IÇÃO TOLEDO DE ENSINO
eMandado de Segurança "~o
~dição.
Rio deJaneiro:
:0 Paulo: Saraiva, 1978.
oPaulo: Saraiva, 1989.
9a edição. Rio de Janeiro:
do de Segurança".
A
CRISE DOS PARADIGMAS E AS CIÊNCIAS SOCIAIS (*)
Forense, 1980.
edição. São Paulo: Revista
José Jorge da Costa Jacíntho
Forense, 1980.
to passivo no Mandado de
rurança". São Paulo:
urança", 2a edição.
e: Síntese, 1996.
bpular (...)", lZ a edição.
S-Boletim Informativo
edição. Curitiba: Juruá,
·vil". za edição. Presidente
urança ede injunção".
Segurança contra atos
Advogado, mestrando em Direiw no Programa do Cemro
de Pós-Graduação da Instituição Toledo de Ensino, la Turma.
1 . INTRODUÇÃO
Acrise dos paradigmas está assentada no questionamento que devemos fazer
com relação à especialização das disciplinas científicas e sua autonomia frente ao con­
texto global de sua produção, ou seja, a problemática social, econômica, política e cul­
tural das sociedades nas quais esta produção se realiza. Aquestão principal que atra­
vessa essa crise da ciência moderna é adas relações entre o ser e o vir-a-ser. Acrise de­
senvolve-se quando o conjunto de conceitos e técnicas fracassa nas soluções dos pro­
blemas, ou seja, a homogeneidade da comunidade científica passa a ser questionada.
Opós-modernismo, caracteriza-se com aexpressão crítica do esgotamento do mo­
delo de pensamento que, baseado na racionalidade ocidental (razão iluminista), gerou
interpretações do mundo e modelos de sociechdes modernas distantes dos sonhos de
prosperidade, democratização do consumo e felicidade para todos os indivíduos.
Verificamos que, em vários ramos da ciência, aconfiança nos postulados pela co­
munidade científica vem sendo questionada. Na Sociologia, surge o paradigma da ação
social, na História, a nova-história, no Direito, o direito social, todos preocupados em
estudar partindo do cotidiano, vendo o homem a partir das microrrelações ou si­
tuações individualizadas, não mais do geral ao particular, mas do particular para o geral.
Assim, buscaremos desenvolver: 1) o conceito de paradigma segundo Thomas
S. Kuhn, quem primeiro utilizou-se deste termo; depois 2) os paradigmas sociológi­
cos; 3) na História; e, por fim, 3) no Direito.
'Sob orientação da Professora Doutora Iara de ToJedo Fernandes.
T
322
INSTlTUrçÃO TOLEDO DE ENSlNO
2· DESENVOLVIMENTO
O termo paradigma surgiu com Thomas S. Kuhn, na ~pistemología pós-poppe­
riana, para designar as conquistas feitas pela ciência e universalmente aceitas. Cum­
prem a função dos paradigmas os manuais científicos passados nos bancos escolares.
Para ele, o conceito de ciência não é unívoco na história. Em cada época, houve sem­
pre um esforço de um grupo de pensadores para construir o que se denomina ciên­
cia, segundo o contexto histórico em que ele estava inserido e o consenso sobre o que
é ciência, que se instaura quando os cientistas desevolvem suas pesquisas a partir de
um mesmo paradigma. Ou seja, falar de mudança de paradigma, significa referir-se a
determinados momentos históricos em que ocorrem profundas rupturas no proces­
so cumulativo da cultura humana. Aciência normal desenvolve·se a partir de proble­
mas surgidos dentro do paradigima vigente, sem a busca de novidades; já a mudança
de paradima dá-se a partir da ciência extraordinária, quando rompidos os dogmas, o
paradigma anterior é posto em desfocamento 1.
Buscaremos desenvolver o presente tema enfocando os paradigmas sociológi­
cos os quais têm influenciado as demais ciências, depois a História e o Direito.
2.1 . Paradigma sociológico estrutural
JOSÉ JORGE DA COSTA JAC
2.21. . Escola do interacic
Tem representação eo
fundo para a formação do ho
que haja a cooperação. Qual
mos inconscientes. Oindivíc
simbólico; a linguagem, mui
liA mente, o Self e a Socieadl
Mente, e o Seif é a somatória
Aação individual é un
ações dos outros. Acaptaçãc
assumir o papel do outro e v
na observação participante. (
nível microssocial e o macm
2.2.2.- Etnometodologia
Fundamenta-se na fene
indivíduo e representa uma
talismo neoliberal. Aperspecl
tiva dos fatos sociais como l
como as maneiras ordinárias
damental porque as atividad
Aetnometodologia se
do através dos olhos dos atc
e as ações sociais que desen'
I
2.1.1 . Sociologia funcionalista de Durkheim
Realiza uma análise dos macroprocessos onde a categoria básica é o princípio
da integração. Durkheim faz uma análise das funções; para ele, o consenso é o elemen­
to fundamental para o desenvolvimento da sociedade e para o equilíbrio social. Pauta­
se no modelo biológico para construir sua teoria de sociedade; era um organizacionista.
2.1.2· Sociologia crítica de Karl Marx:
Lança mão do método do materialismo histórico, cujo princípio é o da contra­
dição e essa contradição é dialética porque os interesses das classes (dominada e do­
minante) são antagônicos. Faz uma análise partindo da crítica à sociedade capitalista.
2.2· Paradigma da ação social:
Através da Microssociologia reduz·se a ação social à unidade, faz-se uma análise
a nível de cotidiano, uma ação é social toda vez que ela se dirigir ao outro; nesse
processo, há um envolvimento de ambas as personagens. Ainteração se faz entre duas
pessoas (EU - TU) e está perpassada por uma simbologia, na qual o EU é original,
intransferível e subjetivo, já o MIM é introjetado pelo social. Aabordagem microsso­
cial tenta decodificar o grau de interação entre o (EU-TU).
'REALE, Giovani, ANTlSÉRlE, D~rio. História da fllosojia. Do Romantismo até nossos dJas, SP, Paulinas, 199J,
p:igmas 1042/1046
2.2.3 . Dramaturgia socia
Dá ênfase nos macroç
simbólico de Mead. Para ele
na sociedade; nós não some
sentarmos nossos papéis (ig
bolos e rituais que organizar
3.0· PARADIGlMAS EAI
AHistória, como não
tória tradicional vem sendo
novas formas de pesquisa, d
tória denominou-se Históri2
'~"Il'R1.DP
p"l!n Fem.màn Carneir(
JBRANDA() Za13 (Org.). A crISe aos1'$,
TUIÇÃO TOLEDO DE ENSfNO
JOSÉ JORGE DA COSTA JAClNTHO
323
2.21. - Escola do interacionismo simbólico:
na ~pistemologia pós-poppe­
; universalmente aceitas. Cum­
passados nos bancos escolares.
ia. Em cada época, houve sem­
struir o que se denomina ciên­
erido e oconsenso sobre o que
lvem suas pesquisas a partir de
paradigma, significa referir-se a
profundas rupturas no proces­
~senvolve-se a partir de proble­
ica de novidades; já a mudança
uando rompidos os dogmas, o
1,
1em representação em George H. Mead. Para ele, a sociedade é o pano de
fundo para a formação do homem e da mente. Para que a sociedade exista, é preciso
que haja a cooperação. Qualquer ação tem regulamentação e depende de mecanis­
mos inconscientes. O indivíduo não responde ao ato, mas à intenção. É sempre mais
simbólico; a linguagem, muitas vezes, não expressa nossas intençóes. Em sua obra:
"A mente, o Self e a Socieade", esta última é uma categoria pré-existente ao Self e à
Mente, e o Sei f é a somatória do EU mais o MIM.
A ação individual é uma construção a partir da interpretação do sentido das
açóes dos outros. Acaptação mais eficaz da realidade se dará quando o pesquisador
assumir o papel do outro e ver o mundo a partir dos olhos dos pesquisados, ou seja,
na observação participante. O interacionismo simbólico não aborda a relação entre o
nível microssocial e o macrossocial, perdendo de vista assim, a totalidade.
2.2.2.- Etnometodologia
ando os paradigmas sociológi­
ois aHistória e o Direito.
acategoria básica é o princípio
ra ele, o consenso é o e!emen­
para o equihbrio social. Pauta­
dadei era um organizacionista.
Fundamenta-se na fenomenologia que se expressa no egoísmo etnocentrado no
indivíduo e representa uma proposta individualista emergente na nova fase do capi­
talismo neoliberal. Aperspectiva de Harold Garflnkel demonstra que "a realidade obje­
tiva dos fatos sociais como um contínuo desenrolar das atividades da vida cotidiana,
como as maneiras ordinárias e artesanais é para quem faz sociologia um fenômeno fun­
damental porque as atividades são o fenômeno fundamental da sociedade prática".
Aetnometodologia se insere no interacionismo simbólico ao tentar ver o mun­
do através dos olhos dos atores sociais e dos sentidos que eles atribuem aos objetos
e as açóes sociais que desenvolvem.
2.2.3 - Dramaturgia social de Erving Goffman
cujo princípio é o da contra­
das classes (dominada e do­
:rítica à sociedade capitalista.
i
à unidade, faz-se uma análise
la se dirigir ao outro; nesse
Ainteração se faz entre duas
~ia, na qual o EU é original,
cial. Aabordagem microsso-
D·
,té nossos dias, SP: Paulinas, 1991,
Dá ênfase nos macroprocessos societais e recebe influência do interacionismo
simbólico de Mead. Para ele, o indivíduo está constantemente representando papéis
na sociedade; nós não somos autênticos, a vida é constituida de palcos para repre­
sentarmos nossos papéis (igreja, escola, sindicato etc.) . Esses palcos são ricos de sím­
bolos e rituais que organizam o cenário do nosso cotidiand J.
3.0 - PARADIGIMAS EAHISTÓRIA
AHistória, como não poderia deixar de ser, igualmente passa por crises. AHis­
tória tradicional vem sendo questionada desde 1929 pela escola dos Annaies, abrindo
novas formas de pesquisa, de visão, de análise de documentos. Este novo tipo de His­
tória denominou-se História Nova.
'ANDRADE, Paulo Fernando Carneiro. NeoliberalzSmo e Pendamento Cristão. Petrópolis: Vozes, 1994.
'BRANDÃO, laia (Olg.). A crise dos ParadIgmas e a educação. São Paulo: Conez, 1.994.
324
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
3.1 -AHistória tradicional
AHistória tradicional é a positivista, fundada no século XIX, Este tipo de História
é narrativa, factual, voltada para a política conta os acontecimentos de forma a masca­
rar as verdades históricas, omitindo, às vezes, acontecimentos dos bastidores, não faz
crítica aos documentos, não busca o que está oculto, Geralmente, é a História dos ven­
cedores; é superficial.
3.2 -AHistória nova
Não satisfeitos com a História tradicional, por volta de 1929/1930, foi fundada
peja Escola dos Annales, a História Nova. "A História nova ampliou o campo do docu­
mento histórico; ela substituiu a História [".], fundada essencialmente nos textos, no
documento escrito, por uma história baseada numa multiplicidade de documentos:
escritos de todos os tipos, documentos figurados, produtos de escavações arqueológi­
cas, documetos orais, etc.'" Busca ela resgatar a realidade dos movimentos sociais de
massa; agora, não só na visão dos vencedores, mas também, dos vencidos 5
Afirma Ariés, "sublinhei a oposição entre dois tipos de abordagem, um, que pri­
vilegia aevolução, outro, que privilegia alógica e asincronia." Afirma que aidéia de evo­
lução tornou-se inócua, dá a idéia de que há um motor que a tudo move. Não há uma
causa, mas várias e devemos buscar a lógica do sistema tal como ele é e se apresenta. 6
Como fruto de uma História crítica, fundada a partir do microssocial, surgiram
variações que buscam a verdade, o movimento histórico: nos costumes, nas mentali­
dades, técnicas, porém, buscando sempre a totalidade.
4.0 - OS PARADIGMAS E O DIREITO
Também o Direito, como ciência social aplicada, a partir do sec. XIX passou a
sofrer a influência do positivismo, colocando como justo apenas o que se encontrava
nas leis. Esta posição é a que tem prevalecido nos meios acadêmicos e na práxis fo­
rense até nossos dias. Não há um questionamento quanto às relações sociais e a con­
dição dos sujeitos de direito, partes contratantes ou processuais. Oque diz a lei é apli­
cado, sem questionamento. Com o privilégio da técnica, ainvestigação firme da verda­
de fica inibida, no entanto, muitos conseguem dormir tranqililos,
Surge hoje nova perspectiva que afirma abusca da efetividade do processo e das
leis, a fim de realmente solucionar os conflitos de interesses não apenas nas aparênci­
as, mas sim com vistas ao consumidor do direito e pugnando pelo fim da litigiosidade
contida pela má justiça que tem sido aplicada, Trata-se de ver o processo como instru­
'LE GOFF,]acques, Eduardo Brandão (trad). AHlslória Nova, Martins Fomes, - não consta o ano da edição­
pág.28129
'LE GOFF,]acques. Op. OI. Pago 31/32.
'ARIÉS, Phelippe. Uma Nova Educação do Olhar. Texto tirado da Apostila do Curso de Especúlização em
História Social, Prof. Ivan Manoel.
'LE GOFF, Jacques. Op. Cito Pág. 45.
JOSÉ JORGE DA COSTA JAC
mento, veículo do direito ma
um direito social, nascido no :
4.1 - O Positivismo JurídiCl
Ojuspositivismo lutou é
co, Oprimeiro somente coloe
estar de acordo com a natun
(Descartes - Idéias Inatas), oe
da eficácia, a validade da non
Giovani e Dario" [",] odireito
dos, Ao contrário, o direito se
humanos fazem e desfazem a1
Direito não é a norma i
que emerge da vida vivida pd
Opositivismo juridico t(
justiça, orientando-se para o I
mencionados que não há cont
sava ele apenas aestudar o din
ma a justiça das normas por s,
Diferencia afirmando que par<
enquanto a ideológica coloca I
Hoje acritica ao jusposit
mocrático e Constitucional de
finitiva do regramento de uma
normativo e o ser efetivo da se
nizados, em detrimento dos rr
ao julgar é técnica, deve pautai
isto signifique distanciar-se da
Além dos argumentos ~
ideólogos partem do mesmo I
4.2 - AEfetividade do Direi
Grande parte da doutrin
direito através de um processe
reito do consumidor de justiç~
'REAL!, Giovani. Amisérie, Dario. Hislóri,
1991, pág.905/906.
'REAL!, Miguel, 1910. FzJosofia do Direitl
"REAL!, Antisérie. Op. cil., pág. 909.
"GW,lES, Luiz Flávio. Modelos de Atuaç,
III Justiça e Democracia. Vol. 02., RT, 199
"CAPPELLETI, Mauro. Acesso àJustiça.
"DINAMARCO, Cândido Rangel. Alnslru
)lÇÃO TOLEDO DE ENSlNO
:ulo XIX. Este tipo de História
ecimentos de forma a masca­
lentos dos bastidores, não faz
almente, é aHistória dos ven­
lta de 1929/1930, foi fundada
IJ ampliou o campo do docu­
:ssencialmente nos textos, no
lltiplicidade de documentos:
tos de escavações arqueológi­
le dos movimentos sociais de
lém, dos vencidos. 5
sde abordagem, um, que pri­
ia." Afirma que aidéia de evo­
lue a tudo move. Não há uma
Jcomo ele é e se apresenta.'
tir do microssocial, surgiram
I: nos costumes, nas mentali­
partir do sec. XIX passou a
apenas o que se encontrava
s acadêmicos e na práxis fo­
o às relações sociais e a con­
~ssuais. Oque diz a lei é apli­
.investigação firme da verda­
mqüilos.
:fetividade do processo e das
ses não apenas nas aparênci­
ndo pelo fim da litigiosidade
ver o processo como instru­
l
5, - não
consta o ano da edição ­
) Curso de Especialização em
JOSÉ JORGE DA COSTA JACINTHO
325
menta, veículo do direito material. Há também a semente plantada por Gurvith, de
um direito social, nascido no seio da sociedade, a par com o direito do Estado.
4.1 . O Positivismo Jurídico
Ojuspositivismo lutou em sua época contra o jusnaturalismo e o realismo jurídi­
co. O primeiro somente coloca a validade no campo do justo, porém esse justo deve
estar de acordo com a natureza8• Para eles, a Lei encontrava-se dentro do homem
(Descartes - Idéias Inatas), ou no seio sociaP. Já o realismo jurídico, coloca no campo
da eficácia, a validade da norma des\~ncula o direito da idéia de justiça. Comentam
Giovani e Dario" [... ] o direito não se funde com os ordenamentos jurídicos constituí­
dos. Ao contrário, o direito surge daquela realidade social onde os comportamentos
humanos fazem e desfazem as normas de conduta.
Direito não é a norma justa (por certa ética filosófica), mas sim a regra eficaz
que emerge da vida vivida pelos homens. [... ].
O positivismo jurídico tenta manter separados os campos da validade, eficácia e
justiça, orientando-se para o estudo científico do direito, afirmam os autores supra
mencionados que não há conteúdo ideológico na posição de Kelsen, haja vista que vi­
sava ele apenas aestudar o direito positivo. Opositivismo ideológico é aquele que afir­
ma a justiça das normas por serem elas elaboradas por quem tem força para fazê-lo.
Diferencia afirmando que para Kelsen o que constitui o direito é a validade jurídica,
enquanto a ideológica coloca no ''principe'' a criação da justiça 10.
Hoje a crítica ao juspositi\~smo tem sido posta no sentido de que no Estado De·
mocrático e Constitucional de Direito a lei (stricto senso), nem sempre é a palavra de­
finitiva do regramento de uma dada sociedade, há enorme distância entre o dever ser
normativo e o ser efetivo da sociedade; o direito é criado por segmentos sociais orga­
nizados, em detrimento dos menos informados e desorganizados; a liberdade do juiz
ao julgar é técnica, deve pautar-se dentro do rígido ordenamento jurídico, mesmo que
isto signifique distanciar-se da realidade social. l1
Além dos argumentos supra, sabemos que tanto Kelsen como os positivistas
ideólogos partem do mesmo princípio e que inexiste neutralidade científica.
4.2 - A Efetividade do Direito
Grande parte da doutrina vem defendendo o acesso à justiça12 e a efetividade do
direito através de um processo que retome sua forma instrumental, de veículo do di­
reito do consumidor de justiça lJ .
"REAL!, Giovani. Amisérie, Dario. Histón'a da Filosofia - Do Romantismo até nossos dias. São Paulo: Paulinas,
1991, pág. 905/906
'REAL!' Miguel. 1910. Filosofia do Direito. l' Edição, São Paulo, 1983
lüRFMI, Antisérie. Op. cil., pág. 909.
"GOMES, Luiz Flávio. Modelos de Atuação fudicial; R'l/na à Constitucionalização do fui::: do Terceiro Milênio.
In ]usüça e Democracia. VaI. 02., RI, 1996, pág.60/61.
12CAPPELLEI1, Mauro. Acesso àfusliça. [[[ad. Ellen Gracie Nonhtleetz]. Porto Alegre: Fabris, 1988.
"D1NAMARCO, Cãndido Rangel AInstwmentalidade do Processo. Malheiros, 5' edição, 1996.
326
INSTlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Esta linha de pensamento pugna pelo interesse do consumidor de justiça e me­
nos para os operadores do direito. Deixa a técnica de lado para dar eficácia ao direito
garantido pelas leis, observa o lado mai" frágil na relação jurídica de direito material e
processual, para tanto, procuram inclusive aumentar os poderes do ]uizl4, a fim de de­
fender aqueles que não podem pagar um advogado que se especialize, dos que estão
acostumados a demandar, do poder econômico, dentre outros.
Como a Sociologia e a História buscam as situações jurídicas a fim de, sob um
novo olhar, aplicar uma justiça que vise ao social.
4.3 - O Direito Social
Em época de crise e constatação da falência dos conceitos, busca-se, na lingua­
gem de Kuhn, fora da ciência normal, novas formas de atuação naqueles autores que
antes foram colocados de lado, revolucionários. Um desses autores é Georges
Gourvitch que formulou em meados do século, época também difícil em face da Se­
gunda Grande Guerra, a idéia de direito social. Para ele, segundo Morais 15 deveria ha­
ver tantos sistemas jurídicos quantos fossem os grupos sociais, quebrando a hegemo­
nia do direito individual e do direito estatal como fonte. Não se vê completo, mas sem­
pre aser completado por novas formas conforme os saltos sociais dos grupos, impon­
do-se pela legitimação. Ao indivíduo que infringisse as normas firmadas pelo grupo ha­
veria a possibilidade de desligar-se dele a fim de safar-se da sanção da norma.
Segundo o autor supra mencionado, as principais características do Direito so­
cial para Gurvitch são:
"a) Função Geral: integração objetiva de uma totalidade, o que significaria que o fa­
zer parte ativa em uma ordem dada não implicaria, mesmo com a imposição de obri­
gações, uma superposição da mesma sobre seus membros de forma desvinculada;
b) o fundamento da força obrigatória do Direito social vem do próprio grupo que se
auto-regula, uma vez que este direito é engendrado por cada grupo diretamente;
c) conseqüentemente, o objeto do direito social (sic) é a regulamentação interna da
totalidade do grupo que ele compõe;
d) a estrutura da relação jurídica de direito social é dada pela participação do todo co­
mo um sujeito não-exterior não-estrangeiro - aos membros do grupo, individual­
mente tomados;
e) sua manifestação externa apresenta-se, à diferença do direito social estatal, como
um poder social do todo sobre seus membros, inexistindo, como regra, a possibilida­
de de sanção incondicionada, pois há sempre presente a alternativa de o interessado
- sujeito passivo - retirar-se do grupo independentemente de autorização;
f) primazia no interior do grupo ao direito social inorganizado em relação ao direito
"SANTOS, José Robeno Bedaque. Poderes instrutórios do juiz. RI, 1991.
"MORAIS, José Luiz Bolzan de. A idéia de Direito Social: PluraliSmo juridico de Georges Gouvitb, Pono Alegre:
Livraria do Advogado. 1997.
JOSÉ JORGE DA COSTA JAC
social organizado, à exceção
verdadeiro droít d'íntégratio,
g) os sujeitos do direito sacia.
atores de direito individual- :
conçues comme des unítés sí,
indivíduos isolados, sejam pe
vendo completamente seus n
nízatíon de l'uníté à l'íntéril
vent leur personalíté partíell
unidade no interior mesmo c
sua personalidade parcial no ~
membro na totalidade do gru
Em nossa perspectiva, ~
comunhão, 2) um direito de c
ração entre produtores e coo:
de sanção incondicionada, COI
No Direito Social, buscc
entanto, a fim de manter a Ofl
4.4 - ACrise no Direito ·1
Acrise do positivismo j
gitimidade, voltando, a nosso
diferença é que tem surgido r
mo, as quais têm prevalecido r
Siches, tão bem aceito.
Na prática, Faria!6 traz à 1
zes ante os conflitos sociais, a,
Alegre onde houve votos fun
qual, a nosso ver, tem vínculo
Retira alguns tópicos de
1) "Nunca é demais insistir-se
às situações contenciosas para
dicional que afronta o direito.
órgão jurisdicional praticar ac
do-se diante de uma situação ~
cesso, ao arrepio da lei, por m(
de justiça conforma-se ao com
nao pode aberrar ao ordenarr
"FARIA, José Eduardo, 1949. justiça e Cc
Paulo RI,1992.
IÇÃO TOLEDO DE ENSINO
consumidor de justiça e me­
o para dar eficácia ao direito
jurídica de direito material e
aderes do Juizl 4, a fim de de­
se especialize, dos que estão
)utros.
:s jurídicas a fim de, sob um
mceitos, busca-se, na lingua­
tuação naqueles autores que
desses autores é Georges
unbém difícil em face da Se­
segW1do 'v1orais 15 deveria ha­
xiais, quebrando a hegemo­
ão se vê completo, mas sem­
s sociais dos grupos, impon­
mas firmadas pelo grupo ha­
ja sanção da norma.
:aracterísticas do Direito so­
o que significaria que o fa­
lO com a imposição de obri­
IS de forma desvinculada;
m do próprio grupo que se
ada grupo diretamente;
regulamentação interna da
?,
ela participação do todo ca­
ibros do grupo, individualdireito social estatal, como
), como regra, a possibilida­
Ilternativa de o interessado
de autorização;
Izado em relação ao direito
de Georges Gouvith, Pano Alegre:
JOSÉ JORGE DA COSTA JACINTHO
327
social organizado, à exceção de que este esteja justificado naquele e seja, então um
verdadeiro droit d'intégration;
.
g) os sujeitos do direito social são as pessoas coletivas complexas que, à difert'nça dos
atores de direito individual - soit des individus disjuints, soit des personnes morales,
conçues comme des unités simples, absorbant compLetemerlt leurs membres - (sejam
indivíduos isolados, sejam pessoas morais, concebidas como unidades simples, absor­
vendo completamente seus membros) possuem uma estrutura que consiste naorga­
nization de l'lmíté à l'intérieur même dúne multiplicité, dont les membres conser­
vent leur personalité partielle dans te sein de la personalité totale. (organização da
unidade no interior mesmo de uma multiplicidade, da qual os membros conservam
sua personalidade parcial no seio da personalidade total.) Ou seja: não há diluição do
membro na totalidade do grupo.
Em nossa perspectiva, podemos expor este direito social como 1) um direito de
comunhão, 2) um direito de coletividade, 3) um direito interior, onde 4) não há sepa­
ração entre produtores e consumidores e 5) cuja efetividade não está atrelada à idéia
de sanção incondicionada, como repressão ao comportamento desviante." p. 38 e 39.
No Direito Social, buscou-se os novos conceitos de direitos transindividuais, no
entanto, a fim de manter a ordem estabelecida
4.4 . ACrise no Direito· Legalidade X Legitimidade
Acrise do positivismo jurídico tem se firmado sob o título legalidade versus le­
gitimidade, voltando, a nosso ver, a velhas delongas entre ele e o realismo jurídico. A
diferença é que tem surgido novas formas de interpretação fundada no existenoalis­
mo, as quais têm prevalecido nos meios acadêmicos, citamos como exemplo Recassen
Siches, tão bem aceito.
Na prática, Faria 16 traz à tona em sua obra, abordando o comportamento dos juí­
zes ante os conflitos sociais, acórdão da lavra do Egrégio Tribunal de Alçada de Porto
Alegre onde houve votos fundados no positivismo-legalista e no da legitimidade, o
qual, a nosso ver, tem vínculo com o realismo jurídico de outrora.
Retira alguns tópicos de tais votos, os quais aqui pedimos vênia para transcrever:
1) "\junca é demais insistir-se que ao Judiciário cabe aplicar o direito (dizer o direito)
às situações contenciosas para que prevaleça o valor justiça. Não é justa a solução juris­
dicional que afronta o direito. Pode ser caridosa, quando muito. Mas não é função do
órgão jurisdicional praticar a caridade, no sentido popular do termo, isto é, condoen­
do-se diante de uma situação social e buscando meramente superá-la no bojo do pro­
cesso, ao arrepio da lei, por motivos meramente morais. Na cena judiciária, o conceito
de justiça conforma-se ao conceito de direito. E, se não se confunde com a legalidade,
não pode aberrar ao ordenamento jurídico posto. (...) (Port:3nto), a justiça prestada
'FARIA, José Eduardo, 1949. Justiça e Conflito: os Juizes em face dos rt()vos movimentos sociais 2' edícão São
Paulo: RT,1992.
'
.,
328
INSTlTUlÇÃO TOLEDO DE ENSlNO
pelo órgão jurisdidonal é a justiça que flui o direito. Não a justiça moral. Ese a norma
legal não aberra o direito, impõe-se ao juiz aplicá-la, linda que lhe pareça injusta...."
2) "t. ..) Uma visão integral do direito exige, não só no plano da filosofia, mas
também e muito mais no da prática judicial, que os julgamentos levem em conta não
só as normas legais, estabeleddas para resolver casos que usualmente costumam
ocorrer, mas tembém os novos fatos sociais, não previstos nas leis, e que devem ser
objeto de valorização contemporânea, não necessariamente igual à que fariam os que
legislaram no passado. Três são as funções do juiz: a de aplicar as leis, que é a mais fre­
qüente; a de integrar o direito, através da qual se colinam lacunas e, finalmente, a mais
importante, a de fazer justiça. Para oJuiz, o valor "justiça" deve estar no ápice da hie­
rarquia dos valores. Constitui, talvez, deformação imputável ao positivismo jurídico a
drcunstância de no foro indagar-se tanto a respeito da solução legal, e tão menos da
solução justa. [... 1O judiciário, por ser um Poder, não pode ficar apenas na posição su­
balterna de obediênda a comandos emitidos pelos demais poderes. Deve colaborar
com o Legislativo e Executivo na solução dos problemas sodais. Não pode o judidário
ser injusto, aguardando sobrevenha lei justa, máxime quando o legislador se OIilite..."
Esta, portanto, a crise dos paradigmas no direito atualmente.
5. CONCLUSÃO
Anova etapa do sitema capitalista de produção que se expressa no Neolibera­
lismo predsa do sujeito, a lógica do sistema predsa de renovação. Oindividuo é uma
célula capaz de girar em torno de si mesmo e essas teorias vêm ao encontro das novas
nuanças desse capitalismo centrado cada vez mais no sujeito e não no coletivo. Anova
proposta traz o egoísmo étnico que implica a exclusão dos menos favorecidos.
"No mundo globalizado do próximo século, quaisquer que sejam as novas for­
mas do poder político só terão lugar decente os povos que entrarem nesse processo
a partir das nações bem estruturadas. Os que não conseguirem atingir esses objetivos
transformar-se-ão em grandes zonas de livre comércio, cuja prosperidade dependerá
da concorrência entre as corporações transnacionais."17
O direito, mesmo com todas as modificações em debate, não pretende quebrar
a lógica da hegemonia do direito estatal privilegiando grupos, mas sim, reforçar sua
posição com a proteção de alguns interesses que, indiretamente privilegia a classe do­
minante8 •
PANDRADE, Paulo Fernando Carneiro. Neoliberah<rllO e Pensamento Cristão. Petrópolis: Vozes, 1994, pág. 132.
"Morais,op. cit., pág. 95:97 ensina: "".Pelo comrário, h:í umarevalorização da ordem estatal e suas garantias, tais
como o Esudo de Direito. Fala-se, ames, apenas na suposição de sua abrangência. Por outro lado, aproximam-se
por terem como pressuposlO a peninência comum e o gozo compartilhado. Este aspecto de possibilidades
recoloca Gurvitich no centro das atenções jurídicas quando, hoje, buscamos referências para trabalhar com as
questões primordiais referentes às relações humanas, tais como: conswno, meio ambiente, produção e todas
aquebs redeflllidas pelo Estado do Bem -Estar- saúde, educação, habitaç:io. etc...
JOSÉ JORGE DA COSTA
lJ
6. REFERÊNCIAS BIBLI<
ANDRADE, Paulo Fernandc
Petrópolis: Vozes, 1994.
ARIÉS, Felipe. Uma Nova Ec
Curso de Espedalização
Progresso, Iluminismo, .
obra).
BEDAQUE, José Roberto de
BRANDÃO, Zaia (Org.).Acl
CAPPELLETTI, Mauro. Aces
Fabris, 1998.
DINAMARCO, Cândido Ran
São Paulo: Malheiros, 1~
FARIA, José Eduardo, 1949.
movimentos sodais, 2a ,
GOMES, Luiz Flávio. Model
do terceiro milênio., in
Debates, VoI. lI. São PaI
LE GOFF, Jacques. ANova
01:11 e 24 :63 (não con~
MOOOS, José Luiz Bolzan
Georges Gurvitch. POrtl
REALE, Giovani; Antisérie,
nossos dias. São Paulo:
REAIl, !litiguel, 1910. Filosc
IÇÃO TOLEDO DE ENSINO
ajustiça moral. Ese a norma
a que lhe pareça injusta...."
iÓ no plano da filosofia, mas
mentos levem em conta não
que usualmente costumam
~s nas leis, e que devem ser
1te igual à que fariam os que
llicar as leis, que é a mais fre­
lacunas e, finalmente, a mais
"deve estar no ápice da hie­
vel ao positivismo jurídico a
}Iução legal, e tão menos da
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odais. Não pode o judiciário
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. Pelrópolis: Vozes, 1994, pág, 132.
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eio ambiente, produção e todas
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JOSÉ JORGE DA COSTA JACINTHO
329
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Paulo Fernando Carneiro. Neoliberali~mo e Pensamento Cristão.
Petrópolis: Vozes, 1994.
ARIÉS, Felipe. Uma Nova Educação do Olhar. Páginas 21:31. Texto tirado da apostila do
Curso de Especialização em História Social, O conceito de Evolução e Noção de
Progresso, Iluminismo, Marxismo e Nova História (não consta editora ou ano da
obra).
BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: RT, 1991.
BRANDÃO, Zaia (Org.). Acrise dos Paradigmas e a educação. São Paulo: Cortez, 1.994.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. [trad. Ellen Grade Nortfleet] Porto Alegre:
Fabris, 1998.
DINAMARCO, Cândido Rangel. AInstrumentalidade do Processo. 5a edição.
São Paulo: Malheiros, 1996.
FARIA, José Eduardo, 1949. Justiça e Conflito: os juizes em face dos novos
movimentos sociais, 2a edição, RT, 1992.
GOMES, Luiz Flávio. Modelos de Atuação Judicial: Rumo à constitucionalização do Juiz
do terceiro milênio., in Justiça e Democracia. Revista Semestral de informação e
Debates, Vol. n. São Paulo: RT, 1996.
LE GOFF, Jacques. ANova História [trad. Eduardo Brandão]. Martins Fontes, págs.
OUl e 24:63 (não consta ano da edição).
MORAIS, José Luiz Bolzan de, AIdéia de Direito Sodal: O Pluralismo Jurídico de
Georges Gurvitch. Porto Alegre: livraria do Advogado, 1997.
REAlE, Giovani; Antisérie, Dario. História da Filosofia, vol IH - Do romantismo até
nossos dias. São Paulo: Pau/inas, 1991.
REAU, Miguel, 1910. Filosofia do Direito. lO a edição. São Paulo: Saraiva, 1983.