UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ – UTP
Silvana Medina Neves Raichl
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL E SUA LEGITIMIDADE
CURITIBA
2011
Silvana Medina Neves Raichl
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL E SUA LEGITIMIDADE
Trabalho de conclusão apresentado ao Curso de
Graduação em Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dálio Zippin Filho
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Silvana Medina Neves Raichl
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL E SUA LEGITIMIDADE
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em
Direito do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de __________ de 2011.
____________________________________________
Curso de Graduação em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
______________________________
Prof. Dr. Dálio Zippin Filho
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________
______________________________
Dedico esta pesquisa a meu pai que pelo
seu esforço e trabalho pode proporcionar o
momento mais especial de minha vida, a
conclusão de meus estudos.
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AGRADECIMENTO
Agradeço a meu orientador
pela compreensão e à minha
família pelo incentivo, sempre
presentes em minha vida.
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RESUMO
Cuida-se neste escrito da Investigação Criminal presidida pelo Ministério Público.
Objetiva-se analisar se há legitimidade para os membros do Ministério Público
realizar diretamente investigações preliminares na esfera criminal. Buscou-se na
Constituição a autorização implícita e o respeito às garantias individuais, bem como
a conformidade das disposições legais com esse poder. Com relação à Instituição,
foi dada ênfase ao desenvolvimento histórico e os dispositivos legais que regulam e
conferem funções para o Ministério Público. Levam-se em consideração quais são
os crimes em que tal interferência do “Parquet” pode ser verificada com maior
frequência. Versam-se ainda as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do
tema.
PALAVRAS-CHAVE: Ministério Público, Investigação Criminal, legitimidade.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO................................................................................ 08
CAPÍTULO 2 – ANTECEDENTES HISTÓRICOS...................................................
2.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA HISTÓRIA – NATUREZA INSTITUCIONAL
........................................................................................................................
2.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988..................................................................................................
2.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.................................
2.3.1 Princípios Institucionais do Ministério Público.................................
2.3.1.1 Garantias Prerrogativas.................................................................
2.3.1.2 A Lei Orgânica do Ministério Público.............................................
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CAPÍTULO 3 - INVESTIGAÇÃO CRIMINAL...........................................................
3.1 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL....................................................
3.2 ASPECTOS DO INQUÉRITO POLICIAL...........................................................
3.2.1 Natureza Jurídica..............................................................................
3.2.2 Competência......................................................................................
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25
CAPÍTULO 4 - DA ATRIBUIÇÃO E LEGALIDAE DO MP. PARA ATUAR NA
INVESTIGAÇÃO......................................................................................................
4.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL........................................................................
4.2 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA.................................................................................
4.3 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS.............................................................
4.3.1 Posição Jurisprudencial....................................................................
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CAPÍTULO 5 – CONCLUSÃO................................................................................ 39
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 40
ANEXOS..................................................................................................................
ANEXO I - RECURSO ESPECIAL Nº 879.916 - RJ (2006/0107692-1)...................
ANEXO II - RECURSO ESPECIAL Nº 945.556 - MG (2007/0085969-0)................
ANEXO III – HABEAS CORPUS 93930...................................................................
ANEXO IV - REPERCUSSÃO GERAL EM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
593.7275/ MINAS GERAIS........................................................................................
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INTRODUÇÃO
Ao Estado Maior, em razão de lhe ser conferido o jus puniendi, e sendo seu
monopólio é seu dever garantir a todos a paz social e a segurança. Assim, como
prevê a norma, após a prática de um delito, o interesse da sociedade exige um juízo
de reprovação, cobrando do Estado a promoção das devidas investigações a
respeito da autoria e materialidade, para que logo em seguida, possa exercer seu
direito de punir de forma mais justa, sobre os responsáveis pela infração penal.
É esta investigação criminal que oferecerá subsídios suficientes e mínimos
para a instauração da ação penal, essa atribuição exclusiva do Ministério Público, na
qual se pede em juízo a aplicação da sanção criminal ao acusado pelo delito.
Nesse sentido, é oportuno o ensinamento de Marcellus Polastri Lima (1998,
p.25):
“Cabe ao Estado a função e o dever de assegurar e resguardar a liberdade
individual, estando autorizado, em nome da segurança social, a proceder a
apuração dos fatos ilícitos penais, punindo autores, o que se traduz em
defesa da paz social, em última instância, consequentemente, da liberdade,
individual”.
O Estado atualmente, diante da alta criminalidade conjuntamente com o
grande número de casos não solucionados, encontra em outras soluções idôneas,
meios para a melhoria e eficácia dos procedimentos de investigação criminal.
Nesta seara, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, discutem a
problemática de o Ministério Público realizar diretamente investigações criminais, em
concorrência ou não com os órgãos policiais.
Com base na Constituição Federal e na norma infraconstitucional, neste
estudo aborda-se a autorização implícita para a atuação do Ministério Público na
investigação criminal, bem como da análise da moderna Teoria dos Poderes
Implícitos, fundamento para decisões judiciais.
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2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
2.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA HISTÓRIA – NATUREZA INSTITUCIONAL
As origens mais remotas nas palavras de Hugo Mazzilli (1997) controvertem
entre uns que acreditavam que sua origem está no Magiaí, funcionário do rei no
antigo Egito, que por sua vez tinha a incumbência de denunciar os crimes aos
magistrados e outros acreditem que sua origem está ligada à Grécia, com a figura
do encarregado de manter o equilíbrio entre o poder real e o semitorial (Éferos e
Esparta), onde exercia o jus acusationis, ou ainda em Roma, com as figuras do
advocati fisci e o procuratores caesaris, com a atividade de administrar e zelar pelos
bens do Imperador.
Para grandes estudiosos a atividade desenvolvida por esses funcionários
imperiais não exerciam qualquer das atribuições hoje confiadas aos modernos
“parquets”. Sua atuação, como dita, limitava-se à defesa dos interesses privados do
príncipe e a administração de seu patrimônio.
Segundo os ensinamentos de Roberto Lyra (1937), nem os gregos, nem
tampouco os romanos, conheceram propriamente a instituição do Ministério Público.
Mas, dentre tantas possibilidades a mais lembrada e apontada como origem
do Ministério Público está presente nos procuradores do rei, do dito Francês,
conhecida como ordenança, de Felipe o Belo. A figura do Promotor de Justiça
figurava no Capítulo V da Constituição Francesa de 1791, ligada ao Poder Judiciário.
Segundo a doutrina majoritária, a expressão Ministério Público, como se
conhece, realmente nasceu na França, século XVIII, daí a expressão Parquet, como
designação da própria Instituição do Ministério Público. Acredita-se que tal
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denominação deriva do local onde o representante da Instituição atuava, em pé, nos
Tribunais, espaço este, assoalhado, limitado por balaustra, daí Parquet, derivado de
piso taqueado.
2.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
O que se sabe é que no Brasil a instituição nasceu ligada ao Poder
Executivo, sendo que o primeiro decreto que regulava a atuação do Ministério
Público é o de nº 120 de 21 de janeiro de 1843 que trazia a seguinte norma:
Os promotores serão nomeados pelo Imperador, no município da Corte, e
pelos Presidentes, nas províncias por tempo indefinido e servirão enquanto
conviesse a sua conservação ao serviço público, sendo, caso contrário,
indistintamente demitidos pelo Imperador ou pelos Presidentes das
províncias nas mesmas províncias.
Na Constituição Imperial 1824, após Independência do Brasil, em 1822,
persistia ainda a figura do procurador da Coroa de Soberania Nacional, com
atribuição de acusar no juízo de crimes comuns, pode-se afirmar que esta foi uma
fase embrionária do desenvolvimento do Parquet no Brasil.
A primeira Constituição Republicana a fazer referência à instituição foi de
1934 que o conceituou como órgão de cooperação das atividades do governo, ligado
ao Tribunal de Contas. Apesar da Constituição de 1946 desvincular o Ministério
Público do Poder executivo e Judiciário, deixa de defini-lo como fez as anteriores.
Pode-se afirmar que o marco de sua institucionalização tenha ocorrido de fato com
esta Constituição, pois podiam ser observadas regras para a carreira bem como a
previsão de lei para regulamentar a atividade, conforme constava nos artigos 125 ao
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1281.
Por óbvio que a Instituição passou por momentos de instabilidade,
principalmente em 1964 com o golpe militar que conduziu o país a longo período de
ditadura e a supressão de garantias individuais foi inevitável refletindo nas
instituições jurisdicionais. Em 1967, houve nova Constituição e o Ministério Público
volta a ser ligado ao Poder Judiciário, observados nos artigos 137 ao 139.
Artigo 137. A lei organizará o Ministério Público da União junto aos juízes e
tribunais federais.
Artigo 138. O Ministério Público Federal tem por Chefe o Procurador-Geral da
República, o qual será nomeado pelo Presidente da República, depois de
aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos
Indicados no art. 113, § 1 e § 2º
Art 139 - O Ministério Público dos Estados será organizado em carreira, por
lei estadual, observado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior.
Parágrafo único - Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto
no art. 108, § 1º, e art. 136, § 4º.
Com a Resolução nº 13, e 02 de outubro de 2006, o Conselho Nacional do
Ministério Público, no exercício de suas atribuições regulamenta no seu âmbito, a
instauração e transmissão de procedimento de investigação criminal.
A definição e finalidade do procedimento investigatório estão presentes no
que dispõe o artigo 1º e parágrafo único.
Art. 1º. O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza
administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do
Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a
ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como
preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da
respectiva ação penal.
Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de
procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal
1
Artigo 125. A lei organizará o Ministério Público da União junto à justiça comum, a militar, a eleitoral
e a do trabalho.
Artigo 126. O Ministério Público Federal tem por chefe o Procurador-Geral da República.
Artigo 127. Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios
ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso.
Artigo 128. Nos Estados, o Ministério Público será também organizado em carreira, observados os
preceitos do artigo anterior e mais o principio de promoção de entrância a entrância.
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e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros
órgãos legitimados da Administração Pública.
Já na mesma Resolução, no artigo 6º observam-se os limites impostos ao
Ministério Público para proceder à instrução de procedimento Investigatório Criminal.
Art. 6º. Sem prejuízo de outras providências inerentes à sua atribuição
funcional e legalmente previstas, o membro do Ministério Público, na
condução das investigações, poderá: I – fazer ou determinar vistorias,
inspeções e quaisquer outras diligências; II – requisitar informações, exames,
perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades da Administração
Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios; III – requisitar informações e documentos de entidades privadas,
inclusive de natureza cadastral; IV – notificar testemunhas e vítimas e
requisitar sua condução coercitiva, nos casos de ausência injustificada,
ressalvadas as prerrogativas legais; V – acompanhar buscas e apreensões
deferidas pela autoridade judiciária; VI –– acompanhar cumprimento de
mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela autoridade
judiciária; VII – expedir notificações e intimações necessárias; VIII- realizar
oitivas para colheita de informações e esclarecimentos; IX – ter acesso
incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a
serviço de relevância pública; X – requisitar auxílio de força policial.
No Estado do Paraná, visando a adequação na organização imposta pela
Lei nº 8625/1993 em dezembro de 1999, foi editada a Lei complementar nº 85, que
seguiu as diretrizes traçadas por aquela com relação às disposições gerais, órgãos
auxiliares e ainda, estabelecidas as funções dos promotores. Mas foi com a criação
dos GAECOS (Grupo de Autuação Especial de Combate ao Crime Organizado)
através da Resolução n°1.541/09 onde o Estado regulamenta tal assunto.
Pouco tempo depois, em 1969 alterou-se a redação da Constituição de
1967, recolocando o Parquet no capítulo do Poder Executivo, trazendo novamente, o
risco da Instituição servir para a manutenção de regimes não democráticos.
Em 1977, a Emenda Constitucional nº 07, alterando o artigo 96 da
Constituição previu que as normas gerais atinentes ao Ministério Público deveriam
ser regulamentadas por Lei Complementar, o que efetivamente se deu em 1981,
pela Lei Complementar nº 40, mas não há dúvida que a grande responsável pela
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ascensão da importância do Ministério Público, bem como de todo rol de garantias
processuais, foi a Constituição de 1988, elevando o retorno ao Estado Democrático
de Direito.
2.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Em 05 de outubro de 1.988, foi promulgada a nova Constituição da
República Federativa do Brasil, para instituir um Estado Democrático de Direito
fazendo uso das palavras contidas em seu preâmbulo. Realmente, suas disposições
marcaram a imposição legal de direitos e garantias por anos usurpadas em regimes
de exceção.
Destaca Mazzilli (1997), que nesta nova premissa jurídica o Ministério
Público surge como um quase quarto poder, em tal colocação há algum exagero,
mas, não se pode negar que a nova Carta Política conferiu poderes, prerrogativas e
garantias relevantes, até certo ponto só encontrados nos outros poderes do Estado.
O Ministério Público recebeu autonomia, atuando independente dos Três
Poderes, o artigo 127 da Constituição o conceitua como "O Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis".
Deste conceito algumas expressões são de essencial importância, devendo
ser ressaltadas, uma instituição permanente, faz com que seja um dos instrumentos
do Estado para fixar sua soberania; deve agir na defesa dos interesses coletivos e
sociais difusos e individuais indisponíveis, para o pleno exercício de suas atribuições
é imprescindível o caráter permanente e estável. A condição de essencial à função
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jurisdicional do Estado significa que, a Constituição de 1.988 tornou indispensável à
existência do Ministério Público para manutenção do Estado Democrático de Direito.
Cabe também, a incumbência de defender a ordem jurídica do regime democrático
de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que significa sua
atuação como custus legis, velando pelo regime democrático, caracterizado pela
soberania popular com eleição direta, secreta e universal, a tripartição de poderes e
garantia aos direitos fundamentais. Por fim, deve agir na defesa dos interesses
sociais, coletivos e difusos, ou seja, defesa da coletividade ou de pessoas
determinadas e nos interesses individuais indisponíveis, ou seja, defesa daqueles
direitos que o particular não poder dispor livremente.
2.3.1 Princípios Institucionais do Ministério Público
A Constituição trouxe no artigo 127, § 1° - são princípios institucionais do
Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional,
princípios que norteiam a suas atividades, são os da unidade, indivisibilidade e
independência. A unidade entende-se que membros e instituição formam um só
órgão, subordinados à Procuradoria-Geral, deste modo, a manifestação de qualquer
um de seus membros será sempre institucional não pessoal. Ressalta-se que, o
Ministério Público no Brasil é formado, de acordo com o disposto no artigo 128, da
Lei Maior, pelo Ministério Público da União, Ministério Público Federal, Ministério
Público do Trabalho, Ministério Público Militar, Ministério Público do Distrito Federal
e dos Territórios e Ministério Público dos Estados, cada um com suas
particularidades, mas compondo uma única Instituição.
Outro princípio é da indivisibilidade relacionada diretamente ao princípio da
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unidade, depreende-se que, a instituição não pode ser dividida e a substituição de
seus membros se faz de acordo com a Lei, permanecendo a instituição unida e
indivisível. Possivelmente o princípio que garante o pleno exercício de suas
atribuições é o da independência funcional, isto significa que na função ministerial,
seus membros estão sujeitos somente à lei, existindo liberdade para manifestações.
A hierarquia no Ministério Público é administrativa e não funcional, desta forma
posicionamentos discordantes de seus membros são perfeitamente aceitáveis e
para aqueles que admitem a investigação direta esta independência é fundamental.
Professor Hildebrando Rebelo Tourinho Filho (2005), traz mais dois
princípios, o da irrecusabilidade, segundo o qual a parte, não pode recusar o
promotor designado, salvo casos de suspeição e impedimento e o princípio da
irresponsabilidade, este informa que os membros do Ministério Público não serão
civilmente responsáveis pelos atos praticados no exercício da função, mas o Estado
sempre será responsável por danos causados.
2.3.1.1 Garantias Prerrogativas
Os avanços com a Constituição de 1.988 em relação às garantias e
prerrogativas conferidas aos membros do Ministério Público são claros, como bem
expõe Mazzilli (1997), não devem ser tratados como privilégios de um seleto grupo
de funcionários públicos, mas sim, garantias e prerrogativas em razão da função que
exercem para que possam bem desempenhá-Ia; no proveito do interesse público,
não atrelado ao interesse de governantes como noutros tempos, mas, na proteção
dos interesses e direitos da sociedade.
São asseguradas aos membros do Ministério Público as mesmas garantias
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funcionais dos magistrados, por assim ser, possuem vitaliciedade após dois anos de
exercício, transcorrido este prazo só perderá o cargo após sentença judicial em
processo civil próprio, contudo vitaliciedade não significa que o cargo é perpétuo,
pois, a aposentadoria é compulsória aos setenta anos. A inamovibilidade busca
proteger a função daquele que ocupa o cargo, sendo vedada a remoção
discricionária de um membro, ressalvado o interesse público, é garantida também a
irredutibilidade dos vencimentos. Por outro lado, a Constituição trouxe vedações
determinadas pelo artigo 128, II, dentre elas está a proibição de exercer a advocacia,
participar de sociedade comercial e exercer atividade político-partidária, destaca-se
que por força da Emenda Constitucional nº 45/04, a vedação do exercício da
advocacia por três anos, após o afastamento do Tribunal ou Juízo onde atuava.
Outra inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/04, foi o artigo 130
A, o qual criou o Conselho Nacional do Ministério Público, com a finalidade de zelar
pelo funcionamento e autonomia do Ministério Público, bem como, receber
reclamações contra seus membros.
2.3.1.2 A Lei Orgânica do Ministério Público
Até 1.988 a disposições constitucionais sobre o Ministério Público vezes
eram consistentes, vezes eram tratadas superficialmente e, nos Estados não existia
harmonia quanto à organização devido a falta de uma disposição geral a ser
aplicada por todos os entes federativos. Em 1.981, surgiu a primeira Lei Orgânica do
Ministério Público estabelecendo normas gerais para a organização do Parquet nos
Estados, Distrito Federal e Territórios, determinando-o como "instituição permanente
e essencial à função jurisdicional" e definindo cargos, funções, prerrogativas,
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deveres e vedações. Em matéria processual penal, merece destaque o disposto no
artigo 15, II, acerca de suas atribuições, "acompanhar atos investigatórios junto a
organismos policiais ou administrativos, quando assim considerarem conveniente à
apuração de infrações penais, ou se designados pelo Procurador-Geral", este
dispositivo demonstra a intenção de intervir já na fase preliminar da investigação
criminal.
Em 1.993, cumprindo o previsto pela Constituição da República de 1.988, o
qual determinava que fosse editada lei para regulamentar a organização e
funcionamento, bem como, para a adequação a nova ordem jurídica nacional, foi
editada a nova Lei Orgânica do Ministério Público, a nº. 8.625/93, traçando normas
gerais sobre a organização da Instituição nos Estados. Esta Lei tratou detalhar as
disposições esboçadas pela Lei Complementar nº. 40/81 e reforçados pela
Constituição de 1.988, distribuindo a composição em três órgãos: o de
administração, o de execução e o dos auxiliares.
Os órgãos de administração, elencados no artigo 5°, compreendem a
Procuradoria-Geral de Justiça, Colégio dos Procuradores de Justiça, o artigo 12
informa suas atribuições, fazem parte também da administração, o Conselho
Superior do Ministério Público formado pelo Procurador-Geral de Justiça e o
Corregedor-Geral do Ministério Público. Dentre suas funções destaca-se a
elaboração da lista sêxtupla para escolha dos membros que irão compor os lugares
nos Tribunais Regionais Federais e Tribunais dos Estados, Distrito Federal e
Territórios de acordo com disposto no artigo 94 da Constituição e, na composição do
Superior Tribunal de Justiça conforme o artigo 104, II, também da Lei Maior. Por fim,
compõe os órgãos da administração a Corregedoria-Geral do Ministério Público a as
Procuradorias e Promotorias de Justiça.
18
O segundo órgão instituído pela Lei nº. 8.625/93, com função de execução,
repetindo o disposto consagrado pela Constituição e pelo Código de Processo Penal
de promover privativamente a ação penal pública e requisitar diligências e
instauração de inquérito. Compõe ainda os órgãos de execução o Poder-Geral com
atribuições dispostas nos artigos 10 e 29, o Conselho Superior do Ministério Público,
Procuradores, que atuam perante aos Tribunais e Promotores que atuam em
primeira instância.
O terceiro são os órgãos auxiliares compostos pelos Centros de Apoio
Operacional,
Comissão
de
Concurso
e
Ingresso,
Centro
de
Estudos
e
Aperfeiçoamento Funcional, Órgão de Apoio Administrativo e Estagiário.
As disposições sobre prerrogativas, assim como, deveres e vedações
encontram-se dispostos nos artigos 38 ao 43, em suma estão alinhados ao disposto
pela Constituição.
No mesmo ano de 1.993, em 21 de maio, foi publicada a Lei Complementar
nº. 75, dispondo sobre a organização do Ministério Público da União, objetivamente
deixou a organização do Parquet de acordo com o texto constitucional. As principais
atribuições, funções e instrumentos para atuação são semelhantes, porém mais
abrangentes que as disposições da Lei nº 8.625/93, contendo a organização do
Ministério Público da União, Ministério Público Federal, Ministério Público do
Trabalho, Ministério Público Militar, Ministério Público do Distrito Federal e dos
Territórios e Ministério Público dos Estados, deve se ressaltar que aquela lei é
aplicada subsidiariamente.
Com relação ao processo penal, foco do trabalho, o primeiro ponto a se
destacar é o conteúdo dos artigos 3° e 9°, relativos ao controle externo da atividade
policial, a ser tratado adiante na analise do artigo 129, da Constituição da República.
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Também merece destaque a disposição do artigo 38, II, o qual confere ao Ministério
Público da União, além do poder de requisitar diligências e instauração de inquérito
acompanha-os e apresenta novas provas.
20
3 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
O objetivo central do estudo não pode ser atingido sem o entendimento
do que consiste e como procede a Investigação Criminal.
Sabe-se que existem várias teorias que explicam o nascimento da figura
do Estado. Para Dalmo de Abreu Dalari é grande a possibilidade de concluir que
“a sociedade é resultante da necessidade natural do homem, sem excluir a
participação da consciência e da vontade humana e sem negar a influência de
contratualismo”.(DALARI, 1995, p. 14)
Com a formação do estado, garantidor da vida em sociedade, é inerente o
seu poder de punir, esse poder monopolisado. Com o passar do tempo e
consequente desenvolvimento, a sociedade se transformou e evoluiu para
o modelo que conhecemos hoje, passou de poder concentrado
desmembrando-se em órgãos distintos. “Para atingir seus fins, as funções
básicas do estado – legislativa, administrativa e jurisdicional – são
entregues a órgãos distintos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tal
repartição, sobre ser necessária, em virtude das vantagens que a divisão
do trabalho proporciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evite
as prepotências, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades
individuais. Insuportável seria viver num Estado em que a função de
legislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mãos de
um só órgão”. (TOURINHO FILHO, 2005, p. 2-3)
Nesta seara, cabe ao Poder Legislativo e ao Judiciário respectivamente, a
elaboração e aplicação da Lei na solução dos conflitos sociais, indo de encontro
aos princípios constitucionais que garantem para todos aqueles que constem
infração penal, se apurara por meio da Investigação Criminal o meio mais justo.
Esta afirmação deriva do princípio do Devido Processo Legal, consagrado pela
C.F/88, no artigo 5º, inciso LIV.
Em suma, busca-se assegurar à pessoa sua defesa em juízo.
Pinto Ferreira (1999), aborda o princípio do devido Processo Legal sob
este prisma:
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o devido processo legal significa direito a regular o curso da administração
da justiça pelos juízos e tribunais. A cláusula constitucional do devido
processo legal abrange de forma compreensiva: a) o direito à citação, pois
ninguém pode ser acusado sem ter conhecimento da acusação; b) direito de
arrolamento de testemunhas, que deverão ser intimadas para comparecer
perante a justiça; c) direito ao procedimento contraditório ; d) o direito de
não ser processado por leis ex post factor ; e) o direito de igualdade com a
acusação; f) o direito de ser julgado mediante provas e evidência legal e
legitimamente obtida; g) o direito ao juiz natural;h)o privilégio contra a auto
incriminação; i ) indeclinabilidade da prestação jurisdicional quando
solicitada; j ) o direito aos recursos; l ) o direito à decisão com eficácia de
coisa julgada.(1999, p.176-177)
Por claro, a Constituição de 1988 estabeleceu ainda vários dispositivos de
defesa assegurando sempre tais garantias, balizando a investigação e apuração
dos ilícitos penais. Especificamente na análise detalhada do artigo 5º, inciso
XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, decorrente do princípio da Legalidade pilar do estado democrático de
direito, inciso XXXVII, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, dentre outros.
Assim, obvia e especialmente, estão as normas de Direito Processual
Penal que, com suas formalidade, são tidas como complemento ou atualização
das garantias constitucionais.
3.1 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A investigação criminal é a atividade desempenhada pelos órgãos
públicos competentes para elucidação da responsabilidade de certo delito e
fornecimento de elementos probatórios mínimos ao Ministério público para o
exercício da ação penal.
Sobre o tema, leciona Lima:
O sistema processual pátrio é acusatório, com a' acusação, em regra a cargo
do Ministério Público, prevalecendo o princípio do contraditório. Entretanto, o
22
processo é precedido pela fase de investigação, com caráter sigiloso, onde
não prevalece o contraditório, possibilitando; assim, a elucidação do fato
típico. A investigação, portanto, não tem as formalidades processuais,
podendo sim ter caráter de procedimento, no caso de inquérito policial ou
outro procedimento investigatório previsto em lei. Ressalte-se que, para a
propositura da ação penal, poderá até mesmo inexistir quaisquer atos
procedimentais, bastando a notícia-crime ou peças de informação, casos
elementos necessários já estejam presentes.(1998, p.52)
A Investigação Criminal tem seu marco com a notícia crime, sendo o meio
utilizado para se atingir a autoria, modo, tempo de um delito, consistindo em todos
os meios para a apuração das infrações penais, através dos quais o Ministério
Público desenvolve as diversas atividades processuais.
Para Frederico Marques (2003), a investigação é:
a investigação é a atividade de persecutivo criminis destinada a ação
penal. Daí apresentar caráter preparatório e informativo, visto que o seu
objetivo é o de levar aos órgãos da ação penal os elementos necessários
para a dedução da pretensão punitiva em juízo: inquisitio nibil est quam
informatio delicti.(2003, p.39)
Observa-se que a investigação, com suas características próprias, não
pode ser confundida com a instrução. O objetivo da primeira é a obtenção de
dados de informação destinado aos órgãos da acusação. Já o objeto de
procedimento instrutório, ou é a colheita de provas para demonstração da
legitimidade da pretensão punitiva, ou do direito de defesa, ou então a formação
da culpa, quando da competência do Tribunal do Júri. Em resumo, a investigação
se destina a por o fato em contato com o órgão da ação penal, e a instrução o
fato em contato com o juiz.
Dentre as formas e investigação, a mais comum é o Inquérito Policial, por
ser o mais utilizado e conhecido será tratado em tópico próprio abordando
aspectos gerais. Outra forma muito conhecida são Comissões Parlamentares de
Inquérito. Estas possuem poderes de investigação tais quais as autoridades
23
judiciais. A Lei nº 1579, de 18 de março de 1952, prevê que. A popular “CPI” tem
poder para requisitar diligências, tomar depoimentos, inquirir testemunhas.
Hoje tal previsão encontra-se no texto constitucional consagrado no artigo
58, §3º. Tem-se ainda como destaque o Inquérito Policial Militar previsto no
Código Penal Militar.
3.2 ASPECTOS DO INQUÉRITO POLICIAL
Não se almeja, no estudo, expor de forma minuciosa, todos os aspectos
do Inquérito Policial, mas, trazer informações suficientes para uma visão global do
seu desenvolvimento, do seu desenrolar.
O Inquérito Policial tem sido o meio tradicional mais comum da
Investigação Criminal, mesmo que alguns doutrinadores o achem dispensável.
Trata-se, portanto, de procedimento administrativo visando dar à
acusação lastro mínimo inicial ao exercício da ação penal, ou seja, assegura ao
Ministério Público a formação da sua opinião delicti e possa optar entre deflagrar
a ação penal, ou proceder a investigação suplementar (CPP, art. 16), ou a
promoção de arquivamento o que se pode chamar “não-processo”.
Visto com procedimento administrativo, que se utiliza de meios cabíveis
para a apuração do fato delituoso e a reunião de fundamentação probatória
mínima.
A doutrina conceitua de forma bastante semelhante este procedimento,
vejamos as palavras de Afrânio Silva Jardim (1999), que dispõe:
[...]o inquérito policial é um procedimento administrativo-investigatório
absolutamente sumário, voltado exclusivamente para viabilização da ação
penal. [...] mero procedimento administrativo-investigativo prévio,
24
destinado tão somente a dar lastro probatório mínimo à acusação penal,
podendo ser dispensado quando tal finalidade venha a ser alcançada
através das chamadas peças de informação. (1999, p.45e 49).
E ainda, sobre o tema, Rômulo de Andrade Moreira (2003), ensina:
O inquérito é um procedimento preliminar, extrajudicial e preparatório para
ação penal, sendo por isso considerado como a primeira fase da
persecutio criminis (que se completa coma fase em juízo). É instaurado
pela polícia judiciária e tem como finalidade a apuração de infração penal
e de sua respectiva autoria. (2003, p. 157).
Em 1.871, com a Lei n° 2.033, regulamentada com o Decreto-Lei n°
4.824, viu-se a primeira menção com a nomenclatura Inquérito policial, em seu
artigo 42 que definia: ”o Inquérito Policial consiste em todas as diligências
necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e
de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.”
Entende-se que é através deste procedimento administrativo que a polícia
judiciária procura buscar lastros probatórios para suportar eventual e futura
acusação, sendo que o destinatário final, por óbvio é o Ministério Público a que a
Constituição Pátria atribuiu a função privativa da ação penal pública (CF., 129,I).
Para Ivan Luiz da Silva (2005), podemos classificar atualmente as
investigações em policiais e extrapoliciais.
“As investigações policiais são
realizadas por meio de Inquérito Policial. Já as Investigações Criminais
extrapoliciais, que neste momento nos chamam mais atenção, são aquelas
realizadas pelo Ministério Público por meio de procedimento administrativo interno
para a elucidação e responsabilidade do delito praticado.
25
3.2.1 Natureza Jurídica
Com a natureza de peça predominantemente informativa, o Inquérito
Policial sinaliza a fase inquisitorial no Processo Penal.
A razão principal de considerar esta fase como inquisitória está no sigilo,
característico do Inquérito Policial, onde não há possibilidade de contraditório,
tenta-se justificar a ausência de defesa nesta fase, pois acredita-se, que exista
apenas indícios e, para da melhor apuração do ato delituoso, o sigilo evitaria a
intimação de testemunhas e ocultação ou destruição de provas.
Tal procedimento administrativo, de cunho pré-processual tem natureza
jurídica determinada pela necessidade de se obter atos investigatórios de
preparação, visando uma correta persecução penal.
Finalmente, temos o Inquérito Policial, sendo procedimento de caráter
administrativo, visando dar suporte técnico à formulação da acusação estatal.
3.2.2 Competência
A competência para a condução do Inquérito Policial é atribuída a uma
autoridade pública, como regra geral é conduzida por Delegado de Polícia
competente territorialmente, ou ainda, de Delegacia Especializada quando
couber.
Mirabete (2005), respeitado doutrinador, assim conceitua:
Salvo exceções legais, a competência para presidir o inquérito policial é
deferida, em termos agora constitucionais, aos delegados de polícia de
carreira, de acordo com as normas de organização policial do Estado.
Ressalva-se que a palavra competência é empregada, na hipótese, em
sentido amplo, com “atribuição” a um funcionário público para suas
funções. Essa atribuição é distribuída, de um modo geral, de acordo com
26
o lugar onde se consumou a infração (ratione loci), em lei obediência à lei
processual que se refere ao “território” das diversas circunscrições. (2005,
p.84).
A Constituição Federal vigente expõe em seu artigo 144 e respectivos
parágrafos, onde estabelecem a competência de suas polícias. À Polícia Federal
compete exercer, com exclusividade, a função de polícia da União e à Polícia Civil
a desenvolver a função de polícia judiciária e a tarefa de investigar a prática de
infrações penais, Em tese, cabe estritamente a polícia judiciária efetuar atos
destinados à informatio delicti,
Para Ivan Luiz da Silva (2005), “a interpretação teológica desse
dispositivo legal indica que a finalidade da norma constitucional é estabelecer
apenas o âmbito de atuação dos órgãos Policiais Federais e Estaduais no
exercício de suas funções policiais.”
Nesse sentido, é o magistério de Marcellus Polastri Lima (1998):
Destarte, a Constituição Federal não dá às Polícias Civis dos Estados
Membros a exclusividade de apuração das infrações penais, e nem
mesmo das atividades de Polícia Judiciária, pois o que faz é dizer que
incumbe à Polícia Civil as funções de Polícia Judiciária e a apuração de
infrações penais, mas sem caráter de privatividade. (1998, p.55).
Em sentido contrário, doutrinadores como Geraldo Prado e Marcelo
Peruchin, atestam que o legislador brasileiro optou em estabelecer diferenças
entre as funções de acusação e investigação, deixando à de acusação exclusiva
à polícia judiciária, não havendo ressalva com relação a outros órgãos, nem
mesmo ao Parquet, ainda que se admita o acompanhamento das diligências
policiais pelo mesmo.
Diante da análise das correntes doutrinárias distintas que se formaram, a
respeito, podemos observar dois sensos, a saber:
a)
a que defende a restritiva compreensão das disposições
27
constitucionais transcritas, no sentido de que, a investigação
criminal é de exclusiva atribuição da polícia judiciária,
estabelecida na parte final do respectivo parágrafo: e,
b)
em antagonismo ,entendendo que a outros órgãos públicos,
também, e especialmente o Ministério Público, é autorizado
realizá-la, sem ofensa a outros dispositivos da Carta Magna.
28
4. DA ATRIBUIÇÃO E LEGALIDAE DO MP. PARA ATUAR NA INVESTIGAÇÃO
A Constituição de 1.988 consagrou o regime democrático no Brasil, e,
verifica-se nos artigos 127 ao 130 A, as disposições atinentes ao órgão e destinou
a essa Instituição, atribuições relevantes ao desenvolvimento de suas atividades,
tal texto constitucional, trouxe em seu corpo, previsões que nenhuma constituição
havia trazido anteriormente.
Com isso, interpretações diversas sobre o alcance e limites de seus
poderes surgiram e, principalmente até onde pode atuar sem usurpar de
competências concorrentes.
4.2 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA
Como foi tratado no desenvolvimento do trabalho, a doutrina pátria está
dividida e o tema está longe de ser pacificado. Para dificultar o desfecho da
discussão tem-se que a mesma se reveste de conteúdo político, influenciado por
posições arraigadas que mascaram o verdadeiro escopo constitucional e a
utilidade das instituições existentes.
Iniciando com o contido na doutrina, Tourinho Filho (2005 p.284-285),
entende que a postura pleiteada pelo MP não é cabível em nossa estrutura
constitucional. A permissão que se tem restringe-se a requisitar diligências
investigatórias e instauração de Inquérito Policial, não participando deles, ainda,
segundo o doutrinador, o artigo 144 da Constituição é taxativo e não
exemplificativo e, atribui exclusividade da investigação preliminar à Polícia
29
Judiciária, sendo que o único meio de se por fim a discussão seria por Emenda
Constitucional admitindo assim, outro entendimento.
Para Coutinho (1994), as apurações de infrações penais são sim
exclusivas da esfera de atuação das polícias judiciárias. Do contrário não teria
sentido o controle da atividade policial pelo Parquet.
O autor, ao analisar o termo “exclusividade”, constante do artigo 144,
parag. 1º, inciso IV,da LEX MATER, se manifesta mencionando:
O advérbio grifado, enfim, tem assento constitucional e não se pode fingir
que não consta do texto, o que beiraria o ridículo. Não bastasse isso – de
todo vital na base de qualquer pensamento sobre o tema em discussão -,
quando nas referidas situações indicam-se as esferas de atuação, os
comandos geram um poder-dever, afastando a atuação de outros órgãos
do exercício daquele mister. (1994, n.2, p. 405).
Tucci (2004), por sua vez, acrescenta um argumento consistente que,
segundo ele, afasta qualquer dúvida existente acerca do tema:” tanto os Textos
Constitucionais, como os inferiores, contêm, in expressis verbis, a locução
Inquérito policial. Ora, se o inquérito de que se trata, em âmbito penal, é policial,
somente à polícia, e a mais ninguém, será dado realizá-lo!” (2004, p. 78)
Esta corrente ainda salienta que investigações efetivadas por outros
órgãos, como as Comissões Parlamentares de Inquéritos (art. 58, § 3º, da CF.),
por exemplo, possuem amparo legal, diferentemente do que ocorre com as
atuações do MP, que são desamparadas pela legislação.
São dois os argumentos utilizados pela maioria da doutrina para afastar a
aptidão funcional em realizar a investigação de cunho criminal, vejamos:
1)
a mais aludida é a ausência de fundamento legal a respaldar tal
atribuição funcional.
2)
A alegada exclusividade – ou monopólio – da polícia sobre a
tarefa investigativa para prática de delitos.
30
Para parte da doutrina, ainda existe um perigo maior, pois é inaceitável que
alguém que acuse, via e regra, também seja responsável pela investigação. Com
posicionamento pela ilegalidade da investigação direta realizada pelo Ministério
Público, Aury Lopes Júnior (2003), levanta a possibilidade de essa atividade
tomar uma face estritamente acusatória:
Como parte acusadora, não pode assumir a investigação preliminar, sob
pena de transformá-la numa atividade puramente voltada para a
acusação, com gravíssimo inconveniente para o sujeito passivo. Por
derradeiro, o modelo causa sérios prejuízos para a defesa e gera a
desigualdade das partes no futuro processo. Atribuir ao MP a direção da
investigação preliminar significa dizer que a fase pré-processual não
servirá para preparar o processo, informando à acusação, à defesa e
também ao juiz, senão que será uma via de mão única: serve somente a
acusação. (2003, p.25).
Dos respectivos estudiosos que defendem a atuação do MP na
investigação criminal, vale citar MIRABETE (1997) e MAZZILLI (1995),
asseverando o primeiro, que:
os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes não são
exclusivos da polícia judiciária, ressalvando-se expressamente a
atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas.
Tem o Ministério Público legitimidade para proceder a investigação e
diligências conforme determinarem as leis orgânicas estaduais.(1997, p.
37-38).
Mazzilli (1995), a seu tempo, é mais enfático sobre o tema, expressa: “De
um lado, enquanto a Constituição deu exclusividade à Polícia Federal para
desempenhar as funções de Polícia Judiciária da União, o mesmo não se fez
quanto à Polícia estadual (cf. art. 144, § 1º, IV, e § 4º); de outro, o Ministério
Público tem poder investigatório previsto na própria Constituição, poder este que
não está obviamente limitado à área não penal (art. 129, VI e VIII). Seria um
contra-senso negar ao único órgão titular da ação penal, encarregado de formar a
31
opinio delicti e promover em juízo a defesa do jus puniendi do Estado
soberano(...)”, a possibilidade de efetivar “(...) investigação direta de infrações
penais, quando isto se faça necessário”.
Os estudos recentes trataram de serem incisivos na defesa da mesma
tese, os contemporâneos membros do Parquet, um do Ministério Público do Rio
Grande do Sul, Lenio Luiz Streck, e outro Procurador da República atuante no
mesmo Estado, Luciano Feldens, posicionaram em manifesta censura à
orientação adotada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 81.326/DF, acabaram defendendo o entendimento dos
renomados especialistas e enfatizando o entendimento constitucional e legal da
investigação criminal realizada pelo Ministério Público, fundamentaram a
legitimidade constitucional do poder investigatório da instituição e da previsão
legal, afirmando: “ compatibilidade da investigação criminal do Ministério Público a
uma finalidade constitucional que lhe é própria”. (2003, p.51 e ss.)
Os autores mencionados cuidam em seu citado estudo que:
1) haveria “legitimação constitucional e base legal”, a alicerçar o
poder investigatório, quais sejam as preceituações instaladas
nos artigos 129, IX, da CF, 5.º, VI, e § 2º e 8º, V da LC 75, de
20.05.1993.
2) a atividade investigatória realizada pelo Ministério Público seria
compatível com a finalidade constitucional que lhe é própria;
3) Não seria possível considerar que a Polícia judiciária teria
monopólio para realização da atividade investigatória com
fundamento no art. 144 da CF que, somente limita a atuação
entre as polícias (federal, ferroviária, civil e militar).
32
Diante dos argumentos defendidos pelas duas correntes doutrinárias,
verifica-se que formou a respeito do tema, fundamentos consistentes e
antagônicos, que indicam existir uma corrente extremamente contemplativa de
restrita compreensão das disposições legais constitucionais e infraconstitucionais
e, a em sentido inverso, e especial o Ministério público é dado realiza-la, sem
ofensa aos dispositivos da Carta Magna, esta corrente com entendimento mais
flexível, vinculado aos valores constitucionalmente assegurados.
4.3 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS
Observa-se em recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que dentre
vários fundamentos apontados para legitimar a atuação do Ministro Público na
Investigação Criminal existe um que se apresenta constante nas decisões, o
respeito à Teoria dos Poderes Implícitos, correntemente aplicada pelo Tribunal.
Nascida na Suprema Corte Americana (1819), com precedente no caso Mc
Culloch vs Maryland, essa Teoria defende que a Constituição ao conceder uma
atividade-fim, a um órgão ou instituição, traz consigo, implícita e juntamente, a ele
também autorizar ou conceder todos os meios necessários para a finalidade daquele
objetivo.
Defendendo tal teoria, Rogério Filipeto (2003), ensina:
[…] não se pode conceber que o meio inviabilize que o meio inviabilize a
realização do fim. Portanto, para evitar que um meio fosse frustrar um fim é
forçoso reconhecer que a Constituição quando atribui um objetivo (ação
penal) atribui concomitantemente todos os meios para a sua consecução
(investigação criminal) (2003, p. 471)
33
De fato a Constituição atribui ao Ministério Público um verdadeiro “poder”,
pois se exerce competência constitucional para o manejo da ação penal, e para
tanto, faz-se necessária investigação preliminar, o seu exercício se constitui em
“poder”. A competência envolve, por derradeiro, a atribuição de certas tarefas, bem
como seus meios necessários para atingir seu fim.
E como esclarece Canotilho (2003):
É admissível, porém, uma complementação de competências constitucionais
através do manejo de instrumentos metódicos de interpretação (sobretudo de
interpretação sistemática ou teleológica). Por essa via, chegar-se-á a duas
hipóteses de competência complementares implícitas: (1) competências
implícitas complementares, enquadráveis no programa normativoconstitucional de uma competência explícita e justificáveis porque não se
trata tanto de alargar competências mas de aprofundar competências (ex.:
quem tem competência para tomar uma decisão deve, em princípio, ter
competência para a preparação e formação de decisão); (2) competências
implícitas
complementares,
necessárias
para
preencher
lacunas
constitucionais patentes através da leitura sistemática e analógica de
preceitos constitucionais.(2003, p. 543)
A teoria afirma que, assim, há perfeita aplicabilidade à competência
expressa de uso da ação penal e o implícito poder de investigar porquanto aquele
não se faz sem este. Usando tecnicidade, a competência não se ausenta, mas se
aprofunda.
4.3.1 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
O posicionamento dos Tribunais quanto à validade das investigações
realizadas pelo Ministério Público deve ser considerada abordando as linhas
seguidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. O
primeiro tem decidido pela legitimidade de atuação do Ministério Público na
34
Investigação Criminal, já o segundo com posicionamento sedimentado afirmando a
mesma legitimidade.
No Superior Tribunal de Justiça, em que predomina o entendimento de que o
Órgão Ministerial pode realizar investigações diretamente, colhe-se uma decisão da
T5, Quinta Turma, em que Ministra Laurita Vaz destacou que a competência da
polícia Judiciária não excluiu a de outras autoridades administrativas, inteligência do
art. 1º, parágrafo único do Código de Processo Penal, conforme apresenta o voto:
RECURSO ESPECIAL Nº 879.916 - RJ (2006/0107692-1) (ANEXO I)
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OITIVA DE TESTEMUNHAS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO, NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL. DEPOIMENTOS RENOVADOS
PERANTE O JUÍZO CRIMINAL COM A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. AUSÊNCIA DE
USURPAÇÃO DAS FUNÇÕES DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. RECURSO
PROVIDO.(STJ, REsp 879916/RJ, 5 turma, Relator(a) Min. Laurita Vaz, J.
10.08.2010, TJ 13.09.2010).
Em decisão mais recente, o mesmo Tribunal Superior teve seu
funcionamento baseado nos arts. 129 e 144 da Constituição federal onde concluiu
que, ainda que seja o Ministério público o responsável por oferecer a denúncia
(formatio delicti), “é perfeitamente possível o órgão do ministério público promova a
colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da
autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que há título excepcional”
RECURSO ESPECIAL Nº 945.556 - MG (2007/0085969-0) (ANEXO II)
RELATORA
: MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE
: MÁRCIO ALMEIDA PASSOS
ADVOGADO
: JOSÉ RUBENS COSTA E OUTRO(S)
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
35
EMENTA:RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE QUADRILHA E DE FRAUDE
À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93). MINISTÉRIO PÚBLICO. PODERES
DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. LC N.º 75/93. ART. 4.º, PARÁGRAFO ÚNICO,
DO CPP. INCOMPETÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR
NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA
ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGAÇÃO DE QUE A DENUNCIA
DEIXOU DE ATENDER OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA.
RECURSO DESPROVIDO.
Em análise às decisões do Supremo Tribunal Federal, observa-se que o
entendimento sobre a questão sofreu mudanças. Primeiramente vinha senso
decidido que o Ministério Público, no âmbito criminal, somente possuía o poder de
requisitar investigações às polícias judiciárias, mas jamais realizá-las diretamente,
assim se posicionou pela primeira vez:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO:
ATRIBUIÇÕES. INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. CRIME
DE DESOBEDIÊNCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I- Inocorrência
de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar
de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da
realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais,
mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar,
diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial,
competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia
fatos que estavam sendo investigados em instância superior. II. - R.E. não
conhecido.(STF, RE 205.473-9/AL, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, J.
15.12.1998, DJ 19.03.1999)
Em um segundo julgado, idêntica foi a decisão do STF:
O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito
administrativo em relação a conduta de servidores públicos; nem
competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem
possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos;
pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de
elementos suficientes. Recurso não conhecido. (REX Nº 233072, rel. Min.
36
Néri Da Silveira, rel. para o acórdão Min. Nelson Jobim, publicado do DJ de
03/05/2002).
Tendo em vista a existência de um volume considerável de recursos na
Corte Suprema juntamente com o amadurecimento da matéria, o Égregio Tribunal
firmou entendimento que ao Ministério Público é possível investigar diretamente.
Recentemente ao julgar o Habeas Corpus número 93.930, Rio de Janeiro, a
Segunda Turma, no voto do relator, Ministro Gilmar Mendes demonstrou em decisão
o entendimento que deve ser seguido pelo STF.
HABEAS CORPUS 93930 / RJ - RIO DE JANEIRO (ANEXO III)
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 07/12/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJe-022 DIVULG 02-02-2011 PUBLIC 03-02-2011
EMENT VOL-02456-01 PP-00018
Parte(s)
PACTE.(S)
: EDUARDO GUIMARÃES MONTEIRO
IMPTE.(S)
: ANILTON LOUREIRO DA SILVA
COATOR(A/S)(ES)
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: Habeas corpus. 2. Poder de investigação do Ministério Público. 3.
Suposto crime de tortura praticado por policiais militares. 4. Atividade investigativa
supletiva aceita pelo STF. 5. Ordem denegada.
ACÓRDÃO
37
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do supremo
Tribunal Federal, em Segunda turma, sob a presidência do Senhor ministro Gilmar
Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade dos votos, indeferida a ordem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 7 de dezembro de 2010.
RELATÓRIO
SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relatar): Trata-se de habeas corpus,
impetrado por ANILTON LOUREIRO DA SILVA, em favor de EDUARDO
GUIMARÃES MONTEIRO; contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, nos autos dó HC n. 84.266/RJ. Eis o teor de ementa desse
julgado:
CRIMINAL. HC.
TORTURA. CONCUSSÃO.
INVESTIGATÓRIOS.
JUDICIÁRIA.
MINISTERIAL
LEGITIMIDADE.
CON'TROLE
QUE
É
MINISTÉRIO
ATUAÇÃO
PÚBLICO. ATOS
PARALELA
À
EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL.
TITULAR
DA AÇÃO
PENAL.
POLÍCIA
ÓRGÃO
INEXISTÊNCIA
DE
IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO. SÚMULA N. 234/STJ. ORDEM DENEGADA. (STF,
HC. 93930/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 07.12.2010)
Já no julgamento do recurso extraordinário 593.727-5/MG, o Supremo
Tribunal federal reconhece a Repercussão Geral a respeito da constitucionalidade,
ou não, da realização do procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público.
STF (2.ª Turma). RE 233.072-4/RJ. Relator: Min. Néri da Silveira. Relator para o
acórdão: Min. Nélson Jobim. 18 de maio de 1999. In: DJ 03.05.2002, p. 22.
Relevante transcrever trecho do voto do Min. Maurício Corrêa: “[...] o Ministério
Público só poderá proceder a investigações preliminares criminais quando houver no
sistema jurídico positivo normas que venham presidir a sua atuação, regrando-a;
não pode ele, entretanto, motu proprio, criar normas e ignorar as existentes, sob
pena de comprometer a segurança jurídica da sociedade [...]”. Adiante, partes do
voto do Min. Marco Aurélio Mello: “[...] O Ministério Público não pode fazer
investigação porque ele será parte na ação penal a ser intentada pelo Estado e,
também, não pode instaurar um inquérito. [...]”. Ainda, assim votou o Min. Nélson
Jobim: “[...] O Ministério Público exorbitou, no caso concreto, de suas funções. Não
tem ele competência alguma para produzir um inquérito penal, sob o argumento de
38
que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos.
[...] quanto à polícia sabe-se o que fazer, contra o Ministério Público pouco se tem a
fazer.
Atualmente o Pleno encontra-se novamente reunido para definir a questão
no HC 84.548/SP, que está pendente de julgamento final. Depois dos votos dos
Ministros Marco Aurélio (impossibilidade de o Ministério público investigar) e
Sepúlvera Pertence (possibilidade), o Ministro Cezar Peluso pediu vista dos autos,
em 11.06.2007.
39
CONCLUSÃO
Diante do exposto no decorrer do estudo, trazendo à baila elementos de
posicionamentos opostos, buscou-se atingir fundamentos suficientes para responder
o questionamento inicial. Há legitimidade para o Ministério Público realizar a
investigação preliminar na esfera criminal, ou ainda, se esta é uma função exclusiva
da Polícia Judiciária.
Observa-se
que
tanto
a
doutrina
quanto
a
jurisprudência
tem
posicionamentos opostos, apesar de a jurisprudência contemporânea apontar que
firmará entendimento pela legitimidade de atuação do Órgão Ministerial nos atos
investigatórios, desde que tomando a devida precaução em respeitar as garantias
constitucionais, este possivelmente será entendimento majoritário também na
doutrina e nos Tribunais, ao menos até a palavra final do Supremo Tribunal Federal,
que ainda não julgou definitivamente quanto à constitucionalidade do tema.
40
REFERÊNCIAS
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Constituição. 7 ed. Coimbra: Almeida, 2003, p. 543.
e
teoria
da
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A inconstitucionalidade de lei
que atribua funções administrativas do inquérito policial ao Ministério
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______. Processo Penal. 17 ed., São Paulo: Atlas, 2005.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens. Posição do MMFD sobre a
impossibilidade de investigação direta pelo Ministério Público ante a
41
normatividade constitucional. Boletim do IBBCrim, São Paulo, n.141,p. 13,
ago. 2004.
SILVA, Ivan Luiz da. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 42n.
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STRECK, Lenio Luiz; FELDENS Luciano. Crime e Constituição – A legitimidade da
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TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. Vol. 1. 27ª ed. São Paulo:
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TUCCI, Rogério Lauria. Ministério Público e investigação criminal. São
Paulo: RT,2004.
42
ANEXOS
43
ANEXO I - RECURSO ESPECIAL Nº 879.916 - RJ (2006/0107692-1)
1. No curso do inquérito policial, é lícito ao membro do Ministério Público proceder à
coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os
indícios de autoria. Trata-se de um consectário lógico da própria função do órgão
ministerial de titular exclusivo da ação penal pública. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
2. Com efeito, a ordem jurídica confere explicitamente poderes de investigação ao
Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8.º,
incisos II e IV, e § 2.º, da Lei Complementar n.º 75/1993.
3. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades
administrativas. Inteligência do art. 4.º, parágrafo único, do Código de Processo
Penal. Precedentes. "A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à
instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público,
que é o 'dominus litis', determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar
esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a
órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles
sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam
indispensáveis à formação da sua 'opinio delicti', sendo-lhe vedado, no entanto,
assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da
autoridade policial. " (STF - HC 94.173/BA, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJe de 26/11/2009).
4. Assim, no caso, a conduta do Promotor de Justiça, em proceder à oitiva de 2
(duas) testemunhas paralelamente ao inquérito policial, não é suficiente, por si só,
para concluir pela usurpação de competência da Autoridade Policial pelo Ministério
Público.
44
5. Ressalte-se, ainda, que a atuação do Parquet não está adstrita à existência desse
inquérito, podendo até ser dispensado, na hipótese de já existirem elementos
suficientes para embasar a ação penal.
6. Da mesma forma, não deve subsistir o fundamento do acórdão recorrido,
referente à colheita de depoimentos sem o crivo do contraditório. Ora, conforme é
cediço, durante a fase inquisitorial não se exige observância à garantia do
contraditório, tendo em vista que seu objetivo está voltado para a formação do
convencimento do titular da ação penal. Ademais, cumpre sobrelevar que os
testemunhos colhidos pelo Ministério Público foram renovados em sede judicial, com
a garantia da ampla defesa e do contraditório, o que corrobora a licitude da prova
produzida.
7. Recurso provido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar
provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Referência Legislativa
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ART: 00129 INC:00006 INC:00008
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
***** EMPU-93 ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
ART:00008 INC:00002 INC:00004 PAR:00002
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ART:00004
45
(INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO)
STF - HC 94173/BA, RE 468523/SC
STJ - RHC 22727-GO (LEXSTJ 241/302)
(INQUÉRITO POLICIAL - CONTRADITÓRIO)
STJ - HC 91903-SP
ANEXO II - RECURSO ESPECIAL Nº 945.556 - MG (2007/0085969-0)
1. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial – titular exclusivo da
ação penal pública - proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar
a materialidade do crime e os indícios de autoria, mormente em casos excepcionais,
como o presente, onde se investiga o crime de formação de quadrilha imputado a
deputados estaduais, detentores de foro privilegiado, para o cometimento de fraudes
à licitação.
2. Malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial
propriamente dito: "É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a
existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título
excepcional, [...]. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as
atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não
apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas
também a formação da opinio delicti." (STF - RE 468.523/SC, 2.ª Turma, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, DJ de 19/02/2010.)
3. A Polícia Judiciária não possui o monopólio da investigação criminal, possuindo o
Ministério Público e, inclusive, autoridades administrativas legitimidade para
determinar diligências investigatórias. Inteligência da Lei Complementar n.º 75/93 e
do art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedentes.
4. Inocorrendo lesão ao exercício pleno e independente das atribuições do Ministério
Público, não há como reconhecer violação ao princípio do Promotor Natural.
5. O acórdão que recebeu a denúncia está devidamente fundamentado, tendo em
vista que ele afastou as nulidades apontadas preliminarmente pela Defesa e
reconheceu a presença de elementos comprobatórios da ocorrência, em tese, de
fato delituoso. O Tribunal a quo explicitou que a Acusação atende perfeitamente os
requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a
46
deflagração da ação penal, bem como para o pleno exercício de sua defesa.
6. Recurso desprovido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Honildo Amaral de Mello Castro
(Desembargador convocado do TJ/AP) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Referência Legislativa
LEG: FED: 003689 ANO: 1941
**** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ART:00004 PAR:ÚNICO ART:00041
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
***** EMPU-93 ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ART:00129 INC:00001 INC:00006 INC:00007
LEG:FED LCP:000075 ANO:1993
***** EMPU-93 ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
ART:00008 INC:00001 INC:00005 INC:00007
LEG:FEDRGI:****** ANO:1980
***** RISTF-80 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ART: 00043 (POLÍCIA JUDICIÁRIA - MONOPÓLIO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL)
STF
-
HC
89837/DF
(MINISTÉRIO
PÚBLICO
-
INVESTIGAR
EM
CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS) STF - RE 468523/SC (ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO - INQUÉRITO POLICIAL - PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL)
STJ – HC 24493 -MG (RSTJ 179/516),
HC 18060 - PR (RDR 24/365) (PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL)
STJ – HC 57506-PA, HC 35471-BA (DESCRIÇÃO CONTIDA NA DENÚNCIA ELEMENTO SUBJETIVO DAS INFRAÇÕES - DOLO)
47
STJ – HC 78223-RN, HC 116382-MG, HC 33459-PA
Sucessivos
REsp 1020777 MG 2007/0306963-2 Decisão:17/02/2011 DJe
DATA:09/03/2011
ANEXO III – HABEAS CORPUS 93930
RELATOR:
MIN. GllMAR ENDES'
PACTE.(S):
EDUARDO GUIMARÃES MONTEIRO
IMPTE.(S):
ANILTON LOUREIRO DA SILVA
COATOR(A/s)( S):
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relatar): Trata-se de habeas corpus,
impetrado por ANILTON LOUREIRO DA SILVA, em favor de EDUARDO
GUIMARÃES MONTEIRO; contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, nos autos dó HC n. 84.266/RJ. Eis o teor de ementa desse
julgado:
1 - São válidos os atos investigatórios realizados. pelo Ministério Público, na
medida em que a atividade de investigação é consentânea com a sua finalidade
constitucional (art.129, inciso IX da Constituição Federal), a quem cabe exercer,
inclusive, o controle externo da atividade policial.
2 - Esta Corte.mantém posição no sentido da legitimidade da atuação paralela
do Ministério Público à atividade da polícia judiciária, na medida em que, conforme
preceitua o parágrafo único do art. 4Q do Código de Processo Penal, sua
competência não exclui a de outras ·autoridades, administrativas, a quem por lei
seja cometida a mesma função. Precedentes .
48
. 3- Hipótese na qual se trata de controle externo da atividade policial, urna
vez que o órgão ministerial, tendo em vista a noticia de que o adolescente
apreendido pelos policiais na posse de substância entorpecente teria sofrido
torturas, iniciou. investigação dos fatos, os quais ocasionaram a deflagração da
presente ação penal:
4- Os elementos probatórios colhidos nesta fase investigatória servem de
supedâneo ao posterior oferecimento da denúncia, sendo o Parquet o titular da
ação penal, restando justificada sua atuação prévia.
5- A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia (Súmula : n.234/STJ).
6- Ordem denegada." - (fl. 20).
Conforme consta dos autos, o paciente foi denunciado pela suposta
prática Cios crimes previstos no art. 1º, I, "a", c/c o § 4º, I, II e Ill, da Lei n.9.455/97, e
art. 316, caput, na forma do art. 69, do CP.
Neste habeas a defesa reitera o argumento de ausência de fundamentos legais
aptos a autorizar o Ministério Público a presidir investigação em matéria criminal
(fl.7).
Aduz que "a titularidade da investigação pelo MP provoca' uma desigualdade de armas,
pois o MP poderá (hipótese) filtrar somenteas provas favoráveis à acusação, restando apenas ao
acusado' a solicitação durante a fase processual" (fi. 7).
Nesse. sentido, requer a concessão da ordem no intuito de “ser trancada a
ação penal n. 2007.021.003201-0, em' trâmite no Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da
Comarca de Duque de Caxias – RJ” (fl. 13).
A liminar foi indeferida 'pelo Min. Cezar Peluso então relator deste writ (fl. 3132).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, (fI. 5459).
É o relatório.
49
ANEXO IV - REPERCUSSÃO GERAL EM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
593.7275/ MINAS GERAIS
1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de
Justiça do
Estado de Minas Gerais e assim ementado.
Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, violação aos arts.
5º, ines. LlV e LV, 129, ines. III e VIII, e 144, inc. IV, § 4°, da Constituição Federal.
Aduz que a realização de procedimento investigatório de natureza penal pelo
Ministério Público ultrapassa suas atribuições funcionais constitucionalmente
previstas.
O recorrente apresenta preliminar forma! e fundamentada de repercussão
geral, na forma do art. 543-A, § 2º, do CPC.
2. A questão suscitada neste recurso é objeto do julgamento,
iniciado pelo Plenário em 11.06.2007, do HC n. 84.548 (ReI. Min. MARCO
AURÉLIO), e que versa a relevantíssima matéria da constitucionalidade ou não,
da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público, o
que interessa ao bem jurídico fundamental da liberdade e, como tal, transcende
os limites subjetivos da causa, de modo que sua decisão produzirá inevitável
repercussão de ordem geral.
Brasília, 28 de julho de 2009.