SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO DO VALE DO IPOJUCA
FACULDADE DO VALE DO IPOJUCA – FAVIP/DEVRY
BACHARELADO EM DIREITO
FELIPE REIS DA SILVA
OCULTAÇÃO DE BENS PROVENIENTES DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
NA VISÃO DA LEI. 12.683/2012: UMA ANALISE CRÍTICA À EXPANSÃO DO ROL
DOS CRIMES ANTECEDENTES
CARUARU
2013
FELIPE REIS DA SILVA
OCULTAÇÃO DE BENS PROVENIENTES DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
NA VISÃO DA LEI. 12.683/2012: UMA ANALISE CRÍTICA À EXPANSÃO DO ROL
DOS CRIMES ANTECEDENTES
Monografia apresentada à banca examinadora
como
pré-requisito
para
obtenção
de
certificado de conclusão de curso de Direito da
Faculdade
do
Vale
do
Ipojuca
–
FAVIP/DeVry, sob a orientação da professora
Raíssa Braga.
CARUARU
2013
Catalogação na fonte Biblioteca da Faculdade do Vale do Ipojuca, Caruaru/PE
S586o
Silva, Felipe Reis da.
Ocultação de bens provenientes das organizações
criminosas na visão da Lei 12.683/2012: uma análise crítica à
expansão do rol dos crimes antecedentes / Felipe Reis da Silva. –
Caruaru: FAVIP, 2013.
70 f.: il.
Orientador(a) : Raissa Braga.
Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) -- Faculdade do
Vale do Ipojuca.
Inclui anexo.
1. Crime organizado. 2. Preocupação mundial.
Lavagem de dinheiro. I. Silva, Felipe Reis da. II. Título.
CDU 34(13.2)
Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/1367
3.
FELIPE REIS DA SILVA
OCULTAÇÃO DE BENS PROVENIENTES DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
NA VISÃO DA LEI. 12.683/2012: UMA ANALISE CRÍTICA À EXPANSÃO DO ROL
DOS CRIMES ANTECEDENTES
Banca examinadora:
Raissa Braga___________________________________________
Patrícia Lapa___________________________________________
Newdylande Oliveira______________________________________
CARUARU-PE,01 JULHO DE 2013.
O dinheiro muda a felicidade em infelicidade, o amor em ódio, o ódio
em amor, a virtude em vício, o vício em virtude, o servo em senhor, o
senhor em servo, a estupidez em inteligência, a inteligência em
estupidez.
(Karl Marx, Manuscritos econômicos-filosóficos. Trad. A. Mourão,
apud Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo).
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus, pelo seu amor incondicional e eterno. E aos
meus pais e familiares, inspiradores da minha vida.
Em especial, a orientadora, Raíssa Braga, pelo incentivo, apoio,
orientação e amizade, que contribuiu positivamente para realização
desse trabalho acadêmico e para o meu crescimento pessoal.
A todos os professores que com grande sabadoria me transmitiram
seus conhecimentos.
Aos colegas e amigos de sala de aula pelo companheirismo e
colaboração no dia a dia em especial aos amigos Alberto Frazão,
Carlos
Dionizio,
Thasia
Maendra,
Rodrigo
Cabral,
Sidney
Vasconcelos, Renato Marinho, Ana Cristina, todos da turma 0804.
A todas as pessoas amigas, em especial Valdenice Mendonça, Dr.
Augusto N. Sampaio e Dr. Reus Alexandre Serafini, que conhecendo
minhas limitações, buscaram me auxiliar.
RESUMO
Este trabalho retrata a crescente preocupação em âmbito internacional com relação ao crime
de lavagem de dinheiro, em especial, com a que tem origem na criminalidade organizada, na
corrupção, no tráfico de drogas, que é atualmente uma das maiores preocupações mundiais;
Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos ganhos em
atividades ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prática geralmente
envolve múltiplas transações, usadas para ocultar a origem dos ativos financeiros e permitir
que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é, portanto, a base
para toda operação de lavagem que envolva dinheiro, proveniente de um crime antecedente. O
crime organizado vem crescendo em todo o mundo, seja o narcotráfico, o terrorismo, a
corrupção. Entretanto, assim como todo tipo de crime organizado, o tema merece reflexão,
especialmente se considerarmos que o controle da lavagem de dinheiro depende, entre outras
coisas, da participação da sociedade. Com os estudos realizados o tema revela os esforços do
Brasil para combater a lavagem de dinheiro, com a criação e a especialização de setores, com
a capacitação de servidores dos órgãos de repressão e com fiscalização e regulação. A
legislação brasileira de combate à lavagem de dinheiro, a Lei Federal n.º 9.613/98, apesar de
editada já sob a terceira geração de legislações de combate a esse crime, adotou a fórmula da
segunda geração, enumerando, taxativamente, o rol de crimes antecedentes ao crime de
lavagem. No entanto, muito se tem criticado a respeito do rol taxativo de crimes antecedentes
ao crime de lavagem, uns dizendo que alguns crimes importantes ficaram de fora e outros
afirmando que algumas condutas típicas não necessitariam estar previstas. Com o advento da
Lei n. 12.683 de julho de 2012, não há mais restrição quanto ao rol, antes taxativo, de crimes
precedentes e necessários à discussão sobre a lavagem de capital. Em verdade, não há sequer
rol de crimes antecedentes na atual lei de Lavagem de Dinheiro.
Palavras-chave: Crime organizado, Preocupação Mundial, Lavagem de dinheiro, ocultação
de bens, Organizações Criminosas, Lei nº 12.683/2012, Lei nº 9.613/98.
ABSTRACT
This work portrays the growing concern internationally about the crime of money laundering,
in particular with which originates in organized crime, corruption, trafficking in drugs is
currently one of the biggest global concerns; Money laundering is the process by which the
criminal transforms resources in illegal gains in assets with an apparently legal source. This
practice often involves multiple transactions used to disguise the origin of the financial assets
and allow them to be used without compromising the criminals. The concealment is thus the
basis for all washing operation involving money from a criminal history. Organized crime is
growing throughout the world, whether drug trafficking, terrorism, corruption. However, as
with all types of crime, it deserves consideration, especially considering that the control of
money laundering depends, among other things, participation in society. Studies with the
theme reveals Brazil's efforts to combat money laundering, with the creation and
specialization of industries by training servers organs of repression and surveillance and
regulation. Brazilian law to combat money laundering, Federal Law nº 9.613/98, although
already published under the third generation of laws to combat this crime, adopted the
formula of the second generation, enumerating, exhaustively, the list of predicate offenses to
the crime of laundering. However, much has been criticized on the exhaustive list of predicate
offenses to the crime of laundering, each saying some major crimes were left out and others
saying that certain behaviors typical not need to be provided. With the enactment of Law nº
12,683 July 2012, there is no restriction on the roster before exhaustive list of crimes and
precedents necessary for discussion laundering capital. In fact, there's even list of predicate
offenses in the current law on Money Laundering.
Keyword: Organized Crime, World Concern, Money laundering, concealment of assets,
Criminal Organizations, Law No. 12.683/2012.
SUMÁRIO
1.
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 9
2.
LAVAGEM DE DINHEIRO: COMO IDENTIFICAR............................................... 12
2.1. Origens Históricas: Conceitos e Características ...................................................... 12
2.2. Etapas do ciclo de lavagem de dinheiro .................................................................... 15
2.3. Os paraísos ficais: conclusão da conduta ilícita ....................................................... 17
2.4. Lavagem de dinheiro e o crime organizado (organizações criminosas): qual a
relação? ........................................................................................................................ 19
2.5. Marcos legais no combate à lavagem de dinheiro: Âmbito Internacional ............ 24
2.6. Marcos legais no combate à lavagem de dinheiro: Âmbito Nacional .................... 29
3.
LEI Nº 9.613/1998: ANÁLISE DA SUA ORIGEM E CONTENTO .......................... 32
3.1. Objeto da Lei: finalidade normativa......................................................................... 32
3.2. Tipos penais abrangentes: identificação de condutas.............................................. 34
3.3. Advento da Lei nº 12.683/2012 e suas alterações na Lei vigente (9.613/98)........... 35
3.4. Alteração da Lei nº 9.613/1998: motivações ensejadoras ........................................ 39
3.5. Alterações na Lei de lavagem de dinheiro: análise das principais mudanças e seus
efeitos ........................................................................................................................... 40
4.
CRIMES
ANTECEDENTES:
UMA
ANÁLISE
LEGAL
NO
ÂMBITO
TEMPORAL DE VIGÊNCIA ............................................................................................... 46
4.1. Dos crimes antecedentes antes da alteração: através da normativa nº. 12.683/2012
...................................................................................................................................... 46
4.2. Pena: caráter repressor normativo ........................................................................... 50
4.3. Rol de crimes antecedentes após a lei 12.683/2012: O que mudou? ....................... 53
4.4. Críticas doutrinarias à lei nº 12.683/2012 sob a ótica do rol dos crimes
antecedentes ................................................................................................................. 57
5.
CONCLUSÃO ................................................................................................................. 62
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................. 65
ANEXO - I ............................................................................................................................... 68
ANEXO – II............................................................................................................................. 69
9
1. INTRODUÇÃO
Em razão das últimas décadas em que a lavagem de dinheiro era proveniente dos
crimes como o narcotráfico, terrorismo, corrupção, entre outros, expandiu-se para fronteiras
globalizadas, gerando uma desestabilização dos sistemas financeiros dos países e
comprometendo, sobremaneira, suas atividades econômicas. Em função disso, diversas nações
de todo o mundo passaram a se preocupar com o tema da lavagem de dinheiro, que culminou
com a assinatura da Convenção de Viena de 1988, tendo, a partir de então, diversas nações
legislando sobre a temática. No Brasil, apenas em 1988 foi editada a Lei n.º 9.613 que dispõe
sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, no qual foi alterada
com a Lei 12.683 de 2012.
Neste trabalho se buscou demonstrar que o combate à lavagem de dinheiro compreendendo bens, direitos e valores - não deve ser entendido como responsabilidade
apenas das instituições encarregadas da prevenção e repressão, mas que depende,
primordialmente, do engajamento de toda a sociedade no repúdio ao uso de drogas, à compra
de produtos contrabandeados ou pirateados, à corrupção e ao desvio do dinheiro público.
Para tanto, se procurou estudar o fenômeno, conceituá-lo, identificar as origens
históricas, os marcos legais, as tipologias, as medidas preventivas e os mecanismos de
enfrentamento, apresentando casos bem sucedidos de combate a esse crime.
A metodologia empregada consistiu na pesquisa, seleção e análise da legislação,
doutrina, jurisprudência, artigos e periódicos, inclusive os disponibilizados na Internet,
visando a conhecer melhor o problema, identificar as posições doutrinárias, a evolução
histórica da luta contra o crime e os organismos internacionais de referência, dentre outros
aspectos de interesse e relevância.
Contudo, ficou evidente na pesquisa que devida à movimentação internacional em
virtude dos grandes eventos criminalísticos, no qual ficou configurado o crime de lavagem de
dinheiro, que resultou abalos econômicos em todo território internacional, as grandes
potências econômicas e financeiras e senão políticas, passaram a dispor sobre o crime de
lavagem de dinheiro.
Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos ganhos
em atividades ilegais, em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prática
geralmente envolve múltiplas transações, usadas para ocultar a origem dos ativos financeiros
10
e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é,
portanto, a base para toda operação de lavagem que envolva dinheiro proveniente de um
crime antecedente.
De acordo com o estudo realizado pode-se afirmar que a lavagem de dinheiro se
encontra estreitamente vinculada à criminalidade organizada, pois, na maioria dos casos, a
comissão desse delito requer uma estrutura não só para a comissão da lavagem como também
do delito previsto, o que origina os bens que serão lavados. É certo que, na maioria das vezes,
o delito que gera mais ganhos é o de tráfico de drogas e, portanto, está muito vinculado à
lavagem de dinheiro. Porém, no Brasil, não somente ele gera grandes quantidades aptas à
lavagem. Assim, podemos citar outras atividades criminais com a quais se obtêm grandes
somas de dinheiro ou bens, como o tráfico de armas, o jogo ilícito, a subtração de veículos e
seu contrabando, a extorsão mediante sequestro, as redes de prostituição e a exploração
sexual, os crimes contra a administração pública, o roubo de cargas etc.
As organizações criminais se movem pela facilidade de obtenção de grandes quantias
de dinheiro com a comissão de alguns delitos que ultrapassam as fronteiras dos países. Essas
grandes somas tendem a ser recicladas mediante sua introdução nos circuitos financeiros,
obtendo assim uma aparência de legalidade.
A organização, a tecnologia e a disseminação do crime por todo o mundo ameaçam
todos os cidadãos e atinge o contexto social e econômico de praticamente todos os países.
Com a globalização, o crime também se internacionalizou. Foram criadas verdadeiras
organizações multinacionais, que atuam na lavagem de dinheiro proveniente de uma vasta
gama de atividades ilegais, como o tráfico de drogas e de armas, sequestro etc.
O crime organizado gera enormes quantias de dinheiro com suas atividades. Os grupos
criminosos desenvolvem sistemas cada vez mais eficientes para inserir o dinheiro “sujo” no
mercado financeiro e transformá-lo em dinheiro “limpo”, acima de qualquer suspeita.
Por tal motivo, a legislação dos vários países, inclusive a do Brasil, atribui
responsabilidades às instituições financeiras (bancos, corretoras) e demais instituições tais
como: as seguradoras que podem ser utilizadas como canais para a lavagem de dinheiro, por
terem, como atividade principal, a movimentação de ativos.
Compreender esse avanço do crime organizado, em especial ao crime de lavagem de
dinheiro, além de ressaltar a importância do combate à lavagem de dinheiro, além de
demonstrar as principais alterações da Lei nº 9.813/98 com a Lei nº 12.863/2012, que trouxe
consideráveis mudanças na legislação do tema em analise, principalmente na sua
11
aplicabilidade, tendo em vista a mudança do seu principal artigo, no qual sai de um
pensamento fechado para um totalmente abrangente, aberto.
É incontestável o fato de que o verdadeiro e eficaz meio de combate às organizações
criminosas dar-se-á principalmente através do combate e confisco do dinheiro e dos bens que
possuem, bem como, conjuntamente e de forma sincronizada e com celeridade, através de
processos criminais contra os seus membros.
Por tanto é, inevitável em concordar que o estudo realizado sobre o tema é de suma
importância no âmbito social, tendo em vista que as organizações criminosas como um todo,
abala o sistema econômico e financeiro de um país, além de elevar os índices de
criminalidade, bem como faz surgir à corrupção nas políticas públicas, fazendo com quê a
população fique a mercê da boa vontade dos governantes, além de fragilizar grandes centros
econômicos nacionais.
Por tal razão, esse trabalho traz uma contribuição enorme, seja na área acadêmica,
levando em relação às mudanças na legislação e sua eficácia na aplicabilidade dos novos
preceitos, seja na área pessoal, pois laboro em uma instituição financeira, no qual levou a
conhecer um pouco mais um dos crimes mais frequentes na minha área de trabalho.
Com isso, não se tem a pretensão de esgotar o assunto, ou de propor medidas
milagrosas que venham a erradicar o problema, que é de âmbito mundial, mas a de
proporcionar aos colegas acadêmicos uma visão panorâmica sobre o assunto que demanda,
com intensidade cada vez mais crescente.
Em suma, o foco central deste trabalho está pautado na elaboração de uma pesquisa
voltada para análise das principais ferramentas de combate à lavagem de dinheiro em nosso
país. O conhecimento da legislação nacional vigente, bem como suas mudanças recentes, dos
órgãos normativos e fiscalizadores, seus métodos de prevenção e investigação da lavagem de
dinheiro.
12
2. LAVAGEM DE DINHEIRO: COMO IDENTIFICAR
2.1. Origens Históricas: Conceitos e Características
Segundo a pesquisa realizada acerca do tema alguns estudiosos consideram que o
crime de lavagem de dinheiro surgiu na China, há cerca de três mil anos atrás, ocasião em que
mercadores adotaram algumas técnicas de ocultação de bens, como por exemplo, colocar o
patrimônio em nome de terceiros, que atualmente é conhecido como “laranjas”1.
Na década dos anos oitenta, conforme Exposição de Motivos da Lei 9.613, o crime de
lavagem de dinheiro e os crimes a ele considerados antecedentes, tais como o narcotráfico, a
corrupção, o sequestro e o terrorismo e seu financiamento, têm sido objeto de preocupação e
análise, já que alcançaram dimensões alarmantes com gravíssimas consequências para todas
as nações, principalmente no setor econômico2.
Os efeitos perniciosos da lavagem de dinheiro, antes restritos a determinadas regiões,
ultrapassam hoje as fronteiras nacionais, desestabilizando sistemas financeiros e
comprometendo atividades econômicas. Por essa razão, chefes de Estado e de Governo
passaram a dispensar especial atenção à questão.
Nesse sentido, inúmeros organismos internacionais têm buscado incentivar a adoção
de medidas mais efetivas no trato da questão para, de imediato, evitar que setores da
economia sejam utilizados nos processos de lavagem de dinheiro e sensibilizar a
sociedade para o fato de que não se pode atribuir o controle das operações ilegais
somente aos órgãos repressores do Estado3.
É caso cediço que a lavagem de dinheiro é o elemento essencial de todo crime que
produz resultados financeiros.
O Conselho de Controle de Atividade Financeira, o COAF, considera a criminalidade
financeira, incluída a lavagem de dinheiro, um mercado próspero e estruturado, com oferta e
procura, que, sistematicamente, é exposto à luz na forma de escândalos envolvendo
instituições financeiras, políticos, cartéis, máfias, servidores públicos (lato sensu) e
empresários.
1
Apostila de Treinamento e Capacitação Interno de Funcionários do Banco Bradesco S/A – TREINET - Prevenção à Lavagem de Dinheiro,
atualizada em 29.9.2010.
2
https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1/exposicao-de-motivos-da-lei-9.613
3
CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de Dinheiro: um problema mundial.
Brasília/DF, 1999, p. 4-5
13
Embora somente tipificada há poucos anos, a lavagem de dinheiro é praticada há
séculos, provavelmente, desde quando se praticou o primeiro crime com resultados
financeiros e se buscou dar aos recursos uma aparência de legitimidade. Na Idade Média, com
a usura considerada crime pela Igreja, os usurários se dedicavam a atividades destinadas a
disfarçar os juros recebidos, antecipando práticas típicas utilizadas atualmente.
Para Mendroni4, a origem histórica da lavagem de dinheiro está no século XVII, na
velha pirataria:
Esta era uma proposta cara. Havia um alto custo manter um navio pirata, posto que
muitas coisas eram obtidas através de hostilidade assumida. Uma vez admitida a
pirataria, a tripulação necessitava ser alimentada e paga, o navio tinha de ser
mantido, armas deviam ser estocadas com pólvora e munição. Muitas coisas eram
obtidas através de roubos, mas muitas outras através dos portos amigos. Aí
mercadores providenciavam coisas para os navios, roupas, cerveja, vinho, munição,
enquanto oficiais corruptos fechavam os olhos para a presença de saqueadores no
seu setor de vigilância. Os piratas mantinham um esquema de lavagem de dinheiro a
exemplo do que se observa nos dias atuais. Eles depositavam – entregavam ou
“colocavam” - o lote e mercadorias (ouro, moedas espanholas, peças caras de ouro e
prata) com mercadores americanos de reputação, que as trocavam por várias
quantias menores ou por moedas mais caras. As cargas dos navios capturados eram
muito procuradas pelos mercadores. Não havia a necessidade de acomodação, já que
os piratas operavam abertamente e as mercadorias eram facilmente aceitas e
trocadas. A integração dos fundos lavados se tornava importante somente quando o
pirata resolvia se aposentar, e todos o faziam na então alegre Inglaterra. Lá,
aportando a gama de valores amealhados, um pirata aposentado podia
tranquilamente trazer consigo uma verdadeira fortuna ganha aparentemente nas
colônias sob a aparência de realização de negócios legítimos.
Durante o século XX, criminosos utilizavam-se de lava rápidos, ou lavanderias para a
“limpeza” dos recursos ilícitos, o que faz com que alguns entendam ser essa a origem da
expressão lavagem de dinheiro.5
Dessa mesma época, temos como referência as máfias, sendo Al Capone6 um de seus
ícones que, embora desenvolvesse muitas atividades ilícitas, tais como a exploração do tráfico
de bebidas alcoólicas durante a denominada Lei Seca, a prostituição, e cometesse crimes
graves, utilizando-se de assassinatos, extorsão e violência, tendo a seu saldo, policiais,
políticos, juízes e fiscais, somente foi preso e condenado por sonegação fiscal, conquanto
dissimulasse a origem ilícita de suas rendas obtidas com a prática desses crimes.
4
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais de lavagem de dinheiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio 2001, citado por
Castellar, João Carlos. Lavagem de Dinheiro – a questão do bem jurídico. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 82-83.
5
A expressão “lavagem de dinheiro” (money laudering) foi usada judicialmente pela primeira vez nos Estados Unidos, em 1982, em um caso
sobre a perda de dinheiro procedente do tráfico de drogas.
6
Alphonse Capone, gangster norte-americano de ascendência italiana, com atuação predominante na cidade de Chicago/EUA, em especial
nos anos 20 do século passado.
14
“O certo é que essa expressão já está a muito consagrada, seja no glossário das
atividades financeiras, seja na linguagem popular, em consequência de seu emprego
internacional (money laudering)”7.
Em 1988, na Convenção de Viena, realizaram-se os primeiros passos para combater o
crime de lavagem de dinheiro. Na analise realizada no diploma desta Convenção, apenas o
crime de tráfico de entorpecentes era considerado como crime antecedente ao de lavagem de
dinheiro, sendo esta classificada como legislação de primeira geração. Ao passar dos tempos,
com a evolução do delito, alguns países ampliaram o rol de antecedentes, entre eles estão a
Espanha, Portugal e Alemanha, o que ficou conhecido com a legislação de segunda geração.
Por fim, outros países como os Estados Unidos, França, Itália, México,
entre outros,
disciplinaram que qualquer crime antecedente se prestaria para configurar o crime de lavagem
de dinheiro, tal medida ficou conhecida como legislação de terceira geração7.
No Brasil, apesar de a Lei 9.613/98 ter sido editada já ao tempo da terceira geração, o
legislador adotou o sistema da segunda geração, definindo o rol taxativo de crimes que
antecedem ao de lavagem de dinheiro, que atualmente foi alterada pela Lei 12.683/2012 que
ampliou o rol taxativo vigente.
Portanto, trata-se de uma ameaça global crescente e as medidas para controlar o
problema tornaram-se foco de um intenso esforço internacional. Durante os últimos dez anos,
inúmeras organizações envolveram-se na luta contra o crime de lavagem de dinheiro,
promovendo a cooperação para assegurar que as instituições financeiras tomem as
providências necessárias a fim de minimizar os efeitos danosos dessa prática.
Segundo uma visão doutrinária acerca do conceito do crime de lavagem de dinheiro e
provenientes características são demonstradas nos ensinamentos de Gómez Iniesta, no qual o
crime de lavagem de dinheiro ou de bens é "a operação através da qual o dinheiro de origem
sempre ilícita (procedente de delitos que se revestem de especial gravidade) é investido,
ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos econômico-financeiros legais,
incorporando-se qualquer tipo de negócio como se fosse de forma lícita”8.
Já na visão de Fabián Caparrós, entende que o crime lavagem de dinheiro "é o
processo que tende a obter a aplicação em atividades econômicas lícitas de uma massa
patrimonial derivada de qualquer gênero de condutas ilícitas, com independência de qual seja
7
8
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
GOMEZ INIESTA, Diego J. El delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español, Cedecs, Barcelona, 1996, p.21.
15
a forma que essa massa adote, mediante a progressiva concessão à mesma de uma aparência
de legalidade"9.
José Luiz Diez Ripollés, por sua vez, define tal crime como os "procedimentos pelos
quais se aspira a introduzir no tráfico econômico-financeiro legal os grandiosos benefícios
obtidos a partir da relação de determinadas atividades delitivas especialmente lucrativas,
possibilitando, assim, um desfrute daqueles juridicamente inquestionáveis"10.
Para Mendroni, a lavagem de dinheiro poderia ser definida como método pelo qual um
individuo ou uma organização criminosa processa os ganhos financeiros obtidos com
atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência para obtidos licitamente. Ou, segundo o
Financial Crimes Enforcement Network (FinCen), no qual o mesmo transcreve no seu livro:
A lavagem de dinheiro envolve dissimular os ativos de modo que eles possam ser
usados sem que possa identificar a atividade criminosa que os produziu, através da
lavagem de dinheiro, o criminoso transforma os recursos monetários oriundos da
atividade criminal em recursos com uma fonte aparentemente legítima11
Portanto, o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se e conceitua-se por um
conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de
cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e
que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico. Em termos mais gerais, lavar
recursos é fazer com que produtos de crime pareçam ter sido adquiridos legalmente.
2.2. Etapas do ciclo de lavagem de dinheiro
A maneira como vai se efetuar o processo de lavagem de dinheiro pode variar
extensamente do simples ao complexo, dependendo da magnitude da atividade criminosa e
dos recursos obtidos e da sofisticação da organização que a empreende.
A lavagem de dinheiro é um processo que se compõe basicamente, segundo a doutrina
majoritária, em três etapas ou fases. Muitas vezes, as três fases podem estar presentes numa
única transação, todavia, é mais provável que se mostrem de forma bem separada e ao longo
de um determinado período de tempo. Tais etapas ou fases são: colocação, ocultação e
integração.
Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de
dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento
9
FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo, El Delito de Blanqueo de Capitales, Colex, 1988, p.76.
In El blanqueo da capitales procedente del tráfico de drogas. La recepcíon de la legislación internacional en el ordenamiento penal español.
Actualidad penal, n. 32, 11 de septiembre de 1994, p. 609.
11
FinCen é a Unidade de Inteligência Financeira dos Estados Unidos da América.
10
16
dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o
disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e
terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido
suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado "limpo". Essas
três fases ou etapas, embora independentes, frequentemente ocorrem simultaneamente12.
É consensual entre os estudiosos e doutrinadores que o processo pelo qual se efetua a
lavagem de dinheiro pode ser dividido em três estágios básicos13, como já relatado
anteriormente, a saber:
Primeira fase, conhecida como colocação. Nesta fase o dinheiro “sujo” é introduzido
no sistema financeiro, por meio de depósitos, investimentos, compra de ativos ou bens
negociáveis para dificultar a identificação da origem dos recursos. A segunda fase é a
ocultação, no qual consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos
mediante a quebra da cadeia de evidências e o emprego de artifícios como sucessivas
movimentações eletrônicas para contas de laranjas, testas de ferro ou de empresas de fachada.
Terceira e ultima fase do ciclo de lavagem de dinheiro é a integração, no qual estabelece
quando concluídas as fases de colocação e ocultação, já não é possível identificar a origem do
dinheiro, então ele é devolvido aos criminosos que investem em empreendimentos, por meio
de transações legais, acobertando, assim, suas atividades ilícitas.
Concluídas as três fases da lavagem, o dinheiro torna-se “limpo” e passa a ser
utilizado em transações legais, ocultando, portanto, a sua origem ilícita.
As instituições que combatem o crime organizado atuam em diversas frentes e a
principal delas tem por objetivo retirar dos criminosos a capacidade de comprar produtos e
armamentos para que não prossigam com essas atividades.
O dinheiro proveniente do crime serve, entre outras coisas, para a corrupção de
autoridades públicas, a manutenção de “quadrilhas” que realizam a parte operacional das
atividades ilegais, aliciamento de pessoas, principalmente menores, levando-os a se tornarem
consumidores e trabalhadores do crime, a usurpação de atividades públicas, como a justiça e
projeção de leis, dentre outras.
Numa época de rápido avanço tecnológico e globalização, o crime de lavagem de
dinheiro pode comprometer a estabilidade financeira dos países. Vigilância constante é
12
CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de Dinheiro: um problema mundial.
Brasília/DF, 1999, p. 9.
13
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
17
necessária por parte dos reguladores, dos bancos, dos centros financeiros e outras instituições
vulneráveis para evitar que o problema se intensifique.
A globalização permitiu ao capital internacional financeiro uma enorme facilidade
para movimentar-se no mercado mundial.
Assim, segundo Lilley14, a Internet propicia a lavagem virtual e o suborno de políticos
e profissionais liberais, que permite que o dinheiro efetue os trâmites burocráticos
necessários, sem grandes empecilhos.
Por tais circunstancias social e de cunho monetário, houve a necessidade da
Legislação Brasileira em modificar sua Lei 9.613/88, lei de lavagem de dinheiro, para tornar
eficaz e justa aplicação das penas e suas investigações.
Contudo, com o fim de ocultar a origem ilícita do dinheiro surgiu os paraísos fiscais,
que transformaram-se nos principais focos de lavagem de dinheiro, possibilitando o
apagamento de rastros identificadores de origem espúria, recursos financeiros para posterior
aplicação em empreendimentos e atividades lícitas.
2.3. Os paraísos ficais: conclusão da conduta ilícita
Sonegação fiscal, corrupção, fraudes cambiais, contrabando, suborno, fraudes
financeiras etc. Transformaram-se nos principais focos de lavagem de dinheiro, possibilitando
o apagamento de rastros identificadores de origem espúria, recursos financeiros para posterior
aplicação em empreendimentos e atividades lícitas.
Neste contexto, segundo levantamento realizado no treinamento interno bancário no
estudo da prevenção à lavagem de dinheiro15, verificou-se que a partir dos anos 70, uma
sofisticada rede de instituições financeiras passou a se especializar em canalizar operações
para lugares de refúgio fiscal ou zonas francas bancárias, fugindo dos olhos das autoridades
por uma amálgama de empresas de fachada, contas codificadas, bancos cativos, etc.,
desenvolvendo uma rede paralela de instituições financeiras a fim de reciclar o fluxo de
fundos financeiros criminosos.
Portanto, fica claro e evidente que as principais características dos paraísos fiscais são
o regime fiscal privilegiado decorrente de não incidência de imposto de renda sobre pessoas
físicas e jurídicas.
14
LILLEY, PETER. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001.
Apostila de Treinamento e Capacitação Interno de Funcionários do Banco Bradesco S/A – TREINET - Prevenção à Lavagem de Dinheiro,
atualizada em 29.9.2010.
15
18
É salutar transcrever uma reportagem realizada pelo Jornal do Brasil, no qual mostra
de forma simples e clara o panorama da questão da lavagem de dinheiro no nosso país em
relação com os paraísos ficais16:
Dois terços dos recursos mantidos por brasileiros no exterior estão em paraísos
ficais. São US$40,127 bilhões, dinheiro equivalente aos valores de mercado da
fabricante de automóveis Ford e do banco Santander, somados. Estes são os dados
oficiais, do próprio Banco Central, e parte desse montante tem origem perfeitamente
legítima. Na verdade, a fortuna verde-amarela que transita pelo exterior é bem
maior. O Brasil figura numa incômoda 20ª posição no ranking dos principais países
de origem do dinheiro sujo, remetendo ao exterior anualmente US$ 16,7 bilhões
para serem lavados. No topo da lista, os Estados Unidos, com 46,3% de todos os
recursos ilícitos do planeta, com US$ 1,32 trilhões. Em todo o mundo, são
movimentados clandestinamente US$ 2,85 trilhões17.
Portanto, os paraísos fiscais, em sua mais simples definição, são aqueles países onde
os encargos e obrigações tributárias são reduzidos ou inexistentes em relação à
movimentação, aplicação e o trânsito de recursos financeiros de origem local ou externa.
O esquema de implantação de paraísos fiscais surgiu a partir das empresas petrolíferas.
As empresas petrolíferas criaram, nos anos de 1960, um modo de fugir ao pagamento dos
impostos que também servia para pagar o mínimo aos países de onde extraíam o crude.
Paraísos fiscais e o sistema financeiro internacional, com seu alto grau de
liberalização, além de contribuir para esta alta volatilidade do dinheiro, acrescentaram a
possibilidade do anonimato. A grande rede mundial de computadores, Internet, dinamizou
todos estes fatores criando um cenário estimulante para a prática da lavagem ou
branqueamento de dinheiro. (LILLEY, 2001).
Os paraísos fiscais e alguns pequenos países tentam obter vantagens oferecendo
facilidades de operações financeiras para qualquer tipo de capital, sem nenhuma preocupação
com suas origens. Paraíso fiscal ou offshore é qualquer lugar no exterior, geralmente em
países, onde se realizam transações ou investimentos, recolhendo-se pouco ou nenhum tributo
e onde não há controle rigoroso sobre as operações realizadas, por parte das autoridades
locais.
O próprio sistema bancário tradicional fornece preciosas oportunidades à lavagem de
dinheiro, ao permitir, sem maiores exigências, a abertura de contas, em alguns casos
dispensando até a identificação do titular. (LILLEY, 2001)
As técnicas de utilização dos paraísos fiscais variam em razão das características da
origem dos recursos e a sua destinação. Conquanto os paraísos fiscais compartilhem de uma
finalidade legítima, os principais casos de lavagem de dinheiro, descobertos nos últimos anos,
16
17
Repostagem do Jornal do Brasil, por KISCHINHEVSKY, Marcelo, em 13 de julho de 2003.
Repostagem do Jornal do Brasil, por KISCHINHEVSKY, Marcelo, em 13 de julho de 2003.
19
envolveram organizações criminosas que se aproveitaram, de forma generalizada, das
facilidades oferecidas por paraísos fiscais para concretizar suas ações ilegais.
A esse respeito, o especialista no assunto, o italiano Paulo Bernasconi, declarou:
Ao longo da carreira de magistrado e advogado, durante vinte e cinco anos, não
conheci nenhum caso de criminalidade financeira no qual os autores não tivessem se
utilizado de uma ou mais sociedades comerciais ou financeiras tendo sua sede em
um paraíso fiscal 18.
Para o Brasil, paraísos fiscais são os constantes da Instrução Normativa, SRF nº 188,
de 06 de agosto de 200219, consignando que, para todos os efeitos previstos nos dispositivos
legais discriminados. Por essa norma, consideram-se países ou dependências que não tributam
a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna oponha
sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.
O paraíso fiscal é, como já relatado anteriormente, uma forma de ocultação da fonte do
dinheiro, no qual não é adotada pelo sistema econômico brasileiro, pois o Brasil adota alguns
critérios de segurança e monitoramento e principalmente de declaração de renda, tanto nas
aberturas das contas como na sua respectiva movimentação que a tornar suspeita. Além de
influenciar no sistema de contribuição que é uma das principais formas de arrecadação do
País.
2.4. Lavagem de dinheiro e o crime organizado (organizações criminosas): qual a
relação?
Segundo a lição de Pitombo20, “crime organizado e lavagem de dinheiro mostram-se
temas tão interligados que parece impossível escrever sobre um, sem analisar o outro”.
Na expansão das organizações criminosas, encontra lugar certo a lavagem de dinheiro,
seja para esconder o lucro proveniente das infrações penais, seja para reintegrá-lo, com
aparência de lícito, a algum sistema produtivo e empresarial.
A Lei nº 12.694/2012 estabeleceu a definição de organização criminosa que “dispõe
sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes
praticados por organizações criminosas; altera o Decreto-Lei nº 2.848/40 - Código Penal, o
Decreto-Lei nº 3.689/1 – Código de Processo Penal, e as Leis nº 9.503/97 – Código de
18
Citado no artigo “Máfia Global”, de Christian de Bie, publicado no jornal francês Le Monde, traduzido por Celeste Marcondes e
republicado na Revista Caros Amigos, em abril de 2000.
19
Anexo I
20
PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 1.
20
Trânsito Brasileiro, e 10.826/03; e dá outras providências”. Estabeleceu, no seu artigo 2º,
uma definição legal:
Art. 2o da Lei 12.694/2012. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização
criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de
caráter transnacional21.
O conceito de organização criminosa não se confunde com a tipificação legal do crime
de bando ou quadrilha, por demais simplificada: Associarem-se mais de três pessoas, em
quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes (artigo 288 do Código Penal Brasileiro)22.
Apesar de também exigir a pluralidade de agentes, estabilidade e permanência na
associação, considerado como requisitos para configurar o crime de quadrilha, uma
organização criminosa possui outras características que a qualifica como tal23.
Dessa forma, o juízo de valor referente ao elemento normativo "organização
criminosa" não deve ser formado exclusivamente com base no tipo penal do artigo 288 do
Código Penal Brasileiro.
Entretanto, o assunto restou superado com o ingresso no ordenamento jurídico pátrio o
Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Mencionada norma promulgou a Convenção de
Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), que traz
em seu artigo 2º o conceito de organização criminosa. Desse modo, além das definições
elaboradas pela jurisprudência e doutrina pátria, a partir de 2004 o Brasil conta com um
conceito legal de organização criminosa.
A Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional
(Convenção de Palermo) conceitua “grupo criminoso organizado” como:
a) Grupo criminoso organizado: grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente
há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou
mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de
obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material24;
Para Maia25, as empresas criminosas evoluíram na busca dos ilícitos mais rentáveis
economicamente. No início atuavam prioritariamente nas atividades de extorsão (venda de
21
Art. 2º da Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012.
Art. 288 do Decreto‑Lei No 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro.
23
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
24
Art. 2º, a; Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004.
25
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,
1999, p. 25.
22
21
proteção) e nos crimes “sem vítimas” (e.g., os empréstimos usurários, a prostituição, o
fornecimento de bebidas ilegais e os jogos de azar).
Contudo, enfatiza Maia, que com o passar do tempo as organizações criminosas,
assumiram a opção preferencial pelos lucrativos tráficos de armas e de entorpecentes; pela
pornografia, inclusive infantil; pelo controle dos sindicatos para incremento das extorsões;
pela corrupção de funcionários públicos e associação a agentes políticos, para consecução de
garantias de tranquilidade de suas operações, inclusive financiando campanhas eleitorais e
apresentando seus próprios candidatos.
Modernamente as organizações criminosas, destacam-se pela administração e
aquisição de negócios lícitos como forma de investir os ganhos ilícitos, otimizando-os, e,
sobretudo, tornando-os “limpos”, inclusive como estratégia para a prática de ilícitos mais
sofisticados, tais como os crimes contra a economia popular, o sistema financeiro e a ordem
tributária, tradicionalmente cometidos por criminosos de “colarinhos brancos”. (SANTOS,
2005).
As organizações criminosas apresentam características que as diferenciam da
criminalidade comum, conforme ensina Getúlio Berreza26, no qual apresenta como principal
característica o planejamento, que tem como objetivo minimizar os custos e os riscos e
aumento assim o lucro.
Outra e importante característica enfatizada por Getúlio Bezerra para diferenciar da
criminalidade comum é a hierarquia, ou seja, uma cadeia de comando, no qual enseja uma
característica indispensável que é a pluralidade de agentes, conforme estabelece o artigo 1º da
Lei 9.034/95 e o artigo 288 do Código Penal Brasileiro.
A associação de pessoas deve ter por objetivo a prática de atividades ilegais, portanto
antijurídicas. Compreende ainda a divisão do trabalho nas organizações delituosas,
combinando-se a centralização do controle com a descentralização das ações. As organizações
criminosas incorporam e substituem imediatamente seus integrantes nas várias camadas de
estruturação, sem que perca o comando, as características de estabilidade e permanência. Na
questão da disciplina, a lealdade e o cumprimento de regras são impostas por códigos
próprios, portanto, cada organização criminosa tem um meio próprio de disciplina e comando.
Uma característica legal, confirmada pela jurisprudência é a estabilidade ou
permanência do vínculo associativo, no qual torna-se um elemento essencial à tipificação
jurídica.
26
SANTOS, Getúlio Bezerra. Apostila sobre Crime Organizado. Brasília/DF: Academia Nacional de Polícia - ANP/DPF, 2005, p. 13-14.
22
Atualmente, é uma das características mais conhecidas na sociedade, qual seja, o
controle territorial que diz respeito ao controle de atividades criminosas em determinadas
regiões ou área, respeitando os limites estabelecidos para cada organização. Contudo a
diversificação de áreas é uma tendência, verificada em diversas organizações, para garantir
retorno financeiro em várias atividades, quer lícitas ou ilícitas, até como uma maneira de
proteger o capital aplicado.
E por fim e lógico, a última característica das organizações criminosas é o fim
lucrativo, é o objetivo do lucro, ou na expectativa de auferi-lo, que se resume a principal
característica do crime organizado. O fim lucrativo é o suporte básico motivacional, o
combustível, a mola propulsora de toda organização criminosa, daí a competição ou a disputa
violenta entre as organizações, na busca do controle de mercados.
Portanto, um dos pontos mais característicos do crime organizado é a acumulação de
poder econômico dos seus integrantes, pois geralmente as organizações atuam no vácuo de
alguma proibição estatal, o que lhe possibilita auferir extraordinários lucros.
Do poder de corrupção é que decorre a acumulação de riquezas gerando a necessidade
de legalizar o lucro obtido ilicitamente, dando vazão às mais variadas formas de lavagem de
dinheiro, para que possa, licitamente, retornar ao mercado financeiro. Esse é o ponto mais
vulnerável da organização, porque os mecanismos de reciclagem utilizados são os mais
perceptíveis pelas autoridades que visam combatê-las.
A partir dessas características, Getúlio Bezerra Santos afirmar que:
A expressão “crime organizado” tem adequado emprego para definir a modalidade
de organização criminosa que, atuando de forma transnacional, estrutura-se
empresarialmente para a exploração de uma atividade ilícita, impulsionada por uma
demanda de mercado e utilizando-se de modernos meios tecnológicos, em práticas
mercantis usuais, muitas vezes contando com a conivência dos órgãos responsáveis
por sua repressão27.
Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini ordenam as características das organizações
criminosas como sendo: estabilidade e permanência; previsão de acumulação de riqueza
indevida; hierarquia estrutural; uso de meios tecnológicos sofisticados; recrutamento de
pessoas e divisão funcional das atividades; simbiose com o poder público; clientelismo;
divisão territorial das atividades; alto poder de intimidação, capacidade efetiva para a fraude
difusa e conexão com outra organização criminosa28.
27
28
SANTOS, Getúlio Bezerra. Apostila sobre Crime Organizado. Brasília/DF: Academia Nacional de Polícia - ANP/DPF, 2005, p. 13-14.
GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Crime Organizado. 2ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
23
Sobre o crime organizado, causa maior da existência do fenômeno da lavagem de
dinheiro, é consensual seu crescimento e sua sofisticação organizacional e tecnológica. Sobre
este fato, assim se manifestaram os autores já citados:
Sem dúvida, a questão da criminalidade organizada atingiu tal grau de complexidade
estrutural, material e de penetração político-social que os procedimentos preventivos
e repressivos, tidos no passado como eficientes, se tornaram absolutamente
ultrapassados. Houve uma alteração substancial na quantidade e na qualidade dos
crimes e, por conseguinte, impressionante aumento dos ganhos ilícitos pelas
organizações criminosas. Investigações da política e estudos do Ministério Público
revelam que uma das características marcantes das organizações criminosas consiste
na sua estrutura organizacional estável, operando em geral e forma sistemática, com
divisão de tarefas que visam obtenção de vantagens econômicas, políticas e sociais,
mediante a utilização de métodos que mesclam a sequencia de atos cobertos
sucessivamente por ilicitude e licitude.
Geralmente apoiadas em suporte tecnológico avançadíssimo e com gestão similar às
grandes empresas idôneas, pode-se dizer que, do ponto de vista estrutural, é comum
as organizações criminosas apresentarem as seguintes características: a) estrutura
hierárquico-piramidal, estabelecida no mínimo em três níveis, com a presença de
um chefe, sub-chefe/conselheiro, gerentes e partícipes de outros escalões
subalternos; b) divisão de tarefas entre os membros da organização, como
decorrência da diversificação de atividades; c) restrição dos componentes apenas a
pessoas de absoluta confiança, para melhor controlar a atuação individual; d)
envolvimento de agentes públicos; e) busca constante de lucro e poder; f)
“lavagem” do capital obtido ilicitamente.”(BARROS, op.cit, p. 35)
As organizações criminosas operam, portanto, sobre o eixo dinheiro-poder. O dinheiro
gera o poder e vice-versa, o poder gera dinheiro. O dinheiro mantém e motiva a prática dos
crimes e mantém ativo as organizações criminosas de forma que os seus chefes fazem tudo
para esconder e proteger o dinheiro, produto dos ilícitos. Assim, pode-se concluir que toda
organização criminosa precisa e pratica a lavagem de dinheiro.
São inúmeras as organizações criminosas que existem atualmente. Cada uma com
características próprias e peculiares, amoldadas às próprias necessidades e facilidades que
encontram no âmbito territorial em que atuam. Condições políticas, policiais, territoriais,
econômicas, sociais e etc. influem decisivamente para o delineamento dessas características,
com saliência para umas ou outras, sempre na conformidade das atuações que possam tornar
mais viável a operacionalização dos crimes planejados e com o objetivo de obter maiores
fontes de rendas29.
É incontestável o fato de que o verdadeiro e eficaz meio de combate às organizações
criminosas dar-se-á principalmente através do combate e confisco do dinheiro e dos bens que
possuem, bem como, conjuntamente e de forma sincronizada e com celeridade, através de
processos criminais contra os seus membros. Todos esses meios são importantes para o
combate do crime organizados, mas o confisco é o mais significativo dos meios, pois afeta
29
Comentários da obra de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. Criminalidade organizada. São Paulo: Jurídica brasileira, 1999.
24
diretamente as estruturas da organização, portanto atenuando a atividade criminosa. Contudo,
os membros dessas organizações podem ser substituídos, entretanto a obtenção de recursos
para manter o ciclo criminoso ficará mais lenta.
2.5. Marcos legais no combate à lavagem de dinheiro: Âmbito Internacional
Com a globalização alguns crimes tornaram totalmente globalizados, um desses
crimes foi o delito de lavagem de dinheiro. Não é difícil compreender que o dinheiro
proveniente de práticas criminosas pode e costumeiramente é enviado para outros países.
Como cada país tem soberania sobre sua legislação, torna-se necessário, para investigar e
combater os crimes de lavagem de dinheiro, atuar de duas formas concomitantes.
Primeiramente na atuação internacional, através de utilização de tratados e convenções
internacionais que proporcionam auxílios mútuos em cooperação para fornecimento de
informações entre os países; a segunda forma de atuação é a nacional, no qual vem através da
utilização dos mais rígidos mecanismos legais, para os quais torna-se necessário que os
agentes públicos, como a Polícia e o Ministério Público, tenham estrutura e treinamento para
combater este crime globalizado.
Em resposta ao fenômeno do crime de lavagem de dinheiro, a comunidade
internacional, liderada pelos Estados Unidos da América, que via no tráfico de drogas uma
ameaça direta contra seus interesses estratégicos, passou a ver no combate à utilização do
dinheiro obtido com o tráfico, uma maneira eficiente de criar dificuldades para esta atividade
criminosa.
A intensificação do tráfico internacional de drogas e o enorme volume de recursos a
ele relacionados que passaram a circular no sistema bancário, levou a ONU30, através do
Programa das Nações Unidas para o Controle Internacional de Drogas (UNDCP, atualmente
ODC), a promover um instrumento internacional para o combate ao tráfico de drogas e a
lavagem de dinheiro, que resultou na adoção da Convenção das Nações Unidas contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas. Designada como Convenção
de Viena, em homenagem à cidade em que foi concluída, em 20 de dezembro de 198831.
Na Convenção de Viena, em 1988, foi dado o primeiro passo para um combate
globalizado dos crimes de lavagem de dinheiro.
30
A ONU - Organização das Nações Unidas - foi a primeira organização internacional a realizar ações significativas para a luta contra a
lavagem de dinheiro a nível verdadeiramente global, em especial pela capacidade de adotar tratados ou convenções internacionais que têm
força de lei num país membro, sempre que este assine, ratifique a convenção, de acordo com o seu ordenamento jurídico.
31
No Brasil, foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 162, de 14 de junho de 1991, foi promulgada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de
1991.
25
Os Estados que subscrevem o acordo se comprometeram a tipificar penalmente a
organização, gestão ou financiamento do tráfico ilícito, bem como as operações de lavagem
de dinheiro, consequência direta dessa prática delituosa, além de elementos de cooperações
internacionais em matéria de extradições, produção probatória no exterior e confisco de bens
provenientes de ilícitos. Esse foi o primeiro instrumento jurídico internacional a tipificar as
condutas de operações de lavagem de dinheiro. O Brasil ratificou a Convenção de Viena
através do Decreto nº 154, de 26 de junho de 199132.
Além das disposições relativas às drogas, define o conceito de lavagem de dinheiro e
impõem os países a criminalizar essa atividade, segundo seu artigo 3º da referida Convenção
de Viena:
Dos Delitos e Sanções: 1. Cada uma das Partes adotará as medidas necessárias para
caracterizar como delitos penais em seu direito interno, quando cometidos
internacionalmente:
a) [...];
b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens são
procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a deste
parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar
ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe
na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das consequências jurídicas de
seus atos; ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização,
destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem
de algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de
participação no delito ou delitos em questão33;
Dez anos após a assinatura da Convenção de Viena, representantes de cento e oitenta e
cinco países reuniram-se em Nova York, na sede da ONU e adotaram o Plano de Ação Global
Contra Lavagem de Dinheiro - GPML34 (Global Plan Against Money Laudering), um
programa trienal de investigação e assistência técnica executado pelo escritório de
Fiscalização de Drogas e Prevenção de Delitos (Office for Drug Control and Crime
Prevention - ODCCP).
Este Plano tem como finalidade a eficácia na luta internacional contra a lavagem de
dinheiro mediante a prestação de serviços de assistência e cooperação técnica aos Estados
membros da ONU.
Um marco considerável para o desenvolvimento do combate ao crime de lavagem de
dinheiro foi o Financial Action Task Force (FATF), ou Grupo de Ação Financeira (GAFI),
32
CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de Dinheiro: um problema mundial.
Brasília/DF, 1999, p. 9
33
Art. 3º do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991.
34
No Brasil, o GPML é representado pelo Programa das Nações Unidas para o Controle Internacional de Drogas (UNDCP, atual ODC),
agência da ONU responsável pela articulação do controle internacional de drogas e crimes correlatos.
26
que foi criado em 1989, pelas Nações Unidas, tendo como forma de atuação concentrada e
articulada com o objetivo de combater a lavagem de dinheiro35.
A FATF editou quarenta recomendações, que serviram de guia geral para prevenção e
o combate à lavagem de dinheiro, sendo publicada em 1990. A principal meta destas
recomendações foi fornecer instrumentos para o desenvolvimento de um plano de ação
completo para combater tal crime e discutir as possíveis ações ligadas à cooperação
internacional.
Em 09 de novembro de 1990 o Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre
lavagem, identificação, apreensão e confisco de produtos do crime.
Documento internacional de relevância ao estudo, porque caracterizou “produto” e
“crime antecedente”, estendendo as definições, que passaram a abranger a vantagem
econômica obtida mediante qualquer infração penal. Além disso, veio a enfrentar a
questão do crime antecedente, praticado no exterior, assentando que não deve ser
tomado em consideração o fato do crime antecedente estar sujeito à jurisdição
criminal de outra Parte (artigo 6º, n. 2, a)36.
Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais foi concluída em Paris, em 17/12/1997, esta Convenção
entrou em vigor no Brasil com a sua promulgação pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro
de 2000.
Segundo preâmbulo da Convenção de Combate da Corrupção ensina que:
A corrupção é um fenômeno difundido nas transações comerciais internacionais,
incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e
políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as
condições internacionais de competitividade, e que todos os países compartilham a
responsabilidade de combater a corrupção nessas transações37.
Outro marco histórico encontrado na pesquisa deste trabalho acadêmico foi a
Convenção de Palermo que tem como objetivo promover a cooperação para prevenir e
combater mais eficazmente a criminalidade organizada internacional; a ONU adotou a
Convenção Internacional contra a Criminalidade Organizada Transnacional38.
A Convenção ficou denominada de Palermo em homenagem à cidade onde foi
concluída, contém disposições para o combate à criminalidade organizada, em que os países
que a ratificaram se comprometeram a aplicar as suas disposições, através de leis internas.
35
CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de Dinheiro: um problema mundial.
Brasília/DF, 1999.
36
PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 47.
37
Preâmbulo do Decreto nº 3.678.
38
Promulgado pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004.
27
A Convenção de Palermo passou a ser aceita no Brasil a partir do dia 15 de dezembro
de 2000, no qual passou a vigorar no Brasil, em 28 de fevereiro de 2004, depois de aprovada
pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003,
tendo sido promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março 200439.
Quanto à lavagem de dinheiro, os países que ratificarem a Convenção de Palermo
ficam especificamente obrigados a criminalizar, tipificar, a lavagem de dinheiro e incluir
todos os crimes graves na lista de crimes antecedentes; a estabelecer regras para dissuadir e
detectar todas as formas de lavagem de dinheiro, incluindo medidas de identificação do
cliente, conservação de documentos e comunicação de operações suspeitas; a autorizar a
cooperação e a troca de informações entre autoridades administrativas, de regulação, de
aplicação da lei e de outras áreas, a nível nacional e internacional; a criar uma unidade de
informação financeira; a promover a cooperação internacional, conforme disposto em seus
artigos 6º e 7º desta Convenção.
No artigo 6º impõem a cada Estado Parte da Convenção de Palermo que em
conformidade com os princípios internos, no qual não venha a ferir a sua lei territorial, as
medidas legislativas necessárias para caracterizar como infração penal o crime de lavagem de
dinheiro, quando praticado nas formas dos seus incisos, que estabelece como criminalização
da lavagem do produto do crime a conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem
conhecimento de que esses bens são produtos do crime, com o propósito de ocultar ou
dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da
infração principal a furtar-se às consequências jurídicas dos seus atos; bem como, a ocultação
ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são
produto do crime.
No artigo 7º desta importantíssima Convenção institui medidas para combater a
lavagem de dinheiro, no qual estabelece a cada Estado Parte a competência de instituir um
regime interno completo de regulamentação e controle dos bancos e instituições financeiras
não bancárias e, quando se justifique, de outros organismos especialmente susceptíveis de ser
utilizados para a lavagem de dinheiro, dentro dos limites da sua competência, a fim de
prevenir e detectar qualquer forma de lavagem de dinheiro, sendo nesse regime enfatizados os
requisitos relativos à identificação do cliente, o registro das operações e a denúncia de
operações suspeitas.
39
https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1
28
Além desses preceitos, o artigo 7º é rico em informações e medidas contra o crime em
analise, pois estatui o mesmo que estando em conformidade com as condições prescritas no
direito interno, e, para esse fim, considerará a possibilidade de criar um serviço de informação
financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação
relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro.
Outro tópico importante nesse artigo, é que o mesmo estabelece aos Estados Partes a
cooperação no sentido de desenvolver e promover em escala mundial, regional, sub-regional e
bilateral, entre as autoridades judiciais, os organismos de detecção e repressão e as
autoridades de regulamentação financeira, a fim de combater a lavagem de dinheiro.
Outro marco importantíssimo para o combate à criminalidade na seara internacional
do crime de lavagem de dinheiro foi a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção,
concluída em 31 de outubro de 2003.
Pelo artigo 1º, a finalidade da presente Convenção é:
a) Promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e
eficientemente a corrupção;
b) Promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na
prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos;
c) Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos
assuntos e dos bens públicos40.
Como em toda Convenção e ordenamento jurídico demonstrado neste estudo, todos
têm como visão precípua a cooperação contra a banalização do crime de lavagem de dinheiro
e não é diferente com a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que no seu artigo
1º, com já citado, informa os meios mais hábeis para concretizar os ideais de combate à
lavagem de dinheiro.
A tipificação relativa à lavagem de produto de delito encontra-se previsto no artigo 23
da Convenção, que estabelece a cada Estado participante que qualifique como delito a
conversão ou a transferência de bens, sabendo-se que esses bens são produtos de delito, com o
propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens e ajudar a qualquer pessoa
envolvida na prática do delito, com o objetivo de afastar as consequências jurídicas de seus
atos; bem como, a ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, situação,
disposição, movimentação ou da propriedade de bens o do legítimo direito a estes, sabendo-se
que os ditos bens são produtos de delito.
40
Promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de
2003 e assinada pelo Brasil em 09 de dezembro de 2003 pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
29
Portanto, ficou estabelecido que cada Estado participante, no seu ordenamento jurídico
terá que tipificar as condutas como a aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo-se, no
momento de sua receptação, de que se trata de produto de delito, ou seja, ilícito; será o
receptor tipificado na modalidade de participante da prática de quaisquer dos delitos
qualificados de acordo com o presente artigo da Convenção, assim como a associação e a
confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a ajuda, incitação, facilitação e o
assessoramento com vistas à sua prática.
Apesar de passados mais de vinte anos do início de aplicações de normas contra as
condutas do crime de lavagem de dinheiro, desde a Convenção de Viena de 1988, o que se
conclui é que ainda não é suficiente a mobilização mundial para ter um combate eficaz a essa
conduta criminosa.
A efetivação do combate ao crime de lavagem de dinheiro gera a necessidade de
elaboração legislativa coerente e correspondente com os outros países envolvidos no tema,
como assim preleciona as Convenções Internacionais.
A Convenção de Viena teve como principal propósito, gerar a conscientização dos
Estados no sentido de que, tendo a criminalidade organizada tomado forma empresarial em
âmbito mundial e, sobretudo globalizada, é necessária para o seu combate, uma cooperação
internacional em relação às questões ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, bem como o
seu financiamento.
2.6. Marcos legais no combate à lavagem de dinheiro: Âmbito Nacional
Uma das maneiras de lutar contra o crime organizado, tendo em vista a dificuldade em
reprimir diretamente a atividade criminosa no país, foi a de dificultar a livre circulação do
dinheiro proveniente da mesma, transformando em crime o processo de disfarce deste
dinheiro, ou seja, criminalizando a chamada lavagem de dinheiro ou branqueamento de bens.
Em 03 de março de 1998, o Brasil, que foi signatário da Convenção de Viena de 1988,
dando continuidade aos compromissos internacionais assumidos, aprovou com base na
respectiva exposição de motivos, a Lei de Lavagem de Dinheiro ou a Lei nº 9.613,
posteriormente alterada pela Lei nº 10.467, de 11 de junho de 2002 e atualmente alterada pela
Lei 12.683/2012 que está em vigor.
Essa lei tipifica o crime de "Lavagem" de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e
valores, no que se refere a atos com propósito de legalização de recursos provenientes dos
crimes antecedentes previstos na mesma (art. 1º da Lei 12.683/2012), “Art. 1º: ocultar ou
30
dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos
ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.
Contudo, para efeitos de regulamentação e aplicação das penas, o legislador preservou
a competência dos órgãos reguladores já existentes, cabendo ao COAF - Conselho de
Controle de Atividades Financeiras - a regulamentação e supervisão dos demais setores.
O COAF41, a unidade de inteligência financeira brasileira, órgão integrante do
Ministério da Fazenda, possui um papel central no sistema brasileiro de combate à lavagem de
dinheiro, tendo a incumbência legal de coordenar mecanismos de cooperação e de troca de
informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à lavagem de dinheiro,
disciplinar e aplicar penas administrativas e receber, examinar e identificar ocorrências
suspeitas.
Além do COAF, outras autoridades, tais como a Polícia Federal, a Receita Federal, a
Controladoria Geral da União e o Ministério Público, têm se engajado de forma sistemática e
progressiva no combate à lavagem de dinheiro, o que pode ser visto no aumento do número de
investigações e condenações. Essas autoridades têm ampliado suas capacidades de atuação,
quer seja ampliando recursos, quer seja cooperando com outros órgãos para intercâmbio de
informações e experiências. Além disso, os tribunais especializados recém-criados para julgar
estes processos também aumentaram os esforços na luta contra o crime de ocultação de
bens41.
A lei supracitada atribuiu às pessoas jurídicas de diversos setores econômicofinanceiros maior responsabilidade na identificação de clientes e manutenção de registros de
todas as operações e na comunicação de operações suspeitas, sujeitando-as ainda às
penalidades administrativas pelo descumprimento das obrigações.
O monitoramento, pelos sistemas internos das instituições bancárias, é importante
instrumento para detecção de indícios do crime de lavagem de dinheiro. Portanto, as
informações sempre são confrontadas com as operações realizadas pelo cliente.
Na legislação e na regulamentação, encontramos a Lei 9.613/98 atualmente alterada
pela Lei 12.683/2012, a Circular 3.461/2009, do Bacen , a Instrução CVM 301 , a Circular
Susep 327 e a Resolução 006 do COAF, entre outras, que tratam da importância de se
identificar corretamente o cliente e acompanhar as suas movimentações e/ou operações.
Apontam, também, a obrigatoriedade de se comunicar aos órgãos competentes as atipicidades
41
CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de Dinheiro: um problema mundial.
Brasília/DF, 1999.
31
identificadas nas movimentações e operações, bem como a necessidade de se manter sigilo
dessas comunicações.
Além disso, o Ministério da Fazenda criou o Comitê Executivo de Prevenção à
Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento ao Terrorismo, responsável por adotar medidas que
assegurem a aderência à legislação vigente e às diretrizes éticas das Instituições Bancárias.
Criou, também, a Comissão de Avaliação de Transações Suspeitas, cujo objetivo é avaliar e
deliberar sobre a pertinência de reporte aos Órgãos Supervisores de transações ou situações
com indícios de estarem, direta ou indiretamente, relacionadas aos crimes de lavagem de
dinheiro e financiamento ao terrorismo.
A coordenação do Comitê está a cargo do diretor responsável pelas atribuições
previstas na Circular 3.461/2009 do Bacen (Banco Central). O mandato dos membros é de
caráter indeterminado42.
O sistema utiliza, como principal parâmetro, os dados cadastrais para traçar o perfil do
cliente, a partir do qual serão apontados aqueles cujas movimentações demonstrem
incompatibilidade, inclusive, em relação à capacidade econômico-financeira e/ou origem e
destino dos recursos.
Portanto, tal tema tem suma importância e sua relevância social, pois traz no seu
contexto um procedimento que torna os criminosos mais poderosos, e com um domínio de
bens sem qualquer suspeita. Por tal motivo, as organizações financeiras e os Governos estão
juntos na colaboração à prevenção da lavagem de dinheiro.
A forma de prevenção estabelecida no Brasil, é o controle dos cadastros dos clientes
nas instituições financeiras e afins, regulamentadas pelas circulares do Bacen e leis diversas
que surgem a cada dia com o intuito de prevenir e combater qualquer tipo de crime que venha
a persistir.
42
Apostila de Treinamento e Capacitação Interno de Funcionários do Banco Bradesco S/A – TREINET - Prevenção à Lavagem de Dinheiro,
atualizada em 29.9.2010.
32
3. LEI Nº 9.613/1998: ANÁLISE DA SUA ORIGEM E CONTENTO
3.1. Objeto da Lei: finalidade normativa
Em razão das últimas décadas em que a lavagem de dinheiro era proveniente dos
crimes como o narcotráfico, terrorismo, corrupção, entre outros, expandiu-se para fronteiras
globalizadas, gerando uma desestabilização dos sistemas financeiros dos países e
comprometendo, sobremaneira, suas atividades econômicas. Em função disso, diversas nações
de todo o mundo passaram a se preocupar com o tema da lavagem de dinheiro, que culminou
com a assinatura da Convenção de Viena de 1988, tendo, a partir de então, diversas nações
legislando sobre a temática. No Brasil, apenas em 1988 foi editada a Lei n.º 9.613 que dispõe
sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, no qual foi alterada
com a Lei 12.683 de 2012.
Contudo, devida à movimentação internacional em virtude dos grandes eventos
criminalísticos, no qual ficou configurado o crime de lavagem de dinheiro, que resultou
abalos econômicos em todo território internacional, as grandes potências econômicas e
financeiras e senão políticas, passaram a dispor sobre o crime de lavagem de dinheiro.
Para tanto, segundo o doutrinador Rodolfo Maia43, pela ementa, a lei de lavagem de
dinheiro tem por objetivos:
a) Instituir um novo tipo penal, cuja rubrica será a de “lavagem” ou ocultação de
bens, direitos e valores”;
b) Resguardar o sistema financeiro nacional contra a indesejável utilização das
instituições que o integram para a prática das condutas ilícitas previstas;
c) Criar um órgão colegiado governamental (COAF), com o escopo de fiscalizar as
atividades financeiras vulneráveis à lavagem de dinheiro; e
d) instituir outras provisões correlatas às medidas especificadamente enunciadas, ao
utilizar-se da fórmula genérica “dá outras providências”.
Para esse doutrinador, constituem finalidades precípuas da normativa destinada ao
combate à lavagem de dinheiro, investigação e a identificação dos criminosos, no qual
ensejaram a descoberta e as devidas punições dos autores do delito, bem como dificultar a
circulação dos produtos advindos do crime, através de seu confisco. Contudo, Rodolfo Maio
deixa claro que para esse tipo de combate é necessário o fornecimento aos órgãos estatais às
devidas condições jurídicas através da criação do dever de vigilância e de transparência para
43
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro: anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
1999.
33
as empresas e indivíduos cujas áreas de atuação estejam interligadas às práticas das condutas
incriminadas diante do ordenamento jurídico e pela sociedade.
Todavia, é dever do Estado desestimular a prática de crimes, bem como vigiar os bens
tutelados, evitando dessa forma as consequências socialmente indesejáveis de sua prática e,
eventualmente, restaurar os danos causados aos particulares ou pessoas jurídicas, no qual
foram vítimas desse ilícito penal.
Muito embora o Brasil tenha ratificado, através do Decreto nº 154, a Convenção de
Viena, em 1991, onde se obrigou a tomar as medidas estabelecidas para o combate ao tráfico
de drogas e à lavagem de dinheiro proveniente deste crime, só cumpriu o compromisso, no
âmbito interno, sete anos depois, quando em 03 de março de 1998 editou a Lei n.º 9.613,
tipificando o crime de lavagem de dinheiro.
Segundo a Exposição de Motivos n.º 692/MJ
44
o termo “lavagem de dinheiro” foi
assim utilizado pelo legislador brasileiro por se tratar de um vocábulo que denota limpeza,
conduta caracterizada pela transformação do dinheiro sujo em dinheiro limpo e, também, pela
natureza da ação praticada. Além disso, considerou o fato de que a expressão “lavagem de
dinheiro” ser consagrada no rol de expressões das atividades financeiras e na linguagem
popular.
O artigo 1º da Lei 9.613/98 elencava o rol de crimes antecedentes. Sobre a amplitude
destes, a Exposição de Motivos n.º 692/MJ45 dispõe que o legislador brasileiro optou pela
legislação de segunda geração, assim como Alemanha, Espanha e Portugal, ou seja, um rol
taxativo, porém mais amplo que as legislações de primeira geração, as quais preveem somente
o tráfico de drogas como crime antecedente, mas não tão diversificado quanto Estados
Unidos, França, Bélgica, Itália e Suíça, que admitem como crime antecedente qualquer delito,
formando as legislações de terceira geração.
Contudo, com o advento da Lei. 12.683 de 2012, o Brasil é considerado em sua
legislação acerca do crime de lavagem de dinheiro, como de terceira geração, no qual admite
como crime antecedente qualquer delito, que tenha como tipo penal a ocultação ou
dissimulação de bens.
A Lei n.º 9.613/98 previu ainda a criação, no Brasil, do Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF), uma espécie de unidade de inteligência financeira, com o
objetivo de proteger a economia nacional e também de cooperar no combate à lavagem de
dinheiro a nível internacional, eis que está ligado ao Grupo Egmont e é membro do GAFI –
44
45
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
34
Grupo de Ação Financeira sobre lavagem de dinheiro. Em 2005, o COAF elaborou,
juntamente com instituições financeiras, um conjunto de legislações referentes à lavagem de
dinheiro e, na apresentação desta coletânea, o então Presidente do COAF, Antônio Gustavo
Rodrigues, coloca o COAF como uma unidade de gestão com nível de secretaria, uma
unidade de inteligência consolidada46.
A lei supracitada atribuiu às pessoas jurídicas de diversos setores econômicofinanceiros maior responsabilidade na identificação de clientes e manutenção de registros de
todas as operações e na comunicação de operações suspeitas, sujeitando-as ainda às
penalidades administrativas pelo descumprimento das obrigações. Para efeitos de
regulamentação e aplicação das penas, o legislador preservou a competência dos órgãos
reguladores já existentes, cabendo ao COAF a devida regulamentação e supervisão dos
demais setores47.
3.2. Tipos penais abrangentes: identificação de condutas
No âmbito do estudo das condutas tipificadas como lavagem de dinheiro, encontramse no mundo algumas diferentes formas de caracterização que se harmonizam conforme a
opção escolhida pelos legisladores, que podem estabelecer enumerações ou caracterizações
das infrações penais antecedentes, utilizadas para obtenção dos valores ou bens, podendo ser
relacionadas em rol abrangente, taxativo ou de extensão indefinida.
Para a subsunção da conduta ao tipo penal é necessário que a organização criminosa
pratique qualquer crime e os bens procedentes desse tenham sua natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade ocultados ou dissimulados para
caracterizar tal conduta ilícita.
Para tanto, a nova lei apresenta quatro componentes típicos distintos no artigo 1º, quais
sejam, a ocultação e dissimulação, uso de meios para ocultação ou dissimulação, uso de bens,
direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira e participação m entidade
dirigida à lavagem de dinheiro.
Os crimes praticados por organizações criminosas estão devidamente previstos em leis
esparsas e pelo Código Penal, obedecendo, assim, ao princípio da reserva legal. Todavia, para
a adequação típica, esses crimes devem sempre resultar em proveito econômico ao seu autor,
46
47
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Apostila de Treinamento e Capacitação Interno de Funcionários do Banco Bradesco S/A – TREINET - Prevenção à Lavagem de Dinheiro,
atualizada em 29.9.2010.
35
pois seria incabível se falar em lavagem de dinheiro quando do crime antecedente não resulta
lucro48.
A Lei de Regência não admite modalidade culposa, na esteira do recomendado pela
Convenção de Viena, no sentido de tipificar condutas intencionais. Admite, porém, o dolo
eventual, conforme informa a sua própria Exposição de Motivos nº 692/199649.
O Regulamento Modelo do CICAD/OEA50, no artigo 2º, estabelece que comete o
delito de lavagem de dinheiro quem age com ignorância intencional de que bens e direitos
convertidos, transferidos, transportados, adquiridos, possuídos, utilizados, administrados,
ocultados [...] são produtos de delitos de tráfico ilícito ou outros delitos graves.
Nesse sentido, a pessoa prefere manter-se ignorante ou "propositadamente cega”
quanto à natureza dos valores, bens e direitos. Embora suspeitasse da sua origem criminosa,
optou por não fazer uma averiguação mais apurada para verificar ou eliminar a suspeita.
Assim, o dolo eventual deve ser admitido, na esteira da denominada willful blindness
ou conscious avoidance doctrine51.
A ideia é a de que a ignorância deliberada e conhecimento positivo são igualmente
culpáveis. A justificativa textual é que, segundo entendimento comum, alguém
conhece fatos mesmo quando ele está menos do que absolutamente certo sobre eles.
Agir com conhecimento, portanto, não é necessariamente agir apenas com
conhecimento positivo, mas também agir com indiferença quanto à elevada
probabilidade da existência do fato em questão. Quando esta indiferença está
presente, o conhecimento positivo não é exigível52.
3.3. Advento da Lei nº 12.683/2012 e suas alterações na Lei vigente (9.613/98)
Acredita-se que, as autoridades preocupados com as sensações gerais de impunidade, é
que foi projetada a reforma da Lei nº 9.613/98, que disciplina a forma de combate aos crimes
que dão origem ao de lavagem de dinheiro.
Com esse objetivo, o legislador brasileiro aprovou, em 1998, a primeira lei de lavagem
de dinheiro. Para aprimorá-la, apresentou um novo texto legal, a Lei 12.683/2012, que
incorpora recomendações e normativas internacionais, trazendo novidades importantes no
ramo acadêmico e forense.
48
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
49
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
50
Elaboração pela Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD) e aprovação pela Assembleia Geral da
Organização dos Estados Americanos (OEA) do “Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Tráfico Ilícito de
Drogas e Outros Delitos Graves”, de 1992;
51
Doutrina da “cegueira deliberada” e de “evitar a consciência”, respectivamente.
Caso United States, v. Jewell, 532 F2.d 697, 70 (9th Cir. 1976), citado por Sergio Fernando Moro, Juiz Federal Titular da 2ª Vara Federal
de Curitiba, especializada no processo e julgamento de crimes financeiros e de lavagem de dinheiro, em artigo ainda inédito, recebido por email, em abril de 2005.
52
36
No anteprojeto da lei havia alguns dispositivos que a tornariam mais rigorosa, como o
aumento das penas, o enrijecimento das prisões, pesadas multas às organizações responsáveis
pela comunicação de operações suspeitas em caso de não cumprimento de suas obrigações e
outros. Contudo, o legislador ainda deixou algumas lacunas para os crimes praticados pelos
criminosos de colarinho branco, que ficou a cargo do Poder Judiciário a sua efetiva atuação
contra este criminosos.
Como todo texto legal inovador, a Lei 12.683/2012 é digna de críticas e elogios.
Contudo é merecedora de aplausos no fortalecimento da regulação administrativa de setores
sensíveis à lavagem de dinheiro, aprimorando as regras de controle e fiscalização de atos
praticados nessas instâncias que possam caracterizar lavagem de dinheiro. Na área penal, a
ampliação da incidência da norma, estendendo a todos os crimes e contravenções penais a
natureza de infrações antecedentes, revela uma expansão exagerada no âmbito jurídico.
Esta atualização na lei de lavagem de dinheiro deveria ser mais moderna e voltada
para os anseios da sociedade, tendo em vista os grandes avanços na tecnologia mundial.
Contudo, criou e estabeleceu alguns instrumentos eficientes para o combate a crimes
repugnantes, no seu primeiro momento, ou na sua primeira geração, como por exemplo, o
tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo, tráfico de armas e entre outros todos sempre
evidentemente relacionados com a própria lavagem de dinheiro ou ocultação de bens.
Atualmente, qualquer infração penal tornou-se potencial antecedente para a prática do
crime consequente de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei. 9.613/98 alterada pela Lei.
12.683/2012), com a infração penal obtida, portanto, ilícito.
Portanto, é fato de que o verdadeiro meio e eficaz combate às organizações criminosas
que atuam no crime de lavagem de dinheiro é dá-se principalmente através do combate e
confisco do dinheiro e dos bens que possuem, e também, conjuntamente e de forma
sincronizada, através de processos criminais contra os seus membros. Portanto, é evidente que
para desestruturar as organizações fica mais evidente o confisco, pois afetaria a estrutura da
organização, como já foi explanado anteriormente nesse trabalho.
Alguns destaques e aspectos importantes sobre a lei nº 9.613/98, o principal é que o
legislador brasileiro, que havia optado por uma enumeração exaustiva (taxativa), indicando os
delitos que podem ser associados ao crime de lavagem de dinheiro, alterou o dispositivo
reformulando-o para o estabelecimento de um tipo aberto, capaz de englobar toda e qualquer
infração penal, desde que compatível com a prática do crime de lavagem de dinheiro. Com
isso, corrigiu as lacunas agora admitindo outras e muitas atividades criminosas que
evidentemente podem render dinheiro ilícito, e aliás, a maioria dos crimes tem o objetivo
37
mediato ou imediato da obtenção de dinheiro ou qualquer vantagem patrimonial. Portanto,
fica claro que trata-se de uma legislação de terceira geração, ou seja, a mais atual em todos os
aspectos possíveis, seja na seara penal ou processual penal.
Então, com a antiga enumeração taxativa, o legislador brasileiro deixou de permitir o
processamento de crime de lavagem de dinheiro em relação à associação de outros delitos,
como por exemplo, o rol de crimes preexistentes à lavagem, a receptação, o roubo
qualificado, o estelionato, crimes econômicos, como formação de cartel. Evidentemente, estes
também ensejam grande quantidade de lavagem de dinheiro e como tal deveria estar previstos
nesta norma.
É mister enfatizar que exigindo a lei a existência de indícios da prática do crime
antecedente, não se poderá alegar a necessidade de condenação em relação ao crime
antecedente para se iniciar investigação ou processo criminal pela prática de crime de
lavagem de dinheiro.
O núcleo do crime de lavagem de dinheiro, como já citado anteriormente é ocultar e
dissimular. Por ocultar entende-se como não revelar, disfarçar, esconder fraudulentamente,
sonegar; e por dissimular pode-se entender por ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar, não
dar a perceber, fingir, simular. Disso conclui-se que dissimular é espécie do gênero ocultar. É
na verdade ocultar com astúcia ou fingimento. Mas as condutas admitem sustentação através
do decurso do tempo, é dizer, viabilizam a sua manutenção ou permanência com o transcurso
do tempo.
Segundo a lição de Mirabete: “crime permanente existe quando a consumação se
prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo”53.
No caso da prática do crime de lavagem de dinheiro, o crime antecedente deve ser um
daqueles enumerados no rol taxativo do antigo art. 1º da Lei. nº 9.613/98. É o que a doutrina
costuma de chamar de crime parasitário54.
Então quem, com uma primeira conduta, ocultar ou dissimular, seja a natureza,
origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de crimes previsto no ordenamento anterior, daí ainda
prosseguir ocultando-os, incidirá necessariamente, a qualquer momento, na prática criminosa,
já que tem natureza de crimes permanentes. Portanto, quem praticou qualquer dessas condutas
anteriormente à vigência da Lei. 9.613/98, mas após a sua vigência, prosseguiu, ocultando,
incidirá nos dispositivos penais54.
53
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
54
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
38
Segundo preleciona o art. 2º, inc. II e §1º da Lei. 9.613/98, sendo crimes tecnicamente
secundários os de lavagem de dinheiro, que independem do processo e julgamento dos crimes
antecedentes, e sendo puníveis, ainda que desconhecido ou isento de pena ou autor daquele
crime, pouco importa se decretada a prescrição do crime antecedente ou mesmo desconhecido
o seu autor55.
Nem todas as condutas de ocultar e/ou dissimular configura-se o crime de lavagem de
dinheiro. É preciso constatar o elemento subjetivo. Essas ações devem necessariamente
demonstrar a intenção de o agente esconder a origem ilícita do dinheiro, bens etc. A simples
movimentação de valores ou bens, com o intuito de utilizá-los, desfrutar-lhes ou mesmo
acomodá-los, mas sem intenção de escondê-los, não configura o delito. Não se configura o
delito de lavagem de dinheiro se o agente não age com dolo no sentido de ocultação ou
dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores. No sistema brasileiro, não existe modalidade culposa, por falta de
previsão legal.
Enfim, é preciso que fique caracterizada a intenção do agente de afastar o dinheiro ou
bens da sua origem delituosa, e não simplesmente usufruir das benesses.
Antes da reforma, a lei estabelecia dispositivo expresso com a possibilidade de
processamento de lavagem em decorrência dos crimes praticados por organizações
criminosas, de qualquer natureza e para qualquer finalidade criminosa, utilizando ou não, para
tanto, atividades lícitas, como por exemplo, empresas licitamente constituídas de direito para
mesclar os dinheiros, limpo e sujo. Configurando o que os agentes agem locupletando-se
daquele dinheiro para realizar a sua lavagem, então será possível a aplicação do dispositivo.
Atualmente, como qualquer infração penal pode dar origem à situação processual da
qual decorra também a prática de lavagem de dinheiro, torna-se importante verificar se,
quanto à infração penal, além de haver indícios claros de sua existência, também há indícios
evidentes de que foram praticados por uma organização criminosa, de qualquer forma ou
espécie. Se, além de indícios da prática da infração penal anterior, também houver indícios de
que foram praticados por organização criminosa, incidirá a aplicação de punibilidade
agravada prevista no art. 1º, §4º da Lei de Lavagem de Dinheiro, aumentando-se a pena de 1 a
2/356.
55
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
56
Lei 12.683, de 09 de julho de 2012 que altera a Lei no 9.613, de0 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos
crimes de lavagem de dinheiro.
39
A Lei nº 12.694/12 estabeleceu uma definição de organização criminosa no seu artigo
2º: para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou
mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos ou que sejam caráter transnacional.
A partir deste conceito, caberá ao Juiz concluir: se entende que as atividades
demonstradas trazem as naturais características dogmáticas de uma organização criminosa,
perfeitamente possível à aplicação da forma agravada. Caso contrário, poderá deixar de
aplicar o dispositivo, por falta de sua configuração, caso não contenha suas características
essenciais, não podendo, entretanto, rejeitar a Denúncia com base somente neste aspecto57.
Ademais, importante não perder de vista que toda a discussão a respeito da
importância do combate à lavagem de dinheiro emergiu, exatamente, na comunidade jurídica
internacional, no intuito de se punir, mais direta e efetivamente, as organizações criminosas.
Cumpre enfatizar que se bastam indícios da prática de qualquer infração penal,
sistematicamente também bastam indícios suficientes de que foram praticados por qualquer
espécie de organização criminosa, para aplicação do dispositivo da agravante.
3.4. Alteração da Lei nº 9.613/1998: motivações ensejadoras
No Brasil, o primeiro normativo sobre o tema foi a Lei nº 9.613 de 03 de março de
1998. Esta lei previa a punição do ato ilícito de ocultar valores provenientes de alguns dos
crimes listados nos diversos incisos de seu artigo 1º, como o tráfico de drogas, o terrorismo e
seu financiamento, o tráfico de armas, a extorsão mediante sequestro e os crimes contra a
administração pública e o sistema financeiro nacional.
A Lei nº 9.613/1998, que criminalizou a conduta de lavagem de dinheiro dispôs sobre
obrigações ligadas à prevenção de lavagem, tinha, como principais características, aquelas
típicas das legislações de segunda geração. Trazia uma lista fechada de crimes antecedentes,
que não incluía, por exemplo, os crimes de evasão fiscal ou crimes econômicos, ou os
tradicionais crimes contra o patrimônio, tendo como pena para esse crime de três a dez anos.
A lista de pessoas obrigadas aos deveres de cadastro de clientes, manutenção de
registro de operações e a comunicação de operações suspeitas elencava bancos, corretoras de
57
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
40
valores mobiliários e de imóveis, entre outros, mas não incluía profissionais como contadores,
auditores, tabeliães e advogados.
Portanto, tendo em vista o crescimento dos crimes interligados ao de lavagem de
dinheiro, e principalmente a dificuldade de aplicar tal ordenamento jurídico fez necessária sua
modificação para se enquadrar nos moldes da nova sociedade globalizada. Para tanto, fruto de
uma iniciativa do Poder Legislativo que remonta ao ano de 2003, foi aprovado pelo
Congresso Nacional, no dia 06 de junho de 2012, um novo marco legal acerca do crime de
lavagem de dinheiro, a Lei nº 12.683, que alterou significativamente a disciplina de lavagem
de recursos no Brasil.
Em 09 de julho de 2012 foi publicada a nova lei sobre lavagem de dinheiro. Esta lei
não revogou a anterior, mas apenas a alterou e trouxe novos dispositivos que buscou
incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo
sobre setores sensíveis à lavagem de dinheiro.
Se por um lado, a reforma avança ao determinar controles mais rígidos em áreas nas
quais as práticas de lavagem de dinheiro são comuns, como no sistema financeiro, por outro,
há dispositivos que merecem atenção e reflexão na sua aplicabilidade.
A Lei nº 9.613/98 já trazia uma lista de sujeitos obrigados ao chamado mecanismo de
controle, que consiste na identificação dos clientes e manutenção de registros, além da
comunicação de operações financeiras. O novo ordenamento estabeleceu o rol de obrigados,
que agora conta também com as juntas comerciais, registros públicos, e agências de
negociação de direitos de transferência de atletas e artistas, dentre outros.
Houve, ainda, uma ampliação do conjunto das condutas puníveis. Pela lei anterior,
apenas bens provenientes de alguns crimes graves descritos no art. 1º, como tráfico de drogas
e terrorismo, eram passíveis de punição. Com a nova lei, a ocultação do produto de qualquer
delito ou contravenção penal, por menor que seja, constitui lavagem de dinheiro.
Enfim, a nova lei é mais uma manifestação do expansionismo penal, que, com o
escopo de combater a grande criminalidade, acaba por criar regras e dispositivos que
exageram a amplitude da norma punitiva.
3.5. Alterações na Lei de lavagem de dinheiro: análise das principais mudanças e seus
efeitos
Podemos afirmar que a principal mudança emergente pela nova lei foi à revogação dos
incisos I a VIII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, no qual enumerava os crimes antecedentes de
41
forma taxativa. Com a alteração do caput do artigo 1º, toda e qualquer infração penal
preexistente pode resultar no crime de lavagem de dinheiro. Assim, o antigo rol restritivo foi
substituído por uma redação de máxima amplitude possível, vejamos:
Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,
movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa58.
Cabe ressaltar, também, a nova redação do artigo 1º, § 2º, inciso I, que pune com a
mesma pena do caput quem “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou
valores provenientes de infração penal”59. Assim, a ciência da origem desses bens, direitos
ou valores não mais tem importância, o que condiciona a sociedade civil a se preocupar mais
com essa prática ilegal, e buscar, conjuntamente ao poder público, impedir o seu exercício.
Outra mudança bastante pertinente foi a revogação expressa do art. 3º da lei anterior,
que tratava o delito de lavagem de dinheiro como insuscetível de fiança e liberdade
provisória, e ainda, que o direito de apelar em liberdade deveria ser autorizado de forma
expressa e fundamentada pelo juiz na sentença. Essas mudanças se alinham com a
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, que reputa inconstitucional a lei que
afaste ou restrinja tais direitos. Nesse sentido, o seguinte informativo jurisprudencial:
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus em
que pleiteada a revogação de prisão cautelar decretada em desfavor de servidor
público condenado pela prática de crimes contra a Administração Pública e de
lavagem de dinheiro, em decorrência de integrar quadrilha estruturada para fraudar
normas regentes da Zona Franca de Manaus mediante o cometimento de vários
delitos (artigos 288, 317, 318 e 299, c/c o art. 304, do CP e art. 1º, V, da Lei
9.613/98). Na espécie, a sentença determinara a imediata custódia do paciente com
fundamento nas circunstâncias judiciais e no art. 3º da Lei 9.613/98 (“Os crimes
disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso
de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar
em liberdade.”). A impetração sustentava que a segregação do paciente decorreria da
aplicação imediata do art. 3º da Lei 9.613/98, dispositivo este que reputava
inconstitucional. Requeria, ainda, a extensão dos efeitos de ordem concedida a coréus pela Corte de origem. Na sessão de 14.4.2004, o Tribunal, vencidos os
Ministros Marco Aurélio, relator, e Cezar Peluso, recusou o pleito de extensão
previsto no art. 580 do CPP, tendo deferido, também por votação majoritária,
cautelar, em virtude da pendência de outra causa de pedir, para que o paciente
aguardasse em liberdade o julgamento final do writ. Na ocasião, ficaram vencidos,
no ponto, os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello. Na mesma assentada, o
Min. Marco Aurélio proferiu voto no sentido de conceder a ordem para afastar o
recolhimento imediato do paciente e declarar a inconstitucionalidade do mencionado
art. 3º da Lei 9.613/98. HC 83868/AM, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o
acórdão Min. Ellen Gracie, 5.3.2009. (HC-83868)
58
Lei 12.683, de 09 de julho de 2012 que altera a Lei no 9.613, de 03 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos
crimes de lavagem de dinheiro.
59
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
42
Ressalta-se, ainda, o disposto no artigo 4º e seus parágrafos, que consiste na
possibilidade de decretação de medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do
investigado/acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento,
produto ou proveito dos crimes previstos na lei de lavagem ou nas infrações penais
antecedentes. A novidade fica por conta da alienação antecipada, que pode ser realizada na
modalidade de leilão ou pregão.
Já o artigo 5º traz a clara possibilidade de nomeação de pessoa física ou jurídica para a
administração dos bens ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, haja vista que o mesmo
artigo com redação da lei anterior apenas fazia menção à nomeação de “pessoa”, sem
especificar a natureza.
O artigo 9º lista novas pessoas sujeitas ao mecanismo de controle da Lei, o que as
obriga a comunicar às autoridades públicas qualquer operação suspeita de lavagem de
dinheiro, dificultando as atividades criminosas. O destaque fica para as Juntas Comerciais,
registros públicos, e agências de negociação de direitos de transferência de atletas e artistas.
Há ainda outro aspecto processual que deve ser mencionado, em virtude de sua
aplicabilidade. Como se trata de lei penal que piora, em alguns aspectos, a situação
anteriormente verificada, a Lei não retroagirá na sua totalidade, em respeito ao princípio da
não reformatio in pejus, onde lei posterior não retroagirá para prejudicar a situação do réu.
Todavia, como o crime de lavagem de dinheiro é conceituado na doutrina como sendo
de natureza permanente, que segundo o professor Leonardo Marcondes Machado é aquele
cuja consumação se protrai (ou prolonga) no tempo, algumas situações podem ser alcançadas
pela nova lei60.
Nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, é possível que a nova lei
seja aplicada a crimes de lavagem de capitais que, antes de sua publicação, não eram por ela
atingidos, segue: “STF - SÚMULA 711: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO
CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É
ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA”.
Por fim, outra alteração na lei foi à criação do Capítulo X, que em seu art. 17-D
determina o afastamento do servidor público indiciado por crime de lavagem, sem prejuízo de
remuneração com possibilidade de retorno autorizado por juiz; e também a nova redação do
artigo 1º, § 5º, que prevê novos prêmios para o caso de delação premiada. Tais assuntos, que
merecem um maior aprofundamento.
60
MACHADO, Leonardo Marcondes. Crime Continuado – Distinções. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/
article.php?story=20100305095652847&mode=print.
43
A Lei nº 9.603/98 previa, em sua redação original, que ocultar ou dissimular bens,
direitos ou valores provenientes de crimes praticados por organização criminosa configurava
lavagem de dinheiro.
Ocorre que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que para que a
organização criminosa seja usada como crime antecedente da lavagem de dinheiro seria
necessária uma lei em sentido formal e material definindo o que seria organização criminosa,
não valendo a definição trazida pela Convenção de Palermo. Decidiu também a 1ª Turma que
o rol de crimes antecedentes que era trazido pelo art. 1º da Lei 9.613/98 (em sua redação
original) era taxativo e não fazia menção ao delito de quadrilha (HC 96007/SP, rel. Min.
Marco Aurélio, 12.6.2012).
Em suma, se um grupo estável de quatro pessoas, formado para a prática de crimes,
realizasse, por exemplo, vários estelionatos e, com isso, arrecadasse uma grande quantia em
dinheiro que seria dissimulado por meio do lucro fictício de empresas de fachada, tal conduta
não seria punida como lavagem de capitais.
Com a alteração extraída da Lei nº 12.683/2012, para os casos posteriores à sua
vigência, não é necessário mais discutir se existe ou não definição legal de organização
criminosa no Brasil considerando que, como visto anteriormente, o dinheiro “sujo” obtido
com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, configurará delito de lavagem de
capitais.
Perde, assim, relevância a longa e acirrada discussão se era válida ou não a definição
de organização criminosa estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que
promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo.
Esse debate terá ainda importância apenas nos casos anteriores à Lei nº 12.683/2012
que, neste ponto, não é retroativa por ser lei penal mais gravosa.
A intenção original da Lei nº 9.603/98 era consagrar uma autonomia absoluta entre o
processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro e o da infração penal antecedente.
Ocorre que a jurisprudência afirmou que essa autonomia é relativa, ou seja, é o juiz quem irá
analisar se é conveniente ou não a reunião dos processos, de acordo com as circunstâncias do
caso concreto.
A Lei nº 12.683/2012, ao alterar o inciso II do artigo 2º da Lei de Lavagem de
Dinheiro, deixou claro, o que a jurisprudência e a doutrina majoritárias já sustentavam: o
julgamento do crime de lavagem de dinheiro e da infração penal antecedente podem ser
44
reunidos ou separados, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao
juiz competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos.
A alteração deixou evidente que a autonomia entre o julgamento da lavagem de
dinheiro e da infração penal antecedente é relativa, de modo que a lavagem e a infração
antecedente podem ser julgadas em conjunto ou separadamente, conforme se revelar mais
conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o crime de lavagem decidir
sobre a unidade ou separação dos processos.
Como já dito, a lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado,
acessório ou parasitário61, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de
uma infração penal antecedente.
Em outras palavras, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou
dissimulados sejam provenientes de algum crime ou contravenção já praticada.
Para que se caracterize o crime de lavagem, entretanto, não se exige condenação
prévia da infração antecedente. Segundo o artigo 2º, II e § 1º da Lei, a simples existência de
indícios da prática da infração penal antecedente autoriza a instauração de ação penal para
apurar a ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, não sendo necessária a prévia punição
dos autores do ilícito antecedente.
Esse é o entendimento também do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal:
A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a
apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do
processamento e da condenação em crime antecedente, sendo necessário apenas
sejam apontados os indícios suficientes da prática do delito anterior. (HC
137.628/RJ, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010).
A doutrina do tema assenta: “Da própria redação do dispositivo depreende-se que é
suficiente a demonstração de indícios da existência do crime antecedente, sendo desnecessária
a indicação da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada ou desconhecida do crime antecedente
não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. (...) Na verdade, a palavra
‘indício’ usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva
atenuada (prova semiplena), não sendo apta, por si só, a estabelecer a verdade de um fato, ou
seja, no momento do recebimento da denúncia, é necessário um início de prova que indique a
probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes, direta ou
indiretamente, de um dos crimes antecedentes. (...) De se ver que, no momento do
61
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
45
recebimento da denúncia, a lei exige indícios suficientes, e não uma certeza absoluta quanto à
existência do crime antecedente”62.
A Lei nº 9.683/98, em sua redação original, não dispunha expressamente a respeito da
extinção da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal antecedente, falando apenas
que haveria lavagem ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da infração
antecedente.
Apesar de não haver previsão expressa na redação original da Lei nº 9.683/98, o
Superior Tribunal de Justiça já tinha decidido que a extinção da punibilidade pela prescrição
quanto aos crimes antecedentes não atrapalhava o reconhecimento da tipicidade do delito de
lavagem de dinheiro (Quinta Turma. HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
27/3/2012).
A Lei nº 12.683/2012 alterou o § 1º do art. 2º da Lei de Lavagem para estabelecer, de
modo taxativo, que poderá haver o crime de lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade
da infração penal antecedente.
Antes da alteração não explicitava se havia o crime de lavagem no caso de estar
extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Contudo, após a alteração trouxe regra
expressa no sentido de que poderá haver o crime de lavagem de dinheiro ainda que esteja
extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Vale ressaltar que já havia julgado do
Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, a despeito da omissão legal, como visto no
parágrafo anterior. A inovação, contudo, é produtiva para que não haja qualquer dúvida
quanto a esse aspecto.
62
GOMES, Luiz Flávio - Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Lavagem ou
Ocultação de Bens – Renato Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 588/590.
46
4. CRIMES ANTECEDENTES: UMA ANÁLISE LEGAL NO ÂMBITO
TEMPORAL DE VIGÊNCIA
4.1. Dos crimes antecedentes antes da alteração: através da normativa nº. 12.683/2012
Pela Exposição de Motivos da Lei63, a concepção dada ao rol de crimes prévios
enquadra-se no movimento de segunda geração, porque não ficou limitada ao narcotráfico
(primeira geração) e nem tão ampla a ponto de considerar delito antecedente qualquer
infração penal (terceira geração).
Na verdade, a Lei encontra-se em uma posição mista, enquadrando-se entre a segunda
e a terceira gerações, já que se configura a lavagem de dinheiro se a infração penal anterior
estiver no rol do caput, bem como se tiver sido praticada por organização criminosa, pouco
importando qual espécie de crime.
A escolha dos crimes antecedentes visou a implementar o clássico princípio de justiça
penal universal, mediante tratados e convenções, como estratégia de uma Política Criminal
Transnacional. Além do mais, dá-se relevo à proteção do Estado e de uma economia saudável,
com a inserção, entre os delitos prévios, dos crimes contra a Administração Pública e dos
delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, respectivamente.
“O Direito Penal, ultima ratio na ordenação jurídica, depende da congruência do bem
a ser resguardado por meio de tipo legal, com os valores constitucionais, os quais lhe
conferem conteúdo material” 64.
São crimes antecedentes, relacionados nos incisos do artigo 1º da Lei de Lavagem de
Dinheiro antes das alterações, que dão origem ao produto que servirá de objeto ao crime de
lavagem, que são, pela ordem dos incisos: I- tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou
drogas afins; II- terrorismo e seu financiamento; III- contrabando ou tráfico de armas,
munições ou material destinado à sua produção; IV- extorsão mediante sequestro; V- contra a
Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos
administrativos; VI- contra o sistema financeiro nacional; VII- praticado por organização
63
64
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 57-58, 66-68.
47
criminosa; VIII- praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).
Diz o texto legal antes das modificações (nos §§ 1.º e 2.º) que incorre ainda na mesma
pena do citado artigo 1.º quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou
valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes, os converte em ativos lícitos; os
adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito,
movimenta ou transfere; importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos
verdadeiros; utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe
serem provenientes dos crimes antecedentes referidos; e participa de grupo, associação ou
escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática
de crimes previstos na Lei n.º 9.613/98.
A lavagem de dinheiro “consiste em ocultar ou dissimular a procedência criminosa de
bens e integrá-los à economia, com aparência de terem origem lícita”65. Assim, a lavagem de
dinheiro é crime acessório ou derivado, isto é, só ocorre se existir crime anterior.
De acordo com a Exposição de Motivos da Lei 9.613, de 03 de março de 1998,
existem três gerações de legislação a respeito dos crimes antecedentes: a) a primeira
circunscreveu a lavagem de dinheiro aos bens provenientes do tráfico ilícito de entorpecentes;
b) posteriormente, alguns países ampliaram as hipóteses de crimes antecedentes, incluindo
outras infrações penais em um rol taxativo; c) outros sistemas jurídicos optaram por conectar
a lavagem de dinheiro a toda a espécie de infração penal precedente. Nesse sentido, a
legislação brasileira seria de segunda geração.
Na verdade, o legislador brasileiro realizou uma mescla entre a segunda e a terceira
geração. Ao mesmo tempo em que previu uma série de crimes antecedentes, possibilitou
também que qualquer crime fosse precursor da lavagem de dinheiro, desde que praticado por
organização criminosa (art. 1°, VII). Assim, só há necessidade de se enquadrar o crime na
enumeração legal se ele não for cometido por meio da criminalidade organizada.
A enumeração taxativa dos crimes antecedentes levou em consideração a especial
gravidade destes e sua relação direta com a lavagem de dinheiro devido às grandes somas
movimentadas. De acordo com William Terra de Oliveira, temos que a: “característica
65
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
48
comum desses delitos é uma macro lesividade, pois atingem muitas vezes interesses sociais e
quase sempre geram grande quantidade de dinheiro ilícito”66.
O critério utilizado pela lei requer constantes atualizações, já que novas modalidades
de crimes podem se tornar lucrativas o bastante para requererem a lavagem de seus ativos.
Nesse sentido, a enumeração legal já foi atualizada pela Lei 10.467, de 11.6.2002, que incluiu
os crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira, e, pela Lei
10.701, de 9.7.2003, que inseriu o financiamento ao terrorismo.
Considerando
que a
lavagem
de dinheiro
é um
delito de reconhecida
transnacionalidade, os Estados identificaram a necessidade de se combater de maneira
uniforme esse fenômeno. Foram elaborados diversos documentos normativos internacionais,
que influenciaram diretamente a legislação brasileira. Por isso, a solução de qualquer questão
envolvendo o tema deve passar, primordialmente, pelo ordenamento jurídico internacional.
De especial relevância são as Recomendações do Grupo de Ação Financeira
Internacional (GAFI), organismo que tem por finalidade combater a lavagem de dinheiro. As
recomendações, como o próprio nome indica, não têm caráter obrigatório, mas são seguidas
como “instrumento modelo para as ações internacionais”67.
Já na primeira recomendação, é estabelecido que os delitos antecedentes deveriam ter
a maior abrangência possível, incluindo todos os denominados “crimes graves”. Foram
propostos dois modos de se definir um crime como grave: listar uma categoria de crimes
graves ou definir um limiar. Os parâmetros sugeridos para esse limiar foram: a pena máxima
(superior a um ano) ou a pena mínima (superior a seis meses). Poderia ser feita também uma
combinação de ambos.
Um catálogo mínimo de crimes graves é dado no glossário das Recomendações e
inclui, entre outros crimes, o “tráfico de bens roubados e de outros bens”, o “tráfico de seres
humanos e o tráfico ilícito de migrantes” e a “exploração sexual, incluindo a exploração
sexual de crianças”. Também é disposto que cada Estado deveria tipificar as condutas nos
termos de seu direito interno.
A Exposição de Motivos da Lei 9.613, de 1998, justifica esse critério aduzindo que,
sem ele, estaríamos “massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes
como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno
66
CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
332.
67
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
49
valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o
convertesse em outro bem, como a compra do relógio, por exemplo”68.
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo também se mostra favorável ao critério
adotado: “Sem dúvida, a opção por explicitar na lei, taxativamente, quais surgem (sic) as
infrações penais, precedentes ao crime de ‘lavagem’ se mostrou (sic) correta, na medida em
que garante maior estabilidade ao juízo de tipicidade, preservando a segurança jurídica”69.
Porém, a posição adotada pela lei e por parte da doutrina apresenta sérios
inconvenientes, dentre os quais estes que destacamos é que a criminalidade é um fenômeno
dinâmico, e várias condutas que, à época da lei, não implicavam macro lesividade, hoje
passam a ter esse caráter. Do mesmo modo, um determinado crime pode, com o passar do
tempo, deixar de ser considerado grave ou mesmo ser abolido. O legislador teria de contar
com excepcional atenção para realizar constantemente a atualização da lei.
Outro problema grave é a habitual falta de técnica por parte do legislador. Na própria
Lei 9.613, de 1998, temos exemplos disso: apesar de previsto como crime antecedente, não há
o tipo penal do terrorismo, muito menos o de seu financiamento. Ao contrário do que declarou
Pitombo, a segurança jurídica abala-se, de fato, é com esse tipo de procedimento70.
Há outro sério inconveniente, denunciado por Rodolfo Tigre Maia:
De se observar que a técnica jurídica de individuação dos crimes primários, na
tentativa de restringir o alcance da incriminação por reciclagem aos crimes mais
graves e rentáveis acaba por ignorar uma realidade imanente ao processo econômico
da lavagem de dinheiro: os responsáveis pelas operações (...) muitas vezes ignoram
os detalhes dos crimes de que resultaram tais ativos. Podem até saber (...) que se
trata de dinheiro ‘sujo’, mas podem (rectius: querem) desconhecer a natureza
específica do crime-base. Em consequência, este método conduz a enormes
dificuldades na fixação da responsabilidade penal, em especial na esfera do tipo
subjetivo (cf. MAIA, 2004, p. 70).
Como vimos, as legislações têm abandonado o rol taxativo de crimes antecedentes em
prol de maior abrangência do tipo penal da lavagem de dinheiro. Nesse sentido, foram
construídas estas alternativas: considerar como crimes antecedentes apenas os denominados
“graves”, ou seja, aqueles que contam com uma pena mínima ou máxima acima de
determinado patamar; ou considerar como antecedente à lavagem de dinheiro qualquer
infração penal.
68
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
69
PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003,
70
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei n.
9.613/1998. São Paulo: Malheiros, 2004.
50
Vistas essas alternativas, torna-se essencial consultar a Convenção de Palermo,
promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004. Em seu art. 6º (2º, a),
dispõe que cada Estado deverá estender o tipo da lavagem de dinheiro “à mais ampla gama
possível de infrações penais”. Logo após (art. 6º, 2º, b), estabelece que, no mínimo, devem ser
incluídas “todas as infrações graves”. O termo “infração grave” foi definido pelo seu art. 2º
(b) como o “ato que constitua infração punível com pena de privação de liberdade, cujo
máximo não seja inferior a quatro anos”71.
Tendo a convenção caráter vinculativo para os países aderentes, o Brasil, sendo um
dos signatários, assumiu o compromisso de estabelecer como crimes antecedentes todas
aquelas infrações penais cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos. Ressaltamos
que se trata de um critério básico, podendo o país aderente considerar como conduta
subjacente à lavagem de dinheiro qualquer infração penal.
4.2. Pena: caráter repressor normativo
A nova Lei não alterou a pena prevista no texto legal anterior, que prevê reclusão de
três a dez anos e multa. Não se aplica, portanto, o rito dos Juizados Especiais, embora seja
possível a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos.
Há vários doutrinadores que criticam a previsão de um único patamar sancionatório
para o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que as infrações antecedentes são distintas e
sua gravidade é variável.
Tendo em consideração as novas orientações da Lei de Lavagem de Dinheiro, em
relação aos crimes antecedentes, seja qual for o antecedente, a pena será a mesma. Isso porque
o crime de lavagem de dinheiro não se confunde com o antecedente ou com sua gravidade,
pois o bem jurídico da lavagem de dinheiro é distinto daquele violado pela infração
antecedente. Portanto, seja qual for a modalidade da ultima, a lavagem sempre afetará a
administração da justiça, variando apenas o modo e a sofisticação dos atos.
A razão para a pena mínima de três anos consta na Exposição de Motivos do texto
original da Lei 9.613/98 no qual equipara a punição de lavagem de dinheiro ao crime de
tráfico de entorpecentes, à época previsto na Lei 6.368/76, com pena mínima também de três
anos. Contudo tal justificativa não apresenta mais fundamento, pois a lavagem de dinheiro
71
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei n.
9.613/1998. São Paulo: Malheiros, 2004.
51
não é mais considerada um apêndice do tráfico de drogas, mas um crime contra a
administração da Justiça, e os demais tipos penais que a protegem têm sanções bem menores.
A aplicação concreta da pena é orientada pelas circunstâncias judiciais, pelas
atenuantes e agravantes, e, por fim, pela aplicação das majorantes e minorantes, conforme
estabelece o art. 68 do Código Penal. No âmbito das circunstâncias judiciais, deve o
magistrado levar em consideração todos os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal
Brasileiro, em especial as circunstâncias do crime, ou seja, o modo de lesão da administração
da Justiça, sua forma de mais ou menos sofisticada, o envolvimento de várias ou poucas
instituições, e a extensão de estrutura utilizada.
A gravidade da infração antecedente não é critério de fixação de pena, pois o bem
jurídico afetado pela lavagem de dinheiro não se confunde com o do delito anterior.
A pena de multa para os crimes de lavagem de dinheiro é aplicada de acordo com as
regras do artigo 49 e seguintes do Código Penal Brasileiro.
Com relação às penas de multas, há uma desproporcionalidade entre as multas
administrativas e penais previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro. Enquanto as sanções
pecuniárias de caráter administrativo previstos no artigo 12, inciso II, aplicáveis às pessoas e
entidades elencadas no artigo 9º que descumpram as regras legalmente estabelecidas, podem
chegar até o valor de vinte milhões de reais, as sanções penais, aplicadas aos agentes diretos
da lavagem de dinheiro, são limitadas a 5.400 salários mínimos72.
A pena é de reclusão de três a dez anos e multa (art. 1º, e §§ 1º e 2º) e será aumentada
de um a dois terços, se o crime for cometido de forma reiterada ou por intermédio de
organização criminosa (§ 4º). A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do artigo 14
do Código Penal Brasileiro (§ 3º).
A redação anterior previa o aumento em caso de habitualidade, expressão agora
substituída por reiteração criminosa. Deve-se interpretar o novo texto como uma dispensa da
comprovação da habitualidade para a causa de aumento, caracterizada como a repetição usual
da prática criminosa, que revela um estilo de vida do agente, voltado àquele delito. Isso não é
mais necessário. Para incidência da majorante basta a comprovação da reiteração da conduta,
ou seja, basta verificar se o agente praticou mais de uma lavagem de dinheiro, sem a
necessidade de averiguação da habitualidade.
A majorante da organização criminosa envolve uma questão relevante, a falta de
descrição típica do instituto no ordenamento jurídico brasileiro. O texto legal anterior, ao
72
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas, p.167, O contra-senso que emana das sanções
pecuniárias previstas na Lei dos Crimes de Lavagem, p. 79
52
prever um rol taxativo de crimes antecedentes, dispunha ser passíveis de lavagem de bens
provenientes de crimes praticados por organizações criminosas.
A substituição do rol taxativo pela menção a qualquer infração penal, aparentemente
resolveu a questão, uma vez que os crimes e contravenções, praticados ou não por
organizações criminosas, são sempre passíveis de lavagem. No entanto, a manutenção da
causa de aumento de pena do §4º com referência à organização criminosa mantém aceso o
debate.
A questão doutrinária está centrada no acolhimento ou não da figura da organização
criminosa no ordenamento brasileiro, tendo em vista que não há uma lei própria que defina o
que é uma organização criminosa, contudo, a Convenção de Palermo foi incorporada ao
direito brasileiro pelo Decreto 5.015/2004, no qual define organização criminosa no seu artigo
2º.
Pois bem, definida a organização criminosa, cabe discutir a sua existência no plano
legal nacional, diante da ausência de uma lei produzida pelo Legislativo brasileiro que defina
com precisão o instituto.
Prevê o parágrafo 5º da Lei de Regência que:
A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime
aberto ou semi-aberto, facultando-se ao o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a
qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe
colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que
conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e
partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
O §5º do artigo 1º da Lei 9.613/98 com a alteração, com o objetivo de ampliar as
hipóteses
de
ocorrência
da
chamada
delação
premiada.
Aquele
que
colaborar
espontaneamente com a investigação e prestar esclarecimentos que auxiliarem na apuração
dos fatos, na identificação dos agentes da lavagem de dinheiro ou na localização dos bens,
será beneficiado com a redução de pena, sua extinção ou substituição por restritiva de direitos.
O dispositivo visa a estimular a prática da colaboração espontânea por parte dos
agentes do delito - coautor ou partícipe - cujos esclarecimentos sejam decisivos para a
apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores a
eles diretamente relacionados.
A infidelidade criminal constitui a violação de um dos deveres elementares da
organização criminosa. A quebra da afecctio societatis73, o rompimento da omertà74, é um dos
fatos positivos para o combate mais vigoroso contra certos tipos de infratores.
73
74
Vontade ou desejo de constituir uma sociedade.
Pacto de honra da máfia siciliana que proíbe seus integrantes de informar sobre crimes.
53
“Um sistema legal moderno não pode ignorar esse fenômeno, mas extrair dele os
dividendos favoráveis à comunidade de pessoas honestas” 75.
A nova redação dada pela Lei 12.683/2002 prevê três efeitos que a colaboração
espontânea deve produzir sobre o resultado da persecução penal, prestando esclarecimentos
que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e
partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
A conjunção alternativa ou indica que os três efeitos da delação devem ser
considerados alternativamente e não cumulativamente. Assim basta que a colaboração
espontânea produza um dos três efeitos previstos na lei; apuração das infrações; ou
identificação dos autores, coautores e partícipes; localização dos bens, direitos ou valores
objetivos do crime.
O §5º do artigo 1º da Lei 9.613/93 disciplina os efeitos materiais da colaboração
espontânea ou delação premiada. Nada dizendo ou determinando sobre sua eficácia
probatória.
4.3. Rol de crimes antecedentes após a lei 12.683/2012: O que mudou?
Como se verificou acima, a legislação brasileira de combate à lavagem de dinheiro, a
Lei Federal n.º 9.613/98, apesar de editada já sob a terceira geração de legislações de combate
a esse crime, adotou a fórmula da segunda geração, enumerando, taxativamente, o rol de
crimes antecedentes ao crime de lavagem. E isso ocorre, como ensina Cesar Antonio da Silva,
porque o crime de lavagem de dinheiro tem em sua base a existência de outro crime
autônomo76. Não existirá sem que se tenha realizado outra conduta delituosa anteriormente,
até porque, a lavagem pressupõe a existência de dinheiro “sujo”, obviamente advindo de uma
conduta delituosa, pois se assim não fosse tratar-se-ia de recursos monetários ganhos com
atividades lícitas e, portanto, sem objeto de sustentação para a reprimenda do Direito Penal.
No entanto, muito se tem criticado a respeito do rol taxativo de crimes antecedentes ao
crime de lavagem, uns dizendo que alguns crimes importantes ficaram de fora e outros
afirmando que algumas condutas típicas não necessitariam estar previstas. Isso se dá,
fundamentalmente, em razão do bem jurídico protegido pelo crime de lavagem de dinheiro
que é a ordem socioeconômica (segurança econômica e do sistema financeiro), uma vez que
toda a ação típica está voltada para ação de uma situação de perigo ou lesão a bens jurídicos
75
76
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18/12/1996, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998.
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. Uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
54
protegidos penalmente. O limite material da intervenção estatal, no direito de punir, só nos
parece possível e necessária quando se tratar de proteger determinados bens jurídicos.
Uma das críticas lançadas é a de que crimes como estelionato e a contravenção do
chamado “jogo do bicho”, assim como o crime de sonegação fiscal (Lei n.º 8.137/90) ficaram
de fora do rol taxativo do artigo 1.º da Lei n.º 9.613/98, muito embora movimentem elevadas
somas de dinheiro ilícito, afetando negativamente a economia nacional e são responsáveis, no
caso especial da sonegação fiscal, pela considerável diminuição das receitas públicas,
debilitando o mercado econômico-financeiro e trazendo sérios prejuízos à sociedade, no que
diz respeito à possibilidade de melhor prestação de serviços públicos. No caso do “jogo do
bicho”, se tem afirmado que além de carrear grandes fortunas para o bolso dos contraventores,
induz à corrupção de funcionários públicos e alguns políticos, notadamente no financiamento
de campanhas políticas, como as manchetes dos jornais vêm estampando na história recente
da República.
Outra crítica lançada contra o rol taxativo de crimes trazidos pela Lei de Lavagem de
Dinheiro diz respeito à inexistência de tipificação, na legislação brasileira, do crime de
terrorismo, apesar de esta figura estar prevista no inciso XLIII do artigo 5.º da Constituição
Federal, não tendo sido objeto de ocupação, no entanto, até o presente momento, pelo
legislador penal, incidindo aí o princípio previsto também no já citado artigo 5.º, inciso
XXXIX, o qual prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, princípio da reserva
legal. Citando a Lei n.º 7.170/83, a qual define os crimes contra a segurança nacional, a ordem
política e social, Marco Antonio de Barros adverte que esta lei não tipifica o crime de
terrorismo, mas, tão somente, faz alusão a atos de terrorismo, sem, contudo, tipificá-los como
crime, esvaziando, assim, por ora (até que o legislador se ocupe da tarefa de tipificar dito
crime), o mandamento contido na Lei n.º 9.613/9877.
No que concerne ao crime antecedente praticado por organização criminosa, deve-se
registrar, utilizando-se do ensinamento de Cesar Antonio da Silva, que não existe uma
legislação definindo o que seja organização criminosa. “Existe a Lei n.º 9.034, de 3.5.1995,
que pretendeu definir a ‘ação de organização criminosa’ no Capítulo I, porém assim não o fez.
Trata-se de mera alusão à organização criminosa sem, no entanto, trazer em seu contexto um
tipo penal definidor e delimitador dessa ‘organização’.”78.
O autor esclarece que o FBI (Federal Bureau of Investigations – EUA) define como
organização criminosa qualquer grupo que tenha uma estrutura formalizada cujo objetivo seja
77
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas, p.167, O contra-senso que emana das sanções
pecuniárias previstas na Lei dos Crimes de Lavagem.
78
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. Uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
55
a busca de lucros através de atividades legais. Tais grupos se utilizam da violência e da
corrupção de agentes públicos. Já a Academia Nacional de Polícia Federal do Brasil, ainda
segundo o citado autor, enumera dez características das organizações criminosas, a
saber: planejamento empresarial, antijuridicidade, diversificação de área de atuação,
estabilidade
dos
seus
integrantes,
cadeia
de
comando,
pluralidade
de
agentes,
compartimentação, códigos de honra, controle territorial e fins lucrativos.
A doutrina, tanto nacional como estrangeira, ainda considera como características
destas organizações a corrupção do Judiciário e do aparelho político, presença da lei do
silêncio e monopólio da violência, entre outras.
Com base em tais colocações, nos parece possível que o legislador brasileiro possa se
ocupar de tão importante tarefa, até porque, por intermédio de tal definição legal poder-se-ia
estender o leque de crimes antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro, a fim de se
incriminar o processo de “limpeza” do dinheiro “sujo” advindo de atividades ilegais
praticadas por organizações criminosas especializadas no roubo de cargas, tráfico de órgãos
e/ou de seres humanos, fraudes em licitações, apenas para citar algumas.
Contudo, uma das principais novidades introduzidas pela Lei n. 12.683/12, de 09 de
julho de 2012, encontra-se justamente neste tema específico, ou seja, o antigo rol de infração
penal antecedente.
Antes da novel modificação legislativa, o crime de lavagem de dinheiro estava
vinculado a certas e determinadas infrações penais, segundo rol taxativo; ou seja, só haveria
crime de lavagem de capitais se todo esse processo de mutação financeira ocorresse tendo
como objeto o produto de certos crimes antecedentes. Nesse contexto, tinha-se a classificação
da legislação brasileira como sendo do tipo segunda geração.
Com o advento da Lei n. 12.683 de julho de 2012, não há mais restrição quanto ao rol,
antes taxativo, de crimes precedentes e necessários à discussão sobre a lavagem de capital.
Em verdade, não há sequer rol de crimes antecedentes na atual lei de lavagem de dinheiro. A
nova legislação sobre o tema alargou por completo o âmbito de reconhecimento ou esfera de
tipificação da lavagem, que poderá ocorrer diante de qualquer “infração penal”. Vale lembrar,
que “infração penal” é gênero do qual são espécies o crime e a contravenção penal.
Inegavelmente, passamos de uma legislação de segunda para de terceira geração
quanto ao sistema de criminalização da lavagem de dinheiro.
Registre-se, nesse sentido, o próprio parecer da Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania do Senado Federal sobre o então projeto de lei em discussão: A nova proposta
deixa o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissimulação de valores de qualquer origem ilícita
56
– provenientes de qualquer conduta infracional, criminosa ou contravencional – passará a
permitir a persecução penal por lavagem de dinheiro. Isso igualaria nossa legislação à de
países como os Estados Unidos da América, México, Suíça, França, Itália, entre outros, pois
passaríamos de uma legislação de “segunda geração” (rol fechado de crimes antecedentes)
para uma de “terceira geração” (rol aberto)79.
Sempre oportuna a lembrança de que, em se tratando de lei penal mais gravosa,
submete-se ao princípio da irretroatividade. Assim, somente poderia se aplicar aos fatos
praticados após a sua entrada em vigor. Não há que se falar em lavagem de dinheiro, em
sistema de terceira geração, tendo por objeto quaisquer espécies de infrações penais, no
tocante a fatos anteriores à vigência da Lei n. 12.683/12.
Portanto, foi adotado um rol de extensão indefinida, que é considerada a mais atual e
de terceira geração, qualquer crime, delito ou contravenção, sem restrição ou limitação, pode
ser considerado como antecedente ou precedente do de lavagem de dinheiro. Nessa geração
legislativa não se exige sequer que o crime antecedente seja grave, punido com determinadas
sanções mínimas, admitindo-se seja de reclusão ou de multa, seja ainda, se for o caso, uma
contravenção penal.
Nesses casos, enfim, optam os legisladores em deixar ao poder discricionário do Juiz a
avaliação da caracterização e configuração da tipificação do crime de lavagem de dinheiro a
partir de qualquer que seja a infração penal antecedente, analisadas, em cada caso concreto, as
suas circunstâncias jurídico-penais relevantes. Este é o formato atual da legislação brasileira
acerca do crime de lavagem de dinheiro.
Será que está nova legislação acerca do crime de lavagem de dinheiro, levando em
consideração da não existência de um rol de crimes antecedentes, seria a melhor forma de
combater tal delito? Pois, na atual legislação de terceira geração esse tema ficou bastante
discutível na área acadêmica e doutrinária, pois como visto neste trabalho, o novo critério
para tipificar o crime de lavagem de dinheiro é o estudo do caso mediante analise do Juiz, que
identificando a finalidade de ocultação de valores ou bens em qualquer que seja a infração
penal, pode identificar indícios do delito de lavagem de dinheiro.
Tendo em vista que a função precípua da polícia judiciária é a investigação das
infrações penais e os seus crimes conexos, efetuando a analise do caso concreto e realizando a
devida adequação da conduta ao tipo penal. Fica evidente que não é dever do Juiz a
79
BOTTINI, BADARÓ. Pierpaolo Cruz, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à
Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
57
identificação da conduta ao crime. Pois é função da polícia investigar os fatos e trazer para o
processo a verdade real, fazendo a devida analise, fica manifesto de quem é a competência
para adequação da conduta ao tipo penal em se tratando de crime de lavagem de dinheiro.
4.4. Críticas doutrinarias à lei nº 12.683/2012 sob a ótica do rol dos crimes antecedentes
A melhor política de combate ao crime organizado não é endurecer as penas, mas
bloquear o capital que o financia e sustenta. Mais do que a prisão, a pedra de toque para o
enfrentamento da moderna criminalidade é o combate à lavagem de dinheiro.
O desenvolvimento da criminalidade organizada sofisticou o processo de lavagem de
dinheiro. O uso de pequenos negócios para encobrir o capital sujo foi substituído por
complexas movimentações financeiras em âmbito internacional. O rastreamento dos bens
provenientes de ilícitos penais — muitas vezes mascarados em paraísos fiscais — exigiu o
aprimoramento das estratégias de fiscalização e controle. A partir do final dos anos 1980,
tratados e convenções sobre lavagem de dinheiro foram assinados, e diversos países
aprovaram leis especificas para enfrentar essa prática.
No Brasil, a primeira lei sobre o tema data de 1998. Previa a punição do ato de ocultar
valores provenientes de alguns crimes graves, como o tráfico de drogas, de armas, e a
extorsão mediante sequestro, com pena de três a dez anos de prisão. A mesma lei criou o
COAF80, órgão responsável pela sistematização de informações sobre operações suspeitas,
atividade fundamental para o conhecimento dos métodos de lavagem de dinheiro e o
desenvolvimento de políticas de prevenção e repressão. Em decorrência da lei foram
instituídas varas judiciais especializadas para o julgamento desses crimes, encabeçadas por
juízes com capacitação e treinamento especifico para isso.
Publicada a nova lei sobre lavagem de dinheiro, que traz grandes mudanças. Algumas
oportunas, como a ampliação do controle de movimentações financeiras suspeitas e regras que
facilitam a identificação de bens sujos. Agora, juntas comerciais, registros públicos, e
agências de negociação de direitos de transferência de atletas e artistas, deverão comunicar às
autoridades públicas qualquer operação suspeita de lavagem de dinheiro, dificultando as
atividades criminosas.
80
Conselho de Controle De Atividades Financeiras - COAF
58
Outras alterações, no entanto, preocupam, como a ampliação do conjunto das condutas
puníveis. Antes apenas bens provenientes de alguns crimes graves — como tráfico de drogas
e contrabando de armas — eram laváveis.
Agora, a ocultação do produto de qualquer delito ou contravenção penal, por menor
que seja, constitui lavagem de dinheiro. Ainda que bem intencionada, a norma é
desproporcional, pois punirá com a mesma pena mínima de três anos o traficante de drogas
que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta
seus rendimentos. Não parece adequado ou razoável.
Ademais, a ampliação citada pode inviabilizar as varas judiciais especializadas em
lavagem de dinheiro. Se a maior parte dos crimes ou contravenções pode gerar lavagem de
dinheiro, haverá ampliação vertiginosa do número de processos remetidos a tais órgãos para
julgamento. O que era exceção passa a ser regra. Assim, ou bem se aumenta a estrutura e o
número de juízes nesses setores, ou a falta de quadros resultará na morosidade e
consequentemente afetará o bem comum da sociedade e surgirá o entendimento de
impunidade das autoridades competentes.
Por outro lado, merece as mais severas críticas e desperta apreensão o dispositivo que
determina o afastamento automático do servidor público indiciado por lavagem de dinheiro.
Atrelar o mero indiciamento policial a uma cautelar de tal gravidade macula profundamente a
presunção de inocência e deixa sem controle judicial a aplicação de uma das medidas
restritivas de direito mais agressivas: aquela que impede o servidor de exercer seu múnus, seu
trabalho, sua função. É bom ter sempre em mente as críticas reiteradas ao ato de indiciamento
em si, até hoje não regulado pela legislação processual penal.
A nova lei amplia o leque de crimes antecedentes. Pelo texto, qualquer crime ou
mesmo contravenção penal – como a promoção do jogo do bicho e de outros jogos de azar,
por exemplo – pode ser considerado como crime antecedente à lavagem de dinheiro. Pelas
regras anteriores, apenas um grupo de crimes graves, como tráfico de drogas, terrorismo,
sequestro, eram passíveis de gerar denúncia por lavagem. Pelo novo texto, o dinheiro produto
de qualquer crime que tenha sido “lavado” é causa de denúncia por lavagem de dinheiro.
Para o advogado criminalista Bottini81, colunista do site ConJur, publicou que algumas
mudanças são oportunas para essa legislação, como a ampliação do controle de
movimentações financeiras suspeitas e regras que facilitam a identificação de bens sujos.
81
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça. Reportagem de Marília Scriboni que é repórter da
revista Consultor Jurídico. Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2012: http://www.conjur.com.br/2012-jun-06/senado-aprovaprojeto-penas-duras-lavagem-dinheiro
59
“Agora, juntas comerciais, registros públicos, e agências de negociação de direitos de
transferência de atletas e artistas, deverão comunicar às autoridades públicas qualquer
operação suspeita de lavagem de dinheiro, dificultando as atividades criminosas”.
Mas Bottini diz que outras alterações “preocupam”, como a ampliação do conjunto das
condutas puníveis. “Agora, a ocultação do produto de qualquer delito ou contravenção penal,
por menor que seja, constitui lavagem de dinheiro. Ainda que bem intencionada, a norma é
desproporcional, pois punirá com a mesma pena mínima de três anos o traficante de drogas
que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta
seus rendimentos. Não parece adequado ou razoável”, sustenta o criminalista80.
Pierpaolo Bottini chama à atenção para a regra que determina o afastamento
automático do servidor público indiciado por lavagem de dinheiro: “Atrelar o mero
indiciamento policial a uma cautelar de tal gravidade macula profundamente a presunção de
inocência e deixa sem controle judicial a aplicação de uma das medidas restritivas de direito
mais agressivas: aquela que impede o servidor de exercer seu múnus, seu trabalho, sua
função”80.
A extensão das novidades da nova lei impede sua análise integral, mas um ponto desde
já merece destaque e análise: a ampliação do rol de infrações antecedentes. O texto legal
aprovado descarta a fixação de uma lista de crimes precedentes passíveis de lavagem de
dinheiro. A partir de sua vigência, todos os delitos e contravenções penais podem gerar
produtos e valores laváveis, seja qual for sua gravidade ou extensão.
Porém, ainda que sejam supridas algumas “lacunas de punibilidade”, do ponto de vista
político criminal o legislador foi além do razoável ao ampliar desta maneira o rol de
antecedentes. A partir da vigência da lei, todo processo penal que envolva crimes com
produtos patrimoniais acarretará a discussão sobre o destino dos bens e a possível lavagem de
dinheiro. Mesmo em crimes como furto, ou em contravenções simples, como a organização
de rifa (punível como contravenção na forma do art.51 do Decreto-Lei 3.688/41) será
levantada a questão do possível encobrimento, com a remessa dos autos às Varas
Especializadas de Lavagem de Dinheiro– onde houver. Isso inviabilizará tais unidades
judiciais pelo acumulo de processos.
Vale aqui repetir o que o próprio Poder Executivo anotou na Exposição de Motivos
que acompanhou o projeto de lei original de 1996, ao justificar a opção pelo rol fechado de
antecedentes: “sem esse critério de interpretação (restrição dos crimes antecedentes) o
projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como
antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno valor
60
estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em
outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo” (Exposição de Motivos EM 692/MJ,
1996, item 24)”.
O impacto da nova lei para os acusados de crimes patrimoniais mais leves também
será relevante, em especial no que concerne às medidas cautelares pessoais. Corre-se o risco
de anular toda a política de desencarceramento promovida pelo legislador com a aprovação da
Lei 12.403/11 (lei das cautelares penais). Esse diploma vedou a prisão preventiva em crimes
dolosos punidos com pena de prisão máxima inferior ou igual a 04 anos, casos nos quais se
enquadram o furto e o estelionato. Com a possibilidade da prática concursiva destes crimes
com a lavagem, volta a ser aplicável a prisão preventiva, pois a pena resultante da acumulação
será maior do que aquela indicada na lei de cautelares.
Por fim, é possível questionar a ampliação do ponto de vista da proporcionalidade,
uma vez que a pena pela lavagem será sempre a mesma em abstrato, independente da
qualidade, gravidade ou natureza do antecedente.
Já o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, Lênio Streck analisa que a
substituição do taxativo rol de crimes antecedentes pela genérica expressão “infração penal”,
passando a abarcar qualquer crime ou contravenção, é "um ataque direto ao jogo do bicho".
"A pena do crime do lavagem é superior à ampla maioria da dos diversos crimes e do que
todas as contravenções". Também ressalta que "a alteração gera problemas de política
criminal. Considerando que branquear capitais não tem fim em si, mas visa a sufocar
organizações criminosas tirando os proventos, ampliar irrestritamente a possibilidade de
crimes antecedentes tira o foco do Coaf e dos demais órgãos de fiscalização do combate ao
tipo de criminalidade mais danosa. Corre-se o risco de um rebaixamento do tipo, tornando-lhe
uma espécie de 'receptação de luxo'"82.
Para o senador Antonio Carlos Valadares (PSB-SE), autor do projeto que atualiza a
Lei de Lavagem de Dinheiro para torná-la mais rigorosa, “a lavagem de dinheiro é um dos
estratagemas mais maléficos e eficazes no estimulo à expansão do crime organizado. Não é
uma questão nacional, é uma pandemia83 que aflige países desenvolvidos e emergentes. A
reforma na legislação é um grande passo para modernizar o combate à lavagem de dinheiro,
tornando-o mais rigoroso”81.
Enfim, a nova lei, como todas em geral, tem aspectos positivos e negativos.
Esperemos que seus exageros sejam compensados com uma aplicação cautelosa, pautada pela
82
Reportagem de Marília Scriboni que é repórter da revista Consultor Jurídico. Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2012:
http://www.conjur.com.br/2012-jun-06/senado-aprova-projeto-penas-duras-lavagem-dinheiro
83
Doença epidêmica amplamente difundida.
61
percepção de que o combate à lavagem de dinheiro tem por objeto o grande crime organizado,
e que sua banalização e desvio de foco pode comprometer todos os avanços alcançados nos
últimos anos.
Todas as mudanças são muito bem-vindas, contudo, é necessário ressaltar que toda
mudança gera uma série de críticas; críticas essas que farão, com que a lei se module ao que a
sociedade necessita e espera com a mudança na legislação. O simples fato de extensão do rol
de crimes antecedentes para então configurar o crime de lavagem de dinheiro, não é uma das
melhores formas de combate para tal delito, endurecer as penas não seria a melhor forma para
conseguir evitar e punir os criminosos. O necessário como já relato neste trabalho, é a
investigação que levará ao bloqueio do capital dessas organizações, fazendo com quê ocorra
uma decadência financeira na organização criminosa.
Com a nova legislação sobre o crime de lavagem de dinheiro, ficou claro que qualquer
que seja a infração penal que tenha um intuito de ocultação de bens ou valores provenientes
de tal crime, independentemente da conduta que o culminou, poderá então o Juiz, analisando
o caso concreto e a sua finalidade, atribuir a conduta delituosas ao crime de lavagem de
dinheiro, conforme estabelece o tipo penal para esse crime.
Portanto, fica evidente que as mudanças e inovações ocorridas na legislação do crime
de lavagem de dinheiro, trouxeram o intuito de acabar com o financiamento à criminalidade,
bem como monitorar as possíveis atuações das organizações criminosas no sistema financeiro
e econômico do país.
Deste modo, para finalizar, percebe-se que muitas foram as inovações trazidas pela
nova lei de lavagem de dinheiro, seguindo a terceira geração penal, mas seguramente algumas
dessas inovações carecem de aplicabilidade prática, o que tende a gerar insegurança jurídica
no ordenamento pátrio. O fato é que, para se tentar buscar a mensagem do legislador, o
ordenamento jurídico mais uma vez terá que lançar mão da melhor hermenêutica.
62
5. CONCLUSÃO
Com objetivo de pesquisar a lavagem de dinheiro e a procura de seu combate, tanto na
legislação nacional e internacional, o presente trabalho, inicialmente procurou estabelecer a
sistemática do tema.
Na ementa da Lei nº 12.683/2012, consta que seu objeto é o de alterar a Lei nº
9.613/1998 visando a eficiência na persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
Contudo, a amplitude dada ao artigo 1º, que antes limitava a aplicação da lei a alguns
crimes taxativamente especificados, poderá causar grande alvoroço no meio processual penal,
haja vista que qualquer crime que envolva a destinação dos valores dele provenientes poderá
passar pelo crivo de avaliação de enquadramento, ou não, no crime de lavagem de dinheiro.
A própria exposição de motivos da redação original da lei 9.613/98 explica a
taxatividade do artigo 1º, expondo que a opção por um rol de crimes antecedentes tinha por
fim evitar situações curiosas como a do “autor do furto de pequeno valor estaria realizando
um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a
compra de um relógio, por exemplo”.
Grandes discussões também serão travadas no que se refere ao afastamento
compulsório do servidor público indiciado, que, como visto, pode afrontar diretamente o
princípio da presunção de inocência e, por óbvio, o próprio princípio Constitucional do
devido processo legal.
Ainda, discutiu-se aqui, os meandros da delação premiada e os novos prêmios e
mudanças trazidas pela nova lei. Embora aumente as possibilidades de prêmios, amplia o
poder de análise do Juiz, o que, segundo a doutrina, tem causado desconforto jurídico ao
sistema processual penal – afronta ao princípio da inércia da jurisdição, e ao próprio sistema
acusatório.
Deste modo, percebe-se que muitas foram as mudanças trazidas pela nova lei, mas
seguramente algumas dessas mudanças carecem de aplicabilidade prática, o que tende a gerar
insegurança jurídica. O fato é que, para se tentar buscar a mensagem do legislador, o
ordenamento jurídico, mais uma vez, terá que lançar mão da melhor hermenêutica jurídica
possível.
Nessas linhas finais deste trabalho acadêmico, gostaria de consignar que é pela
grandiosidade do tema, em virtude da incriminação das condutas que visam a ocultação e ou
63
dissimulação de bens ou quantias de dinheiro obtidas por intermédio de atividades criminosas,
é, hoje, um dos temas mais importante, atuais e, porque não dizer, problemáticos da ciência
penal moderna, no qual requer mecanismos capazes e eficazes no combate a esta forma de
criminalidade que ganha corpo em todos os cantos do mundo, representando,
consequentemente, uma lesão altamente danosa à ordem econômica e financeira de cada país,
sendo um fenômeno de caráter socioeconômico, gerando consequências negativas para o
sistema financeiro do país, uma vez que afeta a liberdade de concorrência, estimula o
aparecimento de grupos dominantes, gerando monopólios, concorrência desleal, estimulando
principalmente a corrupção em todas as escalas dos Poderes, dando margem a abuso do poder
econômico por determinadas classes, sonegando impostos e toda a sorte de malefícios que
têm o condão de debilitar a economia da nação, afetando sua manutenção segura e regular.
É de se reconhecer que a incriminação advinda pela Lei n.º 9.613/98 veio em boa hora,
todavia, é igualmente pertinente reconhecer que o ideal para a boa saúde do sistema
econômico-financeiro do País seria aquele caminho adotado por nações que já possuem
legislação da chamada terceira geração, tendo em vista a modernização e globalização, e se
não a banalização do crime de lavagem de dinheiro, em que todo e qualquer crime cujo objeto
seja o assenhoramento de bens, direitos e valores é considerado como crime antecedente apto
a tipificar a conduta de lavagem de dinheiro.
Importante, igualmente, que o legislador penal se ocupe, o quanto antes, da definição
de “organização criminosa”, a fim de que outros delitos, praticados dessa forma, possam ser
alvos da legislação em comento.
Pelo exposto, verifica-se que o combate à lavagem de dinheiro não pode ser
considerado apenas como “caso de polícia”, uma “obrigação do governo”, mas de ação que
depende fundamentalmente da mobilização de toda a sociedade, e da “vontade política” para a
implantação efetiva de um sistema eficiente e eficaz para o enfrentamento a esse fenômeno
criminal especializado.
Para tanto, é indispensável que, além da atuação dos órgãos responsáveis pelo combate
à lavagem de dinheiro, da “vontade política” e de outras ações já mencionadas neste trabalho,
a sociedade brasileira abandone a inexplicável tolerância ao consumo de drogas, à compra e
venda de produtos e serviços à margem da lei; que repudie, com todos as forças e meios
disponíveis, a corrupção e a sonegação fiscal, dentre tantos outros crimes que já parecem
fazer parte do nosso dia-a-dia e que seja vigilante na fiscalização da correta aplicação dos
recursos públicos.
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Por fim, mister se faz ressaltar que a presente pesquisa não tem caráter exauriente, mas
se constitui, apenas, numa tentativa de reflexão sobre o tema que se predispões a provocar
estímulos para a realização de novos estudos e reflexões que possam contribuir para o
desenvolvimento do direito e a consecução da mais salutar justiça.
65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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TREINET - Prevenção à Lavagem de Dinheiro, atualizada em 29.9.2010.
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penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, com alterações da Lei
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contra-senso que emana das sanções pecuniárias previstas na Lei dos Crimes de Lavagem.
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CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Lavagem de
Dinheiro: um problema mundial. Brasília/DF, 1999.
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GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Crime Organizado. 2ªed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
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Revista dos Tribunais, 2009.
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66
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MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas,
2013.
______. Tópicos essenciais de lavagem de dinheiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio
de 2001.
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MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: anotações às disposições criminais da Lei
9.613/98. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999.
______. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às
disposições criminais da Lei n. 9.613/1998. São Paulo: Malheiros, 2004.
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http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100305095652847&mode=print.
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Nacional de Polícia - ANP/DPF, 2005.
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. Uma nova perspectiva penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
67
Reportagem
de
Marília
Scriboni
que é
repórter
da
revista Consultor
Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2012: http://www.conjur.com.br/2012-jun06/senado-aprova-projeto-penas-duras-lavagem-dinheiro
https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1
https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1/exposicao-demotivos-da-lei-9.613
https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1/penalidades
www.fazenda.gov.br
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ANEXO - I
Paraísos fiscais são os constantes da Instrução Normativa, SRF nº 188, de 06 de agosto
de 2002, a saber:
I - Andorra; II - Anguilla; III - Antígua e Barbuda; IV - Antilhas Holandesas;
V - Aruba; VI - Comunidade das Bahamas; VII - Bahrein; VIII - Barbados;
IX - Belize; X - Ilhas Bermudas; XI -Campione D’Italia; XII - Ilhas do
Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); XIII - Ilhas Cayman; XIV Chipre; XV - Cingapura; XVI - Ilhas Cook; XVII - República da Costa Rica;
XVIII - Djibouti; XIX - Dominica; XX - Emirados Árabes Unidos; XXI –
Gibraltar; XXII - Granada; XXIII - Hong Kong; XXIV - Lebuan; XXV Líbano; XXVI - Libéria; XXVII - Liechtenstein; XXVIII - Luxemburgo (no
que respeita às sociedades holding regidas, na legislação luxemburguesa,
pela Lei de 31 de julho de 1929); XXIX - Macau; XXX - Ilha da Madeira;
XXXI - Maldivas; XXXII - Malta; XXXIII - Ilha de Man; XXXIV - Ilhas
Marshall; XXXV - Ilhas Maurício; XXXVI - Mônaco; XXXVII - Ilhas
Montserrat; XXXVIII - Nauru; XXXIX - Ilha Niue; XL - Sultanato de Omã;
XLI - Panamá; XLII - Federação de São Cristóvão e Nevis; XLIII - Samoa
Americana; XLIV - Samoa Ocidental; XLV - San Marino; XLVI - São
Vicente e Granadinas; XLVII - Santa Lúcia; XLVIII - Seychelles; XLIX Tonga; L - Ilhas Turks e Caicos; LI - Vanuatu; LII - Ilhas Virgens
Americanas; LIII - Ilhas Virgens Britânicas.
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ANEXO – II
As novas regras de comate à lavagem de dinheiro são ao mesmo tempo importante e
polêmicas. Importantes porque oferecem instrumentos mais abrangentes e eficazes para o
combate à criminalidade organizada, incorporando à legislação brasileira recomendações
discutidas e refletidas em âmbitos internacionais sobre o tema. Sabe-se hoje que a melhor
arma para o enfrentamento dos sofisticados grupos criminosos é o rastreamento e o bloqueio
do capital sujo que o financeiro e sustenta. Por isso, o aprimoramento dos mecanismos de
prevenção e repressão à lavagem de dinheiro é imprescindível.
Polêmica porque traz novidades de impacto. Novas entidades e pessoas são inseridas
no rol dos obrigados a colaborar com as autoridades públicas no combate ao mascaramento de
capitais. Ampliou-se a lista dos chamados setores sensíveis à lavagem de dinheiro, aqueles
nos quais os profissionais devem organizar e sistematizar cadastros de clientes, implementar
sistemas de prevenção e notificar autoridades diante de operações suspeitas. Cartórios, juntas
comerciais, contadores, agências de eventos e tantos outros atores econômicos passam a
integrar o grupo, com novas obrigações, e sanções administrativas mais duras pelo seu
inadimplemento.
Na seara penal, a lei transformou significativamente o tipo de lavagem de dinheiro.
Antes, o crime se caracterizava pela ocultação ou mascaramento de bens provenientes de
determinados delitos, elencados no art. 1º da lei, como tráfico de drogas, extorsão mediante
sequestro, crimes contra a administração pública, dentre outros. Agora, todo crime ou
contravenção é antecedente de lavagem de dinheiro, pode produzir bens ou valores aptos ao
escamoteamento delitivo. A expansão do chamado rol de antecedentes fará surgir indagações
importantes, que exigirão reflexão acadêmica e jurisprudencial.
Questões como os elementos de prova desses crimes antecedentes, o grau de
conhecimento do agente a respeito de sua existência, os impactos do erro de tipo e de
valoração, deverão ser enfrentadas pelos operadores do direito no cotidiano. As discussões
sobra a admissão do dolo eventual na seara da lavagem de dinheiro, a natureza desse delito
(instantâneo ou permanente) e os critérios para a aplicação da pena, permearão instigantes
debates nos tribunais e nas salas de aula.
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No campo processual, as novas regras de competência e sobre medidas cautelares
também apresentam um novo marco legal, que merecerá atenção diante dos efeitos práticos e
dos impactos que promoverão de imediato nos processos e investigação.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Ministra do Superior Tribunal de Justiça