REGIME JURÍDICO DO PLÁGIO E SUA APLICABILIDADE NO CAMPO DE OBRA
CIENTÍFICA (MONOGRAFIA JURÍDICA) – EXAME DE UM CASO CONCRETO
José Carlos Costa Netto1
SUMÁRIO: 1. – Regime Jurídico do Plágio de Obra Intelectual 1.1. - O Princípio
Constitucional da Liberdade de Expressão da Atividade Intelectual e suas Limitações Legais. 1.2. –
O Direito de Citação no Contexto da Garantia Constitucional da Liberdade de Expressão da
Atividade Intelectual Científica. 1.2.1. - Evolução Legislativa. 1.2.2. - O Regime Legal
Vigente. 1.2.2.1. – A Regra Internacional . 1.2.2.2. - O Regime Legal Brasileiro Vigente. 1.3. Natureza Jurídica do Plágio e Elementos Caracterizadores dessa Modalidade de Ilícito.
2. - O Caso Concreto : Aspectos Genéricos. 2.1. – Preliminarmente : Fundamentos Relativos à
Matéria Relevantes à Hipótese em Exame. 2.1.1. – Requisitos para a Avaliação da Existência de
Plágio. 2.1.2. – Requisitos para Avaliação da Regularidade da Citação, em Obra Nova, de Obras
Preexistentes. 2.2. – A Aplicabilidade desses Fundamentos ao Caso Concreto, sob o Aspecto
Genérico. 2.2.1. – Considerações sobre os Requisitos (Genéricos) do Plágio Frente ao Caso
Concreto. 2.2.1.1. - Primeiro Requisito (Genérico) : A Qualificação do Autor Questionado.
2.2.1.2. – Segundo Requisito (Genérico) : A Qualificação da Obra Questionada. 2.2.2. –
Considerações sobre o Requisito (Genérico) do Direito de Citação.
3. - Os Aspectos Específicos da Hipótese em Tela : Exame das Questões Levantadas em
Detrimento à Monografia
“ A Inexistência na Teoria
das Nulidades”. 3.1. –
Proporcionalidade dos Trechos Impugnados em Relação ao Corpo Integral da Monografia
Questionada : Partes não Objetadas. 3.2. – Exame das Objeções Lançadas. 3.2.1. – Capítulo 1 :
Introdução. 3.2.2. – Capítulo 2 : Teoria das Nulidades e os Planos do Negócio Jurídico. 3.2.3. –
Pesquisa Referente a Precedentes Históricos. 3.2.3.1. – Capítulo 5 – Direito Medieval. 3.2.3.2. Capítulo 6 – Direito Costumeiro Francês. 3.2.4. – Capítulo 10 – Causa e Objeto. 3.2.5. – Capítulo
11 – Falta de Objeto e item 14.5 do Capítulo 14 – Estudo de Catherine Guelfucci-Thibierge.
3.2.6. – Item 24.3 do Capítulo 24 – Ausência Total de Consentimento. 3.2.7. - As Objeções
Apresentadas pelo Professor José Rogério Cruz e Tucci.
4. - Conclusões : Respostas aos Quesitos Formulados pelos Consulentes.
5. – Encerramento : Um Precedente Relevante.
1
Advogado militante especializado em direito autoral, mestre e doutor em direito civil pela Universidade de São Paulo,
presidente – de 1979 a 1983 – do Conselho Nacional de Direito Autoral (órgão do Ministério da Educação e Cultura) e atual
presidente da ABDA – Associação Brasileira de Direito Autoral e da BM&A – Brasil, Música e Artes (oscip-organização da
sociedade civil de interesse público que visa a difusão da música e artes brasileiras no exterior), membro do Comité International
d’Honneur do MIDEM (Cannes, France), membro da Comissão de Propriedade Imaterial da OAB –Ordem dos Advogados do Brasil,
Secção de São Paulo. E professor e coordenador do Curso de Direito de Entretenimento da ESA – Escola Superior de Advocacia
(OAB/SP). Entre outros livros e artigos sobre a matéria, é autor de “ Direito Autoral no Brasil” (Editora FTD, São Paulo, 1998),
atualmente em 2a. edição (2008), revista, ampliada e atualizada.
2
Atendendo ao honroso convite do prestigioso Escritório RIBEIRO E ABRÃO
Advogados, nas pessoas dos Drs. RENATO RIBEIRO e JOSE HORÁCIO HALFELD REZENDE
RIBEIRO,
em nome de seu constituinte, o jurista Professor CARLOS ALBERTO DABUS
MALUF, apresento a seguir meu
PARECER
sobre
a matéria
e questões específicas relacionadas a alegações de ocorrência de plágio,
manifestadas em recurso à Reitoria da Universidade de São Paulo (USP), ilícito que supostamente
teria sido praticado pelo jurista supra referido em sua tese que sagrou-se vitoriosa no concurso
público para o cargo de titularidade junto ao Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito
de São Paulo intitulada “A Inexistência na Teoria das Nulidades”, recurso este ora em curso no
âmbito administrativo universitário.
1. –
Regime Jurídico do Plágio de Obra Intelectual
1.1. - O Princípio Constitucional da Liberdade de Expressão da Atividade Intelectual e suas
Limitações Legais
Como
já tive a oportunidade de expressar em “Direito Autoral no Brasil”, (2a.
Edição, Editora FTD, São Paulo, 2008)2, a exemplo da emenda constitucional que se seguiu ao
diploma de 1967, promulgada em 1969, a Constituição de 1988 reeditou, no Título “Dos Direitos e
Garantias Fundamentais”, Capítulo “Dos Direitos e Deveres Fundamentais”, regra ampla de
proteção autoral3, da mesma forma que, em harmonia com a regra constitucional, a Lei Autoral de
1998 reeditou a regra da lei anterior4.
Assim, refiro-me, ainda ao fato de que – conjuntamente à proteção constitucional e
infraconstitucional à proteção da criação intelectual com a concessão de “exclusivo” ao seu autor 2
Obra citada, p. 172.
Inciso XXVII do artigo 5º da Constituição Federal : “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação
ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.
4
Artigo 29 da Lei 9.610/98 que consignou : “Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica”.
3
3
convive, no mesmo patamar de “cláusulas pétreas” constitucionais (art. 5º e seus incisos) : “a
liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”5.
Acrescento, nesse ponto, que é natural que a hipótese de colidência desses princípios
e direitos fundamentais em que o amplo espectro da incidência do direito exclusivo de utilização de
obra intelectual pelo seu autor possa vir a ser conflitante com :
(a)
a liberdade de manifestação do pensamento : quando, por exemplo, sem desrespeito aos
direitos morais de autor, é publicado um posicionamento analítico e crítico sobre
determinada obra intelectual protegida, com a reprodução elucidativa de trechos dessa obra;
(b)
a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação :
quando, por exemplo, sem violação dos direitos morais de autor, insira-se trechos de obra
intelectual protegida ou em comentário a respeito desta, a título de informação, difundida por
um veículo de comunicação (rádio, TV, internet etc.);6”
Nesse caminho, concluo que “Assim, esses, entre outros inúmeros exemplos que
poderão emergir dessa colidência de direitos fundamentais provocam a necessidade de que haja
uma delimitação dessa região fronteiriça, mister que em sendo desenvolvido no âmbito das
convenções internacionais e respectivas legislações internas – basicamente
– dos países
signatários
infraconstitucionais
que, conseqüentemente, endossam essas regras jurídicas no campo
internacional, como ocorre, em relação ao direito positivo pátrio7.”
E que
“ o direito autoral, em decorrência de sua própria natureza, não conflita com a liberdade de
manifestação de pensamento ou de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação que utilizem idéias – contidas ou não em obras intelectuais protegidas – informações
5
Incisos IV e IX do art. 5º da Constituição Federal. Obra citada, p. 172.
Obra citada, p. 174.
7
Obra citada, pp. 174 e 175.
6
4
ou quaisquer outros elementos que não constituam em aproveitamento de obra intelectual alheia,
considerada esta em seus aspectos originais de forma de expressão;8”
1.2. -
O Direito de Citação no Contexto da Garantia Constitucional da Liberdade de
Expressão da Atividade Intelectual Científica
Seguindo, ainda, o exame que realizei em “Direito Autoral no Brasil” (2ª Edição,
2008) reedito o meu entendimento de que a função social do direito de autor envolve o interesse
público resultante da evidente relevância da democratização do acesso aos bens culturais. A região
fronteiriça de delimitação do direito autoral se instala, portanto, de forma a atender determinadas
demandas de fruição pública de obras intelectuais, bem como a interação entre os criadores
intelectuais, necessárias ao desenvolvimento cultural da sociedade como um todo, na medida
equilibrada que não venha a acarretar um esvaziamento “ou fragilização à proteção jurídica do
direito autoral”9.
Nesse contexto encontra-se incluído o denominado “direito de citação”, que
passamos a examinar, ainda na mesma forma que já o fizemos anteriormente10.
1.2.1. – Evolução Legislativa
Consoante já nos referimos11, a primeira lei brasileira de direito de autor, de 1898,
intitulada “Medeiros de Albuquerque”, já se utilizava do recurso de elencar, a título exaustivo (não
utilizando, portanto, a expressão “tais como” ou similar), as modalidades de utilização de obra
intelectual que não seriam consideradas como ofensa aos direitos de autor. Da mesma forma, o
nosso primeiro Código Civil, de 1916, adotou a mesma sistemática legal12.
8
Obra citada, p. 176.
Obra citada, pp. 176 e 177. Complemento, na nota lateral n. 16, trazendo a lição de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO de
que : “Os limites permitem conciliar o exclusivo atribuído ao autor com o interesse público e as posições de outros
titulares. São fundamentais para a obtenção justa das finalidades do direito de autor”.(Artigo “Direito de Autor e
Desenvolvimento Tecnológico : Controvérsias e Estratégias”, publicado na Revista de Direito Autoral n. 1, São Paulo,
Edição ABDA/Lumen Juris, Agosto de 2004.p.21).
10
“Direito Autoral no Brasil”, ainda, pp. 2ª edição, 177 a 184.
11
Obra citada, p. 177.
12
Nos termos da nossa nota lateral n. 18 (obra citada, p. 177) o art. 666 do Código Civil de 1916, integrado por dez
incisos, se limitou a introduzir alguns acréscimos e modificações ao elenco do art. 22 da Lei 496, de 1/8/1898, mantendo,
9
5
No âmbito dessas limitações, relevante à hipótese vertente a relativa à “reprodução de
passagens ou trechos de obras já publicadas, e a inserção, ainda que integral, de pequenas
composições alheias no corpo de obra maior, contanto que esta apresente caráter científico, ou
seja compilação destinada a fim literário, didático ou religiosos, indicando-se, porém, a origem, de
onde se tomaram os enxertos, bem como o nome do autor13.”
Nesse passo, a lei regente para a matéria promulgada em 14.12.1973 (nº 5.988),
reeditou essa norma estabelecendo, em seu art. 49, inciso I, que
“Não constitui ofensa aos
direitos do autor : I – a reprodução: a) de trechos de obras já publicadas, ou ainda que integral,
de pequenas composições alheias no contexto de obra maior, desde que esta apresente caráter
científico, didático ou religioso, e haja a indicação da origem e do nome do autor;” e ainda, no
inciso III do mesmo dispositivo legal:
“a citação em livros, jornais e revistas, de passagens de qualquer obra, para fins
de estudo, crítica ou polêmica”.
1.2.2. – O Regime Legal Vigente
1.2.2.1. - A Regra Internacional
Consoante expus na obra citada14, os dispositivos atualmente em vigor da Convenção
de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas
relativa à proteção das obras
literárias e artísticas15 , em que é adotada a orientação de elencar as hipóteses de utilizações livres de
obras intelectuais são os seus artigos “10” e “10bis”, que estabelecem que :
portanto, a mesma orientação legal. Anota o jurista autor do Código Civil, CLÓVIS BEVILÁQUA, como fonte
legislativa estrangeira, em relação a esse dispositivo, a lei alemã de 1901, artigos 19 a 24, a austríaca de 1895, artigos
25,26, 33 e 39, o Código Civil Mexicano de 1884, artigo 1.207, a lei russa de 1911, artigo 37 a 40 e a japonesa de 1.889,
art. 30 (“Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, v. III, Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1917,
p. 205).
13
Conforme a nota lateral nº 19 (obra citada, p. 177) destacamos a decisão (de 1960), do Supremo Tribunal Federal
referendando o “direito de citação” previsto no art. 666, I do Código Civil de 1916 : “Não se considera ofensa aos
direitos de autor a reprodução de trecho de obra já publicada, em revista destinada a fim literário, didático ou
religioso, desde que feita a indicação da origem e do nome do autor” (acórdão de 20/12/1960 proferido no recurso
extraordinário 44.754, segunda Turma, relator o Ministro RIBEIRO DA COSTA –RTJ v. 16-01.p.172).
14
P. 180.
15
Nos termos da nossa nota lateral nº 28 (obra citada, p. 180), conforme a Revisão de Paris, de 24.07.1971, com a
modificação de 28.09.1979. A Convenção, na forma adquirida com o Ato de Paris (revisão) de 1971, foi formalmente
6
(a)
em relação ao direito de citação :
- são lícitas as citações tiradas de uma obra já licitamente tornada acessível ao público, com a
condição de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada (pela finalidade a ser
atingida) inclusive as citações de artigos de jornais e coleções periódicos sob a forma de
resumos de imprensa,
(b)
em relação à finalidade de ensino :
- os países da União reservam-se a faculdade de regular, nas leis nacionais e acordos particulares
já celebrados ou a celebrar entre si, as condições em que podem ser utilizadas licitamente, na
medida justificada pelo fim a atingir, obras literárias ou artísticas a título de ilustração do ensino
em publicações, emissões radiofônicas ou gravações sonoras ou visuais, sob a condição de que
tal utilização seja conforme aos bons usos ;
-
as citações e utilizações referidas nos parágrafos antecedentes
serão acompanhadas pela
menção da fonte e do nome do autor, se esse nome figurar na fonte16.
1.2.2.2. – O Regime Legal Brasileiro Vigente
Da mesma forma, retomamos a obra citada17 para ressaltar que as mesmas regras,
bem como a finalidade científica, didática ou religiosa ( e ainda de “crítica ou polêmica”) para que
uma obra intelectual nova pudesse utilizar obra anterior, conforme já previa o diploma regente de
197318, foram reeditadas pela Lei 9.610, de 19.02.1998, ora vigente :
“Capítulo IV
Das Limitações aos Direitos Autorais :
adotada pelo direito positivo interno brasileiro de 1975 (anteriormente, portanto, à sua modificação de 1979) pelo
Decreto Legislativo nº 94, de 04.12.1974 que a aprovou, seguido do Decreto 75.699, de 06.05.1975 que a promulgou.
Tal modificação, contudo, não atingiu os textos originários da Convenção, na forma final da Revisão de Paris de 1971.
16
Conforme indicamos em nossa nota lateral nº 29 (obra citada, p. 180) : Inciso “3” do art. 10 da Convenção de Berna
e incisos “1” e “2” do mesmo artigo. Observe-se que na tradução para o português adotou-se no Decreto 75.699/75, a
expressão “bons usos” para as expressões inglesas “ fair use” ou “fair practice”, a francesa “bons usages” e espanhola
“usos honrados”.
17
18
p.183.
Incisos I, alínea “a” e III do art. 49 da Lei 5.988, de 14.12.1973 (já citados).
7
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais :
(...)
III - A citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de
comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou
polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do
autor e a origem da obra.”
Assim, conjugou, a lei de direitos autorais vigente em um único inciso (III do art. 46)
os anteriores I, “ a” e VI da lei anterior, com, basicamente, as seguintes alterações :
(a) acrescentou-se
a
“livros, jornais
e
revistas” a
expressão : “ou qualquer meio de
comunicação”;
(b) suprimiu-se, do rol das limitações aos direitos de autor, a
previsão
da reprodução de
“pequenas composições alheias no contexto de obra maior”; e
(c) condicionou-se o permissivo legal da citação “de passagens de qualquer obra” à
“medida
justificada para o fim a atingir”.
O regime legal brasileiro vigente quanto à permissão de uso – e, destarte, limitação de direito
de autor – de obra preexistente em obra nova confere tratamento substancialmente diferenciado entre
: (a) o direito de citação, propriamente dito que é o disposto no inciso III do art. 46 da Lei 9.610/98
(supra referido) e (b) o direito geral (de possibilidade lícita) de uso de obra preexistente por obra
nova.
Essa distinção – entre o específico (direito de citação) e o genérico (direito geral de uso) –
evidencia-se do simples confronto entre o dispositivo legal a que já nos referimos (art. 46, III da Lei
9.610/98), que regula o direito de citação e o inciso VIII do mesmo artigo (46), sobre o direito geral
de uso de obra preexistente por obra nova, qual seja :
“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais :
(...)
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes,
de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que
a reprodução em si não seja objetivo principal de obra nova e que não
prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses dos autores.
8
Portanto, resulta categoricamente da letra da nossa lei vigente para direito autoral, a
diferença fundamental entre este – direito geral de uso – e direito de citação que consiste em, no
primeiro caso, na regra de que tal uso – ou reprodução – em obra nova se limita a “pequenos
trechos de obras preexistentes” (com exceção da reprodução de obra de artes plásticas” que pode
ser integral) enquanto que no segundo caso (direito de citação regulado pelo inciso III do mesmo
art. 46) não há essa limitação pois o permissivo legal respeita a “passagens de qualquer obra” (na
medida justificada pra o fim a atingir) em razão, justamente, da finalidade da citação ser de “estudo,
crítica ou polêmica”) que, por sua relevância e amplitude, não pode, portanto, sujeitar-se à restrição
do uso comum de “pequenos trechos”, ainda mais no plano dos estudos de natureza científica
acadêmica.
1.3. Natureza Jurídica do Plágio e Elementos Caracterizadores dessa Modalidade de Ilícito
Preliminarmente, cumpre consignar no presente parecer que estudamos esse tema na
obra “Direito Autoral no Brasil”, tanto em sua primeira quanto em sua recente segunda edição (1998
e 2008, respectivamente).
Conseqüentemente, frente ao exame do caso concreto nesse campo – objeto deste
trabalho – entendemos de rigor a reedição, neste item (“plágio”) de textos pertinentes e conclusões
doutrinárias que já havíamos lançado nesse obra publicada, a exemplo do que fizemos neste parecer
em relação à abordagem anterior – também respeitante a nosso posicionamento já divulgado – sobre
a localização da matéria no terreno constitucional e no tocante ao permissivo legal da citação de
obras preexistentes em novas obras , para fins de estudo, crítica ou polêmica19.
Entre outros fatores, entendemos aconselhável a adoção desse critério expositivo para
demonstrar que não há qualquer desvio de nossa linha de pensamento doutrinário para atendimento
do caso concreto em exame, tendo em vista, inclusive, que trechos da nossa
referida obra foram textualmente reproduzidos, como fundamento de acusação, no libelo em questão
(pp. 25, 27 e 28 do Recurso de 06.06.2008 ao Conselho Universitário da USP.
19
Itens “1.1. e 1.2” do presente parecer.
9
A partir desses esclarecimentos, voltamos à citação de “Direito Autoral no
Brasil”20, na parte em que tratamos do “plágio”, destacamos, inicialmente que “embora não haja
dispositivos legais específicos no direito brasileiro, envolve matéria
("violação a direitos de
autor"21) abrigada, sob aspecto genérico, na Constituição Federal (tanto no atual diploma, art. 5,
inciso XXVII, quanto no anterior, art. 153, parágrafo 25), na legislação civil e penal22 e tanto a
jurisprudência quanto a melhor doutrina aplicável considera o "plágio", além de sério ilícito civil,
como verdadeiro crime23.
Embora enquadre-se o plágio no âmbito genérico de “violação a direito de autor”, ensina
ANTONIO CHAVES, que se trata de ilícito “mais sutil”: "apresenta o trabalho alheio como
próprio mediante o aproveitamento disfarçado, mascarado, diluído, obliquo, de frases, idéias,
personagens, situações, roteiros e demais elementos das criações alheias"24.
O plágio considerado por ZARA ALGARDI como "um problema essencial" na
área do direito de autor25 tem merecido tamanho repúdio entre os doutrinadores da matéria que, por
exemplo, DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA chega a considerá-lo como possivelmente, "a
20
Embora todos os textos que utilizamos neste parecer tenham sido extraídos da sua segunda edição, publicada em 2008,
mais atualizada, encontram-se estes em plena paridade e, mesmo, literalidade com os da primeira edição, de 1998.
21
HERMANO DUVAL sintetiza as violações de direito autoral em quatro modalidades : “a) igualdade de forma de
expressão = contrafação total ou parcial; b) semelhança de tratamento sob a mesma forma de expressão = plágio; c)
semelhança de tratamento sob diversa forma de expressão = plágio ou adaptação, e d) semelhança de tratamento e de
forma de expressão por força do assunto tratado = obra nova independente.” (Violações dos Direitos Autorais, Rio de
Janeiro, Editor Borsoi, 1985, p. 122). A respeito da última modalidade, DUVAL cita o precursor jurista francês
EUGÈNE POUILLET para esclarecer que quando o assunto tratado em duas obras pertence à mesma natureza técnica e
existe uma impossibilidade de redação diferenciada, não resultaria, a obra nova em contrafação da anterior (obra citada,
p. 122, ainda).
22
Artigos 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998 (campo civil) e arts. 184 e 186 do Código Penal (estes conforme a
redação da Lei 10.695, de 01.07.2003 que revogou o art. 185)
23
Obra citada, pp. 319 e 320.
24
"Plagio", artigo publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal a 20 n. 77, janeiro/março de 83, p.
406. É o próprio ANTONIO CHAVES que em sua alentada obra “Criador da Obra Intelectual” (São Paulo, Editora
LTR, 1995, pp.39 e 40) relata que, na Grécia antiga “o plágio era, sem dúvida, praticado e reconhecido, mas não
encontrava outra sanção senão a verberação do prejudicado e a condenação da opinião pública” e complementa
“Lembra György Boytha, que no século IV a..c. Platão se queixava de que fariam circular transcrições de seus
discursos, na Sicília”. Nessa mesma linha histórica PLÍNIO CABRAL se reporta à época romana, lembrando que
mesmo que o autor fosse escravo – e, assim, pertencendo a obra ao seu senhor – a autoria e a “glória do feito” era do
artista e acrescenta : “Essa característica pessoal é que levou, em Roma, a condenação pública dos plagiários, que eram
execrados. A própria palavra já é, em si, uma condenação. Plagiarius significa sequestrador, aquele que rouba algo
muito pessoal, como se fora um ser humano.” (A Nova Lei de Direios Autorais, Porto Alegre, Editora Sagra Luzzatto,
1998, p.13).(cf. consignamos em “Direito Autoral no Brasil”, citada, p. 319).
25
" Il Plagio Letterario e Il caractere creativo dell'opera", editora Giuffrré, Milão, 1966,p. 191.
(cf. nossa obra citada, pp. 319 e 320).
10
modalidade de contrafação mais repulsiva" não só pelo furto intelectual, mas, principalmente
pelo processo de dissimulação utilizado pelo plagiário. Em seguida, admite que, em tese, o plágio é
de difícil verificação, "porque o plagiário procura sempre dissimular o seu crime, com a mudança
do nome das personagens, com a introdução ou supressão de certos episódios, com a inversão na
sucessão dos episódios, etc"26.
Nesse sentido, reafirmamos27 que certamente o crime de plágio representa o tipo de
usurpação intelectual mais repudiado por todos: por sua malícia, sua dissimulação, pela consciente e
intencional má-fé do infrator em se apropriar - como se de sua autoria fosse - obra intelectual
(normalmente já consagrada) que sabe não ser sua.
Destarte, para que advenha a condenação decorrente do plágio, não pode restar a mínima
sombra de dúvida de sua prática efetiva, em toda a malícia e até vilania que tal crime representa.
No crime de plágio, a avaliação dos aspectos subjetivos, especialmente no que concerne
à efetiva intenção do agente, é primordial. Trata-se de ação dolosa de usurpação (convenientemente
"camuflada") da obra alheia.
Portanto, como já observamos28, o plágio consiste verdadeira fraude uma vez que esta,
conforme ensina PLÁCIDO E SILVA é o "engano malicioso" ou a "ação astuciosa" promovidos de
má-fé e sempre se funda na prática de "ato lesivo a interesses de terceiros ou da coletividade".
Conclui o insigne jurista:
" A fraude, firma-se na evidência do prejuízo causado intencionalmente, pela oculta
maquinação”29.
Assim, a constatação da existência efetiva da intenção de plagiar é fundamental na
avaliação do caso concreto, para alcançar o justo veredicto. A respeito, EDMAN AYRES DE
ABREU considera a intenção como um dos elementos fundamentais do plágio:
26
“O Direito de Autor”, Editora Nacional de Direito, Rio de Janeiro, 1956 , p. 64. (cf.nossa obra citada, pp.319 e 320).
Obra citada, p. 320.
28
Obra citada, p. 321.
29
“Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro, Editora Forense, 5ª edição, 1961, p. 718.
27
11
"Versa (o plágio) sempre sobre as partes essenciais de uma obra ou as que imprimam
originalidade e personalidade à obra. É a busca da validade artística e talento que o
plagiador procura inescrupulosamente"30.
A título de desfecho desse apanhado doutrinário sobre o ilícito de “plágio” cabe a
transcrição das lições sobre o tema do próprio acusado, o jurista Professor CARLOS ALBERTO
DABUS MALUF no alentado “Curso de Direito Civil” (volume 3, Direito das Coisas, 39ª Edição,
Editor Saraiva, São Paulo, 2009), do saudoso civilista, professor emérito da Faculdade de Direito da
USP, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, em edição que o Professor DABUS MALUF
participa como co-autor, lições estas que sua pertinência ao caso em exame, transcrevemos a seguir,
na íntegra :
A Lei n. 9.610/98, depois de estruturar a face positiva dos direitos autorais, passa
em seguida, no art. 46, a traçar-lhes o aspecto negativo, discriminando os vários
casos em que não há violação a esses mesmo direitos.
Assim, não se considera ofensa aos direitos do autor a reprodução de passagens ou
trechos de obra já publicadas e a inserção, ainda que integral, de pequenas
composições alheias no corpo de obra maior, contanto que esta apresente caráter
científico, ou seja, compilação destinada a fim literário, didático ou religioso,
indicando-se, porém, a origem de onde se tomaram os excertos, bem como o nome
dos autores.
Nesses preceitos legais, o legislador prevê, portanto, o direito de citar obra alheia.
Detesta ele, naturalmente, o plágio, que consiste na apresentação de textos,
motivos, enredos ou personagens, criados por outrem, modificando-os ou não,
como se fossem de sua própria invenção (cf. ANATOL ROSENFELD, O Estado
de S. Paulo, de 15-8-1959, suplemento literário).
Ocorre o plágio quando a semelhança resulta de apropriação consciente de obra
alheia ou de seus elementos integrantes, como fatos, conceitos, sentimentos, tema,
sistema, método, estilo, forma literária, maneira artística, vocabulário lingüístico.
A fraude se verifica quando a usurpação abrange um número apreciável ou sensível
desses elementos (cf. PIOLA-CASELLI, “Diritto di Autore”, in Nuovo Digesto
Italiano, n. 74).
Mas o plágio constitui matéria delicada, cujo reconhecimento demanda prova
muito cuidadosa (cf.Revista dos Tribunais, 192/793-347/133; Revista Forense,
198/272). Com efeito, autores notáveis, que sempre desfrutaram da maior
nomeada, não lograram subtrair-se à pecha de plagiários.
Assim, afirma VILLENAVE (cf. “Oeuvres Complètes de Virgile, pág. 68) que os
poetas da antiguidade, como VIRGILIO, eram cheios de imitações, que, hoje,
passariam por plágios. De modo idêntico, diz-se de SHAKESPEARE que muitos
30
“Obra citada, p. 124. (cf. nossa obra citada, p. 321).
12
de seus versos foram transcritos e outros modificados. Só uma pequena parte
seria exclusivamente original.
Aliás, escreve SOMERSET MAUGHAM (Don Fernando, p. 22) que vê com
indulgência semelhante delito, acrescentando que os escritores tomam o respectivo
material de uma fonte ou de outra (je prends mon bien où je le trouve) e apenas
reconhecem a sua dívida quando não têm outro remédio.
A lei não veda, entretanto, simples transcrição ou citação da obra de outrem,
porquanto economicamente, não afetam o autor, antes valorizam-lhe a obra,
contribuindo par sua maior difusão e acolhida
(a citação e a transcrição têm sido comparadas ao trabalho das abelhas junto às
flores; no fundo, nenhum dano causam aos autores).
Mas, naturalmente, condiciona-se o direito de citação, ou de inserção de obra
alheia, ao concurso de vários requisitos: a) os trechos citados devem apresentar, no
conjunto da obra, papel secundário. Segundo sugestiva imagem de SÁ PEREIRA
(Direito das Coisas, p. 486), as transcrições devem enfeitar a obra como a renda ao
vestido; b) a citação e a inserção de trabalho alheio admitem-se apenas em obras
que apresentem caráter científico, didático ou religioso. Intolerável se torna a
transcrição numa obra literária, num drama, numa poesia ou numa música (Não se
beneficia da exceção aberta ao art. 663 pelo art. 666, n. I do Código Civil de 1916
aquele que se limita a editar compilação de escritos alheios, desacompanhada de
notas ou comentários, para que possa ser tida como obra no sentido legal (Ver. dos
Trib., 317/437); c) por último, quem fizer a citação, inserção ou transcrição deve
indicar escrupulosamente as fontes, assim como os nomes dos autores.”31
–
2.
O Caso Concreto : Aspectos Genéricos
2.1. – Preliminarmente : Fundamentos Relativos à Matéria Relevantes à Hipótese em Exame
A partir do exposto até aqui, fica claro que o esclarecimento das questões em análise
surgirá da cuidadosa avaliação quanto ao correto enquadramento das objeções levantadas pela
acusação às hipóteses de : ato ilícito de plágio, de um lado, ou exercício regular do direito de
citação, do outro.
Assim, se o caso em exame se inserir no terreno lícito do exercício regular do direito
de citação, ou seja, se restar caracterizada a citação, pelo autor da obra questionada, de “passagens”
de obras preexistentes “na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a
origem da obra 32”, estará afastada a censura objeto do recurso administrativo em tela.
31
32
Obra citada, pp. 525 e 526.
Art. 46, III da Lei 9.610/98.
13
Todavia, se - ao contrário - for justificada na hipótese vertente a prática do crime de
plágio, restará procedente a acusação, com as cominações de direito.
2.1.1. - Requisitos para a Avaliação da Existência de Plágio
Nesse campo, entendemos que a hipótese que conduz à ilicitude da obra criticada – com a
caracterização do plágio - deverá ser apreciada inicialmente frente a dois elementos de natureza
genérica :
(a)
a qualificação do autor questionado : uma vez que o plágio consiste no artifício
malicioso de um pseudo autor, ou seja, aproveitamento de obra de outros dar-se-ia
em razão de o agente do crime não possuir a qualificação intelectual (artística ou
científica) indispensável à realização da obra objeto da crítica33; e
(b) a qualificação da obra questionada : se a obra acusada de plágio possui os requisitos
de originalidade e ineditismo próprios à caracterização de obra intelectual originária
ou, se, ao contrário, não contém autonomia estético-intelectual não sobrevivendo,
neste
caso, como
obra
intelectual
íntegra,
caso
lhe
seja
retirado o
aproveitamento de obras preexistentes (de terceiros) que tenha incorporado.
A partir da resposta – caso positiva – a esses dois elementos de natureza genérica, ou
seja, se há qualificação do autor e da obra questionada, passar-se-á à etapa seguinte de avaliação,
33
Consoante leciona EDMAN AYRES DE ABREU : “É a busca da validade artística e talento que o plagiador procura
inescrupolosamente” (conforme citamos na p. 17 do presente). Esse aspecto foi fundamental, por exemplo, no deslinde
judicial (reivindicação de autoria de obra musical) pelo Tribunal de Justiça de São Paulo : em acórdão de 29.08.2007,
proferido na Apelação Cível com Revisão nº 405.075 – 4/9 – 00, por unanimidade de sua Sétima Câmara de Direito
Privado (relator o Desembargador GILBERTO DE SOUZA MOREIRA) restou evidenciada a inadequação de qualificação ao
pretenso autor de obra musical demandante que inviabilizaria, assim, sua pretensão indenizatória por alegada violação
de direito autoral. Interessante a transcrição de parte da motivação dessa decisão : “O privilegiado artista que se
imaginou, todavia, decepciona ao apresentar-se no processo em depoimento pessoal. Ao subir ao palco não revelou o
talento anunciado e esperado. Na verdade, nem mesmo é músico, jamais compôs qualquer obra musical, ao que parece
não sabe distinguir a nota si de mi . Ele parece tocar de improviso, sem seguir a partitura original do processo.
Simplesmente, na qualidade de publicitário e de empresário, sócio da agência autora, pretende merecer crédito pela
autoria da obra porque sua equipe de trabalho, não ele solista, teria criado a melodia e a música, quando se
desenvolvia uma campanha para a marca de chinelos Rider”( Acórdão citado, p. 3).
14
qual seja, no plano específico : se os aproveitamentos inseridos na obra nova ( a monografia
questionada) de obras preexistentes enquadram-se na hipótese de plágio em razão de :
(a) omissão, pelo autor questionado, da verdadeira autoria das obras utilizadas, e
(b) dissimulação, pelo autor questionado, de partes identificativas, essenciais da obra
aproveitada34, de forma a dar a impressão de que se trata de obra de sua autoria (do
plagiador), apresentando, portanto, “trabalho alheio como próprio”35 – caracterização
de fraude, entendida esta como “engano malicioso” ou “ação astuciosa” promovidos
de má-fé e que sempre se funda na prática de “ato lesivo a interesse de terceiros ou da
coletividade”36.
2.1.2. –
Requisitos para Avaliação da Regularidade da Citação, em Obra Nova, de Obras
Preexistentes
Concomitantemente com o exame dos requisitos que mencionamos, atribuíveis à
caracterização do plágio, adequado – para a hipótese vertente – a apreciação quanto à regularidade
do exercício, pelo autor questionado, do direito de citação, em sua obra, de obras preexistentes, o
que consubstanciaria a licitude do seu procedimento37.
Nesse caminho, destacamos, a seguir, os principais requisitos do direito de citação :
34
Conforme a assertiva, ainda, de EDMAN AYRES DE ABREU (que citamos na p. 17 do presente) : “Versa (o plágio)
sempre sobre as partes essenciais de uma obra ou as que imprimam originalidade e personalidade à obra”.
35
Conforme a lição de ANTONIO CHAVES que citamos na p. 14 do presente: “ (o autor do plágio) apresenta o trabalho
alheio como próprio mediante o aproveitamento disfarçado, mascarado, diluído, oblíquo de frases, idéias, personagens,
situações, roteiros e demais elementos de criação alheias”. Essa “ dissimulação” é, também, destacada como elemento
primordial do plágio por DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA (como já referimos nas pp. 14/15 do presente), “porque o
plagiário procura sempre dissimular o seu crime, com a mudança do nome dos personagens, com a introdução ou
supressão de certos episódios, com a inversão na sucessão dos episódios, etc.”
36
Conforme a doutrina de PLÁCIDO e SILVA que citamos na p. 16 do presente : “A fraude, firma-se na evidência do
prejuízo causado intencionalmente, pela oculta maquinação”.
37
Essa licitude – conforme já nos referimos nas pp. 3 a 6 do presente – deverá ser examinada, naturalmente, no contexto
da garantia constitucional conferida ao autor questionado quanto à as liberdade de expressão de seu pensamento e de sua
“atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (incisos IV e IX
do art. 5º da Carta Magna).
15
(a) sob o aspecto genérico :
o enquadramento da obra questionada quanto à sua
finalidade : de estudo, crítica ou polêmica38;
(b) sob o aspecto específico :
(b.1)
a adequação da citação de obras preexistentes a “passagens” desta
“na medida
39
justificada para o fim a atingir” , e
(b.2) a indicação do nome do autor e a origem da obra citada40.
2.2. – A Aplicabilidade desses Fundamentos ao Caso Concreto, sob o Aspecto Genérico
2.2.1. – Considerações sobre os Requisitos (Genéricos) do Plágio Frente ao Caso Concreto
2.2.1.1. – Primeiro Requisito (Genérico) : A Qualificação do Autor Questionado
É indiscutível a efetiva qualificação intelectual científica do autor
questionado,
CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, renomado jurista e professor universitário há quase três
décadas, como se depreende, entre outras que poderiam ser destacadas de seu notório extenso
“curriculum” profissional e acadêmico, das suas seguintes obras e realizações :
(a) - Advogado militante na alçada civil há mais de trinta e cinco anos, desde 1971;
(b) - Indicado por duas vezes para compor um dos nossos Tribunais de Alçada Civil
pelo quinto constitucional dos advogados, no ano de 1991;
(c) – Advogado da Light/Eletropaulo S/A, por mais de vinte anos, onde foi inclusive
chefe da divisão de desapropriação e registro, no período de 1977 e 1997, quando
aposentou-se.
(d) - ATIVIDADES ACADÊMICAS.
38
Nos termos do inciso III do art. 46 da Lei 9.610/98 (transcrito na p. 10 do presente) que estabelece não constituir
ofensa aos direitos autorais a citação de passagens de qualquer obra em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio
de comunicação “ para fins de estudo, crítica ou polêmica”.
39
Conforme, ainda, o inciso III do art. 46 da Lei 9.610/98. Vide também sobre o tema as considerações que expusemos
às pp. 9 a 11 do presente.
40
Idem.
16
(d.1)
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Turma de 1970;
São Paulo,
(d.2)
Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1979, tendo
apresentado a dissertação intitulada “CLÁUSULAS RESTRITIVAS NAS
DOAÇÕES E NOS TESTAMENTOS”, tendo como orientador o Professor
Catedrático SILVIO ROGRIGUES;
(d.3)
Doutor em Direito pela FDUS, em 1988, tendo apresentado a tese “A
TRANSAÇÃO NO DIREITO CIVIL”, tendo como orientador o Professor Titular
YUSSEF SAID CAHALI;
(d.4) Livre Docente de Direito Civil, também pela FDUSP, em 1988, tendo apresentado
a tese “O CONDOMÍNIO TRADICIONAL NO DIREITO CIVIL”;
(d.5)
(d.6)
Professor Assistente no período de 1981 a 1988, tendo ingressado na carreira de
professor de Direito da Usp, por meio de concurso público de provas e títulos em
1980;
Professor Associado da FDUSP, no período de 1988 a 2007;
(d.7) Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, por concurso de provas e títulos, a partir de fevereiro de 2008, tendo
apresentado a tese “ A INEXISTÊNCIA NA TEORIA DAS NULIDADES”, pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo;
(e)
Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo, desde 2002;
(f)
É colaborador de inúmeras revistas jurídicas (Revista dos Tribunais, Revista
Forense, Revista de Processo e Revista de Direito Civil), do Jornal Tribuna do
Direito, do Jornal do Advogado, do Boletim do Direito Imobiliário, desde 1975 e
do Jornal O ESTADO DE SÃO PAULO, onde publicou 11 artigos no período de
1990 a 1992;
(g)
Membro da comissão constituída pelo Deputado RICARDO FIUZA para
apresentar críticas e sugestões visando o aperfeiçoamento do Novo Código Civil de
2002, desde 2001.
(h)
Autor das seguintes monografias :
(h.1)
Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 1ª
edição – 1981, 2ª edição- 1983, 3ª edição – 1986, todas pela Editora Saraiva e
4ª edição – 2006, pela RT;
(h.2)
As condições no direito civil, 1ª edição – 1983, pela Editora Forense, 2ª edição
– 1991, pela Editora Saraiva;
17
(h.3)
A transação no direito civil, 1ª edição – 1985 e 2ª edição – 1999, Editora
Saraiva;
(h.4)
Ação de Desapropriação, Saraiva, 1985 (Col. Saraiva de Prática do Direito);
(h.5)
Ação de extinção de condomínio, Saraiva, 1986 (Col. Saraiva de Prática do
Direito).
(h.6)
O condomínio tradicional no direito civil, 1ª edição – 1988, Editora Loyola, 2ª
edição – 1989, Editora Saraiva.
(h.7)
Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos (artigos 22 a 26 e 37 a 42
da Lei nº 8245), Editora Saraiva, 1992, obra coletiva, coordenação Juarez de
Oliveira;
(h.8)
Teoria e Prática da Desapropriação, 1ª edição – 1995, 2ª edição – 1999, ambas
pela Editora Saraiva 1999;
(h.9)
Limitações ao Direito de Propriedade, 1ª edição – 1997, Editora Saraiva, 2ª
edição atualizada – 2005, Editora RT;
(h.10)
Código Civil Comentado, 1ª edição – 2002, 2ª e 3ªs edições 2004, 4ª edição –
2005, 5ª edição –2006 e 6ª edição – 2008, todas pela Editora Saraiva – obra
coletiva, coordenação : 1ª 5ª edições, Ricardo Fiuza e 6ª edição, Regina
Beatriz Tavares da Silva;
(h.11)
Curso de Direito Civil – Direito das Coisas – WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF – 37ª edição –2003 e
38ª edição – 2007, como atualizador e 39ª edição, revista, atualizada e
ampliada – 2009, como co-autor – todas pela Editora Saraiva;
(h.12)
Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações – Parte Geral –
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS
MALUF – 32ª edição – 2003 e 34ª edição – 2007, como atualizador e 34ª
edição – 2009, revista, atualizada e ampliada como co autor, todas pela Editora
Saraiva;
(h.13)
Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações – Contratos e Atos
Unilaterais e Responsabilidade Civil – WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, CARLOS ALBERTO DABUS MALUF e REGINA BEATRIZ
TAVARES DA SILVA - 34ª edição – 2003 e 35ª edição- 2007, como
atualizadores e 36ª edição – 2009, revista, atualizada e ampliada, como coautores, todas pela Editora Saraiva.
(h.14)
Questões Controvertidas no Novo Código Civil, Editora Método, vol. 1-2003,
vol V – 2006 e vol. VII- 2008 – obra coletiva, coordenação : Jones Figueirêdo
Alves, e Mario Luiz Delgado
18
(h.15)
O Condomínio Edifício no Novo Código Civil, 1ª edição – 2004, 2ª edição –
2005 e 2ª tiragem da 2ª edição – 2006, atualizada, todas pela Editora Saraiva,
em co- autoria com Marcio Antero Motta Ramos Marques, e
(h.16) – Prescrição, Decadência e Prova. Comentários ao Código Civil. Vol. III, Editora
Atlas, 2009, coordenação Álvaro Villaça Azevedo.
Conseqüentemente, inafastável a conclusão quanto à sua elevada qualificação
intelectual, científica e jurídica, para a elaboração da
monografia em questão, sem qualquer
necessidade de buscar – como é próprio, como já vimos, da prática “inescrupulosa” do plagiador –
validade intelectual e científica na obra de terceiros41.
2.2.1.2. – Segundo Requisito (Genérico) : A Qualificação da Obra Questionada
Resta evidenciado, da mesma forma, o alto nível de qualificação científica e de
autonomia estético-intelectual da monografia
“A Inexistência na Teoria das Nulidades” de
CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, especialmente em suas características de ineditismo e
originalidade, tanto no aspecto de pesquisa, quanto no de desenvolvimento, estruturação e
conclusões próprias.
Com efeito, lançada em 202 páginas – com referências bibliográficas de quase 200
obras, nacionais e estrangeiras - trata-se de obra pioneira e inédita no Brasil. Não existe nenhuma
monografia sobre esse tema. A originalidade desse trabalho consiste em fazer a diferenciação entre
o ato inexistente e o nulo. A importância desse tema é fundamental porque, conforme exposto o
jurista em questão, enquanto o ato inexistente não prescreve e não convalida tal não se dá com o ato
nulo, onde pode ocorrer a prescrição e a convalidação.
A tese consigna relevante histórico desde a origem da inexistência do negócio jurídico
passando pelo direito romano, direito medieval, direito costumeiro francês e pelo antigo direito lusobrasileiro e cuida dos caracteres do ato inexistente, realizando um estudo principalmente na doutrina
francesa, na doutrina italiana, na doutrina espanhola, na doutrina argentina e na doutrina brasileira.
41
Conforme a orientação, a que já nos referimos, de EDMAN AYRES DE ABREU.(p. 17 do presente).
19
Entre outros temas de inegável pertinência, a obra do casamento inexistente, dos
contratos inexistentes e do testamento inexistente e ainda, dos atos inexistentes no processo e das
sentenças inexistentes.
Nesse caminho, com evidente aplicabilidade a termos da atualidade, seu
posicionamento dirige-se à aceitação da teoria da inexistência, defendendo ser a única apta à solução
de resolver certas questões, como por exemplo, o casamento de pessoas do mesmo sexo e a venda e
compra sem preço ou sem objeto. Leciona o jurista que, nessas hipóteses só poderá haver uma
sentença declaratória de inexistência, nunca de nulidade em razão de a inexistência encontrar-se
situada num plano diferente da nulidade.
Manifesta, o jurista, sua discordância daqueles autores que não fazem a distinção
entre a inexistência e nulidade absoluta, mesmo porque, conceitualmente, destaca uma nítida
distinção entre ambas. Enquanto a primeira é um nada jurídico, a segunda existe, porém com vício
que fulmina sua validade42.
Enfim, a qualificação intelectual-científica da monografia questionada é irrefutável
tendo em vista, inclusive, que trata-se de tese jurídica -
essencialmente em razão de suas
características de originalidade e ineditismo, como é exigido no campo das teses acadêmicas avaliada e julgada merecedora – para o mais alto cargo acadêmico no campo do direito civil da
prestigiosa Universidade de São Paulo : a titularidade do respectivo departamento – pela maioria
dos integrantes de sua banca examinadora integrada por respeitados e experientes juristas e
professores, mediante, especificamente, os votos majoritários dos consagrados juristas ÁLVARO
VILLAÇA DE AZEVEDO43 (nota 9.30), RUI GERALDO CAMARGO VIANA44 (nota 9.06) e
RICARDO CÉSAR PEREIRA LIMA45 (nota 8.90).
42
No contexto da complexidade do estudo do tema, posiciona-se o jurista questionando no sentido de que os atos de
inexistência, por terem apenas a aparência jurídica nunca poderão ser objeto de convalidação, tampouco sujeitos a
qualquer prescrição e que o ato nulo pode se converter em outro negócio válido, o que não ocorre com o inexistente.
Ressalta também que o negócio nulo tem o suporte fático, que é a declaração de vontade, embora com irregularidade,
enquanto no negócio inexistente não há a declaração de vontade, mas apenas uma aparência de vontade. Defende a
“teoria da inexistência” porque muito embora reconheça que o ato inexistente não entra no mundo jurídico, por ser um
fato, pondera o jurista que ele muitas vezes surte efeito na órbita do direito, como por exemplo, no caso de falsidade de
um documento particular de venda e compra registrado : o ato é inexistente porque não houve manifestação de vontade
e deverá ser desconstituído judicialmente, uma vez comprovada a falsidade através do laudo grafotécnico.
43
Professor Titular de Direito Civil da Universidade de São Paulo (USP).
44
Professor Titular de Direito Civil da Universidade de São Paulo (USP)
45
Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
20
2.2.2. – Considerações sobre o Requisito (Genérico) do Direito de Citação
Neste tema, o único requisito de natureza genérica que destacamos reside na seguinte
questão : - para a devida adequação da limitação a direito autoral estabelecida no inciso III do art. 46
da Lei 9.610/98. teria a monografia questionada finalidade de “estudo, crítica ou polêmica” ?
A resposta,´ obviamente – pelo que examinamos até aqui46 – só pode ser positiva,
uma vez que é essência da tese acadêmica o “estudo” da matéria tratada, muitas vezes trazendo,
também, uma vertente crítica – e até polêmica – em relação à obras ou posições doutrinárias já
existentes47.
3. - Os Aspectos Específicos da Hipótese em Tela : Exame das Questões Levantadas em
Detrimento à Monografia “A Inexistência na Teoria das Nulidades”
A partir das considerações que já consignamos no âmbito genérico, passaremos, nesta
etapa deste nosso estudo, à verificação específica – frente a cada uma das acusações levantadas
contra a monografia em questão – :
(a) no tocante às acusações de plágio :
-
se foi praticada, pelo autor questionado, omissão quanto à indicação da (verdadeira)
autoria das obras preexistentes utilizadas, ou
-
se houve, pelo autor questionado, dissimulação de pontos identificativos essenciais
das obras aproveitadas, de forma a gerar a impressão de ser própria a obra de terceiros,
e
(b) quanto ao regular exercício do direito de citação :
46
Vide, especialmente, o item anterior do presente (2.2.1.2.-pp. 27 a 30), sobre a qualificação da obra questionada.
Nesse sentido categórico o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo de 13.02.2008, proferido na Apelação Cível
com Revisão nº 464.316-4/1-00. por unanimidade de sua Oitava Câmara de Direito Privado, relator o Desembargador
CAETANO LAGRASTA : “ (...) em se tratando de base para uma ciência ou para uma tese, deles não se pode apropriar,
caso contrário, um livro de civilista poderia ser alcunhado de plágio ao se abeberar em CLÓVIS BEVILAQUA ou PONTES
DE MIRANDA e, assim vai.”(parte de motivação do acórdão citado, pp.2 e 3). Vide a respeito as considerações que
expusemos sobre o tratamento legal brasileiro vigente sobre este aspecto nas pp. 10 a 12 do presente.
47
21
-
se houve a adequação da citação de obras preexistentes a “passagens” desta “ na
medida justificada para o fim a atingir”, e
-
se houve indicação do nome do autor e a origem da obra citada.
Nessa linha, passemos às acusações formuladas no recurso administrativo em questão.
3.1. - Proporcionalidade dos Trechos Impugnados em Relação ao Corpo Integral da
Monografia Questionada : Partes não Objetadas.
As objeções à monografia foram inseridas nos autos do recurso em questão em dois
momentos (a) no requerimento inicial de 06.06.2008 e (b) na manifestação do Professor JOSÉ
ROGÉRIO CRUZ e TUCCI de 20.03.2009 :
(a)
as objeções consignadas no recurso (requerimento inicial) de 06.06.2008 constam
das seguintes páginas :
1. - p. 1 ; 2. - pp. 4 a 7; 3. - pp. 23 a 25; 4 - pp.37 a 4248: 5 - pp. 69 a 76;
6
(b)
- p. 147 e 148.
a manifestação de
20.03.2009 – parcialmente divergente49 – do membro da
Comissão de Sindicância, Professor JOSÉ ROGÉRIO CRUZ e TUCCI :
- acrescenta aos trechos consignados no recurso inaugural os constantes das
seguintes páginas :
1. – p. 14; 2.– pp 19 a 22 ; 3 - – pp.77 a 80: 4.- pp.121 a 124; 5.- – pp.156 a 158
6. - pp. 175 a 179; 7. - pp. 180 a 187
Conseqüentemente, mesmo
com as várias objeções adicionais inseridas pelo
Professor CRUZ e TUCCI do requerimento inaugural, observa-se que :
48
Registre-se que, neste item, há nos autos do processo administrativo manifestação de 23.07.2008 dos filhos do jurista
representados por sua advogada ANGELA M. TEIXEIRA LEITE PACHECO DI FRANCESCO
endossando a acusação em relação à parte respeitante a 3 páginas, quais sejam, as páginas 37 a 39 da monografia em
exame.
49
Cabe observar que apesar de o Professor JOSÉ ROGÉRIO CRUZ e TUCCI denominar sua manifestação de 20.03.2009,
como membro da Comissão de Sindicância da USP, como “parcialmente divergente” (sic), apresentou, na verdade,
inovação ao rol de acusações especificadas na petição inicial do recurso administrativo de 06.06.2008 (acrescentando
várias novas objeções), resultando, dessa forma, na prática, em complementação (ou aditamento) do libelo acusatório
primígeno. Destarte, para que nosso exame seja completo, optamos por reunir em um só Capítulo( de nº 3 –pp. 32 a 66
do presente) todas as objeções que compõe a íntegra do corpo acusatório.
PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO,
22
(a)
as objeções se adstringem, essencialmente, à parcela da tese respeitante à pesquisa,
e
(b) as objeções encontram-se em cerca de 25% (ou seja ¼) da totalidade das páginas da
monografia em questão.
Destarte, nítida a conclusão preliminar de que :
(a)
não há objeções quanto à originalidade e ineditismo das conclusões do autor
questionado, e
(b)
a monografia não é objeto de crítica em relação a 75% (ou seja, ¾ ) do seu
conteúdo.
Assim, cabe concluirmos, ainda a título preliminar, que mesmo que fossem subtraídos
os trechos impugnados constantes das páginas referidas – e mesmo considerando-se tais páginas de
forma integral – subsistiria a monografia em relação aos 3/4 não objetados, tanto na parcela
correspondente à pesquisa quanto ao seu conteúdo conclusivo.
2.2.
– Exame das Objeções Lançadas à Monografia em Questão
A partir de todas as ressalvas que consignamos até o momento, passemos ao exame
específico de cada objeção formulada em detrimento da monografia “A Inexistência na Teoria das
Nulidades”, de autoria do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, considerando – em
relação a cada uma – como já expressamos, o seguinte :
(a) no tocante às acusações de plágio :
-
se foi praticada, pelo autor questionado, omissão quanto à indicação da (verdadeira)
autoria das obras preexistentes utilizadas, ou
23
-
se houve, pelo autor questionado, dissimulação de pontos identificativos essenciais
das obras aproveitadas, de forma a gerar a impressão de ser própria a obra de terceiros,
e
(b) quanto ao regular exercício do direito de citação :
-
se houve a adequação da citação de obras preexistentes a “passagens” desta “ na
medida justificada para o fim a atingir”, e
-
se houve indicação do nome do autor e a origem da obra citada.
2.2.1. – Capítulo 1 : Introdução
Das 3 páginas integrantes deste capítulo (pp. 1 a 3) há objeção em relação à nota de
rodapé inserida na p. 1, nos seguintes termos :
“As “coincidências começam, em verdade, já na primeira nota de rodapé de página 1 da
tese do candidato. Assim está : “Diz Antonio Junqueira de Azevedo que “se chamássemos
ao negócio jurídico inexistente, negócio jurídico aparente, evitaríamos inúteis discussões
terminológicas”, in Negócio jurídico e declaração negocial : noções gerais e formação da
declaração negocial. 1986, p. 96 Tese (Titular) – Faculdade de Direito – Universidade de
São Paulo. São muitos os autores que apontam a contraditio in terminis que há na
expressão “negócio jurídico inexistente”, entre os quais Jose Luiz de los Mozos, La
inexistência del negôcio jurídico, Revista General de Legislación y Jurisprudência,
Madrid, p. 38, abr. 1960 e Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 62. Para Sílvio de Salvo Venosa, a denominação ato
inexistente é, sem dúvida, ambígua e contraditória, pois o que não existe não pode ser
considerado “ato” (Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2001. p. 478).
Ocorre que, na obra em questão (doc.5), a nota de roda-pé redigida pelo Prof. Titular
Antônio Junqueira Azevedo assim dispõe “se chamássemos ao negócio jurídico
inexistente, negócio jurídico aparente, evitaríamos inúteis discussões terminológicas. São
muitos os autores que apontam a contraditio in terminis que há na expressão „negócio
jurídico inexistente‟, entre os quais De Los Mozos ( La inexistência, pág. 38) e Reale
(“Revogação e Anulamento” pag. 62)”.
Nessa observação, fica claro que, para o examinador do condidato (como pra qualquer
leitor), houve a consulta dele – Dr. DABUS MALUF – à obra
de “De Los Mozos” e “Reale” quando, em verdade essa perquisa aos originais aparenta
ter sido feita pela fonte.”50 (destaques próprios).
Entendemos improcedente a objeção pois :
(a) não há plágio pois há a textual
indicação do autor da obra citada e não houve dissimulação de pontos identificativos essenciais da
50
p.. 5 do recurso, destaques e grifos próprios.
24
obra utilizada e (b) foi praticado, pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação
de passagens da obra preexistente, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade
analítica-científica da monografia exminada, com expressa indicação do nome do seu autor e a
origem da obra citada, consignada de forma completa.
Em complemento, cabe observar que o renomado jurista citado, Professor ANTONIO
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, apenas faz menção a REALE e de LOS MOZOS, sendo que na
citação do autor questionado, encontra-se consignado não somente o nome completo desses juristas
mas também, a fonte, de forma completa : obras, editores, ano de publicação e página51, o que
comprova o efetivo acesso e consulta do Professor DABUS MALUF a essas obras, complementando
s informações relativas à pesquisa. Registre-se, também, que além desse fato o autor questionado
cita SILVIO DE SALVO VENOSA52, jurista não mencionado pelo Professor JUNQUEIRA.
3.2.2. – Capítulo 2 : Teoria das Nulidades e os Planos do Negócio Jurídicos
Das 6 páginas integrantes deste capítulo (pp. 4 a 9) há objeção em relação a 4
páginas (pp. 4 a 7) nos seguintes termos :
(a) primeira objeção :
“Nas páginas 4 a 7 da tese do candidato, até a indicação da nota de rodapé nº 10,
outras “coincidências textuais” são de fácil verificação.
Do primeiro parágrafo da página 4 ao segundo parágrafo da página 5, há a transcrição
literal da obra de MARCOS BERNARDES DE MELLO. Observe-se o quadro
comparativo.
(...)
A comparação dos dois excertos evidencia alguns pontos que merecem reflexão.
Começa-se pelo início do excerto de DABUS MALUF. Diz ele que “Advertem
Bevilágua 1 e Marcos Bernardes de Mello 2 que desde Domat...”. Entretanto,
como um texto é praticamente cópia de BERNARDES DE MELLO, aparentemente
CLÓVIS nõ advertiu nada disso, não se sabendo precisar a razão da citação do nome
do autor do antigo codex, abrindo-se a possibilidade de aplicação fraudulenta de
citação, a ser melhor explicada pelo candidato.
51
MIGUEL REALE : “Revogação e Anulamento
DE LOS MOZOS : “La inexistencia del negocio
do Ato Administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1968, p. 62” e JOSÉ LUIS
jurídico. Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, Madrid, p. 38,
abr. 1960”.
52
“Direito Civil : parte geral. São Paulo : 2001, p. 478.”
25
O texto, comparado com outro, ilustra que algumas alterações de redação foram
feitas: a expressão original “instituição jurídica respectiva” foi aplicada em seu
plural, sem explicação para a alteração do sentido entre uma expressão e outra; a
expressão original “criam a impossibilidade de serem traçadas” foi “transformada”
em “impossibilitaram traçarem-se”; a expressão original “Loix civile” foi
“transformada” em “Lois Civiles” (aliás, ambas erradas); e há a criação de um
parágrafo inexplicável.
Porém, o que realmente intriga são as notas de rodapé entre uma e outra obra.
A nota de BERNARDES DE MELLO de nº 19 parece corresponder a de nº 3 da obra
do candidato. Porém, a primeira nota (a de nº 19, de Mello) faz referência a todos
esses autores: Planiol (“Traité élémentaire de droit civile”), Zannoni (“Ineficacia y
nulidad de los actos jurídicos”), Cifuntes (“Negocio Juridico”), Llambías (“Efectos
de La nulidad i la anulacion de los actos jurídicos”), Lloveras de Resk (“Tratado
Teórico-prático de las nulidades”), Fedele (“La invaliditá de negozio giuridico di
diritto privato”), Gugghenreim (“L’invalidité dês actes juridiques em droit suisse et
comparé”) e Simler (“La nullité partielle des actes juridiques”), entre outros. Já a
nota de DABUS MALUF trouxe a nota nº 3 (que se refere ao mesmo texto, conceito e
idéia da nota nº 19: “Eduardo A. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos,
Buenos Aires: Astrea, 1.986, p. 1; Santos Cifuntes, Negócio Jurídico. Buenos Aires;
Astrea, 1986, p. 572; Daniel Gugghenreim, L’invalidité dês actes juridiques em droit
Suisse et Compare: essai d’une theorie générale. Paris, LGDJ, 1970, p. 63 e ss.”.
Aparentemente, o candidato não realizou a investigação científica que quís sugerir
ao leitor e ao seu examinador, transparecendo a falsa idéia de que a “sua pesquisa”
resultou nessas referências. Mas essa “pesquisa” não seria um trabalho atribuído ao
BERNARDES DE MELLO ? É muito possível que sim !
Analogamente, a nota de BERNARDES DE MELLO nº 20 parece corresponder a de nº
4, da obra do candidato. Porém o candidato aponta a obra de BERNARDES DE
MELLO e esse, por sua vez, aponta o entendimento de LLAMBÍAS. Essa anotação é
importante porque, em verdade, não há correção metodológica, já que o pensamento
não é de Mello, mas de Llambías, e a obra do candidato não faz menção alguma ao
REAL autor do pensamento. Esse não parece ser um critério cientificamente honesto.
De modo semelhante, a nota de BERNARDES DE MELLO de nº 21 parece
corresponder a de nº 5, da obra do candidato. Assim se refere DABUS MALUF :
“5Marcos Bernardes de Mello, Teoria do Fato jurídico : plano de validade...cit. p. 13,
diz na nota de rodapé n. 21 : Sobre a prática impossibilidade de elaboração de uma
teoria geral das nulidades é necessário destacar a obra de René Japioto, Dês nullités
em matière d’actes juridiques : essai d’une théorie nouvelle, Paris: A. Rosseau, 1909;
Valle Ferreira, (Subsídios para o estudo das nulidades, Revista da Faculdade de
Direito da UFMG, de Belo Horizonte, v. 3, p. 29 e ss. E Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 341, p. 26) chama a atenção para as divergências terminológicas e
metodológicas como causas das dificuldades no trato da matéria”.
26
Além de a nota original de nº 21 ser muito mais extensa, Bernardes de Mello
também cita para esse mesmo texto outros autores – todos omitidos por Maluf –
consagrados : Aubry e Rau, Planiol, Guggenheim. E Valle Ferreira é também citado
por Mello. Assim, nada de original tem a “pesquisa” do candidato e a omissão de
autores para uma mesma redação configura omissão de dado que se reputa relevante.
Por fim, a nota de BERNARDES DE MELLO de nº 22 parece corresponder a de nº 6,
da obra do candidato. É o mesmo problema anterior; o candidato omite que, em
verdade, o pensamento original é tirado de interpretação de Aubrey e Rau.” (destaques
próprios).
(b) - segunda objeção :
“Na mesma página 5 da obra do candidato, termina no 2º parágrafo a “citação” de
MARCOS BERNARDES DE MELLO
inicia-se FRANCISCO AMARAL.
Novamente, o quadro comparativo que muito elucida uma e outra obra:
Anote-se que o candidato, nesse excerto, aproveita-se de 5 (cinco) parágrafos da obra
de Amaral. Porém, atribui 4 (quatro) deles à fonte.
Além disso, a nota de rodapé nº 3 de Amaral faz menção a ORLANDO GOMES e
essa atribuição científica é suprimida da obra de DABUS MALUF.
Observe-se que, após a quase totalidade desse capítulo ser um texto “aproveitado” de
MELLO e AMARAL, há a citação, em página 7, de obra do Professor ANTÔNIO
JUNQUEIRA AZEVEDO. Tudo está entre aspas, fazendo-se pensar qual seria o
motivo a mudança “metodológica”. Do mesmo modo, pegue-se, por exemplo, as
páginas 101 a 124. É um capítulo com muitas citações, porém todas entre aspas. É de
se perguntar porque o mesmo “critério” não é utilizado nos termos apontados ? Seriam
indícios de intencionalidade no aproveitamento disfarçado do texto alheio ? Há
seguros indícios de má-fé, nessa hipótese.”
Da mesma forma que a nossa avaliação anterior, entendemos improcedentes essas duas
objeções pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação do autor da obra citada e não houve
dissimulação de pontos identificativos essenciais da obra utilizada e (b) foi praticado, pelo autor
questionado, o regular exercício de direito de citação de passagens das obras preexistentes, na
medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade analítica-científica da monografia
examinada, com expressa indicação do nome dos seus autores e a origem das obra citada, consignada
de forma completa.
27
Em complemento, cabe observar quanto à primeira objeção : (a) quanto à
afirmação de CLÓVIS BEBILÁQUA colocada em dúvida pelo requerentes do recurso, há na
monografia indicação completa da fonte e – até – da respectiva página em que se encontra inserida53
e (b) a demonstração, na monografia, do efetivo acesso pelo autor questionado aos livros citados
encontra-se patente em razão da indicação do nome e fontes completas (nome completo do autor,
editora, local e ano da publicação e página respectiva), informações que não constam, dessa
maneira completa, da obra citada de MARCO BERNARDES DE MELO.
Quanto à segunda objeção, a menção ao jurista FRANCISCO AMARAL –
relativamente a trechos de duas páginas (pp. 500 e 501) citadas de sua obra – é inserida, por
quatro vezes – pp. 5, 6 e 7 – no próprio texto citado, todas acompanhadas das respectivas notas de
rodapé indicativas da fonte completa (e todas com a indicação da página da qual foi extraída a
transcrição)54.
Finalmente quanto à ilação de que haveria, por parte do autor questionado suposta
“mudança metodológica” como “indício de intencionalidade no aproveitamento disfarçado de texto
alheio” (sic) e “seguros indícios de má-fé” entendo ser desprovida de qualquer razoabilidade e,
muito menos de base legal : trata-se, tal alegação, na verdade, de tentativa de despropositada
ingerência estilística em obra alheia (a monografia questionada) em censura que representa nítida
violação ao princípio constitucional de liberdade de expressão da atividade intelectual e científica,
conforme já abordamos inicialmente no presente55.
3.2.3. – Pesquisa Referente a Precedentes Históricos
Em relação a essa matéria de pesquisa, ressalve-se que não houve objeções no
tocante à parte que tratou do “Direito Romano” (pp. 10 a 14- Capítulo 4) e também a que abordou o
“Antigo Direito Luso-Brasileiro” (pp.26 a 29) mas no atinente ao “Direito Medieval” (pp. 19 a 22 –
53
“Clóvis Beviláqua. Teoria geral do direito civil. 2 ed; Rio de Janeiro : Franciso Alves, 1929, p.327.
Notas de rodapé 7 e 8 (p. 5) 9 (p.6) e, ainda, no curso da mesma transcrição, há uma quarta nota de rodapé (n.10, p.7
indicativa da mesma passagem, todas extraídas de duas páginas - pp.500 e 501) da obra “ Direito civil: introdução 2
ed. Aum. e atual. Rio de Janeiro : Renovar, 1998”.
55
Itens 1.1. e 1.2. do presente (pp. 3 a 6) : Inciso IX do art. 5º da Constituição Federal : “ é livre a expressão da
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
54
28
Capítulo 5) e ao “Direito Costumeiro Francês” (pp. 23 a 25 – capítulo 6). Portanto, das 16
páginas relativas à pesquisa histórica, a maior parte - 9 páginas - não foi objeto de crítica.
Nesse passo, vejamos essas objeções.
3.2.3.1.
– Capítulo 5 – Direito Medieval
Esta objeção não consta da peça inaugural do recurso mas é adicionada –
desacompanhada de quadro comparativo-analítico – na manifestação de 20.03.2009 do Professor
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ
e TUCCI.
Consigna,
de forma genérica, que “todo o capítulo –
praticamente sem tirar nem aduzir palavra alguma - é extraído de obra de terceiro, inclusive – o
que é mais grave – com as mesmas referências citadas e notas de rodapé pelo autor do texto
original” (destaque próprio).
Como não há a avaliação específica deste item na referida manifestação – mas apenas
uma ilação de natureza geral, que engloba este e outros dois capítulos que examinaremos
posteriormente no presente – torna-se dificultoso o respectivo exame do capítulo criticado.
De qualquer
forma, a exemplo das objeções que já examinamos, entendemos
improcedente também essa objeção pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação do autor da
obra citada e não houve dissimulação de pontos identificativos essenciais da obra utilizada e (b)
foi praticado, pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação de passagens da obra
preexistente, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade analítica-científica da
monografia examinada, com expressa indicação do nome do seu autor e a origem da obra citada,
consignada de forma completa.
Em complemento, cabe destacar que a objeção não se sustenta também pois :
- na p. 19 - Por se tratar de dois livros raros, dos séculos XVI e XVII, o autor questionado
citou apud ANTONIO MASI, como se depreende dos “rodapés 1 e 2”;
29
- na p. 20 – Também por se tratar de duas raras (Bartolo e Baldo), o autor questionado
citou apud ANTONIO MASI, tendo os textos antigos em latim sido traduzidos pelo
Prof. INAGCIO M. POVEDA VELASCO, como indicado no “rodapé 3”.
- nas pp. 21 e 22 – Além da citação correta de SERPA LOPES (rodapé 4), o Professor
DABUS MALUF também se valeu de outras pesquisas, como se nota pelos “rodapés
nºs, 5, 6, 7, 8 e 9”, portanto não se valeu e nem se apropriou da pesquisa de SERPA
LOPES, chegando, na verdade, além desta, uma vez que citou na sua monografia
mais 5 autores (vide rodapés nºs. 5, 6, 7, 8 e 9) de relevância inquestionável.
3.2.3.2. – Capítulo 6 – Direito Costumeiro Francês
Esta objeção consta do recurso nos seguintes termos :
“Sobre essa questão de má-fé, o capítulo “6. Direito Costumeiro Francês” do
candidato trouxe elementos intrigantes. Observe-se as páginas 23 a 25.
“Segundo Martinho Garcez e o Georges Lutzesco 2, no século XVI, Bertrand
D’Argentré e Charles Dumoulin estabelecem nítida e claramente a teoria das
nulidades de pleno direito e das nulidades dependentes de rescisão, doutrinando o
primeiro que as nulidades de pleno direito não prescrevem nem podem ser
confirmadas ou ratificadas; in totum nula, nec confirmari possit e que os
contratos feridos pelas segundas são ab initio valide post invalidi = didati subjecti.
No século XVII, Louis Legrand faz a distinção entre contratos nulos de direito,
de uma parte, e, de outra parte, contratos que subsistem desde o seu começo e
podem ser rescindidos.
Ainda no século XVII, no Coutume D’Avvergne, utilizavam-se as expressões nulo e
sem nenhum efeito e nulo de pleno direito em lugar de nulidade absoluta ou radical.
Na segunda metade desse mesmo século XVII apareceu a obra de Domat, que
exerceu grande influência sobre os redatores do Código Civil francês. Domat,
com sua vasta intuição do direito, estabeleceu a distinção entre os contratos nulos
na origem e os contratos sujeitos a resolução
No século XVIII, François Ignace Dunod de Charnage com muit clareza
estabelece a diferença entre nulidade absoluta e radical e nulidade respectiva.
A nulidade absoluta é a que provém da proibição de uma lei, cujo motivo
principal é o interesse público.4
30
Ainda no século XVIII, Pothier fixou algumas regras importantes em matéria
de nulidades, traçando a diferença entre atos nulos de pleno direito e anuláveis,
que nos parece terem sido seguidas e aceitas pelos autores do código, e foi ele o
primeiro jurisconsulto que, alo lado dos atos nulos de pleno direito e anuláveis,
estabeleceu, também, as nulidades absolutas e relativas, teoria seguida pelo nosso
Regulamento 737, de 1850.5
Pothier segue o direito romano quanto às nulidades dos contratos relativos aos
bens, ou contratos pecuniários, e segue o direito canônico, que lhe inspirou as
nulidades absolutas e relativas, quanto aos contratos de casamento.6
Em matéria de casamento, a opinião de Pothier é que há casos em que este é nulo
de pleno direito e não existe, por exemplo, quando não há consentimento; o erro
sobre pessoa, diz ele, é incompatível com o que é de essência do casamento7; mas
os impedimentos dirimentes do casamento não o anulam: um casamento
contratado com desprezo de um impedimento dirimente é um casamento viciado
e, segundo o vício for absoluto ou respectivo, todos os interessados, ou alguns
somente podem atacá-lo, e pedir sua anulação. Até a sentença o casamento
subsiste e produz todos os seus efeitos; a sentença somente pode produzir a
conseqüência de ser o casamento considerado retroativamente inexistente.
Segundo Martinho Garcez, a crítica atribui à inspiração do direito canônico essa
doutrina em matéria de casamento, assim como atribui a doutrina em matéria de
contrato pecuniário ao direito romano8”.
Porém, a obra de
semelhantes :
MARTINHO GARCEZ
(doc. 8)viii
traz excertos muito
“ No século XVI, d’Argentré 7 e Dumoulin 8 estabelecem nítida e claramente a
theoria das nulidades de pleno direito e das nulidades dependentes de rescisão,
doutrinando o primeiro que as nulidades de
pleno direito não prescrevem nem podem ser confirmadas ou ratificadas: <<in
totum nula, nec confirmati possit e que os contratos feridos pelas segundas são ab initio validi post invalidi – didati subjecti.
No século XVII, Legrand faz a distinção entre contractos nullos de direito, de uma
parte, e, de outra parte, contratos que subsistem desde o seu começo e podem ser
rescindidos9.
(...)
....appareceu na segunda metade do século XVII, obra que exerceu grande
influência sobre os redactores do codigo civil. Domat, com sua vasta intuição do
direito, estabeleceu a distincção entre os contractos nulos na origem e os
contractos sujeitos a resolução, nestas palavras : <<Les conventions nulles sont
celles quei manquent quelque caractère essentiel, on pas la nature d’une
convention, comme si l’un des contractants etait dans quelque imbécilité d’esprit
ou de corps, qui le rendit incapable de connaître à quoi il s’engage; si l’on autre
vendu une shose publique, une shose sacrée ou autre, qui ne faut pas dans le
commerce ou si la chose vendue était dejá propre à l’acheteur>>.
31
10. No século XVIII, Dunod estabelece a differença entre nulidade absoluta e
radical e nulidade respectiva, com nitidez que, dificilmente, pode ser excedida.
A nullidade absoluta é a que provém da prohibição de uma lei, cujo motivo
principal é o interesse público, ouçamo-lo : <<La nullité qui resulte de La
prohibition em CE cãs absolue, pace que La loi resiste continuellement et que NE
peut être ni confirme, ni autorisé, et qui NE produit aucun droit, aucune action,
aucune exception. Cette nullité peut être objectée non seulement par La partie
publique, mais encore par toutes sortes de personnes, sans qu’on puísse leur
opposer qu’elles se prevalent du droit Du tiers; et Le juge peut et doit prendre
égard d’office, quand personne NE La proposerait>>13.
Pothier, o grande sol que illuminou o berço do codigo Napoleão e que foi o guia dos
autores desse codigo, principamente na parte de obrigações, fixou algumas regras
importantes em matéria de nullidades, traçando a differença entre actos nullos de
pleno direito e anulláveis, que nos parecem terem sido seguidas e acceitas pelos
autores do codigo, e foi elle o primeiro jurisconsulto que, ao lado dos actos nullos de
pleno direito e anulláveis, estabeleceu, também, as nullidades absolutas e relativas,
theoria seguida pelo noss Regulamento 737, de 1850 (5).
Pothier segue o direito romano quanto às nullidades dos contractos relativos aos
bens, ou contractos pecuniários, e segue o direito canônico, que lhe inspirou as
nullidades absolutas e relativas, quanto aos contractos de casamento.
(...)
Em matéria de casamento, a opinião de Pothier é que há casos em que este é nullo
de pleno direito e não existe, por exemplo, quando não há consentimento; o erro
sobre a pessoa, diz elle, é incompatível com o que é de essência do casamento(17);
mas os impedimentos dirimentes do casamento não o anullam: um casamento
contractado com desprezo de um impedimento ririmente é um casamento viciado e,
segundo o vício for absoluto ou respectivo, todos os interessados, ou alguns somente
podem atacar o casamento, e pedir a sua anullação. Até a sentença o casamento
subsiste e produz todos os seus effeitos; a sentença somente pode produzir a
conseqüência de ser o casamento considerado retroactivamente nunter existido.
[NÃO HÁ PARÁGRAFO] A crítica atribue à inspiração dodireitocanônico essa
doutrina em matéria de casamento, assim como atribue a doutrina em matéria de
contracto pecuniário ao direito romano”.
Entre um trecho e outro, percebe-se que o candidato adéqua a ortografia do autor à
época da obra. Contudo, algumas alterações no texto sugerem, realmente, a
intencionalidade de querer passar como seu o texto original.
Anote-se que, entre um trecho e outro, autores recebem nome na obra do candidato:
“Bertrand D‟Argentré e Charles Dumoulin, Louis Legrand e François Ignace
Dunod de Charnage” são, para a obra de GARCEZ, “d’Argentré(7) e Dumolin(8),
Legrand, E Dunod ”.
32
Alem disso, algumas alterações no texto também indicm a suposta intenção de
apropriação do texto alheio. Na obra de DABUS MALUF, a sentença “Na segunda
metade desse mesmo século XVII apareceu a obra de Domat, que exerceu grande
inluência sobre os redatores do Código Civil francês” corresponde ao excerto de
GARCEZ ao seguinte parágrafo: “...appareceu na segunda metade do século XVII ,
obra que exerceu grande influência sobre os redatores do codigo civil.”.
Na obra do candidato, o período “François Ignace Dunod de Charnage com muita
clareza estabelece a diferença entre nulidade absoluta e radical e nulidade
respectiva” corresponde a “No século XVIII, Dunod estabelece a differença entre
nullidade absoluta e radial e nullidade respectiva, com nitidez que, difficilmente,
pode ser excedida”, na obra de GARCEZ.
Do mesmo modo “parece” corresponde a “parecem”, ou seja, há a supressão do plural
no verbo e “atacá-lo” corresponde a “atacar o casamento”.
Esses “pontos nebulosos” dificultam a tese de que não houvesse a intenção de DABUS
MALUF em se aproveitar da redação da obra alheia, apresentando como sua – porque
ausente o uso de aspas que, em outras partes de sua “tese original”, é utilizada.
Essa sugestão de intencionalidade parece evidente quanto às notas de rodapé de
números 3 e 4 na página 24 da obra do candidato. Como se percebe nos destaques
em azul, na obra de GARCEZ, parte de seu texto foi indicado, por DABUS MALUF,
em forma de nota de rodapé.
É possível entender que, nessa hipótese, ao suprimir que se tratava de citação de
citação (“apud”), ou seja, citação de um texto em que o Dr. DABUS MALUF não
teve acesso ao original.”(destaques próprios)
Embora extensa – em razão de transcrições literais extraídas de 3 páginas da monografia
– aplica-se a estas críticas, da mesma forma que adotamos nas questões anteriores, o nosso
entendimento pela improcedência das objeções pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação
dos autores das obras citadas e não houve dissimulação de pontos identificativos essenciais das obras
utilizadas e (b) foi praticado, pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação de
passagens de obras preexistentes, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade
analítico-científica da monografia examinada, com expressa indicação dos nomes do seus autores e
a origem das obras citadas, consignada de forma completa.
33
Em complemento, cabe observar que
a indicação, de forma completa, das fontes
pesquisadas não consta da obra citada, de MARTINHO GARCEZ, mas sim da monografia ora
examinada56. Com efeito, GARCEZ cita apenas o nome “DOUNOD” –grafado incorretamente pois
o certo é “DUNOD” como consta da monografia em questão – e não a fonte de forma completa,
como consta da obra de DABUS MALUF criticada57, o que demonstra o louvável critério de
refinamento da pesquisa originária devidamente citada e revista, como próprio de toda obra de
cunho científico.
3.2.4. – Capítulo 10 – Causa e Objeto
Os Capítulos 7 ( A Inexistência no Antigo Direito LUSO-BRASILEIRO), 8
(Legislações que Consagram a Inexistência) e 9 (Características que Consagram a Inexistência),
correspondentes às 11 páginas seguintes não foram objeto de crítica.
As objeções voltam no Capítulo 10 – Causa e Objeto58, consubstanciadas em 3
páginas, nos seguintes termos :
“Nas páginas 37 a 39 da obra de DABUS MALUF, há o capítulo “10, Causa e
Objeto”, que reputamos ser ele integralmente extraído ipsis litterir, ipisis verbis
da obra de PAULO BARBOSA CAMPOS FILHO (DOC.9) (ix), embora há a
completa “abstração” do necessário uso de aspas.
Nesse caso, é possível afirmar que um capítulo inteiro da obra de DABUS MALUF
não é de sua autoria intelectual. Observe-se:
(...)
Com esse excerto, crescem as evidências de que DABUS MALUF intencionalmente
não escreveu com a honestidade científica necessária à “tese original” queo o
qualificaria para a sua habilitação para o cargo, eis que, repita-se mais uma vez, há
56
Nesse sentido, por exemplo, anota de rodapé de nº 3 (p.24 da monografia em questão) em que consta : “Jean Donat,
Le Lois civiles dans leur ordre naturel. Paris. Nyon, 1777, 1.1., p. 29” acompanhada da “lição textual” do jurista citado.
Na obra citada de MARTINHO GARCEZ, ao contrário, há apenas um resumo da lição de Donat e a indicação singela
do nome desse jurista (sem o prenome), o que demonstra o efetivo acesso do Professor DABUS MALUF a essa obra.
57
Vide nota de rodapé de nº 4 (p. 24 da monografia em questão) em que consta : “François Ignace Dunod de Charnage.
Traité de prescription de l’alienation des biens d’Eglise et des diximes suivant les droits civile et canon, la jurisprudence
du Royaume e les usages du comité de Bourgogne. 4 ed. Paris : Briasson, 1786, p. 47
58
Como ja´registramos em nossa nota de rodapé de nº 48 (p.33 do presente, em relação a esta objeção – pp. 37 a 39 da
monografia em questão) há nos autos do processo administrativo manifestação de 23.07.2008 dos filhos do jurista
PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO, representados por sua advogada ANGELA M. TEIXEIRA LEITE PACHECO DI FRANCESCO
endossando a acusação ora examinada.
34
um capítulo inteiro sem a citação de aspas, com as pequenas alterações que, no
quadro comparativo acima, são evidentes.
A questão, aqui, não é outra senão essa: a falta de honestidade científica altera a
veracidade da pesquisa.
Não importa que a flta de aspas (relembre-se: sempre utilizadas em outros tantos
capítulos da “tese original” de DABUS MALUF) aproveite indevidamente da obra
alheia – in causu, a do Professor Paulo Barbosa de Campos Filho. Mais que esse
importante dado, é de se anotar que HÁ A SUPRESSÃO DA ATRIBUIÇÃO DO
PENSAMENTO ORIGINAL DAS NOTAS DE RODAPÉ DE Nº 77, 78, 79, 80,
81, 82 E 86, ou seja, a contribuição de André Lalande, Japiot, Beudant e Giuseppe
Stolfi para as conclusões científicas em questão.
De outro modo, DABUS MALUF suprime o pensamento de formação das
conclusões de pesquisa realizada pelo Professor PAULO BARBOSA DE CAMPOS
FILHO, maculando a precisão científica que é esperada em uma obra desse escol,
que é uma tese de concurso para preenchimento de vaga como Professor Titular.”
(destaques próprios)
Da mesma forma que consignamos em relação às hipóteses anteriores, entendemos
improcedente a objeção pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação do autor da obra citada
e não houve dissimulação de pontos identificativos essenciais da obra utilizada e (b) foi praticado,
pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação
de
passagens
da
obra
preexistente, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade analítica-científica da
monografia examinada, com expressa indicação do nome do seu autor e a origem da obra citada,
consignada de forma completa.
Em complemento, observe-se que a transcrição,
já na sua primeira linha (p.37)
indica o nome completo do jurista (“Segundo a lição de Paulo Barbosa de Campos Filho”)
destacando, assim, tratar-se de “lição” do autor citado, reeditando, no próprio texto, a mesma
indicação (p. 38) : “Responde Paulo Barbosa de Campos Filho...”, bem como de sua obra59 e
respectiva página citada (p. 50) em duas notas de rodapé ( nºs 1, p. 38 e 2, p. 39). Não se apropria,
assim, o autor questionado, de texto de outrem como se próprio fosse, mas, pelo contrário, encontrase claro que se trata de texto citado, extraído de obra preexistente, em passagens relevantes trazidas
em sua integridade
59
e respeitosamente – sem fragmentação do pensamento do jurista PAULO
“Paulo Barbosa de Campos Filho. O problema da causa no Código Civil Brasileiro. São Paulo. Max Limonad, (sem
data), p. 50”
35
BARBOSA DE CAMPOS FILHO – como opção de natureza informativo-científica inserida na
monografia em questão.
3.2.5. – Capítulo 11 – Falta de Objeto e Item 14.5 do Capítulo 14 - Estudo de Catherine
Guelfucci-Thibierge
Das 5 páginas integrantes do Capítulo 11 (pp.40 a 44) há objeção em relação a 3
(pp.40 a 42) . No mesmo item (6ª objeção consignada no recurso) se insere a crítica a uma das
cinco partes, intitulada “Estudo de Catherine Guelfucci-Thibierge” (pp.69 a 73 – 5 páginas,
portanto) do capítulo 14 (“Doutrina Francesa”), consubstanciado este em 26 páginas (pp.51 a 76).
Vejamos, então essa duas objeções :
(a) - primeira objeção : páginas 40 a 42
“Os 9 (nove) primeiros parágrafos do Capítulo 11 (páginas 40 a 42) da obra de
DABUS MALUF trazem, outra modalidade de violação de originalidade e
honestidade acadêmicas: trata-se de mera tradução
servil de texto alienígena. Anote-se : (...transcrição dos textos referidos...)
A comparação entre um texto e outro evidencia que DABUS MALUF apenas efetuou
a tradução do texto em língua espanhola, fazendo referência ao mesmo apenas no
segundo parágrafo da página 41, na nora de rodapé nº 2.
Há, nesse texto, elementos que sugerem um intenção do candidato em se apropriar do
texto alheio, tratando-se, a exemplo do que ocorreu com a obra de GARCEZ de
fraudar a originalidade científica ao referenciar em nota de rodapé a pesquisa que, em
verdade, foi realizada por sua “fonte”. Atente-se pra as notas de rodapé de nº 2 a 4, na
página 42:
“2 Charles Demolombe, Cours de Code Napoleón: traitè dês contrats ou dês
obligations conventionnelles em générale. Paris : Hachette, 1877.t.24, n. 299-321;
F. Laurent, Principes de droit civil français. 3. ed. Paris: Libr. ª Marescq Ainé,
1878.t. 16, n. 76; Theóphile Huc, Commentaire thèorique et pratique du Code Civil.
Paris: Pichon, 1892-1903. t. 7, n. 67.
3 Charles Demolombe, cours de Code Napoléon…cit. T. 24, n. 316; F. Laurent,
Principes de droit civil... cit. T. 16. n. 80; Theóphile Huc, Commentaire thèorique
cit. t. 7, n. 90.
4.Julien Bonnecase, Supplèment au Traité de Baudrt-Lacantinerie. Paria, 19241935.t.3, p. 140”
Ao escrever tais notas de rodapé, ocandidato quis transprecer a falsa idéia de que
teria consultado as fontes Demolombe e Bonnecase. Porém, como se tira das notas de
rodapé de nº 41 a 43 de LUTEZCO, tal pesquisa não foi realizada por DABUS
36
MALUF, que inclusive suprime o pensamento de outros autores, apontados na
“fonte” original.
“41 DEMOLOMBE, t. XXIV, núms. 299 y 231; LAURENT, t. XVI,
HUC, t. VII, num.67, BAUDRY
num.76;
LACANTINERIE y BARDE, Oblig., t. I, pág. 296; AUBRY y RAU, t. IV, pág. 534.
42 DEMOLOMBE, t. XXIV, n. 316; LAURENT, t. XVI, n.80; HUC, t. VII,
pág.98; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. I, pág. 329; AUBRY y RAU, t.
IV, pág. 534.
43 BONNECASE, Suppl., t. III, pág. 140 y Précis de Droit Civil, t II, pág. 292;
JOSSERAND, T. II, PÁGS. 58 Y 60.”
Entendemos que tal ponto frauda a honestidade científica que se esperava, imprimindo
rigorosa nulidade da “tese original” do candidato.”
(b) - segunda objeção : páginas 69 a 73
“Mas esse tipo de modus operandi não se encerra no texto em espanhol, pois há
traduções de textos em língua francesa que obedecem a mesma conduta.
Observe-se em outro quadro comparativo, bem ilustrador: (...transcrição dos textos
referidos...).
Como se vê, 5 (cinco) páginas (69 a 73) são, pois, tradução livre (e não citação) de
obra estrangeira, sendo que DABUS MALUF faz referência à obra nas notas de rodapé
de nº 25 e 27.
Como em LUTEZCO, o candidato suprime as fontes originais da obra estrangeira,
pois é possível identificar, na obra de CATHERINE, os pensamentos de M.
HEBRAUD, COUTURIER, DELOMBE III, ROBIER, BUFNOIR, AUBRY et
RAU, BEUDANT, JAPIOT, GAUDEMET, LA PRADELLE, GHESTIN, FLOUR
et
AUBERT,
LARROUMET,
CAPITANT,
FRENISY,
BAUDRYLACANTINERIE, PLANIOL et RIPERT, HUGUENEY,
DROGOUL, BERTRAND, CHEVALLIER, CARBONNIER, LUTEZCO,
CAPITAIN, COLIN et CAPITANT par JULIOT de La MORANDIERE II,
RIPERT et BOULANGER II, MAZEAUD et CHABAS II, LARROUMET,
PONSAR et BLONDEL, BURRY, ROUBIER, BANDRAC, GAMMAL e
DUPEYRON, nas notas de rodapé de nº 3 a 47.
Assim, CATHERINE em verdade tira suas conclusões de outros tantos autores e o
candidato, ao não apontar tais fontes, está a retirar os créditos do pensamento original
de sua “fonte” francesa, retirando a credibilidade em sua própria tese, porque imprecisa
e incompleta.”
37
Da mesma forma que as anteriores, em relação a ambas objeções, entendemos
improcedentes pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação dos autores das obras citadas e
não houve dissimulação de pontos identificativos essenciais da obra utilizada e (b) foi praticado,
pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação de passagens das obras
preexistentes, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade analítico-científica da
monografia examinada, com expressa indicação do nome dos seus autores e a origem das obras
citadas, consignada de forma completa.
Em complemento, destacamos, em relação à primeira objeção que
o autor
questionado não foge à fidelidade da citação do texto traduzido, como demonstra a própria peça
acusatória, restando, também, comprovado o inegável acesso às obras originais (aliás clássicas no
direito civil) nesse caso – até – o refinamento da indicação da pesquisa realizada pelo Professor
DABUS MALUF pois – a própria transcrição trazida nesta objeção comprova – é mais completa
do que a da fonte citada (nesta os nomes dos juristas não estão completos e não há a indicação do
título da obra).
Quanto à segunda objeção, resta patente a indicação, pelo autor questionado, de que
trata-se de estudo – que este optou por trazê-lo sem fragmentação mas sim, de forma mais completa
– da jurista CATHERINE GUELFUCCI-THIBIERGE, com grande destaque, uma vez que intitula
essa parte do capítulo 14 (item 14.5) de “Estudo de Catherine Guelfucci Thibierge”. Além disso,
há no curso da citação 5 notas de rodapé indicativas da fonte respectiva (pp. 71, 72, 73, 74 e 76).
Acrescente-se que a contribuição do autor questionado não se limita à tradução do texto citado mas,
também, consistiu na elaboração – em poucas páginas da monografia - de síntese do pensamento da
jurista citada, pensamento este desenvolvido em texto substancialmente mais extenso : mais de 30
páginas (pp. 205 a 236 da obra citada), devidamente indicadas nas notas de rodapé pelo Professor
DABUS MALUF.
3.2.6. – Item 24.3. do Capítulo 24 – Ausência Total de Consentimento
O recurso em tela, após passar a íntegra de nove capítulos (do 15 ao 23) da
monografia “in albis” vai apontar sua última objeção no item 24.3. do Capítulo 24 : das 11 páginas
que compõem este capítulo (pp. 139 a 149) 2 são objeto de crítica (pp. 147 e 148). Nesse âmbito,
consigna o recurso o seguinte :
38
“Finalmente, anote-se que nas páginas 147 e 148 da obra de DABUS MALUF,
há excerto muito coincidente com obra de – pasmem! – um dos professores que
compuseram a banca examinadora :
(... transcrição das duas obras referidas, sendo o professor referido ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO...)
Dado que intelligenti pauca, deixa-se de comentar a obviedade em constatarse a paráfrase de um texto em outro, em absolutamente nada inovando o que já
fora dito, anotando-se que até as notas de rodapé são rigorosamente as mesmas
em ambas as obras.
Da mesma forma dos exemplos anteriores, entendemos improcedente a objeção
pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação do autor da obra citada e não houve dissimulação
de pontos identificativos essenciais da obra utilizada e (b) foi praticado, pelo autor questionado,
o regular exercício de direito de citação de passagens da obra preexistente, na medida justificada
para o fim a atingir, conforme a finalidade analítico-científica da monografia examinada, com
expressa indicação do nome do seu autor e a origem da obra citada, consignada de forma completa.
Com efeito, o Professor ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO e sua obra, edição, cidade,
página encontram-se regularmente citados na nota de rodapé de nº 15 da p. 147 da monografia
criticada60. Além disso, o jurista é citado no curso do próprio texto da obra em exame por duas vezes
: nas pp. 146 e 147. Encontra-se claro, portanto, que as transcrições ou referências foram extraídas
da sua obra, devidamente identificada.
Quanto à referência jurisprudencial, a fonte é, também, corretamente indicada em
duas notas de rodapé (nºs 16 e 17) na p. 148 da monografia em exame61 .
3.2.7. As Objeções Apresentadas pelo Professor José Rogério Cruz e
Tucci.
Como já nos referimos no item 3.2.3.1. do presente, existem objeções à
monografia em exame que não constam da peça inaugural do recurso mas são adicionadas –
60
“Álvaro Villaça Azevedo, União entre pessoas do mesmo sexo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, v. 94, p.14-15, 1999.
61
Nota 16 : “Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 572, p. 189. Apelação Cível nº 56.899” e Nota 17 : “Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 615, p. 47. Apelação Cível nº 71.597-1”.
39
desacompanhadas
de quadro comparativo-analítico - pela
manifestação de 20.03.2009 do
Professor JOSÉ ROGÉRIO CRUZ e TUCCI. Critica, de forma genérica, o estilo de citação do
autor em questão – em especial a dispensa de aspas em relação a alguns textos citados (o que – as
aspas - como já examinamos “ex abundantia” no presente, consistem em uma forma de utilização
de obras preexistentes mas não a única). Acrescenta, também, de forma genérica, que em relação a
três capítulos “praticamente sem tirar nem aduzir palavra alguma - é extraído de obra de terceiro,
inclusive – o que é mais grave – com as mesmas referências citadas e notas de rodapé pelo autor
do texto original” (destaque próprio).
Como não há a avaliação específica deste item na referida manifestação – mas apenas
uma ilação de natureza geral, que engloba os capítulos constantes das páginas 19 a 22 – direito
medieval; das páginas 175 a 179 – atos inexistentes no processo e das páginas 180 a 187 – sentença
inexistente - torna-se dificultoso o respectivo exame do capítulo criticado.
De qualquer forma, relevante destacar a impropriedade dessas objeções – consignadas
no plano genérico – tendo em vista as seguintes especificidades que contradizem frontalmente tais
ilações :
(a) em relação às citações :
- P. 14 – No “rodapé 1” foi feita na monografia a citação de ANTONIO MASI, tendo
sido traduzido livremente o texto italiano publicado na “ENCICLOPEDIA DEL
DIRITTO”;
- Pp. 77 a 81 – Além de
EDUARDO ESPINOLA
foram citados na monografia
GEORGES LUTEZCO (P. 78, rodapé 2 e p. 80 rodapé 5); HENRI DE PAGE,
CLAUDE RENARD e M.E. VIEUJEAN (p. 81, rodapés 8, 9 e 10).
- Pp. 121 a 124 – Além de EDUARDO LOBO BOTELHO GUALAZZI, foram citados à
p. 122, CAIO MÁRIO DE SILVA PEREIRA
e SILVIO RODRIGUES (pp. 122,
rodapés 2 e 3).
- Pp. 156 a 158 – O capítulo onde estão incluídas as páginas 156 a 158 chama-se
“CASAMENTO INEXISTENTE E CASAMENTO PUTATIVO”, que começa na p. 154,
neste capítulo estão citados YUSSEF SAID CAHALI (p.154 e 155, rodapés 1, 2, 3 e
4), J. M. CARVALHO SANTOS (P. 155, rodapé 5 com um julgado) e finalmente
MARIO MOACIR PORTO (p. 155 rodapé 6), portanto nestes capítulos foram citados
40
três autores, não estando amparada a monografia em questão, neste aspecto, apenas
na lição de MARIO MOACIR PORTO, como consignado na objeção em referência.
(b) em relação aos 3 capítulos criticados :
- o primeiro capítulo referido ( “direito medieval” – pp. 19 a 22) encontra-se examinado
nas pp. 44 a 46 do presente (concluindo-se pela improcedência da objeção)
-
no segundo capítulo referido (“atos inexistentes no processo” - pp. 175 a 179) : foram
citados JOSE FREDERICO MARQUES (p. 175, rodapé 1), HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR (p. 175, rodapé 2), TERESA ARRUDA ALVIM PINTO (p.
177, rodapé 3, p. 178, rodapé 8 e 10 p. 179 rodapé 11), EDUARDO COUTURE (p.
177 rodapé 4 e 5), JORGE P. CAMUSSO (p. 177 rodapé 6), ALBERTO LUIS
MAURINO (p. 178, rodapé 7 e 9), portanto não somente da pesquisa de TERESA
ARRUDA ALVIM PINTO, tendo em vista inclusive, que foi consignada na
monografia a citação de JOSÉ FREDERICO MARQUES (rodapé 1 da p. 175) que
não foi citado por TERESA ARRUDA ALVIM PINTO, assim
Professor DABUS MALUF é injustamente criticada,
pois,
a pesquisa do
na verdade, chegou,
inclusive, a acrescentar novos elementos à pesquisa realizada por TERESA ARRUDA
ALVIM PINTO.
- no terceiro e último capítulo criticado (“Sentenças Inexistentes” pp. 180 a 187) : foram
citados, CANDIDO RANGEL DINAMARCO (p. 180, rodapé 1 e 2), TERESA
ARRUDA ALVIM PINTO (p. 180 rodapé 3, p. 181 rodapé 4 e 5, p. 183 rodapé 7 e 9,
p. 184 rodapé 11 e 13, p. 185, rodapé 17), TULLIO ASCARELLI apud CANDIDO
RANGEL DINAMARCO (p. 181, rodapé 5), LUIZ A. RODRIGUES (p.184, rodapé
10), julgado (p.184, rodapé 12) ADA PELLEGRINI GRINOVER (p. 185, rodapé 14).
COQUEIJO COSTA (p.185, rodapé), julgado (p.185, rodapé 16), além desses autores
citados por TERESA ARRUDA ALVIM PINTO, o Professor DABUS MALUF citou
fruto de sua pesquisa, JJ CALMON DE PASSOS (p. 185 e 187, rodapés 18 e 19),
portanto, e mais uma vez, chegando além da pesquisa de TERESA ARRUDA ALVIM
PINTO.
De qualquer
forma, a exemplo das objeções que já examinamos, entendemos
improcedentes essas duas objeções pois : (a) não há plágio pois há a textual indicação do autor da
41
obra citada e não houve dissimulação de pontos
identificativos
essenciais
da
obra
utilizada e (b) foi praticado, pelo autor questionado, o regular exercício de direito de citação de
passagens das obras preexistentes, na medida justificada para o fim a atingir, conforme a finalidade
analítico-científica da monografia examinada, com expressa indicação do nome dos seus autores e
a origem das obras citadas, consignada de forma completa.
4. – Conclusões : Respostas aos Quesitos Formulados pelos Consulentes
Em face de todo o exposto até aqui e a título de conclusão, passo à resposta dos
quesitos formulados pelos Consulentes:
1) -
Qual o conceito de plágio ? Há plágio na
DABUS MALUF ?
tese do Professor CARLOS ALBERTO
RESPOSTA : Conceituamos o plágio no item 1.3 do presente (pp. 12 a 19). Entendemos que não
há plágio na tese do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF conforme examinamos : (a)
sob o aspecto genérico : capítulo 2 do presente (pp.19 a 31) e (b) sob aspecto específico (em relação
a cada objeção levantada em relação a monografia em questão) no capítulo 3 do presente (pp.31 a
65).
2) - A Portaria da Faculdade de Direito determina a apuração de eventuais irregularidades na
tese. No âmbito do direito autoral, qual o conceito de irregularidade ? Há
irregularidade na tese ?
RESPOSTA : Examinamos a questão atinente à alegada existência de irregularidade na monografia
: (a) no plano genérico teórico, no âmbito constitucional (item 1.1. –pp. 3 a 6) e infraconstitucional
com ênfase no campo do direito autoral (item 1.2 e seus subitens 1.2.1, 1.2.2., 1.2.2.1. e 1.2.2.2. –
pp. 6 a 12), e (b) no plano específico do caso concreto na órbita do direito positivo vigente (item
2.2.2., pp. 30 e capítulo 3, pp. 32 e 33) e a sua aplicação em relação a cada objeção levantada (itens
3.1. a 3.7 – pp. 31 a 65). No contexto da orientação legal atinente a direito autoral que expusemos
nos referidos itens do presente, entendemos não haver irregularidades na tese “ A Inexistência na
Teoria das Nulidades” de autoria do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF.
42
3) - Quando há a alegação de que houve cópia de um determinado trabalho, como devemos
enquadrar juridicamente tal alegação ? Quais os elementos que caracterizam a cópia ?
Há permissão legal para a cópia ? Se há, em que termos ?
RESPOSTA : Tratamos do regime jurídico do direito de citação, de forma ampla, no item 1.2., pp.
6 a 12 do presente, o que esclarece as questões consignadas neste quesito.
4)
A tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf copiou alguma das obras dos autores
citados ?
RESPOSTA : As transcrições de passagens de obras preexistentes foram efetivamente incorporadas
à monografia do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, de forma regular, com a devida
identificação de origem e indicação de autoria,
como próprio de obras intelectuais de natureza
científica (acadêmica).
5) Quais os limites para a transcrição de pensamentos de outros autores ?
RESPOSTA : Tratamos deste tema específico no item 1.2.2.2. do presente (pp. 10 a 12).
6) Qual a correta interpretação do art. 46, III, da Lei de Direitos Autorais ? A tese do
Professor Carlos Alberto Dabus Maluf ofendeu direitos autorais ?
RESPOSTA : O nosso entendimento sobre a adequada hermenêutica do inciso III do art. 46 da Lei
9.610/98 encontra-se consignado, no plano teórico, no item 1.2.2.2. do presente (pp. 10 a 12) e no
plano concreto do caso em exame nos capítulos 2 e 3 (pp. 19 a 65) levando à conclusão segura de
que não houve ofensa de direitos autorais em relação às obras preexistentes citadas na tese do
Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF.
7) - Como classificar as normas da ABNT
dentro
do Direito Autoral ? Qual a relação
das normas da ABNT com a Lei de
Direitos
Autorais ? O desrespeito às
normas da ABNT caracteriza infração à Lei de Direitos Autorais ?
RESPOSTA : O regime jurídico do direito autoral, especialmente no que tange ao direito positivo
constitucional e infraconstitucional (Lei 9.610/98), não se subordina às normas de cunho técnicoformal da ABNT-Associação Brasileira de Normas Técnicas e, conseqüentemente o seu eventual
desatendimento não representa, necessariamente, que deva resultar em violação de direito autoral de
qualquer natureza.
43
8) – Na apresentação de um trabalho acadêmico quais s normas legais de direito autoral
que o candidato deve respeitar? Na apresentação de uma tese para titularidade há
requisitos diferentes ? Há uma técnica de redação que obrigatoriamente deve ser
obedecida pelo candidato ?
RESPOSTA : Tratamos dessa questão já no início do presente (item 1.1. e 1.2. – pp. 3 a 6),
entendendo que, uma vez que não se incorra em violações de direito autoral, é inconstitucional a
subordinação do exercício da liberdade de expressão da atividade intelectual, especialmente no
âmbito de obras de natureza científica, a padrões técnicos e formais preestabelecidos.
9) – A ausência de aspas numa citação com a indicação da fonte caracteriza ilícito à Lei de
Direitos Autorais ? O que caracteriza tal fato ?
RESPOSTA : A ausência de aspas numa citação de obra de terceiros não implica, necessariamente,
em infração aos direitos autorais correspondentes uma vez que se encontre indicado, pelo autor da
obra nova, na citação, o uso, nessa sua obra nova, da obra preexistente. Não há na legislação
aplicável à matéria qualquer disposição sobre a exigência de utilização de aspas nesses casos (vide,
a respeito, ainda, o item 1.2., pp. 3 a 10 e os itens 2.1.2., p.p. 22 e 23 do presente).
10) – A separação do texto em parágrafos que não constam do original sem aspas caracteriza
ilícito à Lei de Direitos Autorais ? O que caracteriza tal fato ?
RESPOSTA : A separação ou reorganização
do texto citado com ou sem aspas em parágrafos,
diferentemente da forma consignada no texto originário, não resulta em ofensa ao direito autoral do
autor da obra utilizada uma vez que haja fidelidade ao texto transcrito, ou que não haja a
dissimulação da sua forma ou conteúdo em tentativa de descaracterizar a sua autoria originária,
com indicação clara e completa da fonte respectiva (nome do autor, dados sobre a obra e página
correspondente).
A violação a direito autoral somente se caracterizará nas hipóteses que
examinamos nos itens 1.2.2.2. (pp.10 a 12) e 1.3. (pp. 12 a 19) do presente.
11) – A tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf apresentou a intenção de apropriação
do texto alheio ?
RESPOSTA : Não encontramos, em nenhuma das objeções examinadas (todas tratadas no capítulo
3 do presente – pp. 31 a 65), qualquer intenção de apropriação, pelo Professor CARLOS ALBERTO
DABUS MALUF, de texto alheio. Ao contrário, todas as passagens de obra preexistentes citadas
44
pelo jurista em questão encontram-se identificadas e acompanhadas dos devidos créditos (vide pp.
31 a 65, ainda, do presente).
12) - Qual a importância da boa-fé para o direito autoral ? Na tese do Professor Carlos
Alberto Dabus Maluf há como identificar a presença ou ausência de boa-fé ?
RESPOSTA : À boa-fé objetiva, por se constituir um princípio geral, aplica-se, naturalmente, ao
direito de autor. Na tese do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF não identificamos
hipóteses de presença de má-fé, muito ao contrário, em razão do
cuidado que constatamos pelo
Professor em indicar claramente o nome e obra dos autores citados a partir de quase 200 obras
pesquisadas. (vide pp. 31 a 65 ainda).
13) - Quando há tradução de uma obra, como esta deve ser feita nos termos da Lei de Direito
Autorais ? A tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf cometeu infração quando
traduziu a obra de Catherine Guelfucci-Thibierge e Georges Lutzesco ?
RESPOSTA : A tradução de uma obra deve seguir, da forma mais fidedigna possível, o sentido da
obra originária traduzida, a não ser queu se trate de adaptação consentida ou paràfrase (que é livre
nos termos do art. 47 da Lei 9.610/98). Conforme se depreende do item 3.2.5 do presente (pp. 54 a
58), em que examinamos, especificamente, esta questão, entendemos que não houve infração de
direitos autorais na citação da obra de CATHERINE GUELFUCCI- THIBIERGE e GEORGES
LUTZCO.
14) - Quando há citação de um julgado de um Tribunal, citado também em outra obra, como
deve ser feita a indicação ? E se não se conhecer que outra obra, anterior, citou o
mesmo julgado, qual o enquadramento desta situação ?
RESPOSTA : Examinamos esta questão quanto à especificidade do caso em exame nas pp. 59 e 60
do presente, consignando o nosso entendimento pela efetiva regularidade da citação, pelo Professo
DABUS MALUF, da fonte jurisprudencial em questão.
15) - Na tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf houve citação da obra de Paulo
Barbosa de Campos Filho ? Houve alguma infração à lei ou irregularidade no que tange
à obra de Paulo Barbosa de Campos Filho ?
RESPOSTA : Examinamos esta questão específica nas pp. 53 a 55 do presente e concluímos que
não houve qualquer irregularidade nessa citação.
45
16) – Há na tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf ausência de menção remissiva ou
bibliográfica aos autores citados no recurso ?
RESPOSTA :
Não.
As menções remissivas ou bibliográficas foram devidamente realizadas
conforme examinamos no capítulo 3 do presente, pp. 31 a 65.
17) – No âmbito do direito autoral, pode ser imputada ausência de originalidade e honestidade
científica à tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf ?
RESPOSTA : Absolutamente. É patente e indiscutível, como examinado, ao longo deste parecer, a
honestidade científica do Professor CARLOS ALBERTO DABUS MALUF bem como a
originalidade e ineditismo de sua monografia, em questão (vide, nesse sentido, entre outras, as pp.
28 a 30 do presente), próprios ao elevado grau de sua qualificação acadêmica e profissional
(conforme pp. 24 a 27 do presente).
5. Encerramento : Um Precedente Relevante
A título de desfecho do presente, entendo relevante trazer à consideração precedente
emblemático, ocorrido também em concurso acadêmico na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, da mesma natureza do que acabamos de examinar, relatado por JOSÉ AFONSO DA
SILVA62 :
(a) os fatos :
“Outro concurso tumultuado foi o que Ada Pellegrini Grinover disputou para o cargo de
Professor Titular de Direito Processual Penal, com a tese Liberdades Públicas e Processo
Penal : As Interceptações Telefônicas. Seu concorrente, Rogério Lauria Tucci,
esquadrinhou-lhe a monografia frase por frase, palavra por palavra, para provar a
existência de plágio e o denunciou à Congregação. Para tanto, marcou textos, e mais
textos, em confronto com textos de autores italianos, especialmente, para demonstrar o
decalque. Formado o processo para apreciação da imputação, foi ele submetido à
Congregação.”
(b) o processo e a primeira decisão (da Congregação) :
“Iniciada a discussão, pedi vista para examinar a matéria com mais profundidade, já que
se tratava de uma acusação muito séria sobre uma professora que eu conhecia desde os
bancos escolares, por ser minha colega de turma, e sabia de sua honestidade intelectual.
62
A Faculdade e meu Itinerário Constitucional, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, p. 605.
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Examinei com cuidado sua tese como a tese do concorrente.. Encontrei defeitos
técnicos em ambas, mas não vislumbrei plágio, até porque os autores tidos como
plagiados estavam referenciados na monografia, Meu parecer, lido na sessão da
Congregação, concluía pela inexistência de plágio e, pois, pela aceitação do pedido de
inscrição. Fui apoiado expressamente por Fábio Konder Comparato, Dalmo de Abreu
Dallari e outros, tendo a Congregação aprovado meu parecer com a recusa da
imputação.”
(c)
o recurso e a confirmação do veredicto pelo Conselho Universitário :
“Lauria Tucci não se conformou e recorreu ao Conselho Universitário, mas aí também
não teve êxito. Além disso, a acusada juntou correspondência daqueles autores que,
segundo a imputação, tiveram suas obras plagiadas, os quais não encontraram
fundamento na acusação. Mas o problema não estava definitivamente julgado, porque,
em tais casos, cabe à banca examinadora, em reunião preliminar, decidir da existência ou
não de plágio. A reunião concluiu pela inexistência de plágio e, no mérito decidiram o
concurso em favor da acusada.”63
Considero, assim, que a hipótese em exame e a relatada por JOSE AFONSO DA SILVA,
contém uma estreita afinidade que vale registrar. Por todo o exposto no presente entendo, também
que, a exemplo do caso relatado, são infundadas as objeções formuladas com a finalidade de atribuir
a prática de plágio a CARLOS ALBERTO DABUS MALUF em sua tese “A Inexistência na Teoria
das Nulidades.”
É o meu parecer.
São Paulo, 18 de junho de 2009
José Carlos Costa Netto
63
Obra citada, p. 605 ainda.