penal,
para o qual o que basta simplesmente é a fumaça do bom direito, para dispensar o
Estado, não existindo a acusação até este momento, de observar o princípio do
contraditório.
Nesse trabalho será demonstrado as compatibilidades e as dissonâncias
entre os princípios postulados na Constituição Federal de 1988 e as normas da
legislação ordinária o então Código de Processo Penal de 1941, que já se
encontram superados pela doutrina. A importância do estudo deste tema poderá
ensejar reformas nesses códigos já superados no sentido de adequalos aos
preceitos de uma Constituição de Estado Democrático de Direito. Pequenas
reformas no instituto do inquérito policial já traria para nós grandes avanços na
maneira de conduzir o inquérito policial no sentido de trazer uma maior perspectiva
do cumprimento do princípio constitucional do contraditório, valorizando o
procedimento endroprocessual dando mais credibilidade e diminuindo as possíveis
máculas que teimam perseguir esse procedimento.
10
Na maioria dos países modernos, a persecução penal é precedida de uma
fase preliminar ou preparo tória, que se destina a apurar se houve o fato delituoso e
também a identificar o seu autor. Sabemos que esta fase preliminar servirá de base
para o Ministério Público exclusivamente pedir o indiciamento e promover a
acusação do indiciado, que dispõe para isso da Polícia Judiciária (sistema
continental, na tradição da Civil Law). Ou da policia (sistema inglês, da tradição da
Common Law).
No
sistema
continental,
essa
fase
preliminar
pode
também
ser
complementada pelo instituto do Juizado de instrução, que dispõe da Policia
judiciária para aprofundar as investigações.
No Brasil, encontramos uma solução não somente mista, mas totalmente
opostas uma da outra durante a persecução criminal: cabe à Polícia judiciária a
investigação durante o inquérito policial como também no decorrer do processo
judicial se assim for requerido pelo Ministério Público ou pelo Juiz. Após essas
investigações a autoridade policial fará um relatório de todas as diligências e provas
levantadas durante essas investigações. Esse relatório, chamado de “inquérito
policial”, e sendo este procedimento administrativo não deve ser desprezado pela
doutrina pois nele está contido depoimentos trancritos em cartório por agentes
públicos que tem fé pública, além das necessárias provas periciais. É, assim, a
“forma jurídica” que a investigação policial deve adquirir para chegar às demais
instâncias judiciárias. É, portanto, uma forma de “instrução criminal”.
Tudo isso se dá sob um enquadramento administrativo, isto é, aparentemente
sem nenhum valor judicial, independente de ser acolhido em sua totalidade ou
parcialmente, no momento da denúncia pelo Ministério Público. Por definir-se como
uma etapa “administrativa”, mas executada por uma “Polícia Judiciária”, a
ambivalência dispensa a defesa e o contraditório nessa etapa. Deve-se ter como
claro, que segundo o código de processo penal, a autoridade policial não tem
competência, mas sim atribuição
No inquérito utiliza-se o in dubio pro societa (em dúvida, pela sociedade). Já
em juízo segue-se o in dubio pro réu (em dúvida, pelo réu).
Um dos mais importantes princípios, no sistema acusatório, é o princípio do
contraditório, sendo uma garantia constitucional com fundamento legal no art. 5º, LV,
da Constituição Federal:
11
Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo
judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Greco (2005,pag.72) define o contraditório como o princípio que:
[...] impõe ao juiz a prévia audiência de ambas as partes antes de
adotar qualquer decisão (audiatur et altera pars) e o oferecimento a
ambas das mesmas oportunidades de acesso à Justiça e de
exercício do direito de defesa.
O princípio do contraditório deixa de ser um simples princípio. Ele é dentre as
garantias fundamentais uma das mais importantes para garantir uma verdadeira
paridade entre as partes durante a tutela do Estado frente a um litígio. É portanto,
um canal de ligação entre as partes da lide, transformando-se numa ponte de mão
dupla entre as partes e o juiz. O contraditório, assegura às partes os meios
necessários
para
influenciar
concretamente
na
decisão
judicial
e,
conseqüentemente, a participação democrática por ser este principio fruto da
democracia.
Assim, o princípio do contraditório está ligado estritamente ao direito de
audiência e de alegações mútuas, o qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sob
pena de parcialidade. Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia
processual obriga não somente que cada ato seja comunicado e cientificado às
partes, mas que o juiz, antes de proferir sua decisão, ouça as partes, oferecendo
oportunidade para que busquem, através da argumentação e juntada de elementos
de prova, influenciar a formação de sua convicção. O contraditório é observado
quando as partes tem oportunidade de falar durante as oitivas, podendo ou não
fazer uso desta garantia constitucional, desta forma será dado democraticamente a
cada um o espaço para fazer suas alegações e ponderações no sentido de
esclarecer as questões levantadas no decorrer das oitivas.
Conforme o entendimento da maioria da doutrina do nosso país, o principio
do contraditório não é considerado incidente no inquérito policial, devido a sua
natureza inquisitiva. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal deve ser
interpretado de maneira restrita, pois não há que se falar em processo nem em
acusado na fase de inquérito policial, porque as provas que forem produzidas nesta
etapa inicial serão desde que possíveis repetidas após o oferecimento da denúncia
12
pelo Ministério Público, momento este que efetivamente haverá uma acusação e
será dado ao acusado o direito de reivindicar seu direito constitucional de ampla
defesa e contraditório.
A peça informativa produzida pela policia judiciária, vale aqui ressaltar que
esta não é exclusiva da autoridade policial podendo ser produzida também pelas
comissões parlamentares de inquérito policial, é usada para a formação da opinião
do Ministério Público que é o órgão acusador, não servindo portanto de base para o
convencimento do juiz para que esta sirva de base para sua sentença, pois se assim
fosse traria prejuízo para o acusado.
O inquérito policial é de natureza administrativa e portanto segundo
entendimento majoritário da doutrina, não há como aplicar as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditório nesta fase inquisitiva, pois neste
momento não se tem ainda a acusação formada e sim indícios de um possível delito
que vão ser investigados pela policia judiciária, e posteriormente será caso caiba
feita a acusação formal pelo Ministério Público.
A necessidade do inquérito policial para a propositura da ação penal é por
muitos discutida, parte dos doutrinadores afirmam que esse procedimento é
totalmente desnecessário, pois é exigido a confirmação dos resultados alcançados
durante as investigações no decorrer do inquérito. Já existe uma corrente que se
posiciona a favor da processualização do inquérito policial, afastando do mesmo a
natureza inquisitiva e admitindo o princípio do contraditório durante esta fase. Assim
estaria em consonância com o artigo 5º inciso LV que garantiria em todos tanto nos
processos judiciais quanto nos administrativos o contraditório e ampla defesa.
O princípio da ampla defesa no inquérito policial já é admitido pela maioria
dos doutrinadores, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal elaborado súmula a
esse respeito.
A grande discussão é a aceitação do principio do contraditório durante o
inquérito policial. A burocratização na investigação com todas as garantias de defesa
ao indiciado no procedimento iria paralisar o andamento do inquérito e com isso
traria prejuízos ao resultado final das investigações pela impossibilidade de
produção de provas em tempo hábil e pela possibilidade da defesa usar de astúcia
para amarrar o inquérito.
A metodologia utilizada constou de exploração e análise de obras jurídicas de
autores da área do Processo Penal e do Direito Constitucional analisaremos o
13
Inquérito Policial como um todo e os conceitos a cerca dos princípios do
contraditório e da ampla defesa com o objetivo de expor os pontos de vistas dos
doutrinadores no que concerne a
aplicação deste principio constitucional no
inquérito policial.
Este estudo inicialmente levantou os dados históricos a respeito do tema
central que é o inquérito policial e a incidência do principio do contraditório sobre
este, além disso passamos pela confecção propriamente dita do procedimento
policial, suas fases e as formalidades exigidas para inquirir testemunhas e levantar
provas substancias na elucidação desta peça administrativa. Depois fizemos um
breve estudo a cerca dos princípios do contraditório e da ampla defesa que vêm
gerando discussões ao longo do tempo pela possibilidade de serem usados nesta
fase inquisitiva. Continuando nossos estudos buscamos mostrar as posições
favoráveis e desfavoráveis a este principio, citando alguns doutrinadores
percebemos que houve um a evolução do pensamento inicial que era do completo
afastamento deste principio nesta fase pré-processual até as discussões mais
simpáticas sobre este tema. Por fim mostramos alguns julgados em sede de tribunal
que acolhiam este principio do contraditório desde a fase geradora de controvérsias
inicialmente que é o inquérito policial.
2 INQUÉRITO POLICIAL
Nesse tópico veremos a evolução do inquérito policial desde os primórdios
até os dias de hoje, observando que este também se diferencia de acordo com a
cultura do povo e as relações humanas. Observaremos que apesar de ser discutido
a incidência do principio do contraditório nos dias atuais, no inicio da civilização
moderna já se usava esse instituto para dar a possibilidade de defesa ao acusado,
mais que foi deixado para traz principalmente pelos legisladores do nosso país.
2.1 SUA ORIGEM E SUA HISTÓRIA
Para melhor compreendermos o inquérito policial é necessário que façamos
uma análise de sua origem histórica para que possamos compreender a importância
14
deste instituto de investigação criminal durante vários períodos da nossa historia
como também se sua evolução acompanha o mesmo ritmo da evolução social
Poucos são os doutrinadores que escreveram sobre a história do inquérito
policial no Brasil, fato este que dificulta nossas busca por informações a esse
respeito mas ao mesmo tempo nos coloca a pensar porque este instituto não é
agraciado com diversos estudos aprofundado sobre este tema que é, de grande
importância para a sociedade em geral por se tratar de um procedimento
administrativo capaz de interferir na liberdade individual das pessoas. Há alguns
estudos que remotam o inicio da persecução criminal em varias formas e espécie
desde os períodos inicias da humanidade iniciando na Grécia antiga até os dias de
hoje.
Inicialmente no Egito, um funcionário do rei chamado de magiaí, o qual eram
atribuídas amplas funções na esfera civil e criminal e, a partir dessas funções, é
possível concluir que tinha uma efetiva participação na investigação criminal.
Conforme os ensinamentos de Valter Foleto Santin (2007. pag. 21):
[...] Os seus deveres eram: I) ser a língua e os olhos do rei do
país; II) castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os
cidadãos pacíficos; III) acolher os pedidos do homem justo e
verdadeiro, perseguindo o malvado e o mentiroso; IV) ser o marido da
viúva e o pai do órfão; V) fazer ouvir as palavras da acusação,
indicando as disposições legais aplicáveis em cada caso; VI) tomar
parte nas instruções para descobrir a verdade [...]
Na cidade de Atenas o principal centro cultural e intelectual do ocidente,
existia a figura do Estinolo, que era encarregado de realizar o serviço policial, sendo
considerado um Magistrado. Para sua aprovação na função de Juiz, era realizada
uma espécie de Inquérito, no qual se verificava a probidade individual e familiar
dessas pessoas (MEHEMERI, 1992, pag.3).
Na Roma antiga o acusador recebia do magistrado o direito para proceder às
diligências e assim coletar dados a respeito da infração, fazer buscas e apreensões,
ouvir testemunhas etc. O encarregado para iniciar os procedimentos investigatórios
era o povo, que através da vítima e de seus familiares, tinham poderes para realizar
trabalhos de investigação, a fim de desvendar a autoria dos crimes. Essa fase
caracterizou uma forma mais definida de Inquérito, tornando-se conhecida como
Inquisitio. Já no decorrer desse período observamos que o principio do contraditório
era usado para que o acusado pudesse produzir provas para provar sua inocência.
Mais tarde, esse procedimento passou a ser realizado por agentes públicos,
15
objetivando um autocontrole e limitando os atos praticados (MEHEMERI, 1992,
pag.3).
A investigação que era realizado na Grécia antiga, era feito pelo Temósteta
ou Tesmoteta. Que possuíam a função de denunciar os delitos praticados pelos
cidadãos à Assembléia do povo ou ao Senado, portanto seriam esses os
precursores do Ministério Público trazendo a notitia criminis. O
órgão que era
informado do delito em tese delituosa designava alguns cidadãos para promover a
Ação penal (TORNAGUI, 2001, pp.22-23).
A Igreja católica desenvolveu uma forma de investigação durante o período
em que criou o Tribunal do Santo ofício como uma forma de Investigação inquisitiva.
Os inquisidores, eram cidadãos encarregados de denunciar os hereges.Esse
sistema teve início por volta de mil e duzentos anos depois de Cristo e tinha como
função proceder contra aqueles indivíduos que atentavam contra a Igreja Católica.
Conhecidos como Heresias, eles eram investigados pelos Inquisitores, que eram
tidos como um Juiz delegado, cujos poderes eram delegados pelo Papa (SILVA,
2000, pag.21).
No inicio a persecução criminal no Brasil era imposto aos Juízes de Paz o
poder de lavrar o ‘auto de corpo de delito’ e formar a culpa dos delinqüentes, o
chamado ‘sumário de culpa’, esta função foi determinada inicialmente aos Juízes de
Paz em nosso primeiro Código de Processo Penal de 1832. Considerado por alguns
um código extremamente liberal para a época, o Código de Processo Penal de 1832
trazia em seu texto muito mais do modelo inglês de justiça – curiosamente, um
código extremamente liberal em um país escravista (ALBERNAZ, 2009, pag.2).
No Brasil com a criação da Lei nº 2033 de 1871, que logo após foi
regulamentada pelo Decreto-lei nº 4824 este também do ano de 1871, nasceu no
nosso país o Inquérito Policial. Neste Código em seu artigo 42, era assim exposto o
conceito de inquérito policial: “o Inquérito Policial consiste em todas as diligências
necessárias para a descoberta dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de
seu instrumento por escrito” (ROCHA, 1999, pp.38-39).
Nesse período era atribuição dos exclusiva dos Juízes Municipais a formação
da culpa, cabendo aos delegados e subdelegados apenas proceder ao inquérito
policial, segundo o Decreto-Lei nº. 4.824, de 1871, Nesta mesma lei em seu artigo
42 o inquérito policial era definido como o seguinte: “instrumento necessário para o
16
descobrimento dos fatos criminosos de suas circunstancias e dos autores e
cúmplices, e deve ser reduzido a instrumento inscrito”
Na década de trinta, no Brasil um movimento encabeçado por alguns
juristas, com o intuito de criar o chamado “Juizado de Instrução” que modificaria de
forma substancial o modelo de Inquérito Policial da época, não ocorrendo essas
mudanças pois entraria em vigor no ano de 1941 o Decreto-lei nº 3689, este que é
por assim dizer o nosso atual Código de Processo Penal (MEHEMERI, 1992, pag.3).
2.2 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL
Após o fato delituoso cabe ao Estado fazer com que seja apurado os fatos
que culminaram com a ocorrência do crime, e para isso, a máquina estatal com o
aparato policial toma para si a responsabilidade das investigações para garantir a
lisura do pré-processo para que este não seja maculado por interesse pessoal. E ao
final da persecução criminal tenha o Ministério público indícios suficientes para a
acusação do infrator, desta feita com autoria já por todos conhecido, sem perigo de
que se cometa injustiça de forma alguma e garanta ao acusado a possibilidade de
defesa.
Tourinho Filho (2000, pag. 198), conceitua o Inquérito Policial como sendo:
“[...] o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de
uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da Ação penal possa
ingressar em Juízo”.
Mirabete (2000, pag. 76) faz referencia ao Inquérito policial como sendo
este: “todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à
apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”.
Como é produzido por um órgão de administração do Estado ligado a
Segurança Pública este elencado no art. 144, § 4º da Constituição e Federal de
1988. Não há que se falar em processo judicial trata-se inicialmente de um
procedimento administrativo.
Vejamos o Para Marques (2000, pag.163) o Inquérito Policial é assim
conceituado: “Inquérito Policial, portanto, é um procedimento administrativopersecutório de instrução provisória, destinado a preparar a Ação penal”.
17
O procedimento administrativo pode ser descartado ao final, embora não
seja essa a prática, nos dá um condão de que este não tem muita importância no
decorrer do processo pois, não é o único meio para a propositura da ação penal e
nem tão pouco a base para o magistrado proferir a sentença final.
Embora inicialmente seja apenas um levantamento de dados iniciais o que
vemos na prática é o inquérito policial sendo espinha dorsal do processo penal
modificado apenas por intervenções pela formalidade e conteúdo que precisa o
processo penal.
2.3 CARACTERÍSTICAS
As principais características do Inquérito Policial, são as de caráter
Discricionário, Escrito, Sigiloso, Obrigatório e Indisponível.
Discricionário porque a Autoridade Policial pratica os atos de investigação,
conforme sua consciência e convencimento, dentro dos limites estipulados pelo
direito escolhendo o momento para que seja produzido determinado ato podendo
deferir ou indeferir determinado pedido de prova (art. 14 do CPP) não estando à
autoridade policial segundo o artigo 107 do CPP, sujeito a suspeição no atos do
inquérito policial, mais ainda segundo este arquivo esta a autoridade poderá se
declarar suspeita, quando ocorrer motivo legal.
É escrito, pois está previsto no artigo 9º do Código de Processo Penal,
devendo ser autuado em um só corpo e rubricado em todas as paginas pela
autoridade policial tendo em vista fornecer elementos destinados a convicção do
Ministério Público, não sendo sujeito a forma rígida, entretanto no auto de prisão em
flagrante que além da portaria é uma das formas de se iniciar o inquérito policial,
temos que prezar por uma rigidez na forma para que seja comprovada a
materialidade do delito.
O Inquérito é sigiloso, esta característica é para que não ocorra durante o
período de investigação criminal qualquer impedimento na produção e colheita de
provas, na inquirição de testemunhas ou em outros atos investigação criminal. Este
sigilo não se estende logicamente ao judiciário e Ministério Público, nem também ao
advogado do acusado. A autoridade policial dirige como bem lhe convier as
atividades investigatórias. Em suma, não há contraditório, nem ampla defesa no
18
âmbito do inquérito policial, mesmo porque ainda não há partes, sendo o suspeito
um simples objeto de investigações (art. 14 c/c 107 e 184 do CPP).
É obrigatório já que ocorrendo a prática de um crime, a Autoridade Policial é
obrigada a instaurar o Inquérito assim que venha ter notícia e o Ministério Público
promover a ação penal em se tratando de ação pública incondicionada ou ação
publica incondicionada a representação ou requisição do ministério da justiça
quando presente os requisitos necessários para este fim.
É indisponível, pois uma vez iniciado o procedimentos administrativo ou
Inquérito Policial, não poderá sob hipótese nenhuma o Delegado arquivá-lo, tendo
para isso prazo definido para ser entregue, prazo esse diferente se o acusado
estiver preso ou em liberdade. O delegado de policia pode relatar ao Ministério
Publico para que este seja arquivado desta feita o M.P. poderá requerer o
arquivamento ao juiz cabendo a concordar ou não. Pode o inquérito policial ser
paralisados por deferimento de habeas corpus preventivo ocorrendo nesta caso o
trancamento da persecução penal.
2.4 NATUREZA DO INQUERITO POLICIAL
O inquérito policial peça de natureza administrativa, é guiada por alguns
princípios que estão vigentes no processo penal. A doutrina explica a não aplicação
de algumas garantias constitucionais por ser o sujeito mero objeto de investigação
pela sua conduta delituosa, não cabendo nesta fase pré processual qualquer tipo de
acusação por parte do estado. A partir dessa natureza inquisitiva a doutrina afasta o
principio do contraditório desta fase administrativa.
Mirabete (2000, pag. 77) define dessa forma a natureza do inquérito policial: “
Não é ele processo, mas procedimento administrativo informativo, destinado a
apurar a infração penal e a autoria”.
Diz o art. 4º do código de processo penal que será de competência da policia
judiciária a apuração das infrações penais e sua autoria, portanto fica a cargo do
delegado de policia presidir esse procedimento administrativo. Em seu parágrafo
único afirma ser esta competência relativa pois outras autoridades administrativas
19
poderão apurar administrativamente infrações penais como está previsto no artigo
58 § 3º da constituição federal que tem o seguinte teor:
As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus
membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.
Outro doutrinador, Noronha (1999, pag. 18), descreve a natureza do
inquérito policial como não sendo ele processo, mas procedimento administrativo
destinado a apurar a infração penal e autoria. Concordando com Mirabete.
Vilas Boas menciona a inaplicabilidade das Garantias previstas no artigo 5º
da Constituição de 1988: “Tudo o que vimos sobre contraditório, publicidade, favor
rei, princípio do estado de inocência, princípio da iniciativa das partes, tudo aqui cai
por terra”.
Discordamos de Vilas Boas, adiantando nosso raciocínio por ser este texto
contundente a ponto de menos prezar os princípios constitucionais e as garantias
individuais para defender um ato administrativo que por ser antigo, muitos já
questionaram sua aplicabilidade frente às inovações constitucionais que garante
direitos relativos à pessoa humana. A nosso ver este dispositivo deverá ser
modificado ou no mínimo melhorado para atender as novas perspectivas relativas à
dignidade da pessoas humana.
2.5 FASES DO INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial é composto de várias fases que servirão de subsidio para
a autoridade policial levantar indícios e subsídios a respeito do fato delitivo para a
representação do Ministério Publico. Inicialmente, a motivação da abertura do
Inquérito Policial pode ser, após o fato criminoso, a prisão em flagrante de delito ato
pelo qual a autoridade policial formaliza a prisão em flagrante do individuo que
cometeu o crime em tese.
20
Partindo desse principio o Inquérito terá uma prazo mínimo a ser seguido
tendo em vista a permanência da prisão do individuo. Dependendo do crime
cometido por haver diferentes crimes onde será diferente também o prazo de
conclusão do procedimento administrativo, podendo ainda ser posto em liberdade
nos crimes que permitirem a fiança do acusado como relata o artigo 322 do código
de processo penal onde diz que a autoridade policial poderá em caso de infração
punida com detenção ou prisão simples conceder a fiança que será de um (01) a
cem (100) salários mínimos como também dispensar em caso da situação
econômica do preso ou ainda reduzida em 2/3 se assim a autoridade policial
entender ou aumentada em até 1.000 vezes.
Terminado o flagrante que segundo o art. 306 do código de processo penal,
Terá a autoridade policial o prazo de 24 horas após o fato criminoso o tempo para a
comunicação ao juiz da prisão em flagrante com previsão no art. 5º,LXII, da
Constituição Federal.
A portaria é ato de oficio do delegado no caso de representação do ofendido
ou da ciência do mesmo pela autoridade policial sem representação, caso a ação
penal seja pública e incondicionada a representação para que a autoridade policial
inicie o inquérito policial. A portaria conterá a o resumo do fato que motivou a
abertura do procedimento policial detalhadamente.
Nos casos em que ocorre a requisição do Ministério Público ou do Juiz para
instauração do Inquérito policial por Despacho Ordenatório, a autoridade policial
determina o cumprimento da requisição ou seja determina a instauração do IP.
Neste caso não há necessidade de portaria. Quando o fato for de ação pública
condicionada à representação dependerá da representação do ofendido ou de
requisição por parte do Ministro da Justiça O requerimento, na ação privada, ou a
representação, na ação pública condicionada, poderão ser indeferidos nas hipóteses
de justa causa para a não realização ou conclusão das investigações:
A – o fato não é típico;
B – o fato está prescrito ou sido atingido pela decadência;
C – chamamento para indiciamento sem prova (elementos de prova até
precários);
D – falta de requerimento do ofendido nas ações penais privadas, ou
representação nas públicas condicionadas.
21
Após os atos iniciais do inquérito policial a autoridade policial deverá ouvir as
declarações do ofendido, embora este não preste compromisso legal, suas
declarações são meio de prova e terá o mesmo tratamento das testemunhas
podendo até no caso de ser notificado e não comparecer ser levado coercitivamente
ate a autoridade policial se não apresentar motivo justificável para o não
comparecimento. Caso necessário, até a busca e apreensão do ofendido poderá ser
requerida (art.240, §1°, “g”).
Há várias discussões na doutrina e jurisprudência as respeito da importância
e da validade das declarações feitas por parte do ofendido durante a fase inicial da
investigação policial, principalmente nos crimes sexuais, nos quais dificilmente se
terá uma testemunha ocular do fato em questão, destacamos o posicionamento do
doutrinador Adilson Mehmeri que levanta a questão sobre a importância de se
observar as declarações do ofendido: “...a declaração do ofendido deve ser recebida
com cautela, nem tanto crível, nem incrível”.(MEHEMERI, 1992, pag.91)
Não fica muito claro para nós esta cautela por parte da autoridade policial pois
se este não vai fazer juízo de valor do fato narrado, não pode acreditar nem deixar
de acreditar. A cautela soa como pré-julgamento que, de certa forma atrapalharia as
futuras investigações.
2.6 INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E INTERROGÁTORIO
2.6.1 Inquirição de Testemunhas
Esta fase é a de inquirição de testemunhas do fato criminoso que sendo esta
testemunha compromissada não poderá de forma alguma sob pena de cometer
crime se recusar a testemunhar. O artigo 202 do CPP afirma que qualquer pessoa
poderá ser testemunha não podendo segundo o artigo 206 do CPP eximir-se da
obrigação de depor, porém poderá se recusar algumas pessoas elencadas neste
mesmo artigo que são parentes do acusado, alem das pessoas que são proibidas
em razão da função, ministério, oficio ou profissão, devam guardar segredo, salvo se
desobrigados pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho (art. 207 do
CPP).
22
A classificação de testemunha é segundo a maioria da doutrina basicamente
as testemunhas de fato, informantes, referidas e instrumentarias. As testemunhas
que tem conhecimento do fato criminoso e geralmente são ouvidas com o
compromisso legal de dizer a verdade sobre os fatos a ele inquirido são as
testemunhas de fato ou numerativa.
No decorrer da oitiva das testemunhas de fato, essa poderão levantar nomes
de outras pessoas que possivelmente sejam indispensáveis para melhor elucidação
do fato criminoso a essa dá-se o nome de testemunhas referidas. Não prestando
depoimento sob compromisso legal são aquelas taxadas no art. 206 do CPP e
outras como menores de 14 anos e doentes mentais as quais chamamos
testemunhas informantes.
E por último as testemunhas instrumentarias que são aquelas acompanharam
alguns atos do inquérito policial por exigência da lei assinando os autos ou termos
correspondentes. Estas últimas são na sua maioria pela nossa experiência diária
formada por policiais que estão realizando diligências a respeito do caso ou
acompanhado a investigação.
2.6.2 Interrogatório do Investigado.
Parte da doutrina entende que a partir desta fase o indiciado tem a
possibilidade de defender-se das acusações até este momento lhe imputadas, seria
este o momento de contradizer tudo que foi dito dobre a sua conduta até então dita
delitiva explicitando o Princípio do Contraditório previsto no artigo 5°, inciso LV da
Constituição Federal é o interrogatório do Indiciado. Estes argumentos se sustentam
pelo que esta escrito no artigo 6°, inciso V do Dec reto-lei nº 3689 de 1941 o nosso
Código de Processo Penal.
Depois de devidamente qualificado o interrogado tem o direito de saber quais
as acusações que lhe são imputadas e a partir desse momento reservar-se o direito
de permanecer calado ou responder a todas as perguntas a ele imputadas (art. 186
do CPP), vale destacar que nesse momento o indiciado se negando a responder ou
respondendo de forma que não mereça crédito nada recairá sobre a sua pessoa. A
autoridade policial nada poderá fazer para que o interrogado seja obrigado a falar, o
interrogado não poderá ser coagido a colaborar de forma nenhuma e nem pode ser
23
coagido a confessar. Adilsom Mehmeri afirma que não incomum essas práticas
abusivas serem realizados dentro das delegacias distritais onde este se encontra na
maioria da vezes sem acompanhamento do advogado e por isso vulnerável.
Segundo este doutrinador:
“Lamentavelmente vemos, na prática, autoridades judiciais ou
policiais impacientes, exasperantes, aos gritos fazendo imposições e
agredindo a sensibilidade do interrogado com adjetivos pejorativos:
mentiroso, cínico, vagabundo etc.
O alcance da locução permanecer calado revela, de forma ainda mais clara, a
verdadeira transformação do direito ao silêncio em vedação de auto-incriminarão
compreendendo não apenas a postura inerte daquele que se recusa a responder às
perguntas que lhe são formuladas mas também qualquer desobrigação de cooperar
com a investigação que pretende retirar-lhe a liberdade. Para a mais alta corte do
país, a constituição assegura ao individuo outra formas de inatividade como por
exemplo: a não participação na reconstituição simulada da cena do crime, a recusa
em colaborar com a investigação fornecendo material gráfico ou outro de qualquer
tipo para exame pericial. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que não fosse
lícito ao Estado considerar o exercício do direito de não se auto incriminar
negativamente para efeitos de aumento de pena.
2.7 DAS PERICIAS E DO EXAME DE CORPO DE DELITO
Esta fase é de relevante importância para nosso estudo pois, as pericia e os
exames de corpo de delito são provas concretas e substanciais por vezes única
fonte de prova que em seu entorno gira todas as discussões sobre o fato delituoso.
Sendo por vezes irrepetiveis pelo fato de que a mácula deixada pelo crime pode com
o tempo não mais ser possível ser examinada, se faz necessário que este exame ou
pericia seja feito tão logo a ocorrência do fato delituoso. Segundo o art. 158 do CPP,
quando a infração deixa vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direto e indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Não tendo a
autoridade policial conhecimento técnico e mesmo que tenha será primordial que
seja feito por peritos oficiais e na falta deste será suprida essa lacuna por duas
pessoas idôneas, portadoras de diploma de nível superior de preferência na área
especifica do exame ou pericia necessária (art. 159,§1º do CPP). Entende por
pericia o exame realizado por pessoa que tenha conhecimento técnico e pratico e
24
que seja capaz de comprovar se o fato observado foi o causador ou o resultado do
fato delituoso em questão.
MIRABETE (2000, pag. 267) menciona o conceito de perícia: Entende-se por
perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos
técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas
ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de comprová-los.
O Exame de Corpo Delito é feito quando a infração deixa vestígios que
necessitem serem comprovados através de pericia técnica, para tanto não se
confunde com o corpo de delito, este ultimo destina-se a comprovação dos
elementos objetivos resultado da conduta delituosa.
Assim entende-se por corpo de delito, nos ensinamentos de Mirabete como
sendo: “[...] um conjunto de vestígios matérias deixados pela infração penal, a
materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser
examinado através dos sentidos” (2000, pag. 271).
Nesse mesmo sentido, França conceitua corpo de delito como sendo: “...o
conjunto dos elementos sensíveis do dano causado pelo fato delituoso e a base de
todo procedimento processual”.
Este exame é indispensável nos crimes de homicídio, lesão corporal, estupro
etc. sendo desta feita a possibilidade de exame direto não é admissível o exame
indireto, terá a autoridade policial que enviar mesmo depois do procedimento
entregue antes do resultado pericial pois sabemos que o inquérito tem um prazo
para ser entregue e muitas vezes o resultado do exame chega posteriormente à
entrega do IP.
Nos caso dos crimes de menor potencial ofensivo o simples laudo médico
supre o exame pericial feito por peritos do estado a lei 9.099/95 rompeu tal
exigência. No caso da lei 11.340/06 conhecida como lei Maria da Penha em seu
artigo 12, §3º diz que: Serão admitidos como meio de prova os laudos ou prontuários
médicos fornecidos por hospitais os postos de saúde. Basta uma breve leitura desta
lei para compreendermos que nos crimes de violência domestica contra mulher o
simples laudo medico bastaria para que se firmasse-se subsidio para a elaboração
do flagrante de delito bem como para a conclusão do inquérito policial com autoria
comprovada pelo exame em questão. Isto não quer dizer que a autoridade policial
não possa encaminhar posteriormente a vitima de violência doméstica para que
sejam feitos novos exames no Instituto Médico Legal.
25
2.8 PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUERITO POLICIAL
O artigo 798, § 1º do Código de Processo Penal que trata da contagem dos
prazos processuais afirma que não se computará no prazo ou seja se excluirá o dia
do começo, mas se incluirá o dia do vencimento do prazo.
O prazo para a conclusão do inquérito policial é delimitado, pois há sem
sombra de duvidas um constrangimento para o individuo estando ele solto ou preso
pela exposição aos efeitos que gera o procedimento policial. A constituição federal
assegura celeridade aos procedimentos administrativos e judiciais. Existe também
prazos diferenciados de acordo com o crime em tese cometido. A rigor será sempre
menor o prazo para conclusão do inquérito nos caso em que o investigado estiver
preso.
Segundo o código de processo penal o inquérito terá um prazo determinado
de 10 (dez), se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente. Contando o prazo a partir do dia no qual foi executado a ordem de
prisão. Nos demais caso em que o investigado estiver solto pelo pagamento de
fiança ou sem o pagamento no caso do inquérito aberto por portaria o prazo será de
30 (trinta) quando o fato for de difícil elucidação poderá a autoridade policial requerer
a devolução dos autos para novas diligencias desta feita com prazo determinado
pelo juiz.
Nos crimes contra a economia popular será este prazo diminuído para apenas
10 (dez) dias estando o investigado preso ou solto segundo o artigo 10, § 1º, da lei
nº 1.521, de 26/12/1951. Sabemos que o crime de economia popular é todo fato que
represente um dano ou um provável dano considerável e efetivo ao patrimônio de
um numero indeterminado de pessoas.
Nos crimes federais como os prazos são diferenciados no caso do trafico de
drogas que a principio deve ser investigado pela policia federal e de acordo com a lei
11.343 de 23/08/2006 no seu artigo 51 o inquérito policial será concluído no prazo
de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso e 90 (noventa) dias, quando este
estiver preso.Segundo o art. 66 da lei nº 5.010/66 o prazo na justiça federal é de 15
(quinze) dias se o investigado estiver preso podendo ser este prazo dobrado a
26
pedido fundamentado da autoridade policial. No caso do réu solto o prazo será o
mesmo dos crimes comuns ou seja 30 (trinta) dias prorrogados por igual período
desde que a pedido fundamentado da autoridade policial sendo este ultimo prazo
aplicado por analogia.
Quando se tratar de inquérito militar, no entanto, o prazo previsto no Código
de Processo Penal Militar, será de 20 dias para conclusão do procedimento, estando
o investigado preso e 40 dias quando estiver solto, prorrogáveis por mais 20 dias.
Art. 20. O inquérito deverá terminar dentro em vinte dias, se o
indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se
executar a ordem de prisão; ou no prazo de quarenta dias, quando o
indiciado estiver solto, contados a partir da data em que se instaurar
o inquérito.
Este último prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias pela autoridade
militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados,
ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação do fato. O pedido de
prorrogação deve ser feito em tempo oportuno, de modo a ser atendido antes da
terminação do prazo.
2.9 RELATÓRIO FINAL
Após concluídas todas as diligências necessárias a autoridade policial fará um
relatório completo a cerca de tudo o que foi apurado durante o inquérito policial esta
ultima etapa está descrita no § 1º do artigo 10 do Código de Processo Penal que
assim descreve: “A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e
enviará os autos ao juiz competente”
Nesse sentido Pacelli de Oliveira (2009) observa:
Encerradas as investigações, não podendo a polícia judiciária emitir
qualquer juízo de valor – a não ser aquele meramente opinativo,
constante do relatório de enceramento do procedimento (art. 10, §§
1° e 2°, CPP) – acerca dos fatos e do direito a ele s aplicável, isto é,
a respeito de eventual ocorrência de prescrição ou de qualquer outra
causa extintiva da punibilidade, bem como acerca da suficiência ou
insuficiência da prova, da existência ou inexistência de crime, os
27
autos de inquérito deverão ser encaminhados ao Ministério Público,
que poderá adotar as seguintes providências:
a) oferecimento, desde logo, da denúncia;
b) devolução à autoridade policial, para a realização de novas
diligências, indispensáveis, a seu juízo, ao ajuizamento da ação
penal;
c) requerimento de arquivamento do inquérito, seja por entender
inexistente o crime (atipicidade, ou pela ausência de quaisquer dos
demais elementos que constituem a habitual conceituação analítica
do crime – ilicitude e culpabilidade), seja por acreditar insuficiente o
material probatório disponível (ou ao alcance de novas diligências),
no que se refere à comprovação da autoria e da materialidade.
(OLIVEIRA, 2009, p. 50-51).
Não cabe à autoridade policial emitir qualquer juízo de valor, expressar
opiniões ou qualquer tipo de julgamento pessoal, mas, apenas mostrar de forma
detalhada as informações colhidas durante as investigações e as diligências
realizadas. Pode, porém, exprimir impressões deixadas pelas pessoas que foram
ouvidas como testemunhas no decorrer do inquérito. A autoridade policial
entendendo que se faz constar no inquérito provas tanto a favor quanto contra o
indiciado, deve esta, em fundamentação, proceder ao indiciamento, haja vista o
princípio do in dúbio pro societatis.
A autoridade policial poderá de inicio de acordo com sua convicção tipificar o
crime investigado podendo porém no relatório final modificar seu entendimento
quanto à tipificação inicial não sofrendo o procedimento, nenhum descrédito por este
motivo em tempo, sabemos que necessariamente não será esta tipificação aceita
pelo Ministério Público podendo este último também tipificar de maneira diferente da
autoridade policial.
Concluído o relatório o inquérito policial será remitido ao juiz competente,
acompanhados dos instrumentos dos crimes e dos objetos que por ventura possam
interessar como meio de provar o crime investigado, ainda segundo o artigo 12 do
CPP o inquérito policial será acompanhará a denuncia ou queixa, sempre que uma
destas servir de base para a abertura do inquérito.
O trabalho da autoridade policial nos casos do inquérito policial não acaba no
momento da entrega do procedimento ao setor de distribuição da vara competente
para recebê-la, pelo contrario toda vez que se fizer necessário novas diligencias
policias estas serão requisitadas pelo Ministério Público ou pelo juiz do processo
sendo estas com prazos determinados pela autoridade que requisitou tal diligencia.
28
3. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
3.1 IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA
A constituição Federal está repleta de princípios que dão fundamento e
dinamismo a todo embasamento teórico do seu corpo normativo. No artigo 5º inc. LV
da nossa lei maior esta insculpido o principio do contraditório e ampla defesa como
garantia fundamental aos litigantes em processo judicial ou administrativo e os
acusados em geral.
Os
princípios servem para sintonizar os entendimentos do ordenamento
jurídico, servem para as condutas se ajustem a norma positiva e permitam resolver
no mesmo diapasão situações não contempladas nestas normas.
Em sua lição, De Plácido e Silva, estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina
que:
“Os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que
se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica,
traçando a conduta a ser tida em uma operação
jurídica”(SILVA, 1991, pag.447).
Vejamos a seguir o comentário a cerca dos princípios formulado por Celso
Antônio Bandeira de Mello acerca dos princípios em geral:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema,
verdadeiro
alicerce
dele,
disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a
sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
É o conhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo
(MELLO, 1981, pag. 230).
29
O contraditório representa uma parte complementar da lide, como assegurar
um processo justo sem justa oportunidade para as partes do processo? Cada parte
trará ao processo sua posição que devera ser apreciada de maneira igual e não
poderá ser negada sua apreciação sob hipótese nenhuma. Sendo estes argumentos
fundamentais para a futura decisão da lide, o contraditório traz esta possibilidade de
convicção de forma imparcial.
O principio do contraditório era entendido anteriormente sob uma
forma
negativa de manifestasse contrariamente a qualquer ação direcionada e prejudicial
no enfretamento com a outra parte no processo. Entretanto atualmente este principio
já é visto de uma forma diferente mais ampla que influi diretamente em todos os
aspectos, sejam fatos, provas, pedidos da outra parte que sejam importantes para a
elucidação do conflito. Passou
a ser um instrumento de participação efetiva no
processo.
Nelson Nery JR. (apud CAVALCANTI, 2001,) afirma que o contraditório é a
própria exteriorização da ampla defesa.
[...] pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da
defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se
apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa
da que foi dada pelo autor.
Apesar de haver uma ligação evidente entre o princípio do contraditório e da
ampla defesa – na medida em que o direito assegurado ao réu de ser cientificado e
de ter franqueada sua participação em todos os atos do processo é imprescindível
para o exercício do direito de defesa –, os dois princípios não se confundem.
3.2 CONCEITO DO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório é o que alguns chamam de princípio democrático,
é visto como a manifestação concreta do exercício democrático e a efetiva
participação no processo. Este princípio é destinado tanto ao processo civil e
processo penal, como também nos processos administrativos. Ele nasce a partir do
conhecimento dos fatos pelo sujeito é a oportunidade deste se manifestar contrário
30
aos fatos e provas para que este possa fazer sua defesa, é a chance de falar no
processo e se fazer ouvido.
O contraditório, para Mendes de Almeida (1973, pag. 82), pode ser
identificado quando a cada litigante é dada ciência dos atos praticados pelo
contendor. Por fim resume o contraditório como sendo "a ciência bilateral dos atos e
termos processuais e possibilidade de contrariá-los."
Angélica Arruda Alvim (1994, pag. 37), na sua reflexão sobre este princípio
explica o contraditório como à capacidade que toda pessoa física ou jurídica têm de
manifestar-se no processo e do direito de invocá-lo a seu favor. Deve ser dado
conhecimento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a
possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à
demonstração do direito que alegam ter.
O contraditório deve ser entendido como instrumento paritário que permite a
ambas as partes influenciar o convencimento do juiz. Nesse caso, nenhuma
alegação ou prova pode ser considerada pelo juiz na prolação da sentença sem que
tenha sido previamente submetida ao debate. Nesse sentido, o contraditório está
relacionado com a par conditio – paridade de armas –e a defesa é, obviamente,
direito que se refere exclusivamente ao réu.
3.3 CONCEITO DE AMPLA DEFESA
O princípio básico da ampla defesa é inicialmente a possibilidade de se
defender e de recorrer nos processos em que for acusado no sentido de esclarecer
as verdades dos fatos imputandos. Dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado,
ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.
Complementa o art. 263: “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor
pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança,
ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.
O Princípio da Ampla Defesa é conceituado por Bastos (2001, p.234) da
seguinte forma: “Por Ampla Defesa deve se entender o assegura mento que é feito
31
ao réu que lhe possibilite trazer para o processo todos os elementos tendentes a
esclarecer a verdade”.
Dóro define dentro do direito processual penal a garantia do prendeu da
ampla defesa:
“Essa ampla defesa compreende conhecer o completo teor da
acusação, rebatê-la, acompanhar toda produção de provas
contestado-a se necessário, ser defendido por advogado e recorrer
de decisão que lhe seja desfavorável” (1999, pg.129).
A ampla defesa assegura ao réu um processo justo e a incansável busca da
verdade, para que não seja este desprovido de maneira nenhuma de defesa técnica,
seguramente se faz necessário.
Tendo como base para seus estudos a Constituição de 1967, Marques (1958)
afirma que os princípios fundamentais dão forma e caracterizam os sistemas de
processo. Entre todos os princípios mencionados, destaca o devido processo legal
como conseqüência do direito de defesa. Questiona por que só a questão do autor
deva merecer tutela jurisdicional, uma vez que a resistência do réu traduz a defesa
de um interesse que se não quer ver subordinado ao interesse alheio. E justifica que
o sujeito ativo que resiste, pode ser apontado, na relação jurídica afirmada na
pretensão, como autor da lesão a direito individual que motivou a propositura da
ação.
Segundo Alexandre de Moraes por ampla defesa:
“Entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que
lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a
esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender
necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da
ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo
ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa opor-se-lhe
ou dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer
uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”.(MORAES,
2007, pag. 95).
3.4 O CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
32
A doutrina brasileira em sua maioria vem sustentando que na fase do
inquérito policial não tem lugar para o principio do contraditório e da ampla defesa,
por se tratar de investigado e não acusado na fase de investigação criminal. Tendo
portanto o pré processo natureza inquisitiva não comportando a atuação da defesa.
Poucos são aqueles que têm feito a defesa da posição contraria sustentando
a necessidade de nesta fase inicial ter a garantia constitucional do contraditório e da
ampla defesa do investigado no decorrer do inquérito policial.
O Princípio do contraditório que teve sua abrangência de atuação, antes
limitada ao Processo Penal, foi ampliado, pela Constituição Federal de 1988 aos
Processos Civil e Administrativo, levantando o questionamento a respeito da sua
aplicação no decorrer do inquérito policial por ser este também tratado como fase
administrativa do processo conhecido como pré-processo.
O silêncio do interrogado é um direito constitucional de qualquer cidadão, bem
como a assistência de advogado, seja durante o curso processual, seja na fase de
apuração dos fatos durante o inquérito. O Estado não pode exigir que o interrogado
se auto incrimine fazendo ou gerando provas contra ele mesmo nem tão pouco pode
impedir o acesso do seu defensor a todos os atos do procedimento administrativo,
respeitando pelo menos o mínimo do princípio do contraditório no decorrer do
inquérito policial. O artigo 5° inciso LXIII dispõe : “o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado”.
A súmula nº 14 do Supremo Tribunal Federal é alvo de diversas críticas e
elogios pelo entendimento a respeito da defesa no decorrer do inquérito policial com
a possibilidade de acesso do advogado do investigado a todos os atos do inquérito
policial.
Ressaltamos o estudo a respeito das provas que sendo estas levantadas no
decorrer do inquérito policial são irrepetiveis. Como exemplo temos as provas
periciais que, na maioria das vezes são produzidas antes do encerramento do
inquérito e que são postas no processo da forma como foram produzidas e neste
caso sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, servindo
como base para o convencimento do juiz.
33
3.5
POSIÇÕES
CONTRARIAS
AOS
PRINCÍPIOS
DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Dentre os que são contrários a adoção do principio do contraditório e da
ampla defesa destacamos a afirmação de Queiroz Filho (2000,pag.64) que durante o
inquérito policial pela ausência da relação processual e da inexistência do acusado,
não é cabível com base na constituição federal a adoção dos princípios aqui
estudados. O doutrinador faz uma ressalva acerca da regra geral à possibilidade de
em alguma situação “o cidadão entender que algum direito seu esteja sendo
violado”, nessa hipótese caberia sim a possibilidade da manifestação da defesa.
Barbosa (1991, pag..) lembra que “o inquérito policial por sua natureza, é
inquisitório, sigiloso e não permite defesa. A súmula 14 do STF de 2009 já se
mostrou favorável ao acesso do advogado mais não garante acesso prévio às novas
diligências do inquérito.
Nesta mesma linha de pensamento encontra-se Chouke (2000, pag. 111) que
faz um estudo inicial ligado diretamente ao principio do contraditório, deixando para
o segundo plano a ampla defesa. Reconhecendo que antes da constituição federal
de 1988 o quadro era mais favorável ao reconhecimento majoritário no sentido da
não aplicação do principio estudado, após a constituição de 1988, ocorreu “um
movimento interpretativo que busca inserir dentro da investigação criminal a garantia
do contraditório”, por haver nessa etapa conflito de interreses e ser este processo
administrativo existindo conflitos de interesses, portanto havendo litígio e, por
conseqüência litigantes.
Afirma ainda que lhe “parece mais adequada sistematicamente ao texto
constitucional e, também, à própria finalidade da fase investigativa” a não aceitação
destes princípios na fase do inquérito policial. O nobre doutrinador argumenta que
pelo fato de não haver durante esta fase a figura do acusado,e ainda com a negativa
da idéia da existência de litigante. Afirma ainda que a razão do contraditório seja a
possibilidade de “ influenciar quem detém o poder decisório neste momento”.
Concluindo seu pensamento o autor afirma que:
[...] compreender a extrema dificuldade de inserção da garantia já na
investigação não significa o abandono do suspeito de forma arbitrária
, aonde venha ser alvo constante de e absoluto de injustiças e sofre
34
investigação criminais fruto de imaginação dás estatais responsáveis
pela persecução.(CHOKE, 2000, pag., 117)
Marques (1997, pag., 151) argumenta a inexistência da figura do acusado no
inquérito policial, afirmando que o individuo na nesta fase investigativa ainda é
tratado como indiciado. Reafirmando ainda a relevância desta fase ser inquisitiva e
aduz que “não se deve tolerar um inquérito contraditório, sob pena de fracassarem
as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação” palavras
tão incisivas que merecem sua citação literal.
Infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo
custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre
que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a
ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal
contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem.
(MARQUES, 1997, pag. 152)
Tourinho (1989, pag. 50) recomenda o repudio da aceitação do contraditório
no inquérito policial pois traria grande perda de eficiência da investigação criminal e
salienta que caso seja aceita essa possibilidade, “dificilmente vingariam as ações
penais”.
Semelhante pensamento a respeito destes argumentos sobre a inexistência
do acusado no inquérito policial, Alexandre de Moraes afasta a possibilidade do
contraditório durante esta fase criminal, lembrando que este é de apuração de
supostos crimes é “mero procedimento administrativo, de caráter investigatório ,
destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o ministério público”.
3.6 POSIÇÕES FAVORÁVEIS
Não poderíamos iniciar esse tópico sem mencionar o art. 5º, inciso LV da
Constituição Federal que é o pilar dessas posições favoráveis não fazendo distinção
de processo e procedimento, de acusado ou indiciado não sendo portanto obstáculo
para a aplicação deste principio no inquérito policial.
Barbosa (1996, pag. 68) afirma que, já na constituição de 1967/1969 seria
admitido os princípios de ampla defesa e contraditório no âmbito do inquérito policial
tendo essa hipótese sido observada
no artigo 153 § 15. Que afirmava: “a lei
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assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes”.
Argumenta ainda que, “caso contrario, a defesa não será ampla, como é obvio”.
Barbosa (1997, pag. 69) sustenta que, diante da ordem constitucional vigente,
essa peça inquisitória é extremamente inconstitucional e propõe a uma ampla
reforma no código de processo penal para que a mesma seja substituída pelo
juizado de instrução, ou pelo menos, pela instrução preliminar onde o indiciado seja
provido de defesa técnica. O autor ainda afirma não “caber o afastamento da idéia
do contraditório na fase pré-processual.
Não há como negar a possibilidade de defesa no inquérito policial, vamos
aqui relembrar as expressões escritas no texto constitucional “acusados em geral” e
“processo administrativo”. A constituição trata o indiciado como um sujeito de
direitos, afastando pensamentos antigos que nasceram da inquisição em um período
negro da historia.
Tucci (1993 pag. 205) defende incondicionalmente a relevância da aplicação
dos princípios do contraditório e da ampla defesa no decorrer do inquérito policial.
Diz ele:
[...] a evidencia que se deverá conceder ao ser humano enredado
numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de
ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude , com
a participação ativa, e marcada pela contrariedade, em todos os atos
do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da
investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou d
execução, seja absolutório ou condenatória a sentença proferida
naquele.
Fica claro que para Tucci que desde o inicio da persecução criminal cabe a
aplicação destes princípios e não apenas posteriormente no processo penal como
sustenta a maioria da doutrina brasileira. A assistência de advogado durante a fase
do inquérito policial é pré requisito para uma defesa justa e não apenas eivada de
formalidade, como mero espectador aceitando passivamente o andamento do pré –
processo.
Um dos maiores defensores da aplicação destes principio na fase de inquérito
policial foi Almeida (1973, pag. 191) que, faz um estudo histórico na estrutura do
processo penal brasileiro, onde encontra sua base de sustentação para as suas
conclusões.
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Para nós, a lição de Almeida (1973, pag. 192) é merecedora de atenção por
se tratar de uma posição de vanguarda, onde pouco se falava das garantias
individuas no âmbito do processo penal, porem em face da constituição de 1988
essa linha de pensamento está ultrapassada pois teremos que fazer esta defesa por
outras bases diversa da estrutura processual a qual ele atentou.
Lopes JR. afirma que:
É inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido
amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o
legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de
situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação
formal e com o intuito de proteger também ao indiciado (2005, pag.
245).
O Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 14, a qual dá possibilidade
de o defensor ter acesso aos elementos de prova já produzidos em procedimento
investigatório, com efeito, marca efetiva medida do Supremo na defesa tanto da
Constituição Federal quanto dos cidadãos.
Segue o texto:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
A Ordem dos Advogados do Brasil concorda e defende o entendimento
firmado pela Supremo Tribunal Federal. Vale transcrever trecho do artigo do Jornal
do Comércio, extraído do site Jus Brasil, em que foi veiculada manifestação de
Cezar Britto, presidente nacional da OAB à época:
(...) Cezar Britto reagiu às críticas de que a Súmula 14 quebraria o
segredo necessário a alguns inquéritos. Infelizmente no Brasil ainda
há pessoas com raciocínio miliciano, cidadãos que não aprenderam
a conviver com o Estado Democrático de Direito. Eles acham que
devíamos viver numa época de repressão, em que o cidadão é
menos importante que o Estado e não tem direito à defesa, disse o
advogado.
O presidente nacional da OAB disse que as afirmações que têm sido
divulgadas não são verdadeiras. O advogado explicou que o juiz
poderá continuar determinando o sigilo nos inquéritos. O que não
poderá é determinar esse sigilo para o advogado da parte
investigada.
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Cezar Britto refutou também às afirmações de que criminosos vão
se beneficiar com a Súmula 14. De acordo com ele, o que ocorrerá
será justamente o contrário, pois quando se disciplina o processo,
acaba-se por evitar possíveis nulidades, argüidas pelos partes se
livrar das condenações determinadas pela Justiça. Outra crítica
rebatida por Britto é de que, ao aprovar o enunciado, o STF teria
legislado e, assim, ingressando na seara de competência do
Legislativo. Propositadamente se busca confundir a opinião pública,
afirmou o presidente nacional da OAB, para quem a posição que
vem sendo adotada pelo Ministério Público é completamente
equivocada. Não podemos permitir que os egos valham mais do que
a Constituição , afirmou. Na avaliação de Britto, a democracia
venceu com a aprovação da súmula, pois não pode haver segredo
no que se refere ao processo judicial, à investigação penal. Os
presidentes da Câmara e do Senado, Michel Temer e José Sarney,
respectivamente, também assim se manifestaram, no sentido de que
é preciso garantir que o cidadão não possa ser vítima da
arbitrariedade estatal e da ausência do direito de defesa, disse.
(apud JORNAL DO COMÉRCIO; JUS BRASIL, 2009).
Vejamos, a constituição federal já tinha se manifestado em posicionamento
favorável, agora o STF em sumula vinculante da ao defensor amplo acesso ao
inquérito policial fortalecendo o entendimento da possibilidade de defesa nesta fase
de procedimento investigativo.
Vejamos o que diz a sumula 523 do STF; “No processo penal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova do prejuízo para o réu”.
O enunciado do STF complementa a Carta Constitucional, afirmando que o
defensor deve ter acesso aos autos de inquérito policial pelo fato de tais documentos
formarem conjunto probatório sobre o qual o defensor, em muitos momentos, não
tinha acesso ou o tinha de forma restrita. No universo da Súmula 523, nulidade
deveria ser determinada quando ausência de defesa constitui prejuízo ao réu.
Antes dessa manifestação favorável vale lembrar que no artigo 7º, inciso XIV
da Lei 8.906/64 já assegurava ao advogado: Examinar em qualquer repartição
policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos.
Sabemos que a prova produzida no decorrer do inquérito policial chega de
forma integral na fase processual, sem muitas vezes ter o acusado forma de repetir
determinadas provas por serem essas de impossível repetição. Fica claro que a
decisão do juiz virá baseado nesta prova colhida sem a possibilidade do
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contraditório. Negar as circunstâncias de produção de provas será impossível
afirmar que estas provas não vão interferir no julgamento do magistrado é no mínimo
muita pretensão de quem faz tal afirmação. Imagine uma vara com milhares de
processo atrasados e outros milhares em andamento e um único juiz para dar conta
de tudo isso e ainda ponderar o valor da prova produzida no inquérito policial por
esta não ser abarcada no momento da produção do contraditório e da ampla defesa.
3.7 VISÃO DOS TRIBUNAIS
São raras as decisões que amparam a aplicabilidade dos princípios de
contraditório e ampla defesa em sede de tribunais, dentre essas decisões que fogem
do usual encontramos um julgado do Supremo Tribunal Federal, proferida em
habeas corpus, com sua publicação em 12 de maio de 1981, portanto sete anos
antes da nossa constituição atual dizia o relator Min. Clovis Ramalhete que, “ a
instauração do inquérito policial , com indiciados nele configurados, faz incidir nestes
a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ele inerentes
lembrando-se do art.153, §15 da constituição de 1967/1969.
Em outra decisão esta datada depois do advento da constituição federal de
1988 mais precisamente em 14 de março de 1990, o Tribunal Regional Federal da
Segunda Região sustentou que cabe a aplicação do contraditório e da ampla defesa
no inquérito policial, uma vez que este é espécie de processo administrativo.
O Tribunal Regional Federal da terceira Região, em 26 de julho de 1994,
também em julgamento de habeas corpus concluiu que “da instauração de inquérito
policial exsurge para o investigado o direito subjetivo de requerer provas no
inquérito”. Portanto admitindo a ampla defesa e o contraditório durante o inquérito.
Vale transcrever a ementa do HC 94387/RS julgado pela Suprema Corte
Brasileira:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA
691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
CARACTERIZAÇÃO.
ACESSO
DOS
ACUSADOS
A
PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE
SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO,
DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS
ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM
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CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos
policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus
defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do
sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do
indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe
assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o art. 7º,
XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre
outros, o direito de "examinar em qualquer repartição policial,
mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou
em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar
peças e tomar apontamentos". IV - Caracterizada, no caso, a
flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do
Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida. (HC 94387/RS,
DJ 06-02-2009, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Vejamos o que diz a respeito do desrespeito as garantias individuais que
possui o investigado. Nesse sentido, segue trecho da ementa do HC 73271/SP no
qual o Ministro Celso de Mello fora relator:
(...) A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal
não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas
que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado meio
objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de
garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes
do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade
penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das
provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial (...)"
(HC 73271/SP, DJ 04-10-1996, Rel. Min. Celso de Mello)
.
4.0 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No inquérito policial está contido as regras para se dar andamento em todas
as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas
circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo este ser reduzido a
instrumento escrito como assim diz o artigo 42 do Decreto-lei nº 4.824/71.
Assim, podemos conceituar o inquérito policial como: o procedimento
administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e
formado em seu escopo por um complexo de diligências realizadas pela polícia
judiciária com, vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus
autores. O estudo sobre "O Contraditório no Inquérito Policial", partiu da análise do
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devido processo legal, o qual é tido como princípio do qual exsurgem as demais
garantias constitucionais no processo. Constatou-se que o devido processo legal é o
princípio-base do sistema processual brasileiro pátrio, dando fundamento para várias
outras garantias processuais, dentre as quais se encontra o contraditório.
Em seguida, continuando com
o estudo do princípio do contraditório,
chegamos à conclusão de que ele não é um postulado absoluto, pois tem de
conviver com outros princípios no mesmo pé de igualdade.
Como solução desses conflitos entre os princípios constitucionais concluiu-se,
que com base no juízo de ponderação que devemos fazer sempre nos casos em os
princípios se choquem, apenas no caso concreto é que devemos colocá-los na
balança e observando aquele que deverá se sobressair em relação ao outro, nunca
para anular, mais para afastado daquele que neste caso é o mesmo efetivo para a
garantia dos direitos em questão.
O atual formato do Inquérito Policial necessita urgentemente de alterações em
seus vários procedimentos, pois o Código de Processo Penal de 1941 não está de
acordo com os avanços sociais e nossa realidade, principalmente no que tange ao
aumento da criminalidade e na falta de investimento na área de segurança por parte
do Poder Público, o que leva o Inquérito Policial muitas vezes a ser um instrumento
“interminável” pela excessiva formalidade que possui. Talvez não tenhamos uma
solução plausível em curto prazo. Apenas com um nova proposta de mudanças do
Código de Processo Penal, teremos uma proximidade da lei processual penal com a
realidade que vivemos em tempo onde os princípios em geral são tem um peso
relativo na doutrina.
Fica claro neste estudo que a finalidade do inquérito policial é servir de base
para a acusação no decorrer do processo muitas vezes afastando-o do que
realmente achamos que seria sua finalidade ou seja a construção da verdade. O
pré-processo tem o dever de estabelecer com isenção, as bases para que na fase
processual não paire duvidas a respeito de carência no âmbito da defesa.
A policia judiciária necessita de maior proteção para sua atuação os defeitos
na organização estatal para a segurança pública como falta de investimento e
capacitação dos investigadores passa uma imagem de que por vezes olhamos sem
muita confiança para as realizações desta policia. O numero enorme de casos sem
soluções maculam a parte anterior ao processo causando descrédito da sociedade
e a nosso ver enfraquece a relação entre estes órgãos.
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O inquérito é na verdade um procedimento administrativo e não pode ser
caracterizado como processo porém, deste se compõe um conjunto de atos
administrativos e jurisdicionais reunidos em uma única peça pelo fato de servirem
unicamente para apuração da verdade em uma possível conduta criminosa.
A aplicabilidade do principio do contraditório é por nos afastada durante o
inquérito policial pois restaria divergências que por vezes não levaria a lugar nenhum
pois sabemos desde o inicio que é resguardado ao Ministério Publico a função de
acusar, e não tendo base sólida o inquérito policial, este último se quer teria
fundamento para a acusação.
Com relação às provas irrepetiveis colhidas na fase do inquérito policial
devemos ter cuidado para que estas se comprovadas prejuízo ao acusado deverão
ser refeitas para resguardar os seus direitos fundamentais e evitar um dano maior.
Quando tratamos de provas irrepetiveis fica claro a situação de desvantagem
processual em que este se encontra, pois o contraditório deve ser feito de forma
balanceada com acusação e defesa, e não havendo possibilidade desta ser refeita
em juízo, ficará nítido o prejuízo da defesa.
Como já vimos contradizer é uma relação entre partes e só durante o
processo penal as partes defesa e acusação estarão em pé de igualdade para este
embate. No decorrer do inquérito policial não há como sair da formalidade imposta
pela lei como já foi dito um tanto arcaica mais ainda vigente.
.
Como foi visto a Ordem dos Advogados do Brasil comunga com a opinião de
que o Estado é tão importante quanto o cidadão e este último não pode ser vítima da
arbitrariedade estatal. Os princípios democráticos de direitos não podem ser
injeçados por leis antigas que foram criadas em épocas diversas aos novos
entendimentos de cidadania e de direitos humanos.
O princípio do contraditório não poderia ser mitigado em um Estado de direito
e muito menos afastado em determinadas fases da persecução criminal. Negar que
este procedimento não deixa marcas no processo quanto à possibilidade de defesa,
é no mínimo concordar que o Ministério Público não é de certa forma privilegiados
como futura parte na relação processual.
O Ministério Público tem pleno acesso as investigações desde o inicio do
inquérito policial, podendo ainda requerer diligências para a eventual ação penal ou
seja a acusação sai na frente da disputa.
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Se é pretendido tratamento igualitário entre as partes na ação penal, a
igualdade deve iniciar-se durante o inquérito, permitindo que também o defensor do
investigado tenha acesso aos autos como o agente Ministerial, ou a vítima, nos
casos de ação penal privada.
Observamos que não estamos muito longe de uma reforma no sentido da
aceitação deste princípio estudado no âmbito do inquérito policial, estas posições
favoráveis por conta dos tribunais fortalece a tese de que provavelmente a próxima
reforma do código de processo penal teremos sensevéis mudanças a respeito deste
assunto estudado
Portanto não cabe no inquérito policial o principio do contraditório, mais cabe
uma reformulação no código de processo penal para que não paire nenhuma duvida
a respeito da possibilidade de uma ampla defesa em todos os atos sejam
administrativos ou jurisdicional. Os direitos fundamentais são garantias do estado e
este mesmo é o garantidor desses direitos.
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. Ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2001.
BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1996.
BOAS, Marcos Antonio Vilas. Processo penal completo. São Paulo: Saraiva, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. Ed. rev. e atual. São
Paulo:Malheiros, 2001.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Código de Processo Penal. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 14. Ed.
rev. E atual. São Paulo: Malheiros, 2000.
CHOUKR, Fauzi Hasan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1997.
43
DÓRO, Tereza do Nascimento.Princípios no processo penal brasileiro. São
Paulo:Copola, 1999.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 2000.
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 8. ed. Rio de Janeiro: Guanabara
Koogan, 1998.
GRECO FILHO,Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. atual. São Paulo:
Saraiva,1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros,1999.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed.
atual.Campinas: Millennium, 2000, v. 1.
MEHMERI, Adilson. Inquérito policial (Dinâmica). São Paulo: Saraiva, 1992.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 20. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1990.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. v. 1. São Paulo:
Saraiva, 2004.