A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA INTERNET: O PANORAMA
LEGISLATIVO NAS AMÉRICAS E O MARCO CIVIL BRASILEIRO 1
SILVA, Letícia Brum da2; SCHMIDT, Wagner Panerai3; SILVA, Rosane Leal da4
1
Projeto de Iniciação Cientifica iniciado em agosto de 2010, com bolsa FAPERGS.
Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS, Brasil
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Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS, Brasil
4
Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS, Brasil
E-mail: [email protected]; [email protected]; [email protected]
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RESUMO
O presente artigo trata da proteção de dados pessoais na Internet, o que é feito a partir da apresentação
de panorama legislativo de outros Estados americanos. A essas experiências se contrapõe a inexistência de
legislação sobre o tema no Brasil. Ao destacar o aumento do acesso dos brasileiros à Internet, o trabalho
evidencia as iniciativas empreendidas para a elaboração do Marco Civil para a Internet, cuja construção tem
priorizado a participação democrática dos usuários. Ao abordar este documento, em fase de elaboração,
destacam-se os principais artigos, referentes à proteção de dados pessoais dos usuários, muitos deles
merecedores da tutela constitucional.
Palavras-chave: Novas tecnologias; Proteção de dados na internet; Direitos Fundamentais; Marco Civil.
1. INTRODUÇÃO
O crescente uso da internet para comunicação e disponibilização de dados e o
alargamento do número de usuários faz emergir a necessidade de uma legislação específica
sobre a proteção de dados pessoais. O tema adquire especial relevância ao se constatar
que apesar de a internet proporcionar acesso à informação e entretenimento, aspectos
inegavelmente positivos, existe a ampla exposição dos usuários, sendo que seus dados
pessoais circulam indiscriminadamente pela rede e são utilizados para fins ilícitos ou de
forma não autorizada. Neste sentido, demonstra-se o aumento dos riscos, próprios da
sociedade informacional, vislumbrando-se a necessidade de meios próprios e eficazes que
confiram proteção aos direitos dos usuários.
Considerando o objeto de investigação, aplicou-se o método de pesquisa dedutivo, a
partir do qual foram apresentadas algumas iniciativas empreendidas por outros Estados
Latinos, até chegar à situação brasileira, com destaque especial para a proposta de Marco
Civil para a Internet, em fase de elaboração no Brasil. A aplicação do método resultou em
artigo estruturado em duas partes: primeiramente, far-se-á uma breve análise sobre a
situação da proteção de dados nos países americanos, com ênfase especial para a
legislação mexicana, que mais recentemente tratou do tema o que deixa ainda mais
evidente a ausência de legislação, no caso brasileiro. Em um segundo momento, após a
1
apresentação de um breve histórico acerca da utilização da internet no Brasil e seu rápido
desenvolvimento, as atenções são voltadas ao Marco Civil, discorrendo sobre seu processo
de elaboração e analisando suas realizações até o presente momento.
2. O TRATAMENTO DO TEMA NAS AMÉRICAS
A internet tem adquirido nos últimos anos a importância que qualquer outro meio de
comunicação jamais alcançou, desta forma, proporcionando aos seus usuários uma gama
de possibilidades imagináveis há cerca de 20 anos atrás.
Segundo (PEREIRA, 2001) “A Internet ultrapassou todas as barreiras económicas,
sociais, étnicas, raciais e religiosas. Regular juridicamente tais matérias é pretender
controlar o incontrolável.” No entanto, é de fundamental importância que as informações
disponibilizadas na internet sejam de alguma forma controladas ao acesso indiscriminado,
que muitas vezes são utilizados tanto para realizar atos lícitos quanto ilícitos, expondo dessa
maneira seus usuários a insegurança e a riscos típicos1 da sociedade informacional2.
Diante de tal situação e evolução da internet, vários Estados Americanos começaram
a preocupar-se com esses riscos. Assim, em meio a essas preocupações em resguardar os
direitos daqueles em que utilizam a internet de forma licita, punindo de forma efetiva os que
desrespeitam esses direitos, a proteção a dados pessoais3 ganha especial relevância nesse
cenário.
Ao analisar as legislações específicas e gerais sobre da proteção de dados pessoais
verifica-se que países como Chile (Lei 19.628 de 1999), Argentina (Lei 25.326 de 2008) já
possuem legislação especifica sobre o tema. Em contrapartida, o Uruguai, mesmo sem
elaborar uma lei geral que contemple a proteção de dados pessoais, tem desenvolvido
princípios gerais que regem o direito fundamental à proteção dos dados pessoais (Lei
17.838, da Lei nº 16.616), disciplinou o direito de acesso (Lei n º 16.736), definiu dados
sensíveis (Lei nº 17.838), estabeleceu o conceito de proteção processual como um
1
Para um estudo mais detalhado sobre a ambivalência entre vantagens e riscos existentes na
sociedade informacional consultar Silva (2009, p.75-97).
2
O termo informacional segundo Castells (2008, p. 64-65), indica o atributo de uma forma específica
de organização social em que a geração, o processamento e a transmissão da tornam-se as fontes
fundamentais de produtividade e poder devido às novas condições tecnológicas surgidas nesse
período histórico.
3
Emprega-se aqui a definição oferecida por Castro (2005, p. 70-88), que compreende como tal
qualquer informação (numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica), independente do suporte
(som e imagem), referente a uma pessoa identificada ou identificável.
2
instrumento para o exercício dos direitos de correção, o acesso dos dados (Lei n º 17.838, a
Lei n º 16 099).
A Colômbia também realizou esforços para tratar do tema e naquele país há um
projeto de lei que foi aprovado em 2007. No entanto, há problemas quanto a sua
constitucionalidade, o que está gerando muitos entraves para a efetiva promulgação da lei
colombiana.
Cabe especial ponderação em relação ao México, pois na data de 6 de julho de 2010
entrou em vigor a Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, passando assim, a existir uma lei geral sobre a proteção de dados pessoais.
Esta, por sua vez, assemelha-se às legislações da Argentina e Uruguai, e define como
dados pessoais qualquer informação alfanumérica, gráficos, som ou outro, sobre uma
pessoa, identificada ou identificável. Também considera como dados pessoais informações
sobre o físico, emocional e a vida familiar, casa e telefone residencial, e-mail oficial,
propriedade, estado de saúde, impressões digitais e número da Segurança Social, para
além do DNA. (MÉXICO, 2010).
As iniciativas de proteção empreendidas recentemente pelo México mostram que os
Estados não podem mais ignorar os conflitos decorrentes da utilização das tecnologias
informacionais, especialmente aqueles que se ligam à proteção de dados pessoais dos
usuários. Nesse sentido, a recente legislação mexicana pode servir de estímulo para os
parlamentares brasileiros, incentivando-os a pensarem sobre o tema, ainda sem previsão
legal no Brasil.
3. A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NO BRASIL E AS (IN)SUFICIÊNCIAS
DO MARCO CIVIL PARA A INTERNET.
A rede brasileira foi implantada pelo governo federal através do Projeto da Rede
Nacional de Pesquisa - RNP, criado em 1989 pelo Ministério da Ciência e Tecnologia
(MCT), com apoio de instituições governamentais de vários estados, entre as quais a
Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP. (TAKAHASHI, 2010).
A partir de 1995 a rede brasileira deixou de ser somente acadêmica, e empresas e
indivíduos também passaram a usar os serviços da Internet. Além disso, em 1995 foi criado
o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) , órgão encarregado de elaborar programas
para tornar eficaz a participação de todos os segmentos da sociedade nas decisões
envolvendo a implantação, administração e uso da Internet. Além disso, coordena as
3
atividades da internet brasileira, principalmente no que diz respeito ao registro de domínios
<.br>, da administração e da publicação do DNS (Sistema de Nome de Domínios) além dos
serviços de distribuição e manutenção de endereços Internet. (CGI.BR, 2010.)
A ampliação dos acessos tem despertado o interesse do Comitê Gestor da Internet
no Brasil que, por meio de pesquisas sistemáticas, tem mapeado a utilização das
tecnologias da informação e comunicação nos domicílios, nas empresas e no governo
eletrônico (CETIC.BR, 2010). Desta forma, desde 2005 o Brasil começou a traçar diretrizes
para o aperfeiçoamento da sua rede, bem como a melhor forma de otimização do uso da
internet, prevenindo-se dos malefícios que ela proporciona.
Segundo disposto na página do Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR
(NIC.br, 2010, p. 4),
esses estudos confirmam a tendência de crescimento da posse das TIC’s
nos domicílios brasileiros, apresentada desde o início da serie histórica da
pesquisa. Os fatores determinantes para a presença dessas tecnologias nos
domicílios continuam sendo a renda familiar e a região. Observa-se sua
maior penetração nos domicílios com maior renda familiar e localizados nas
regiões economicamente privilegiadas do país.
O crescimento é confirmado pelos indicadores: entre 2008 e 2009, aumentou 29% o
número de lares com computador e em 2009 registrou-se 18,3 milhões (32% dos
domicílios), comparados aos 13,9 milhões da pesquisa de 2008 (25%). Somente 13,5
milhões dos domicílios, no entanto, têm acesso à internet. Isso significa que há, no Brasil,
quase 5 milhões de computadores "mudos", apesar de o número de domicílios com internet
ter crescido 35% entre a pesquisa de 2008 e a de 2009. (REVISTA AREDE, 2010).
Apesar dos avanços no sentido de ampliar o acesso à internet e de os brasileiros
estarem cada vez mais conectados, ainda não existe legislação específica sobre a proteção
de dados pessoais no Brasil. Neste sentido, faz-se indispensável a promulgação de
legislação nacional que trate severamente os crimes cibernéticos, como as inúmeras
tentativas de disseminação de vírus pela Internet, fraudes eletrônicas, representadas no
caso em que dados pessoais de 12 milhões de inscritos nas últimas três edições do Exame
Nacional do Ensino Médio (Enem) ficaram disponíveis para qualquer pessoa acessar, sem
exigência de senha. Aliado a isso, deve-se pensar em legislação que trate da apropriação
de dados financeiros de usuários que inocentemente navegam por sites inidôneos ou a
difusão de afirmações falsas ou ofensivas através de redes de relacionamento.
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Esse tema, de suma importância, parece que não está sendo tratado da forma como
merece. Nesse sentido, alerta-se para a possibilidade de intercâmbio de dados pessoais
entre as empresas sem autorização dos consumidores, podendo inclusive aproveitar-se das
informações para estabelecer perfis que serão alcançados por publicidades massivas entre
outros problemas encontrados no uso irrestrito da internet que geram insegurança jurídica
cada vez maior. (RIGUEIRA, 2010).
Apesar desta severa constatação, no momento existem apenas iniciativas de lei
tramitando no Poder Legislativo, a exemplo do Projeto de Lei nº 89-03, originário da Câmara
de Deputados, do então Projeto de Lei n° 84-99, de autoria do ex-deputado Luiz Piauhylino.
Esse projeto tem como objetivo criminalizar algumas condutas, mas a morosidade na
tramitação faz com que ainda aguarde votação na Câmara dos Deputados. O referido texto
tipifica no Código Penal os crimes cometidos na área de informática e dá outras
providências. Dentre os dispositivos do novo projeto, destacam-se os referentes ao artigo
285-B4, que criminaliza a manipulação indevida de informação eletrônica e o artigo 1635
merecedor de críticas, posto que ao tratar do dano eletrônico equipara os dados pessoais à
coisa, tratando-os como se fossem apenas bens ou coisas móveis quando, na verdade,
determinados dados são direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal de 1988,
Lei Suprema que deve servir de diretriz para todas as demais.
Além dessa iniciativa, em 29 de outubro de 2009 iniciou-se outra tentativa para
elaborar legislação sobre o tema. Assim, através de iniciativa conjunta da Secretaria de
Assuntos Legislativos da Justiça (SAL/MJ) e da Escola de Direito da Fundação Getúlio
Vargas lançou-se projeto para a construção colaborativa de um Marco Civil da Internet no
Brasil. Esta denominação se deve ao entendimento de que constituiria num conjunto de leis
que garantem direitos de internautas, provedores e governo. (MARCO CIVIL NA INTERNET,
2010).
O projeto possui caráter colaborativo, pois busca inovar no processo de formação,
isto é, quer incentivar, através da internet, a forte colaboração de todos os envolvidos no
tema, que se manifestarão na própria rede, enviando-se, posteriormente, os resultados à
Câmara de Deputados.
Conforme o secretário de assuntos legislativos do Ministério da Justiça, Felipe de
Paula, o Marco Civil é “uma espécie de constituição da internet” que tem uma diretriz para
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Art. 285-B. Obter ou transferir dado ou informação disponível em rede de computadores, dispositivo
de comunicação ou sistema informatizado, sem autorização ou em desconformidade à autorização,
do legítimo titular, quando exigida.
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Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia ou dado eletrônico alheio.
5
que o acesso à rede seja encarado como um direito da população e, por este motivo, deve
ser amplamente debatido entre as partes interessadas (TAGIAROLI, 2010).
O Marco Civil na Internet contempla três pontos que têm suscitado discussão entre
aqueles que colaboram para a sua elaboração: o tempo de guarda de logs ou do registro de
conexão à Internet de determinado IP pelos provedores, o anonimato do usuário e a
responsabilização por conteúdo publicado (MARCO CIVIL NA INTERNET, 2010).
Segundo previsto na minuta do projeto de lei, os dados serão armazenados por 60
dias e estes só poderão ser acessados por determinação judicial, com processo semelhante
ao da interceptação telefônica. A questão do anonimato também suscita discussões, pois o
projeto em questão dispõe que o internauta tem a garantia ao anonimato, no entanto, tal
direito não seria absoluto, já que os provedores detêm as informações dos usuários através
da guarda de logs. O terceiro e último ponto de discussão refere-se à responsabilização por
conteúdo publicado por terceiro, isto é, neste tópico o projeto visa à exoneração dos sites e
demais redes por qualquer ofensa realizada por terceiro. A isenção de responsabilidade do
provedor é defendida pelas empresas sob o argumento de que eles têm a mera função de
intermediar as relações, não podendo responder pelo que é publicado pelo usuário.
No projeto do documento há previsão de casos em que o responsável pelo site ou
blog sofrerá a sanção. No primeiro momento, o projeto de lei do Marco Civil previa um
mecanismo de notificação, prevendo-se que o usuário que se sentisse lesado mandaria uma
mensagem ao provedor e este julgaria se deveria remover o conteúdo ou não. Entretanto,
após discussões, ficou definido que as empresas só devem remover algum conteúdo após
notificação judicial (TAGIAROLI, 2010).
Como a opção para elaboração do Marco Civil para a Internet priorizou a
participação democrática, cada capítulo da minuta foi discutido exaustivamente, recebendo
comentários e posicionamentos dos próprios usuários. Os participantes ainda tiveram a
oportunidade de votar para classificar, positiva ou negativamente, as contribuições dos
demais. Faz-se fundamental destacar que o número de contribuições foi superior a 800
manifestações, entre comentários, e-mails e referências propositivas em sites relacionados.
Nessa primeira fase, o debate foi realizado em três eixos: a) inicialmente buscou-se
identificar alguns direitos individuais e coletivos relacionados ao uso da internet que ainda
não são previstos explicitamente na legislação nacional; b) o segundo eixo focou-se na
identificação das responsabilidades dos diversos atores responsáveis pela viabilização dos
processos de comunicação por meio da internet; c) o terceiro eixo pautou-se na discussão
6
de diretrizes governamentais já existentes que possam servir de base na elaboração de
políticas públicas e na posterior regulamentação de aspectos relacionados à internet.
Feita essa breve exposição quanto ao processo de elaboração, cabe destacar alguns
artigos concernentes especificamente à proteção de dados presentes no texto, entre eles
destacam-se o art. 2º, II6, que considera a proteção de dados como princípio basilar do bom
exercício dos direitos do cidadão na internet. Entretanto, acrescenta na segunda parte do
inciso o termo “na forma de lei” que não parece pertinente, visto que enfraquece o
dispositivo já que o Brasil não possui lei específica que trate do tema e, ao assim dispor,
deixaria o tema à mercê da boa vontade do Poder Legislativo para a elaboração de nova lei
pertinente ao caso.
Outro dispositivo que merece destaque é o art.7º, III7, que garante ao usuário “o
direito a informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços,
estabelecendo o regime de proteção aos seus dados pessoais. Nessa mesma linha e
visando à proteção dos dados do internauta, o parágrafo único do art. 8º8, garante ao
usuário a possibilidade de utilizar-se de medidas de segurança que possam salvaguardar a
proteção de dados pessoais e o sigilo das comunicações determinantes à privacidade.
Quando houver dano, a reparação é assegurada pelo art. 179.
Além dessas iniciativas, Mariana Tavares de Araújo, secretária de Direito Econômico
do Ministério da Justiça (MJ), anunciou durante a abertura do seminário internacional
“Desafios e Perspectivas para a Proteção de Dados Pessoais no Brasil” realizado em agosto
deste ano, que o Ministério da Justiça tinha a intenção de iniciar até o fim deste mês nova
discussão pública, nos mesmos moldes do Marco Civil da internet no Brasil, com o intuito de
lançar uma nova proposta de marco regulatório, agora especificamente sobre a proteção de
dados pessoais. Apesar desse anúncio, até o momento nada foi feito a respeito.
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Art. 2°. A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamentos o reconhecimento da escala
mundial da rede, o exercício da cidadania em meios digitais, os direitos humanos, a pluralidade, a
diversidade, a abertura, a livre iniciativa, a livre concorrência e a colaboração, e observará os
seguintes princípios: II – proteção da privacidade.
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Art. 7°. O usuário de Internet tem direito: III – a informações claras e completas constantes dos
contratos de prestação de serviços, estabelecendo o regime de proteção aos seus dados pessoais,
registros de conexão e registros de acesso a serviços de Internet, bem como sobre práticas de
gerenciamento da rede que possam afetar a qualidade do serviço oferecido;
8
Parágrafo único. Art. 8°. O exercício do direito à privacidade e à liberdade de expressão autoriza aos
usuários da Internet a livre opção por medidas de segurança direcionadas a salvaguardar a proteção
de dados pessoais e o sigilo das comunicações.
9
Art. 17. Os danos causados aos titulares de dados pessoais devem ser reparados nos termos da lei.
7
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do atual cenário de insegurança jurídica em relação à proteção de dados e a
forte tendência de crescimento no uso da internet no Brasil, o presente trabalho buscou
demonstrar as várias faces da discussão sobre o tema e as controvérsias que se
apresentam em decorrência da falta de legislação vigente no país, o que foi feito a partir do
oferecimento de uma breve comparação entre a situação no Brasil e alguns países
americanos, com maior ênfase ao México, que desde 6 de julho de 2010 passou a dispor de
uma lei sobre proteção de dados pessoais.
Neste sentido, é notório o atraso legislativo no Brasil que, apesar de ter um grande
número de usuários da internet, não os protege contra possíveis danos, deixando-os a
mercê da atuação dos provedores e dos demais usuários. Como consequência, inúmeros
dados pessoais dos usuários são utilizados indevidamente, deixando os internautas numa
situação de grande vulnerabilidade, especialmente porque muitos desses dados constituem
direitos fundamentais, a partir dos quais o cidadão pode facilmente ser identificado. Cabe
lembrar, também, que alguns desses dados são sensíveis, pois permitem à ligação do
usuário à raça, etnia, religião, preferência política, religiosa ou sexual, tornando o seu titular
alvo fácil de quem não concorda com tais inclinações.
Todos esses fatores mostram a necessidade e a urgência de se tutelar esses dados
no Brasil, empreendendo esforços para a elaboração de legislação que fixe as diretrizes
básicas, estabelecendo as responsabilidades do próprio usuário, das empresas que atuam
no setor e dos demais internautas, pois importantes direitos dos usuários não podem ficar
sem a adequada proteção.
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