FILOSOFIA DO
DIREITO E
HERMENÊUTICA
O conceito de Direito
Aplicação na contemporaneidade
VÁRIOS CONCEITOS
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Rudolf Von Ihering: duplo sentido. No
sentido objetivo é o conjunto de princípios
jurídicos aplicados pelo Estado à ordem
legal da vida. No sentido subjetivo é a
transfusão da regras abstrata no direito
concreto da pessoa interessada.
OUTROS CONCEITOS
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Paulo Dourado de Gusmão: três sentidos.
Regra de conduta obrigatória (direito
objetivo).
Sistemas de conhecimentos jurídicos
(ciência do Direito).
Faculdade ou poderes que tem ou pode
ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma
pessoa exigir de outra (direito subjetivo).
DEFINIÇÃO TRIDIMENSIONAL
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Norma: Direito é a ordenação das relações
de convivência de forma bilateralatributiva, coercível e heterônoma,
baseada numa integração normativa de
fatos e valores.”
Fato: “Direito é a realização ordenada e
garantida do nem comum numa estrutura
tridimensional bilateral-atributiva.”
CONTINUAÇÃO
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Valor: “Direito é a concretização da idéia
de justiça na pluridiversidade de seu dever
histórico, tendo a pessoa como fonte de
todos os valores.” (Miguel Reale).
As duas primeiras são de natureza lógicodescritiva, a terceira de caráter mais ético
(Antonio Betioli).
ANDRÉ FRANCO MONTORO
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Cinco realidades:
Direito como ciência (epistemologia jurídica)
Direito como justo (axiologia jurídica)
Direito como norma (teoria da norma jurídica)
Direito como faculdade (teoria dos direitos
subjetivos)
Direito como fato social (sociologia do direito)
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR.
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Três aspectos:
Dogmática do Direito – estudo da norma
jurídica.
Sociologia do Direito – o Direito como fato
social.
Filosofia do Direito – princípios
fundamentais e a natureza científica do
Direito.
NOTAS CARACTERÍSITICAS DO
DIREITO
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Imperatividade: traduz um comando, uma
ordem através da norma. Cria-se uma
obrigação jurídica. O valor objetivado pela
norma é que dá a razão última de sua
obrigatoriedade.
Heteronomia: o Direito é indiferente a
adesão interior dos sujeitos ao conteúdo
de suas normas. Pode acontecer a
autonomia da vontade, mas é irrelevante.
NOTAS CARACTERÍSITICAS DO
DIREITO
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Coercibilidade: possibilidade de invocar o
uso da força para se valer, se necessário.
A força, pois, é organizada em defesa do
seu cumprimento.
Bilateralidade atributiva: uma proporção
intersubjetiva, em função da qual os
sujeitos de uma relação ficam autorizados
a pretender, exigir ou fazer,
garantidamente, algo (Miguel Reale).
EQUIDADE
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Pode ser entendida como elemento de
“integração” perante uma lacuna do
sistema legal, como também uma
“adaptação” da norma às circunstâncias
do caso concreto, quando da aplicação do
direito.
Portanto, dupla função: norma supletiva
(direito do caso concreto) e critério
hermenêutico (justiça do caso concreto).
EQUIDADE
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Não se trata de um arbítrio puro ao
julgador, mas uma atividade condicionada
às valorações positivas do ordenamento
jurídico.
É interpretação flexível da lei.
Destina-se a suavizar os rigores da lei
Humanização do direito, mas sem ser
benevolente.
EQUIDADE
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Sempre leva em conta o que há de particular em
cada caso concreto, em cada relação, para darlhe a solução mais justa (Antonio Betioli).
Legislação brasileira: arts. 127 do CPC e 4º e 5º
da LICC.
Tal autorização expressa não é indispensável,
uma vez que pode estar implícita, como nas
hipóteses em que o magistrado usa de acordo
com as diretivas jurídicas.
DIREITO E MORAL
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São duas ordens normativas: o direito é
jurídica e a moral é social.
Miguel Reale afirma que, ao estudarmos
direito e moral, devemos distinguir sem
separar.
Ambos são instrumentos de controle social
que não se excluem, mas se completam e
mutuamente se influenciam.
MORAL
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Vicente Ráo: “A moral estabelece os
princípios gerais da ordem que deve reinar
nos atos resultantes da livre vontade
humana, estudando-os em relação aos
fins que visam alcançar, ou seja, em
relação as fins naturais do homem.”
MORAL
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Miguel Reale: “O que distingue a conduta
moral é esta pertinência do ato à
estimativa do sujeito mesmo que age. Até
certo ponto, poder-se-ia dizer que, no
plano da conduta moral, o homem tende a
ser o legislador de si mesmo.”
TRAÇOS DISTINTOS
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Moral é incoercível e o Direito é coercível.
Moral é unilateral e o Direito é bilateral.
Moral é autônoma e o Direito é
heterônomo.
Moral é interior e o Direito é exterior.
RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS
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Teoria do Positivismo Jurídico: o Direito
não possui relação com a moral, pois são
conceitos distintos. Hans Kelsen os
concebeu através de esferas
independentes, onde a norma é o único
elementos essencial do Direito.
Direito
Moral
RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS
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Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida por
Jellinek, consiste em dizer que o Direito
representaria uma mínimo da moral
declarado obrigatório para a sociedade
sobreviver como tal, pois nem todos
cumprem a moral de forma espontânea. O
Direito é o instrumento de força.
Moral
Direito
RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS
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Teoria dos Círculos Secantes: de Claude
du Pasquier, Direito e Moral possuem um
campo de competência comum e, ao
mesmo tempo, uma área particular, pois
muitas normas são também morais, outras
vão além dos princípios morais e outras
que se posicionam aquém.
CRITÉRIOS DISTINTIVOS DE
MIGUEL REALE
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Miguel Reale desenvolveu uma
sistematização de critérios distintivos entre
a moral e o direito, como forma de
identificar prontamente os traços
marcantes, sendo que as áreas são ato,
forma e conteúdo.
QUANTO À NATUREZA DO ATO
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Moral:
Bilateral.
Visa mais à intenção,
partindo da
exteriorização do ato.
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Direito:
Bilateral-atributivo.
Visa mais ao ato
exteriorizado,
partindo da intenção.
QUANTO À FORMA
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Moral:
Nunca heterônoma.
Não apresenta igual
predeterminação
tipológica.
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Direito:
Pode ser heterônomo.
Coercível.
Especificamente
predeterminado e
certo, assim como
objetivamente
certificável.
QUANTO AO OBJETO OU
CONTEÚDO
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Moral:
Visa de maneira
imediata e
prevalecente, ao bem
individual, ou aos
valores das pessoas.
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Direito:
Visa, de maneira
imediata e
prevalecente, ao bem
social, ou aos valores
de convivência.
SÍNTESE DE PAULO NADER
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“Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior
das pessoas, com a consciência, julgando os
atos exteriores apenas como meio de aferir
intencionalidade, o Direito cuida das ações
humanas em primeiro plano e, em função
destas, quando necessário, investiga o ‘animus’
do agente.” (...) “Direito e Moral são
instrumentos de controle social que não se
excluem, antes se completam e mutuamente se
influenciam.”
EXEMPLOS DE INTIMIDADE
ENTRE DIREITO E MORAL
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Obrigação natural (dívida de jogo), art.
814, CC. Não se exige juridicamente, mas
não pode devolver se paga livremente.
Incesto. Não há tipo penal, mas há
reprovação.
Moralidade pública, art. 37, caput, CF, o
que é recomendável tornou-se
juridicamente exigido do funcionalismo
público.
EXEMPLOS DE INTIMIDADE
ENTRE DIREITO E MORAL
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Rapto de mulher honesta (art. 219, CP,
revogado pela Lei n.º 11.106/05) deixava ao
arbítrio do magistrado o que era a honestidade.
Presunção de boa-fé nos negócios jurídicos (CC,
art. 164), mesmo que antecedido da fraude
contra credores.
Mau proceder dos pais (ponto de vista moral)
para perda do poder familiar (CC, art. 1.638).
Princípios gerais na falta de norma (LICC, art.
4º).
VISÃO CONTEMPORÂNEA DO
DIREITO
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É ciência a partir de um conjunto sistematizado
de princípios.
É fato social por ser um conjunto de fenômenos
que ocorrem na vida social.
É norma diante do conjunto de regras jurídicas
de uma comunidade.
É faculdade através do poder ou faculdade de
uma pessoa agir.
É justo consoante um bem devido por justiça a
uma pessoa, ou ainda em conformidade com as
exigências da mesma justiça.
O QUE É DIREITO NO SÉC. XXI?
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É tolerância, bom senso e cidadania. A
tolerância deve ser a consequência ética
da diversidade. O bom senso é a
atenuação da absolutização do dogma. A
cidadania é fruto da exigência da
participação nos assuntos coletivos. Essa
visão reafirma a dignidade da pessoa
humana. (Paulo Hamilton Siqueira Jr.).