Pº C.C. 19/2013 STJ-CC
ASSUNTO: Assentos de nascimento elaborados nos termos do artigo 123º do
Código do Registo Civil; mudança de sexo e consequente alteração de nome
próprio; aplicação analógica do nº 3 do artigo 214º do Código do Registo Civil.
1 – Pelo Departamento Jurídico-Setor Jurídico e de Contencioso foi sugerido que se
pedisse parecer a este órgão consultivo na sequência de uma consulta formulada pelo
Senhor Adjunto, em substituição legal, na Conservatória do Registo Civil de ……, sugestão
que foi acolhida superiormente.
2 – A questão em tabela prende-se com a emissão de certidões relativas aos novos
assentos de nascimento lavrados nos termos do artigo 123º do Código do Registo Civil
(diploma a que pertencem todas as disposições legais doravante indicadas sem menção
expressa de origem), para integração da mudança de sexo e a consequente alteração de
nome próprio, mas que são portadores de um averbamento de casamento com uma
pessoa do mesmo sexo celebrado em momento anterior ao início de vigência da Lei nº
9/2010, de 31 de maio.
3 – Defende o consulente, in casu, a aplicação analógica da norma ínsita no nº 3 do
artigo 214º, por isso que no seu entendimento a motivação subjacente ao referido
preceito, indissoluvelmente ligada à proteção de dados pessoais e à reserva da
intimidade da vida privada dos cidadãos, se mostra integralmente presente.
4 – Por seu turno, o Departamento Jurídico-Setor Jurídico e de Contencioso debate-se,
na sua informação, numa encruzilhada entre dois valores fundamentais, por um lado, a
proteção de dados pessoais e a reserva da vida privada que lhe está associada e, por
outro, o caráter público do registo civil que, no fundo, constitui a sua própria essência,
recomendando, por isso, e a propósito, especial ponderação na solução a encontrar.
Cumpre, pois, emitir o respetivo parecer.
1 – E começaremos por alinhavar aqui algumas ideias que nos permitam delinear o perfil
do novo assento e simultaneamente encontrar e compreender a finalidade que presidiu à
criação desta figura jurídica.
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1.1 – Salientamos desde já, a sua excecionalidade, intimamente conexionada com os
interesses que visa salvaguardar e que adiante abordaremos.
Com efeito, o novo assento, admitido no ordenamento jurídico registral desde os seus
primórdios – o Código do Registo Civil de 1911, embora com uma abrangência menor, já
o previa nos artigos 167º e 168º, impondo que fosse lavrado por transcrição, com o
consequente cancelamento do registo originário – constitui uma ato de registo ‘’sui
generis’’.
1.2 – Trata-se, no fundo, de um registo lavrado a requerimento verbal dos interessados
ou dos seus representantes legais, de acordo e com os elementos exigidos pelos
preceitos legais vigentes à data da sua feitura, no exercício de uma faculdade legal,
obviamente condicionada pela vontade daqueles, sem a menção do declarante e com a
indicação do requerente (nºs 1 e 4 do artigo 123º).
1.3 – Embora umbilicalmente ligado ao assento originário – o novo assento vai beber ao
assento
mãe
os
elementos
(não
prejudicados)
que
anteriormente
nele
haviam
ingressado, integrando-os no seu texto ou acolhendo na sua sequência os averbamentos
dos factos não integráveis – não se confunde com ele.
Enquanto o registo originário se suportou numa declaração de ciência, baseada no
conhecimento do facto naturalístico representado pelo nascimento completo e com vida
do registado e que marca o início da sua personalidade jurídica (artigo 66º, nº 1 do
Código Civil), o registo novo tem por base uma declaração de vontade que a lei admite
com o objetivo de integrar ou eliminar determinados factos acolhidos no assento
primitivo sob a forma de averbamento (artigo 123º, nºs 1 e 2).
É, pois, um outro documento autêntico com eficácia probatória e coroado de fé pública
análoga à do assento originário, o qual é completamente absorvido por aquele até à sua
inanição.
1.4 – Equivale isto a dizer, pois, que o assento primitivo tem de ser obrigatoriamente
cancelado, cancelamento cuja previsão ancora na norma a que se reporta o nº 3, 2ª
parte, do artigo 123º., sendo que a ratio deste preceito reside no princípio da unicidade
do registo que jamais poderá consentir a coexistência de dois registos sobre o mesmo
facto, exceto no caso de adoção plena (nº 3, in fine, do artigo 123º), aqui por razões que
se prendem com os impedimentos matrimoniais (vide o artigo 1602º, alínea a) do Código
Civil).
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2 – Flui do anteriormente exposto que o legislador ao permitir que o registo originário
seja expurgado de determinados averbamentos mediante a feitura de um novo assento,
veio permitir aos interessados a possibilidade de obter um assento de nascimento
‘’limpo’’, conforme com o seu estado atual, anulando, em consequência, a situação
anotada anteriormente, eventualmente por eles indesejada em alguns pontos.
2.1 – Afinal, há aqui uma preocupação clara por parte do legislador de proteger a
intimidade das pessoas, reservando apenas aos interessados as informações ou os dados
pessoais que, muito legitimamente, eles pretendem subtrair aos olhos do público.
E – importa frisá-lo – esta proteção vai muito para além da proteção de interesses
individuais, se considerarmos, como é mister, que nos nossos dias este direito à
intimidade da vida privada comporta também uma dimensão social e comunitária.
2.2 – Ao inserirem o direito à privacidade ou, se quisermos, o direito à intimidade da vida
privada e familiar no catálogo dos direitos, liberdades e garantias pessoais (nº 1 do
artigo 26º da CRP), os nossos constituintes muniram-no de uma enorme força jurídica,
sendo de referir, outrossim, como manifestação da importância e do significado deste
direito, que também o nosso Código Civil para além de assegurar a tutela jurídica da
personalidade (artigo 70º), garante ainda o direito à reserva sobre a intimidade da vida
privada e familiar (artigo 80º), bem como o Código Penal (artigos 192º ‘’devassa da vida
privada’’ e 193º ‘’devassa por meio de informática’’) sem esquecer ainda a proteção que
lhe é conferida em sede de alguns documentos internacionais, dos quais destacamos a
Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 12º) e a Convenção Europeia dos
Direitos do Homem (artigo 8º), integrando ambos o direito interno português.
3 – A Lei nº 7/2011, de 15 de março, veio criar o procedimento de mudança de sexo e a
consequente alteração de nome próprio no âmbito do registo civil, procedimento que
reveste natureza secreta (artigo 1º).
A admissibilidade do reconhecimento destes casos, até então só possível – e com
bastantes hesitações – pela via judicial1, passou a ter consagração legal pela via
administrativa, como prova eloquente da adequação e da capacidade de resposta
1
- Em outubro de 1979, a Relação de Évora proferira um acórdão sumariado no Boletim do Ministério da Justiça
nº 293, de fevereiro de 1980: ‘’Não há lugar ao processo de justificação judicial (por não ser caso de retificação
de qualquer inexatidão, deficiência ou irregularidade constantes do registo), mas a uma ação de estado, com
processo ordinário, quando se pretende, com o processo, a declaração de uma alteração do sexo posterior ao
registo (por motivo de intervenção cirúrgica), com a consequente alteração no registo’’.
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daquele instituto aos novos desafios e às novas realidades que brotam da vida, numa
sociedade democrática, aberta e despida de preconceitos.
3.1 – Efetuado o pedido por pessoa com legitimidade e capacidade (artigo 2º da citada
Lei) e prolatada decisão no sentido do seu deferimento, a esta é conferida projeção no
registo dessa mesma pessoa mediante averbamento [artigo 69º, nº 1, alínea o)] e,
eventualmente, no assento de nascimento dos filhos maiores, a requerimento destes, e
nos assentos de casamento e de nascimento do outro cônjuge, uma vez obtido o seu
consentimento prestado através de declaração perante oficial do registo civil ou de
documento autêntico ou autenticado [artigos 69º, nº 4 e 70º, nº 1, alínea i)].
3.2 – Porém, o legislador, inspirado nos valores ínsitos à pessoa humana e à dignidade
que, enquanto tal, lhe é inerente e devida, com a consequente proteção da reserva da
vida privada e familiar atrás aflorada, veio alargar a previsão dos factos que podem
conduzir à feitura do novo assento, neles incluindo a mudança de sexo e a
correspondente alteração de nome próprio (vide o nº 1 do artigo 123º, na redação do
artigo 5º da Lei nº 7/2011), possibilitando assim aos interessados a ocultação da sua
situação anterior.
3.3 – Do mesmo passo, e dominado pelas mesmas preocupações, o legislador, fazendo
apelo ao artigo 5º supracitado, alterou o artigo 214º, consignando, no nº 3, que ‘’Dos
assentos a que se mostre efetuado qualquer averbamento de mudança de sexo e
consequente alteração de nome próprio, só podem ser passadas certidões de cópia
integral ou fotocópias a requerimento do próprio, dos seus herdeiros e das autoridades
judiciais ou policiais para efeitos de investigação ou instrução criminal’’, acrescentando
ainda no nº 6, reforçando-a, que ‘’As autoridades judiciais ou policiais e o IRN, I.P.
podem sempre requerer certidão de qualquer registo ou documento, excetuados os casos
previstos no nº 3’’.
3.4 – As normas que vimos de enunciar restringem, indubitavelmente, o âmbito
subjetivo da legitimidade do pedido de certidões, que se pauta por uma grande
amplitude, como resulta, sem margem para dissídio, da expressa literalidade do nº 1 do
artigo 214º, nos termos do qual ‘’Qualquer pessoa tem legitimidade para requerer
certidão dos registos, salvo as exceções previstas nos números seguintes’’, nas quais se
inclui a da hipótese analisanda.
3.4.1 – Regra que surge como expressão do caráter público do registo civil e do direito à
informação – in casu, o direito à informação administrativa no qual se inscreve – um
direito fundamental com assento na nossa lei fundamental nos nºs 1 e 2 do artigo 268º,
4
sendo
que
este
último
segmento
normativo
consagra
o
chamado
princípio
da
administração aberta ou do arquivo aberto, facultando a qualquer cidadão o acesso a
arquivos e registos administrativos, acesso que constitui, no fundo e no essencial, a
concretização de um princípio geral de publicidade, que é sinónimo de transparência da
Administração Pública, e cuja importância e relevância prática se torna despiciendo
salientar num Estado de Direito democrático.
4.1 – Todavia, este direito fundamental, aqui representado pelo direito à informação, não
tem um alcance ilimitado, não goza de um valor absoluto, antes comporta exceções,
como, aliás, atrás ficou demonstrado, às quais está subjacente o propósito de não violar,
uma
vez
sopesados
os
interesses
em
jogo,
outros
direitos
ou
bens
também
constitucionalmente protegidos, no caso vertente, a intimidade das pessoas que
mudaram de sexo e alteraram por esse efeito o seu nome próprio.
Perante dois direitos, ambos catalogados como direitos fundamentais – o direito à
intimidade da vida privada e familiar e o direito à informação – o legislador optou pelo
primeiro com sacrifício deste último.
Recordamos aqui, aliás, que o âmbito de proteção do direito que permite aos cidadãos
aceder aos arquivos e registos administrativos está sujeito a uma restrição constitucional
expressa no nº 2 do artigo 268º, no qual se estabelece que esse direito é-lhes conferido
‘’sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à
investigação criminal e à intimidade das pessoas’’ (sublinhado nosso).
5 – E a questão que ora se coloca e para a qual urge encontrar uma resposta útil –
questão assaz importante, pois é na sua dilucidação que reside o objeto precípuo deste
parecer – é a de saber se a restrição prevista nos nºs 3 e 6 do artigo 214º se aplica
também aos registos novos se e quando portadores de um averbamento de casamento
com uma pessoa do mesmo sexo celebrado em momento anterior ao início de vigência
da Lei nº 9/2010, de 31 de maio, a qual, como já foi salientado, mereceu por parte do
consulente uma resposta afirmativa.
5.1 – É essa também a nossa opinião, pois um assento novo nestas condições configura
inequivocamente, utilizando aqui um velho aforismo popular, aquilo que poderemos
designar por uma situação de ‘’gato escondido com rabo de fora’’.
A ser assim, pois, como julgamos, teremos de concluir, necessariamente, que a restrição
contida no corpo das normas atrás aludidas se aplica por inteiro a todos os registos com
as caraterísticas daquele que é descrito pelo consulente, única forma, aliás, de
5
respeitarmos o sentido decisivo das referidas normas, o valor que lhes está subjacente,
no fundo, a sua verdadeira razão de ser (ratio legis), já atrás equacionada e que, não
será demais repeti-lo, tem em vista a proteção de um direito fundamental transversal a
toda a ordem jurídica – o direito à intimidade da vida privada e familiar.
5.2 – No entanto, ao contrário do consulente, entendemos que a aplicação das normas
em questão não pode ter por base a analogia, uma vez que o recurso à analogia
pressupõe a existência de uma lacuna, de um caso omisso, isto é, de uma situação que,
embora juridicamente relevante, não está prevista na lei (cfr. o artigo 10º, nº 1 do
Código Civil), quer na letra, quer no seu espírito. O que não acontece no caso vertente,
como resulta do anteriormente exposto.
Como ensina o professor Dias Marques, ‘’é necessário que a lei, depois de devidamente
interpretada, não comporte a solução do problema, pois se o caso estiver contemplado
em algum preceito legal, ainda que extensivamente interpretado, não chega a surgir
lacuna’’ (Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, págs. 268-269).
5.3 – Ademais, estamos perante normas excecionais2, que representam um verdadeiro
ius singulare na medida em que acolhem no seu seio um regime oposto ao regime regra
previsto na norma ínsita no nº1 do artigo 214º.
E, como é consabido, as normas excecionais não comportam aplicação analógica, se bem
que admitam interpretação extensiva (artigo 11º do Código Civil). O legislador, ao
formular a norma, dixit minus quam voluit e, por isso, há necessidade de estender as
palavras da lei em ordem a assegurar a sua aplicação a casos não previstos pela sua
letra, mas abrangidos pelo seu espírito.
Destarte, e por todo o exposto, formulamos as seguintes conclusões:
2
- Normas gerais são as ‘’que correspondem a princípios fundamentais do sistema jurídico e por isso
constituem o regime regra do tipo de relações que disciplinam’’ (Pires de Lima e Antunes Varela, Noções
Fundamentais de Direito Civil, Coimbra Editora, 1973, 6ª edição revista e actualizada, vol. I, página 76).
Excecionais são, pelo contrário, as normas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração
particular, consagram para o efeito uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo
tipo, fundadas em razões especiais, privativas daquele setor de relações (ibidem).
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1 – Com a Lei nº 7/2011, de 15 de março, o registo civil veio acolher no seu seio
o procedimento de mudança de sexo e a correspondente alteração de nome
próprio, sendo que o referido procedimento reveste natureza secreta (artigo
1º).
2 – A mudança de sexo e a consequente alteração de nome próprio passaram
então a integrar a previsão da norma ínsita no nº 1 do artigo 123º do Código do
Registo Civil, na redação do artigo 5º da referida Lei, legitimando, em
consequência, a feitura de um novo registo.
3 – Em ordem a ocultar o statu quo ante, preservando-se, assim, o direito à
intimidade da vida privada e familiar do registado, que está na génese da
referida norma, um direito fundamental constitucionalmente garantido (nº 1 do
artigo 26º da Constituição da República Portuguesa) e transversal a toda a
ordem jurídica (v.g. os artigos 70º e 80º do Código Civil e os artigos 192º e
193º do Código Penal), com proteção também em sede de documentos
internacionais de tutela dos direitos do homem.
4 – É ainda a proteção deste direito que constitui a ratio das normas excecionais
consagradas nos nºs 3 e 6 do artigo 214º do Código do Registo Civil, com a nova
redação que lhes foi dada pelo artigo 5º da Lei supracitada, aplicáveis por isso,
por interpretação extensiva, aos assentos novos resultantes da mudança de
sexo e da alteração de nome próprio, sempre que aqueles, em face das
circunstâncias do caso concreto, não salvaguardem em absoluto a privacidade
do registado.
5 – Daí que a legitimidade para requerer certidões de cópia integral ou
fotocópias destes assentos novos se restrinja ao próprio, aos seus herdeiros ou
às autoridades judiciais ou policiais para efeitos de investigação ou instrução
criminal.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 22 de novembro de 2013.
António José dos Santos Mendes, relator, Maria de Lurdes Barata Pires de Mendes
Serrano, Laura Maria Martins Vaz Ramires Vieira da Silva, José Firmino Fernandes
Lareiro, Maria Filomena Fialho Rocha Pereira.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 04.12.2013.
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