CAPfT ULO
VI
CONCEITO DE DIREITO - SUA
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL
A intuição de Dante. Acepções da palavra " Direito".
Estrutura tridime nsional do Direito.
S UMÁKIO:
o estudo das diferenças e correlações entre a Moral e o Direito já nos permite dar uma noção do Direito, sem que nos mova a
preocupação de definir. Resumindo o já exposto podemos dizer
que o Direito é a ordenaçüo bilateral atributiva das relações sociais,
lia medida do bem COI/III1//.
Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais
como as jurídicas e as convencionais ou de trato soc ial. A maneira,
porém, dessa ordenação difere de uma para outra. É próprio do
Direito ordenar a conduta de maneira bilateral e atributiva, ou seja,
estabe lecendo relações de exigibilidade segundo uma proporçüo
objetiva. O Direito, porém, não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para satisfação apenas dos indivíduos, mas, ao
contrário, para realizar uma convivência ordenada, o que se traduz
na expressão: "bem comum". O bem comum não é a soma dos
bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum, a
rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem
prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de
cada um com o bem de todos. Modemamente, o bem comum tem
sido visto, - e este é, no fundo, o ensinamento do jusfilósofo
italiano Luigi Bagolini, - como uma estrutura soc ial na qual sejam possíveis formas de participação e de comunicação de todos
os indivíduos e grupos.
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A INTUIÇÃO DE DANTE
Essa conceituação ética do Direito. que coloca a coação como
elemento externo e não como elemento intrínseco da própria vida
jurídica. teve uma formulação bastante feliz, por obra não de um
jurista, mas de um poeta.
Conhecem os senhores evidentemente a personalidade extraordinária do poeta Dante Alighieri. O "divino poeta" , além de ternos legado a Divilla CO/llédia - o poema maravilhoso da Cristandade - deixou obras de Política e Filosofia e. numa delas, referindo-se ao Direito, escreveu estas palavras que devem ficar esculpidas no espírito dos juristas. pela apreensão genial daquilo que no
Direito existe de substancial: Ju~ e~1 realis C/c personalis hO/llillis
ad hO/llillem proporlio, quae serl'ata servat .I'ocietatel1l ; corrupta,
corrwllpit. Esta definição de Dante merece nossa análise demorada pois, de maneira límpida, é apresentada a ordem jurídica como
fundamento inarredável da sociedade. Vamos traduzir, se é necessário fazê-lo, uma vez que as palavras são transparentes: "O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que,
conservada. conserva a sociedade; corrompida. corrompe-a".
Dante esclarece que a relação é uma proporção. A proporção
é, sempre, uma expressão de medida. O Direito não é uma relação
qualquer entre os homens, mas sim aquela relação que implica uma
proporcionalidade. cuja medida é o homem mesmo. Notem como
o poeta viu coisas que, antes dele. os juristas não tinham visto,
oferecendo-nos uma compreensão do Direito, conjugando os conceitos deproporçãoe ~ocialidC/de. Proporção entre quem? De homem
para homem. Quando a proporção e respeitada. realiza-se a harmonia" ... quae serva ta, servat societatem ... " e, quando corrompida, corrompe a mesma sociedade. Mas, Dante não diz que há apenas uma proporção de homem para homem. Ele delimita melhor o
sentido da palavra proportio esclarecendo, quase com o rigor da
técnica moderna: reali.l' ac per.l'ollali.l'.
É aqui que se nota a atualidade da conceituação jurídica oferecida por Dante. pois, dentre as múltiplas distinções do Direito,
nenhuma é tão fundamental como a que distingue os dircitos em
reai.~ e pessoais.
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"O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para
homem .. ." parece , à primeira vista, uma expressão redundante:
pessoal. de homem pa;a homem. Se é pessoal , por que dizer de
homem para homem? E que. para Dante, o Direito tutela as coisas
somente em razão dos homens: a relação jurídica conclui-se entre
pessoas, não entre homens e coisas, mas é "rea l" quando tem uma
co isa (res) como seu objeto.
A sua definição inspirava-se na obra e nos ensinamentos
aristotélico-tomistas e, também, nas grandes lições dos jurisconsultos
romanos, especiahnente nas lições de Cícero, que dizia que devemos conhccer perfeitamente o homem , a natureza humana para,
depois, conhecer o Direito.
Segundo o grande orador e político romano devcmos procurar o segredo do Direito na própria natureza do homem: natura
jllri~ ab homille repetellda est natura. Vamos buscar o elemento
fundamental do Direito no exame mesmo da natureza humana, pois
é ele uma expressão ou dimensão da vida humana , como intersubjetividade e convivência ordenada .
Quer dizer que essas idéias , que hoje nos parecem tão modernas, como a da hum an ização e da socialização do Direito, já encontram os seus antecedentes através de uma tradição histórica mais
que milenar. O Direito, indiscutivelmente, inova, apresenta elementos de renovação permanente, mas conserva, sempre, um fulcro de tradição.
ACEPÇÕES DA PALAVRA "DIREITO"
Com a palavra "Direito" acontece o que sempre se dá quando
um vocábulo, que se liga intimamente às vicissitudes da experiência humana, passa a ser usado sécu los a fio, adquirindo muitas
acepções, que devem ser cuidadosamente discriminadas.
Em primeiro lugar, lembremos que esta é uma Faculdade de
Direito, o que quer dizer de Ciência Jurídica. Estudar o Direito é
estudar um ramo do conhecimento humano, que ocupa um lugar
distinto nos domínios das ciências sociais. ao lado da História, da
Sociologia , da Economia. da Antropologia etc.
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A Ciência do Direito, durante muito tempo teve o nome de
Jurisprudêllcia. que era a designação dada pelos jurisconsultos romanos.Atualmente. a palavra possui uma acepção estrita, para indicar
a doutrina que se vai firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões judiciais ou de resoluções administrativas (jurisprudências judicial e administrativa). Pensamos
que tudo deve ser feito para manter-se a acepção clássica dessa
palavra, tão densa de significado. que põe em realce uma das virllIdes primordiais que deve ter o jurista: a pntdêllcia. o cauteloso
senso de medida das coisas humanas.
Pois bem. esse primeiro sentido da palavra "Direito" está em
correlação essencial com o que denominamos "experiência jurídica", cujo conceito implica a efetividade de comportamentos sociais
em função de um sistema de regras que também designamos com
o vocábulo Direito.
Não há nada de estranhável nesse fato, pois é comum vermos
uma palavra designar tanto a ciêllcia como o objeto dessa mesma
ciência, isto é, a realidade ou tipo de experiência que constillli a
razão de ser de suas indagações e esquemas teóricos.
"Direito" significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça
aos homens determinadas formas de comportamento, conferindolhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a
Ciência do Direito ou Jurisprudência.
Muitas confusões surgem do fato de não se fazer uma distinção clara entre um sentido e outro. Quando dizemos, por exemplo.
que o Direito do Brasil contemporâneo é diferente do que existia
no Império e na época colonial, embora mantendo uma linha de
continuidade, de acordo com a índole da nossa gente e nossas contingências sócio-econômicas, estamos nos referindo. de preferência, a um momento da vida da sociedade. a um júto social. É o
Direito como fenômeno históri co-cultural.
Não pensem. entretanto, que se deva fazer uma identificação
entre o Direito como experiência social e o Direito como ciência.
A prova de que essa identificação não se justifica está neste fato.
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ele conseqüências relevantes: não é apenas a Ciência do Direito
que estuda a experiência socia l que chamamos Direito. O renômeno jurídico pode ser estudado. como já vimos, também pelo sociólogo, dando lugar a um campo de pesquisas que se chama Sociologia
Jurídica. A experiência jurídica pode ser igualmente estudada em
seu desenvolvimento no tempo. surgindo assim a História do
Direito.
História do Direito. Sociologia Jurídica e Ciência do Direito
são três campos de conhecimento distintos. que se constituem sobre a base de uma única experiência humana. que é o Direito como
fato de convivência ordenada.
Não param aí, todavia. as acepçôes da palavra. Às vezes diLemos que Fulano ou Beltrano se bateram ardorosamente "pe lo Direito", ou que a "Organização das Nações Unidas propugna pelo
Direito". Nesses casos, a palavra indica algo que está acima das
duaS acepções já examinadas, traduzindo um ideal de Justiça. Direito , em tais casos, significa "Justo". Quando nos referimos 11 luta.
aos embates em favor do Direito, estamos empregando a palavra
Direito em sentido axiológico, como sinônimo de "Justiça".
Resta ainda focalizar uma outra conotação da palavra Direito,
que se identifica facilmente quando dizemos que o proprietário
tem o direito de dispor do que é seu: é o sentido suhjefÍl'o do Direito, inseparável do objefÍl'o, ao qual já nos referimos. É. por assim
dizer, a regra de direito vista por dentro, como ação regulada.
Dissemos, numa das aulas anteriores, que as regras representam sempre o traçado dos âmbitos de atividade dos homens e dos
grupos. Examinando qualquer norma de direito que discipline o
comportamento humano, percehemos que nela coexistem dois aspectos bem distintos: se, por um lado. ela ordena a conduta. de
Outro, assegura uma possibilidade ou poder de agir. Temos, assim,
um módulo de comportamento, com dois efeitos concomitallles:
ao mesmo tempo que delimita a ação. garante-a dentro do espaço
social delimitado. Quando o Estado edita uma norma de direito.
fixando limites ao comportamento dos homens. não visa ao valor
negativo da limitação em si. mas sim ao valor positivo da possibilidade de se pretender algo na esfera previamente circunscrita.
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Não pensem que há na ordem jurídica a preocupação de levantar paredcs em torno da ati vidade individual. O ideal é que
cada homem possa realizar os seus fins da maneira mais ampla.
mas é intuitivo que não poderia coexistir o arbítrio de cada um
como o dos demais sem uma delimitação harmônica das liberdades, consoante clássico ensinamento de Kant. Desse modo. o Direito delimita para libertar: quando limita, liberta.
Pois bem, esse é o problema do Direito Subjetil'o. que será
melhor analisado numa de nossas próximas aulas. após mais precisa determinação do Direito Objetivo, do qual é inseparável.
Como vêem, a palavra Direito tem diferentes acepções, o que
pode parecer estranho, mas já advertimos que é impossível nas
ciências humanas ter-se sempre uma só palavra para indicar determinada idéia e apenas ela. O químico tem a vantagem de empregar
símbolos distintos: o símbolo CO', por exemplo, se refere a um
único e determinado ser. Isso dá segurança no campo da pesquisa
e põe o problema da comunicação sobre bases mais sólidas, o que
tem induzido alguns juristas a tentar axiomatizar o Direito, mas
tais formalizações de tipo matemático sacrificam o conteúdo
axiológico, essencial à compreensão da experiência jurídica. No
campo das ciências sociais, não podemos alimentar ilusões no sentido de extremado rigor terminológico, mas nem por isso nos faltam estruturas conceituais ajustáveis 11 complexa e matizada conduta humana.
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um
aspecto axio/âgico (o Direito como \'(I/OI' de Justiça).
Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensional idade
do Direito tcm sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar
numa teoria , à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo
pela demonstração de que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e
necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor,
que confere determinada significação a esse fato, inclinando
ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir
ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente ,
uma regra ou norma , que representa a relação ou medida
que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e nor/lla) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem
reciprocamente, mas atuam C0l110 elos de UI11 processo Uá
vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de
tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram'.
Isto posto, analisemos o esquema ou estrutura de uma norma
ou regra jurídica de conduta:
a) Se F é, de\'e ser P;
O simples fato de existirem várias acepções da palavra Direito já devia ter suscitado uma pergunta, que, todavia, só recentemente veio a ser formulada, isto é: esses significados fundamentais que, através do tempo. têm sido atribuídos a uma mesma palavra, já não revelam que há aspectos ou elementos complementares na experiência jurídica? Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles
correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito
como ordenamento e sua respectiva ciência): um aspecto fático (o
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b) Se não for P, deverá ser SP'I. Sobre esses e outros aspectos da minha teoria tridimensional. \,ide
nossas Filosofia do Direito, 13.' ed., São Paulo. 1990; Teoria Tridimellsiollal
do /)ireito , 4,' ed .. Silo Paulo, 1986. e O Direito como Experiêllcia, São
Paulo, 1968,2.' cd., 1992. Cf., também, Recaséns Sichcs, Tratado Gelleral
de Filosofia dei Derecho, México, 1959. págs. 158 a 164. e IlItrodllCciólI ai
Estlldio dei Derecho. México, 1970. págs. 40 c scgs.
2. F = rato : I' = prestação: SP = sanção penal. Vide págs. 101 e segs,
deste I i vro.
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Há, por exemplo, norma lega l que prevê o pagamento de uma
letra de câmbio na data de se u vencimento, sob pena do protesto
do títul o e de sua cobran ça, gozando o credor, desdc logo, do pri vilégio de promover a execução do crédito. Logo, diríamos:
a) se há um débito cambi ário (F), deve se r pago (P) ;
b) se não for quitada a dívida (não P), deverá haver uma sanção penal (S P).
Mai s tarde, estudaremos melh or essa qu estão. O que por ora
desejamos de monstrar é que, nesse exemplo, a norma de direito
cambial representa uma di sposição legal que se base ia numfato de
ordem econômi ca (o fato de, na época moderna, as necessidades
do comércio tere m exigido formas adequadas de relação) e que
vi sa a assegurar um valor, o valor do crédito, a vantagem de um
pronto pagamento com base no que é form almente declarado na
letra de câ mbio .
Como se vê, umfato econômico liga-se a um valor de garantia para se expressar através de uma norma legal que atende às
relações que devem existir entre aqueles dois elementos.
Poi s bem, se estudarmos a hi stória da letra de câmbio, que,
numa explicação elementar e sumária, surgiu como um documento mediante o qual Fulano ordenava a Beltrano que pagasse a Sicrano determinada importância, à vista da apresentação do título;
se estudarmos a evolução dessa notável criação do Direito mercantil, verificamos que ela veio sofrendo alterações através dos
tempos, quer em virtude de mudanças operadas no plano dos fatos
(alterações nos meios de comunicação e inform ação, do sistema
de crédito ou organ ização bancária), quer devido à alteração nos
valores ou fins econôm ico- utilitários do crédito e da circul ação
garantida da riqueza, até se converter num título de crédito de natureza
autônoma , literal, abstrata e exeqüível.
Desse modo,fatos , valores e normas se impli cam e se exigem
reciprocamente, o que, como vere mos, se reO ete també m no momento em qu e o jurispcrito (advogado , juiz ou ad mini strador) interpreta uma no rm a ou regra de direito (são expressões si nônimas)
para dar-lhe aplicação.
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Desde a sua origem, isto é, desde o aparecimento da norma
jurídica, - que é síntese integrante de fatos ordenados segundo
distintos valores, - até ao momento final de sua aplicação, o Dire ito se carac teriza por sua estru tura tridimensional, na qual fato s
e valores se dialetizam , isto é, obedecem a um processo dinâmico
que aos poucos iremos desvendando. Nós di zemos que esse processo do Direito obedece a uma fo rma espec ial de dialética que
denom inamos "dialética de implicação-polaridade", que não se
confunde com a dial ética hegeliana ou marxi sta dos opostos. Esta
é, porém, uma questão que só poderá ser melhor esclarecida no
âmbito da Filosofia do Direito. Segundo a dialética de implicaçãopolaridade, aplicada à experiência jurídica, o fato e o valor nesta
se cOlTelacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível
ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicação) o
que dá origem à estrutura normativa como momento de reali zação
do Direito. Por isso é denominada também "dialética de complementaridade" .
Isto posto, podemos compl etar a nossa noção inicial de Direito, conjugando a estrutura tridimensional com a nota específica da
bi lateralidade atributiva , neste enunciado: Direito é a realização
ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional
bilateral atributiva, ou , de uma forma analíti ca: Direi/o é a ordenação he/erônoll1a , coercível e bilateral atributiva das relações de
convi vência, sefiundo uma integração normativa de fatos segundo
valores.
Ultimamente, pondo e m realce a idéia de justi ça, temos aprese ntado , em complemento às duas noções supra da natureza lóg ico-descritiva, esta outra de caráter mais ético: Direito é a concretização
da idéia de jus/iça na pluridiversidade de seu dever ser histórico ,
telldo a pessoa como fOI/t e de todos os va lores .
Se anali sarm os essas três noções do Direito veremos que cada
uma delas obedece, respec tivamente, a uma perspectiva do fa /o
("realização ordenada do bem comum"), da norma ("ordenação
bi lateral-atributiva de fato s segundo valores") ou do valor ("concreti zação da idéia de justi ça").
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Donde devemos concluir que a compreensão integral do Direito somente pode ser atingida graças à correlação unitária e dinâmica das três apontadas dimensões da experiência jurídica, que
se confunde com a história mesma do homem na sua perene faina
de harmonizar o que é com o que deve ser.
Se, como bem adverte Jackson de Figueiredo, a vida vale sobretudo como oportunidade de aperfeiçoar-nos, o Direito, em razão de sua própria estrutura e destinação, representa uma das dimensões essenciais da vida humana.
C.'PITllIO
VII
SANÇÃO E COAÇÃO - A ORGANIZAÇÃO DA
SANÇÃO E O PAPEL DO ESTADO
SL\! '"lO: Acepções da palavra "coação". Conceito de sanção.
O Estado como ordenação objetiva e unitária da sanção. As
ordenações jurídicas não estatais.
ACEPÇÕES DA PALAVRA "COAÇÃO"
Pelas lições anteriores, já tivemos ocasião de dizer que a Moral
se distingue do Direito por vários elementos, sendo um deles a
coercibilidade. Pela palavra coercibilidade entendemos a possibilidade lógica da interferência da força no cumprimento de uma
regra de direito. A Moral é incompatível com a força, especialmente no que se refere à força organizada, que é, ao contrário,
própria do Direito. O ato moral exige espontaneidade por parte do
agente. sendo, desse modo, inconciliável com a coação .
É preciso entender bem os significados que a palavra "coação" comporta. Coação é um termo técnico, empregado pelos juristas, em duas acepções bastante diferentes. Em um primeiro sentido, coação significa apenas a violência física ou psíquica, que
pode ser feita contra uma pessoa ou um grupo de pessoas. A mera
violê ncia não é uma figura jurídica, mas quando se contrapõe ao
Direito, torna anuláveis os atos jurídicos. Nesta acepção genérica,
a palavra coação é, de certa maneira , sinônimo de violência praticada contra alguém.
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