JULIANA ORTIZ MINICHIELLO
HOSPITAIS DE ENSINO: ALTERNATIVA PARA O MUNICÍPIO
IMPLEMENTAR E EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À
SAÚDE
MARÍLIA
2010
JULIANA ORTIZ MINICHIELLO
HOSPITAIS DE ENSINO: ALTERNATIVA PARA O MUNICÍPIO
IMPLEMENTAR E EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À
SAÚDE
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília, como exigência
parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob
a orientação da Prof. Dr. Ruy de Jesus Marçal Carneiro.
MARÍLIA
2010
Minichiello, Juliana Ortiz
Hospitais de ensino: alternativa para o município implementar e efetivar
o direito fundamental à saúde/ Juliana Ortiz Minichiello – Marília: UNIMAR,
2010.
116p.
Dissertação (Mestrado em Direito ) -- Curso de Direito da Universidade
de Marília, Marília, 2010.
1. Direito à saúde 2. Hospitais de Ensino 3.Município I. Minichiello, Juliana Ortiz..
CDD -- 341.2
Autor: JULIANA ORTIZ MINICHIELLO
Título:
HOSPITAIS
DE
ENSINO:
ALTERNATIVA
PARA
O
MUNICÍPIO
IMPLEMENTAR E EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília,
área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social,
sob a orientação da Prof. Dr. Ruy de Jesus Marçal Carneiro.
Aprovado pela Banca Examinadora em 08 de Outubro de 2010.
____________________________________________________
Prof. Dr. Ruy de Jesus Marçal Carneiro
Orientador
____________________________________________________
Prof.(ª) Dr.(ª) Walkíria Martinez Heinrich Ferrer
____________________________________________________
Prof.(ª) Dr.(ª) Flávio Luís de Oliveira
Este trabalho é dedicado a alguns professores que além de grandes educadores foram
grandes pais:
Professor Oswaldo Rodrigues Scacabarozzi, meu primeiro professor da faculdade o
qual foi o grande responsável por toda a minha vitória.
Professores Maria de Fátima Ribeiro, Lourival José de Oliveira
Em primeiro lugar, como não poderia deixar de ser, agradeço a Deus pelo fôlego de
vida me dado em todas as manhãs. Realmente suas misericórdias se renovam a cada
amanhecer.
Aos meu pai pelo apoio, meu irmão pela ajuda e principalmente à minha mãe que é o
norte do meu ser.
Às minhas queridas amigas Milena Cristina Tsuboy da Silva e Nilcimara dos Santos
por me socorrerem em todos os momentos.
Ao Professo Ruy de Jesus Marçal Carneiro, por trazer a luz onde só existiam trevas.
HOSPITAIS DE ENSINO: ALTERNATIVA PARA O MUNICÍPIO
IMPLEMENTAR E EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À
SAÚDE
Resumo: O Direito à saúde, direito fundamental de segunda dimensão, está disposto na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Título II que trata dos Direitos e
Garantias Fundamentais, em seu Art. 6º. Ainda, dispõe, em seu Art. 196 que é dever do
Estado garantir sua promoção, proteção e recuperação. Este o faz, na medida em que garante
sua disponibilização às pessoas humanas por meio da instauração de políticas públicas de
saúde, em especial a preconizada pela Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 que instituiu no
País o Sistema Único de Saúde. O presente estudo tem a finalidade de demonstrar que os
hospitais de ensino são meios alternativos e eficazes que dispõem os Municípios para se
implementar e efetivar o direito fundamental à saúde. Os Municípios por atuarem como
gerentes e gestores do referido sistema devem destinar parte de sua arrecadação tributária para
o financiamento da promoção da saúde e ao firmar convênio com os hospitais de ensino
disponibilizam recursos que são capazes de garantir que o direito fundamental à saúde seja de
fato implementado e efetivado.
Palavras-chave: Direito à saúde. Hospitais de Ensino. Município.
TEACHING HOSPITALS: AN ALTERNATIVE FOR THE CITY TO
IMPLEMENT AND COMMIT RIGHT KEY TO HEALTH
Abstract: The right to health, basic right of the second dimension, is prepared in the
Constitution of the Federative Republic of Brazil, in its Title II, which deals with
Fundamental Rights and Guarantees, in its Article 6. Still, states in its Article 196 that the
state's duty to ensure their promotion, protection and recovery. This does, in that it ensures its
availability to human persons through the establishment of public health policies, particularly
advocated by Law 8080 of 19 September 1990 which established the country the National
Health System This study aims to demonstrate that teaching hospitals are efficient and
alternative means available to municipalities to implement and realize the fundamental right
to health. Municipalities for working as managers and administrators of such a system must
devote part of their tax revenues to finance health promotion and to sign an agreement with
the teaching hospitals are able to provide resources to ensure that the fundamental right to
health is actually implemented and effective.
Keywords: City. Health rights. Teaching Hospitals
LISTA DE ABREVIATURAS
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CMS – Conselho Municipal de Saúde
CONASP – Conselho Consultivo de Administração da Saúde Previdenciária
CONASS – Conselho Nacional dos Secretários Estaduais de Saúde
CONASEMS – Conselho Nacional dos Secretários Municipais de Saúde
FAS – Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social
IAPs – Instituto de Aposentadorias e Pensões
INAMPS – Instituto nacional de Assistência Médica da Previdência Social
INPS – Instituto Nacional de Previdência Social
OMS – Organização Mundial da Saúde
SUCAM – Superintendência de Campanhas de Saúde Pública
SUS – Sistema Único de Saúde
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
1. A SAÚDE PÚBLICA COMO DIREITO FUNDAMENTAL.........................................12
1.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................12
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.25
1.3 O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS..........................................................28
1.4 A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.............................................31
1.4.1 Direitos Fundamentais de primeira dimensão..................................................................32
1.4.2 Direitos Fundamentais de segunda dimensão..................................................................33
1.4.3 Direitos Fundamentais de terceira dimensão...................................................................34
1.5 A SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL.......................................35
2. O DIREITO SANITÁRIO E SUA EFICÁCIA................................................................37
2.1 CONCEITO DE SAÚDE E SAÚDE PÚBLICA................................................................37
2.1.1 A História da Saúde Pública no mundo e no Brasil.........................................................40
2.2 DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E O ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO..............................................................................................42
2.3 APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS – DIREITO À SAÚDE.............................................................................................45
2.4 A SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL...................................................................................48
2.5 O DIREITO SANITÁRIO COMO PROTETOR DO DIREITO À SAÚDE......................55
2.5.1 Direito Sanitário como um Direito Público/Privado........................................................56
2.5.2 Conceito de Direito Sanitário...........................................................................................57
2.5.3 Os princípios informadores do Direito Sanitário.............................................................58
2.5.4 Normas e instituições do Direito Sanitário......................................................................60
3. POLÍTICAS PÚBLICAS, POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE E SUS.....................61
3.1 CONCEITO E INSTITUIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS........................................61
3.2 POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE...............................................................................64
3.3 DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE..................................................................................67
3.4 DA ADMINISTRAÇÃO DO SUS PELO PODER PÚBLICO MUNICIPAL...................72
3.4.1 Custeio do SUS................................................................................................................76
3.4.2 Participação do município no financiamento da saúde....................................................77
4 HOSPITAIS DE ENSINO: ALTERNATIVA PARA O MUNICÍPIO
IMPLEMENTAR
E
EFETIVAR
O
DIREITO
FUNDAMENTAL
À
SAÚDE.....................................................................................................................................79
4.1 REQUISITOS PARA A CERTIFICAÇÃO, GESTÃO E ALOCAÇÃO DE RECURSOS
FINANCEIROS DOS HOSPITAIS DE ENSINO....................................................................79
4.2 LIMITES DE ATENDIMENTO E RESERVA DO POSSÍVEL.......................................84
4.3 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, DO DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE E A ATUAÇÃO DOS HOSPITAIS UNIVERSITÁRIOS......89
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................................94
REFERÊNCIAS........................................................................................................................96
ANEXOS................................................................................................................................101
10
INTRODUÇÃO
O Direito à saúde, direito fundamental de segunda dimensão, está disposto na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Título II que trata dos Direitos e
Garantias Fundamentais, no Art. 6º. Como tal, é dever do Estado garantir sua efetivação.
O presente trabalho, dividido em quatro capítulos tem a finalidade de demonstrar a
atuação dos Municípios na busca pela implementação e efetivação do direito fundamental à
saúde. Para tanto, verificou-se que dentre as inúmeras hipóteses existentes, os hospitais de
ensino são meios alternativos eficazes de se implementar e efetivar o direito à saúde, vez que
o Município, de acordo com as políticas trazidas pelo Sistema Único de Saúde, possui a
atribuição de gestor e gerente do referido sistema face ao princípio da descentralização.
No capítulo primeiro, denominado “A Saúde como um Direito Fundamental” busca-se
estabelecer o que são e quais são os direitos fundamentais, como se deu seu surgimento, qual
sua importância para o ordenamento jurídico brasileiro, sua classificação e dimensões,
destacando-se, por fim, o porquê de que o direito fundamental à saúde é um direito
fundamental social de segunda dimensão.
No capítulo segundo, intitulado como “O Direito Sanitário e sua Eficácia”, é trazida a
conceituação de saúde e saúde pública, suas semelhanças e divergências. Nele há um breve
relato sobre a história da saúde pública no Mundo e no Brasil. Neste capítulo, pode-se
encontrar uma breve discussão sobre a importância do direito fundamental à saúde para o
Estado Democrático de Direito e qual a extensão da aplicabilidade e eficácia de suas normas
e, por fim, discute-se o conceito de Direito Sanitário, seus princípios informadores, quais as
normas jurídicas que ditam os liames para que este Direito Sanitário seja o protetor do direito
à saúde.
Já no capítulo terceiro – “Políticas Públicas, Políticas Públicas de Saúde e SUS”, se
estabelece o que venha a ser políticas públicas e como se dá a sua instituição. Percebe-se
ainda, o estudo sobre quais são as políticas públicas de saúde vigentes no País, dando-se
atenção especial ao Sistema Único de Saúde, por ser a política de saúde desenvolvida pelo
Estado dotada de maior importância. Com relação ao Sistema Único de Saúde, foi dada maior
atenção à maneira que é feita sua administração, quais são as formas de custeio por seus
gestores e qual é a participação do Município, gestor e gerente desta política pública no que
concerne ao financiamento à saúde.
11
Por fim, no quarto e último que tem por título “Hospitais de Ensino: alternativa para o
Município implementar e efetivar o direito fundamental à saúde” é demonstrado,
primeiramente quais são os requisitos para que as instituições de saúde sejam certificadas
como hospitais de ensino, como é dada sua gestão e como é feita a alocação de seus recursos
financeiros. Neste capítulo, se estuda quais são os limites de atendimento dos hospitais de
ensino conveniados com o Sistema Único de Saúde, qual a relação estabelecida com a teoria
da reserva do possível e qual o papel desempenhado pelos Municípios neste contexto.
Importante se faz evidenciar que neste momento do estudo são levantados dois
questionamentos relevantes para a conclusão do trabalho.
Por fim, é feita a análise da eficácia dos direitos fundamentais, do direito fundamental
à saúde e qual a real importância dos hospitais de ensino para se implementar e efetivar o
direito fundamental à saúde através do poder público municipal.
No presente trabalho foram utilizados como fontes de pesquisas livros, artigos,
revistas, informações retiradas da rede mundial de computadores, análise de legislações e
jurisprudência.
O trabalho que ora se apresenta foi elaborado com a utilização do método dedutivo, no
qual o raciocínio científico parte do geral para o particular, chegando-se a conclusão por meio
do processo de conhecimento que se originou com a formulação de um problema de pesquisa,
calcado na atuação dos hospitais de ensino na implementação e efetivação do direito
fundamental à saúde.
12
1. A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito à saúde é um direito fundamental de segunda dimensão e está disposto na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Art. 6º. Sua implementação e
efetivação é de competência estatal vez que Este tem o condão de estabelecer meios para
tanto.
Este capítulo trás em seu conteúdo uma análise histórica dos direitos fundamentais,
sua conceituação e classificações, sua evolução tanto no ordenamento jurídico mundial quanto
no nacional e tem por objetivo demonstrar o porquê que o direito à saúde é um direito
fundamental de segunda dimensão.
1.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos Fundamentais são um dos temas jurídicos que mais despertam interesse,
estudos e polêmicas, tanto para os que têm o Direito como profissão, quanto para aqueles que
seguem outras carreiras.
Tais como são reconhecidos na atual esfera jurídica mundial, os direitos fundamentais
provém das evoluções históricas, sociais e culturais da humanidade. Determinadas evoluções
são resultantes das constantes revoluções, guerras e lutas das pessoas humanas em busca da
efetivação de seus direitos e da consagração de sua dignidade. Surgiram com o intuito de se
limitar a atuação estatal face à sociedade.
Henrique Lima baseando-se nas palavras de Daniel Sarmento, acerca do surgimento
dos direitos fundamentais afirma que:
Os direitos fundamentais, tais como conhecidos atualmente, são resultado de
uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas, batalhas, revoluções e
rupturas sociais que miravam a exaltação da dignidade do homem
(SARMENTO, 2006, p. 4) e a construção de um pool de direitos para
resguardá-la dos abusos de poder praticados pelo Estado. 1
1
SARMENTO, Daniel, 2006, p. 4 apud LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1812,
17
jun.
2008.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392>. Acesso em: 25 de fev. de 2010.
13
No mesmo sentido, Dimitri Dimoulis diz que estes foram “[...] impostos politicamente
no meio de ferozes lutas, de revoluções, de guerras civis e de outros acontecimentos de
„ruptura‟”.2
O fim do Absolutismo e o surgimento da burguesia fizeram com que a instituição do
Estado ganhasse força. Na medida em que o poder político estatal crescia, nascia a
necessidade de se positivar determinados instrumentos jurídicos que seriam capazes de
garantir aos cidadãos o resguardo de seus direitos. E são justamente os direitos fundamentais
estes instrumentos garantidores.
Os direitos fundamentais são considerados direitos da modernidade, pois estão
diretamente ligados às inovações trazidas pelas Revoluções do século XVIII.3
Os primeiros documentos legais que instituíram os direitos fundamentais foram as
Constituições e as Declarações de Direitos, cada uma instaurando determinado direito
fundamental correspondente à exigência social da época. Assim, os direitos fundamentais são
instrumentos jurídicos constitucionais, e, como tal, estão intimamente ligados à liberdade e à
dignidade da pessoa humana e tem como escopo principal trazer garantia aos cidadãos frente
ao poder estatal.
De outra feita, os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como
instrumentos garantidores dos direitos dos cidadãos face à arbitrariedade do poder estatal.
Eles têm em si, duas características distintas, porém entrelaçadas.
Os direitos fundamentais podem ser caracterizados como sendo, ao mesmo tempo
direitos subjetivos, e como elementos da ordem constitucional objetiva.
São caracterizados como direitos subjetivos porque são inerentes a todo ser humano,
nunca e em hipótese alguma pode ser revogados, pois atribuem valor ao ser humano e,
portanto, são inalienáveis. Por sua vez são tidos como elementos da ordem constitucional
objetiva porque são os direitos mais expressivos pertencentes ao ser humano e, por esta razão,
são avaliados como sendo os pilares do Estado Democrático de Direito.
Gilmar Mendes, em seu estudo acerca destas características concluiu que os direitos
fundamentais são:
2
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.17.
3
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, .19.
14
[...] a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem
constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos
fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus
interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo,
quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – formam a base
do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. 4
Aos direitos fundamentais, como elementos da ordem constitucional objetiva são
atribuídas outras características que comumente são chamadas de “funções dos direitos
fundamentais”. Estas funções têm o condão de garantir a sua efetividade enquanto direitos
subjetivos e por esta razão, estas características são entrelaçadas.
São quatro as funções dos direitos fundamentais: 1) de defesa ou de liberdade, 2) de
prestação social, 3) de proteção perante terceiros e 4) de não-discriminação.
Os direitos fundamentais exercem sua função de defesa ou de liberdade no momento
em que estabelecem normas jurídicas que impendem o Estado de atuar na esfera jurídica
particular de cada membro que compõe sua sociedade. Por sua vez, cumprem a função de
prestação social quando garantem a qualquer um do povo o direito de reivindicar do Estado
determinada prestação que satisfaça a sua própria pretensão.
Impendem a função de proteção perante terceiros quando atribuem ao Estado o dever
de proteger os cidadãos e seus direitos da intervenção de quaisquer outros terceiros. Por fim,
exercem a função de não-discriminação ao passo que asseguram a igualdade entre as pessoas
humanas face à atuação e a prestação estatal.
Gilmar Mendes, ao comentar a função de defesa dos direitos fundamentais ensina que
“Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade
individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do
Legislativo ou, mesmo, do Judiciário.” 5 (grifo do autor).
Michelli Pfaffenseller, por sua vez, comenta:
A variação do Direito Natural ao Direito positivado, somada a
acontecimentos históricos que levaram o homem a modificar suas
aspirações, fez eclodir um movimento de reconstrução do conceito de
Estado, que renasceu com o propósito de atender aos anseios de seus
4
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível em
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de ago. de 2009.
5
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível em
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de ago. de 2009.
15
cidadãos. Assim, a fim de cumprir com a função de defesa da sociedade na
forma de limitação normativa ao poder estatal, sobreveio um conjunto de
valores, direitos e liberdades, consubstanciados nos Direitos Fundamentais. 6
José Joaquim Gomes Canotilho ao comentar sobre a função de prestação social ensina
que “O Estado tem sua parcela de responsabilidade no desempenho de tarefas econômicas,
sociais e culturais, portanto, a ele incumbe colocar à disposição do cidadão prestações de
várias espécies como saúde, educação, segurança, transportes, telecomunicações, etc.” 7
Acerca da função de proteção perante terceiros e da função de não discriminação, o
constitucionalista Onofre dos Santos expõe que:
O reconhecimento de determinados direitos significa para o estado a
obrigação de proteger os seus titulares contra terceiros. Por exemplo, os
direitos à vida, à integridade física, à segurança implicam, para serem
direitos na vida prática, a existência de instituições do Estado que os
assegurem. [...] Finalmente uma função de não discriminação, que exige que
o Estado trate todos os seus cidadãos como fundamentalmente iguais. Num
Estado de Direito, o que torna as pessoas iguais, independentemente da sua
etnia, proveniência, língua, é a lei que lhe dá o direito de serem tratados
como iguais e o dever de reconhecer todos os outros como seus iguais
perante a lei. 8
Os direitos fundamentais foram criados com a evolução social. Certamente alguns dos
direitos fundamentais como se conhece na atualidade sempre existiram. Qualquer ser humano
sempre teve direito à liberdade, à vida etc. Porém, como já dito anteriormente, os direitos
fundamentais só foram instituídos ou “reconhecidos” como tais ao longo da evolução social e
da instauração do Estado moderno.
Certo também é o fato de que, devido a fatores regionais e culturais, em certas regiões
do globo os direitos fundamentais não existem ou são extremamente limitados.
Conclui-se que os direitos fundamentais é fruto da sociedade que luta pela criação,
instituição e efetivação de seus direitos. Para melhor se compreender a criação dos direitos
faz-se necessário que se realize um breve relato histórico.
6
PFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos Direitos Fundamentais. Revista Jurídica, Brasília, V.9, n. 85, jun-jul2007.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/Artigos/PDF/MichelliPfaffenseller_Rev85.pdf. Acesso em
10 de jan. de 2010.
7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Ed. Almedina, 1993, p.541
8
SANTOS,
Onofre
dos.
Direitos
Fundamentais
e
suas
funções.
Disponível
em
http://www.opais.net/pt/opais/?det=5975. Acesso em 24 de mar. de 2010.
16
No cenário jurídico mundial existem inúmeras teorias quanto ao surgimento dos
direitos fundamentais, ou seja, existem diversas teorias quanto à criação, aceitação e ao
reconhecimento destes direitos.
Alguns doutrinadores acreditam que os direitos fundamentais se originaram nos
ordenamentos jurídicos da Babilônia, do Egito Antigo, e até mesmo no da Mesopotâmia. De
outra banda outros crêem que surgiram dos ideais do Direito Romano e até mesmo do jus
naturalismo. Esta teoria acata a idéia de que os direitos fundamentais foram criados pelas
sociedades antigas e que a instauração do Estado em nada inovou para o surgimento destes
direitos.
Wladimir Brega Filho afirma que:
As primeiras notícias de preocupação com os direitos fundamentais vêm do
antigo Egito e da Mesopotâmia, onde já eram previstos mecanismos para a
proteção individual. No Código de Hamurabi (1690 a.C. já havia a
consagração de um rol de direitos comuns a todos os homens, entre eles a
vida, a propriedade, a honra, a dignidade, prevendo a supremacia da lei em
relação aos governantes.9
Alexandre de Moraes compartilha da mesma opinião de Wladimir Brega Filho. Vejase:
A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo
Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já eram previstos
alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O
Código de Hammurabi, (1690 a. C.) talvez seja a primeira codificação a
consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a
prosperidade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a
supremacia das leis em relação aos governantes. 10
Por sua vez, José Afonso da Silva assevera que os primeiros esboços dos direitos
fundamentais derivam do Direito Romano, pois este foi antecedente formal das declarações de
direitos.11
Outros crêem que os direitos fundamentais somente surgiram com o advento da
instituição Estado, por meio das diversas Constituições e das Declarações de Direito.
Dimitri Dimoulis com relação ao surgimento dos direitos fundamentais sustenta que:
9
BREGA FILHO, Wladimir. – Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das
expressões. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002,p. 4.
10
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 24-25.
11
SILVA, José Afonso da, 2000, p. 150 apud op. Cit MORAES, Alexandre de, p. 5
17
Há quem vislumbre suas primeiras manifestações no direito da Babilônia
desenvolvido por volta do ano 2000 a. C., quem os reconheça no direito da
Grécia Antiga e da Roma Republicana e quem diga que se trata de uma idéia
enraizada na teologia cristã, expressa no direito da Europa medieval. Estas
opiniões carecem de fundamento histórico.
[...]. Para se poder falar em direitos fundamentais, deve-se constatar a
presença de três elementos: a) Estado; [...] b) Indivíduo; e [...] c) Texto
normativo regulamentador da relação entre Estado e indivíduos. 12
Henrique Lima baseado nos ensinamentos de Dimitri Dimoulis assegura que:
O surgimento formal dos Direitos Fundamentais ocorreu na segunda metade
do século XVIII (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 25) com sua
materialização por meio de documento emanado da vontade soberana do
povo ou, sob outra ótica, com a presença de elementos como Estado,
Indivíduo (assim conceituado aquele detentor de direitos e deveres) e Texto
Normativo.13
André Ramos Tavares, de acordo com os ensinamentos de Dimitri Dimoulis afirma
que:
Sem o Estado (i), a proclamação de direitos não seria exigível na prática.
Sem a (ii) noção de indivíduo, mantendo-se as concepções coletivas (como,
p. ex., do leste asiático), nas quis a pessoa é apenas um elemento do grupo,
impediriam o desenvolvimento dos direitos fundamentais no sentido em que
ele se deu. Por fim, a exigência de um texto escrito com vigência em todo o
território e certa superioridade em relação aos demais atos normativos é
igualmente essencial. Ocorre que essas condições reúnem-se, integralmente,
apenas no final do século XVIII.14.
Para o presente estudo adota-se o posicionamento de que os direitos fundamentais
foram criados com as revoluções sociais que culminaram na instituição do Estado Liberal e
que estes não podem ser reconhecidos sem o indivíduo e um texto normativo regulamentador.
Com o passar dos tempos, devida a busca dos cidadãos pelos seus direitos, os direitos
fundamentais passaram a ser positivados, e tal positivação começou a ocorrer no final do
século XVII início do século XVIII com a queda do Feudalismo e início do Capitalismo,
transição que fortaleceu a idéia de Estado.
Henrique Lima, a respeito afirma que:
12
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 24-26.
13
LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1812, 17
jun. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392>. Acesso em: 25 de fev. de 2010.
14
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003,p.. 454
18
Durante esse período, o colapso do sistema feudal e o surgimento de uma
classe burguesa cada vez mais presente restabeleceram o poder político e,
conseqüentemente, fortaleceram o Estado, mas, por outro lado,
evidenciaram, também, as mazelas do Absolutismo, fazendo ecoar a
necessidade de se estabelecer direitos mínimos de igualdade e de proteção da
liberdade a serem respeitados pelo Poder Público. 15
Nessa época, a idéia do Capitalismo era muito diferente do Absolutismo, pois sua
característica principal era a não-intervenção estatal na vida privada de seus cidadãos.
Referida modalidade de Estado estabeleceu os primeiros preceitos do Estado Liberal.
O Liberalismo, além da não-intervenção estatal, preconizava a defesa irrestrita da
propriedade privada, procurando demonstrar que a busca do interesse próprio e a liberdade
plena garantiriam o equilíbrio funcional do sistema e o bem-estar de todos os membros da
sociedade.
Nos ditames do Estado Liberal, como já dito anteriormente, pouco havia intervenção
estatal. Defendia-se à época a idéia de um Estado mínimo, ou seja, um Estado interventor que
fosse o menor possível, mas que possibilitasse liberdade tanto aos indivíduos quanto ao
mercado.
De acordo com Paulo Bonavides “No liberalismo, o valor da liberdade, segundo
Vierkandt, cinge-se à exaltação do indivíduo e de sua personalidade, com a preconizada
ausência e despreza da coação estatal.” 16
Os primeiros direitos fundamentais positivados nos ditames do Estado Liberal foram
os direitos à vida, à liberdade e à propriedade.
Os diplomas legais a abrigar tais direitos foram as Declarações de Direitos Inglesas:
Magna Carta de 1215, a Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill os
Rights de 1689.
A Magna Carta Libertatum também conhecida, tão só, como Magna Carta foi
declarada em 1215; foi originária das discórdias existentes entre o Rei que governava à época
e a Igreja. Tinha como principal objetivo garantir liberdade política tanto para a Igreja quanto
para os homens; tinha o condão de proteger a Igreja e o indivíduo dos poderes absolutos do
Rei. Foi o documento que deu origem à primeira Constituição Inglesa. O principal direito
fundamental resguardado pela Magna Carta Libertatum foi a liberdade.
Segundo Alexandre de Moraes:
15
LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1812, 17
jun. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392>. Acesso em: 25 de fev. de 2010.
16
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2007, p.60.
19
A Magna Charta Libertatum, de 15-16-1215, entre outras garantias, previa:
a liberdade da igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade
entre delito e sanção [...], previsão do devido processo legal [...], livre acesso
à justiça [...], liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país. 17 (grifo
do autor)
Ricardo Nakahira sobre a Magna Carta afirma:
O mais conhecido e importante documento da Idade Média a apresentar as
primeiras positivações de direitos e liberdades civis – tais como o habeas
corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade – foi a Magna
Charta Libertatum, pacto de 1215, firmado entre o Rei João Sem-Terra e os
senhores feudais. Originalmente, a Magna Charta Libertatum era apenas
uma pacto concessivo de privilégios a “qualquer barão”. Com o passar do
tempo, as expressões cunhadas na Carta sofreram ação interpretativa “até
culminarem na concepção atual que delas se tem”.18 (grifo do autor)
O segundo documento inglês a consagrar os direitos fundamentais foi a Petition of
Rights, proclamada em 1628. A referida declaração de direitos, elaborada pelo Parlamento
Inglês de 1628 tinha como escopo principal garantir os direitos e as liberdades do súditos da
Monarquia.
A Petition of Right, de 1628, previa expressamente que ninguém seria
obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência, e a
pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado
por ato do Parlamento; e que ninguém seria chamado a responder ou prestar
juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou, de qualquer
forma molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em
pagá-los. Previa, ainda, que nenhum homem livre ficasse sob prisão ou
detido ilegalmente. 19 (grifo do autor).
Já, o Habeas Corpus Act de 1679 tinha por característica fundamental anular prisões
arbitrárias garantindo-se o direito de liberdade de locomoção. Ainda previa que a imposição
de taxas e impostos deveriam ser aprovados pelo povo.
O Habeas Corpus Act, de 1679, regulamentou esse instituto que, porém já
existia na commom law. A lei previa que por meio de reclamação ou
requerimento escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo
17
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 25-26.
18
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p.19.
19
Op. Cit. MORAES, Alexandre de. p.26.
20
detido, ou acusado da prática de um crime [...], o lorde-chanceler, ou em
tempo de férias algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto
cópia do mandado ou do certificado de que a cópia foi recusada, poderiam
conceder providência de habeas corpus [...] em benefício do preso o qual
será imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou juiz; e
se afiançável, o indivíduo seria solto, durante a execução da providência,
comprometendo-se a comparecer ou a responder à acusação no tribunal
competente. Além de outras previsões complementares, o Habeas Corpus
Act, previa multa de 500 libras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo
fato, o indivíduo que tivesse obtido a ordem de soltura.20 (grifo do autor).
Por fim, o Bill of Rights de 1688 foi a mais expressiva declaração de direitos inglesas,
pois, pela primeira vez, no cenário governamental os atos da Monarquia eram postos à prova
frente a soberania popular, ou seja, os atos do Monarca eram submetidos e ratificados pelo
povo.
A Bill of Rights, de 1689, decorrente da abdicação do rei Jaime II e
outorgada e outorgada pelo Príncipe de Orange, no dia 13 de fevereiro,
significou enorme restrição ao poder estatal, prevendo, entre outras
regulamentações: fortalecimento ao principio da legalidade, ao impedir que
o rei pudesse suspender as leis ou a execução das leis sem o consentimento
do Parlamento; criação do direito de petição; liberdade de eleição dos
membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedação da aplicação
de penas cruéis; convocação freqüente do Parlamento. Salienta-se, porém,
que apesar do avanço em termos de declaração de direitos, o Bill of Rights
expressamente negava a liberdade e igualdade religiosa, ao prever em seu
em IX que, considerando que a experiência tem demonstrado que é
incompatível com a segurança e o bem-estar deste reino protestante ser
governado por um príncipe papista ou por um rei ou rainha casada com um
papista, os lordes espirituais e temporais e os comuns pedem, além disso,
que fique estabelecido que quaisquer pessoas que participem ou comunguem
da Sé e Igreja de Roma ou professem a religião papista ou venham a casar
com um papista sejam excluídos e se tornem para sempre incapazes de
herdar, o trono deste reino [...].21 (grifo do autor).
Ricardo Nakahira relata que “[...] Esses documentos resultaram de uma reação do
Parlamento contra o poder absoluto monarca[...].22
Citadas declarações de direitos foram difundidas mundo afora e deram origem a
diversas legislações mundiais que tratavam dos direitos fundamentais. As declarações de
direitos que foram mais influenciadas pelas Declarações inglesas foram as que foram
proclamadas na América do Norte.
20
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003,p.27
21
Op. Cit. p.27
22
NAKAHIRA, Ricardo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p.20.
21
Nos Estados Unidos da América a primeira Declaração de Direitos a evidenciar os
direitos fundamentais foi a “Declaração de Direitos do Povo da Virgínia”, proclamada em de
1776, que trazia em seu corpo “a liberdade, a autonomia e a proteção da vida do indivíduo, a
igualdade, a propriedade e a livre atividade econômica, a liberdade de religião e de imprensa,
a proteção contra a repressão penal” 23 como sendo direitos fundamentais. Referida declaração
foi escrita por George Naron e evidenciava pilares do regime democrático da época.
Na Declaração de Direitos da Virgínia, a Seção I já proclama o direito à
vida, à liberdade e à propriedade. Outros direitos humanos fundamentais
foram expressamente previstos, tais quais, o princípio da legalidade, o
devido processo legal, o Tribunal do Júri, o princípio do juiz natural e
imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa [...]24(grifo do
autor).
A “Declaração de Direitos do Povo da Virgínia” deu origem a outras Declarações de
Direitos, que tinham em seu conteúdo o mesmo teor que esta.
Em 1789, na França, Europa, foi proclamada a “Declaração de Direitos do Homem e
do Cidadão”. Esta desempenhou papel semelhante à Declaração americana de 1776. Segundo
Dimitri Dimoulis “[...] Nela encontram-se o reconhecimento da liberdade, da igualdade, da
propriedade, da segurança e da resistência à opressão, da liberdade de religião e do
pensamento, garantias contra a repressão penal.” 25
A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube
à França, quando em 28-8-1789, a Assembléia Nacional promulgou a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos. Dentre as
inúmeras e importantíssimas previsões podemos destacar os seguintes
direitos humanos fundamentais: princípio da igualdade, liberdade,
propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política,
princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em
matéria penal, princípio da presunção de inocência, liberdade religiosa,
livre manifestação de pensamento.26(grifo do autor).
A referida Declaração Francesa, à época, foi tida com inovadora, superando as
Declarações de Direitos americanas, pois rompeu com valores previamente estabelecidos;
23
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.27
24
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria gera, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 27.
25
Op. Cit. DIMOULIS, Dimitri. p. 27.
26
Op. Cit.MORAES, Alexandre. de. p. 28.
22
seus direitos voltaram-se mais fortemente para o indivíduo integrante da camada menos
abastada da sociedade.
Paulo Bonavides, a respeito, afirma que as Declarações de Direito anteriores à
francesa:
[...] se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais),
quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente,
conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a
Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. 27
Percebe-se então, que a Declaração Americana de 1776 e a Declaração Francesa de
1789 possuem conteúdos muito parecidos; porém, esta última, é considerada de maior
importância, pois, reconheceu, em seu Art. 16 que os direitos fundamentais “são
imprescindíveis para o reconhecimento constitucional de um Estado”28. Em ambas as
declarações esses direitos fundamentais foram tidos como aqueles “direitos subjetivos
oponíveis contra o Estado”29.
Ricardo Nakahira pondera que:
Os primeiros documentos escritos a reconhecerem amplamente os direitos
fundamentais tais como os conhecemos hoje foram a Declaração de Direito
dos Povos da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789. Isso
porque foi reconhecido o caráter universal e de supremacia dos direitos
naturais, inclusive contra o Parlamento, vinculando todos os poderes
públicos a tais direitos. 30
Todas essas Declarações de Direitos, consagraram os direitos fundamentais como
pilares do Constitucionalismo. Isto é, os direitos fundamentais ficam definitivamente
inseridos às Constituições. E, uma vez inseridos nestas, passam a ser considerados como
princípios capazes de garantir a proteção dos direitos do homem.
Loacir Gschwendtner, à respeito da inserção dos direitos fundamentais no corpo
constitucional afirma que:
Os Direitos Fundamentais estão inseridos dentro daquilo que o
Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais,
27
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p.21.
29
DIMOULIS, Dimitri. Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional/ Coordenador Geral Dimitri Dimoulis –
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 127.
30
Op. Cit. NAKAHIRA, Ricardo, p.20.
28
23
que são os princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem
Jurídica.
Sem eles a Constituição nada mais seria do que um aglomerado de normas
que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num mesmo texto
legal; de modo que, onde não existir Constituição não haverá direitos
fundamentais.
Assim, os direitos fundamentais são estudados enquanto direitos jurídicopositivos, uma vez que vigentes numa determinada ordem constitucional,
razão pela qual os direitos fundamentais do homem são coisas desejáveis,
fins que merecem ser perseguidos, contudo, apesar de toda essa
desejabilidade, ainda não foram totalmente reconhecidos.31
Alexandre de Moraes sobre a inserção dos direitos fundamentais nas constituições
garante:
A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou
mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a
partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder
Judiciário para a concretização da democracia. 32
A não-intervenção estatal preconizada pelo Estado Liberal apesar da positivação dos
direitos fundamentais trouxe, à época, caos e desordem. Apesar da consagração destes nas
Constituições e nas Declarações de Direitos não havia a preocupação com a pessoa humana.
Era o tempo de se alcançar a igualdade pela total liberdade.
Excessiva liberdade fez nascer nova Revolução, chamada de Revolução Francesa, na
qual a sociedade buscava um Estado mais participativo, mais presente. Foi a Revolução
Francesa que fez nascer novo modelo de Estado; o Estado social.
Este tinha como fundamento maior participação estatal frente à Sociedade. Pela
primeira vez se vê o Estado controlando as realizações sociais, garantindo aos cidadãos
direitos nunca antes oferecidos. Há a instauração da Democracia social.
Assim, o Estado Social representou efetivamente uma transformação superestrutural
do Estado Liberal. O próprio Liberalismo não dava nenhuma solução às contradições sociais,
mormente das pessoas à margem da vida, desapossadas de quase todos os bens.
O Estado Social, por sua própria condição é um Estado intervencionista, que requer,
sempre, a presença militante do poder político nas esferas sociais, onde cresceu a dependência
do indivíduo frente ao poder estatal.
31
GSCHWENDTNER, Loacir. Direitos Fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2075>. Acesso em: 14 mar. 2010.
32
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 21.
24
É nessa época que surge o Estado como garantidor de direitos. Esses são os ditos
direitos sociais. São os direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho etc.
Tais direitos foram positivados por meio de diversas Constituições. As mais
importantes difusoras dos direitos fundamentais garantidos pelo Estado social foram as
Constituições do México de 1917 e a de Weimar de 1919, na Alemanha.
A Constituição mexicana, promulgada em 5 de fevereiro de 1917 induziu três
novidades nunca antes havidas no cenário jurídico mundial. Nas palavras de Dimitri
Dimoulis:
Declara abolida a propriedade privada e a possibilidade de
exploração do trabalho assalariado (Capítulo II), em completa
ruptura com as anteriores Constituições e Declarações de Direitos
que garantiam a propriedade privada como elemento central.
Estabelece um tratamento diferenciado dos titulares de direitos de
acordo com a classe social, restringido os direitos dos integrantes
da classe burguesa (Capítulo IV).
Estabelece um dever fundamental: o trabalho obrigatório para
todos (Capítulo I, 4).33
Alexandre de Moraes assinala que “A Constituição mexicana de 1917 passou a
garantir os direitos individuais como fortes tendências sociais, como por exemplo, direitos
trabalhistas, [...], efetivação da educação [...]”34(grifo do autor).
Por sua vez, a Constituição alemã promulgada em 11 de agosto de 1919 trouxe os
Direitos Fundamentais elencados em cinco títulos: “(„indivíduo‟, „ordem social‟, „religião e
sociedades religiosas‟, „educação e formação escolar‟, „ordem econômica‟)”.35
Alexandre de Moraes destaca que além dos diretos fundamentais evidenciados acima a
Constituição de Weimar elencou outros, inclusive o direito à saúde como Direito
Fundamental:
No tocante à Seção II, logo no art. 119 previa-se o casamento como
fundamento da vida da família como conservação e desenvolvimento da
nação e proclamava a igualdade dos direitos dos dois sexos, além de
proteger a maternidade e afirmar incumbir ao Estado a pureza, à saúde e o
desenvolvimento social da família.36(grifo do autor).
33
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.32-33.
34
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria gera, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 30.
35
Op. Cit. DIMOULIS, Dimitri. p. 33-34
36
Op. Cit. MORAES, Alexandre de, p. 30.
25
Porém, não foram estas as únicas Constituições que recepcionaram os direitos
fundamentais em seu ordenamento jurídico. E seguindo essa mesma tendência, Constituições
brasileiras, cada uma ao seu tempo consagraram os direitos fundamentais.
Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco afirmam que “a percepção de que
os indivíduos têm antes direitos e somente depois obrigações perante o Estado lançou os
direitos fundamentais a um nível de imprescindibilidade na sociedade” 37.
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No Brasil os direitos fundamentais foram tratados pela primeira vez na Constituição
Imperial de 1824; posteriormente foram tratados nas Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967
e 1988, sendo que esta última é a mais relevante para o presente estudo.
Na Constituição do Império de 1824 foram outorgados como direitos fundamentais os
Direitos Civis e Políticos, assim como o direito à igualdade, à liberdade, à legalidade, entre
outros.
Alexandre de Moraes, destaque que:
A Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, previa em
seu Título VIII – Das disposições geraes e garantias dos direitos civis e
políticos dos cidadãos brazileiros – extenso rol de direitos humanos
fundamentais. O art. 179 possuía 35 incisos, consagrando direitos e
garantias individuais, tais como: Princípios da igualdade e legalidade, livre
manifestação de pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade
religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio,
possibilidade de prisão somente em caso de prisão em flagrante delito ou
por ordem de autoridade competente, fiança, princípio da reserva legal e
anterioridade lei penal, independência judicial, princípio do Juiz natural,
livre acesso aos cargos públicos, abolição dos açoites, da tortura, da marca
de ferro quente e todas as mais penas cruéis, individualização da pena,
respeito à dignidade do preso, direito de propriedade, liberdade de
profissão, direito de invenção, inviolabilidade das correspondências,
responsabilidade civil do Estado por atos dos funcionários públicos, direito
de petição, gratuidade de ensino público fundamental.38(grifo do autor)
37
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 222.
38
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria gera, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 32.
26
Dimitri Dimoulis ao tratar dos direitos fundamentais na Constituição do Império, de
1824 relata que esta os proclamou no Art. 179 e que sua concretização ficou comprometida
com a criação do Poder Moderador, pois este concedia ao Imperador poderes ilimitados. 39
Já a Constituição de 1891, em seu Art. 72 foram consagrados os mesmos da
Constituição Imperial, além do direito à gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos
de reunião e associação, habeas corpus etc.
Além dos tradicionais direitos e garantias individuais que já haviam sido
consagrados pela Constituição anterior, podemos destacar as seguintes
previsões estabelecidas pelo art. 72: gratuidade do casamento civil, ensino
leigo, direitos de reunião e associação, ampla defesa [...], abolição das
penas das galés e do banimento judicial, abolição da pena de morte,
reservas as disposições da legislação militar em tempo de guerra, habeascorpus, propriedade de marcas de fábrica, Instituição do Júri.40(grifo do
autor).
Dimitri Dimoulis relata que a Constituição de 1891 trouxe importantes acréscimos à
lista de direitos fundamentais trazidos pela Constituição do Império e que foram estendidos
aos estrangeiros que residiam no Brasil à época. Veja-se:
A Constituição Republicana de 1891 retoma, em seu art. 72, composto de 31
parágrafos, os direitos fundamentais especificados na Constituição de 1824.
A essa lista são feitos importantes acréscimos, como, por exemplo, o
reconhecimento do direito de reunião e de associação, das amplas garantias
penais e do instituto do habeas corpus, anteriormente garantido tão somente
em nível de legislação ordinária. Observe-se, também, que esses direitos
passam a serem garantido „a brasileiros e estrangeiros residentes no país‟
(art. 72, caput), enquanto que a Constituição de 1824 os reconhecia somente
aos „cidadãos brasileiros‟ (art. 179).41
Posteriormente, a Constituição de 1934, além de manter os direitos recepcionados
pelas Constituições anteriores, inovou principalmente, conforme Alexandre de Moraes, ao
consagrar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, assim como a escusa de
consciência. 42
39
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 36.
40
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria gera, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003, p. 32.
41
Op.Cit. DIMOULIS, Dimitri, p. 36.
42
Op. cit, MORAES, Alexandre de, p. 33.
27
Ressalva-se que nesta Constituição foram especificados alguns direitos sociais, como a
assistência aos indigentes e o direito à subsistência.
A Constituição de 1937 trouxe ao rol dos direitos fundamentais antes consagrados a
impossibilidade de aplicação de penas perpétuas, a guarda e o emprego da economia popular
além de criar um Tribunal especial com competência para o processo e julgamento dos crimes
que atentavam contra a existência, a segurança e a integridade do Estado.43
Na Constituição de 1946, além dos já consagrados estabeleceu-se em seu Art. 157 os
direitos sociais, pertinentes aos trabalhadores e empregados, assim como trouxe em seu bojo
títulos específicos para a proteção à família, educação e cultura.44
Na Constituição de 1967 a inovações foram relativas ao direito de sigilo das
comunicações telefônicas e telegráficas, direito à integridade física e moral do detento e do
presidiário, fixação de competência mínima para o Tribunal do Júri. 45
Por fim, a Constituição de 1988 ampliou os direitos fundamentais reconhecendo os
direitos de solidariedade, chamados de direitos fundamentais de terceira dimensão, a serem
estudados posteriormente. Reconheceu também os direitos fundamentais provenientes de
Tratados Internacionais sendo conseqüência da internacionalização dos direitos humanos.
Na Constituição de 1988, os direitos fundamentais encontram-se espalhados ao longo
do corpo do Texto Constitucional, mas tem sua sede no Título II que trata dos “Direitos e
Garantias Fundamentais”, regulamentando os direitos individuais, coletivos, sociais e
políticos, assim como as respectivas garantias. Estes estão dispostos nos Arts. 5º, 6º e 7º da
Constituição Federal de 1988.
O art. 5º, da CF traz um extenso rol de direitos individuais, de garantias
clássicas. Ao lado destes, prescreve também direitos coletivos e deveres
individuais e coletivos. O art. 6º define os direitos sociais a serem
concretizados por todos os órgãos estaduais. O art. 7º eleva o direito do
trabalho ao nível constitucional, o que traz relevantes conseqüências
dogmáticas, como a incidência do dever estatal de tutela ( Capítulo 8.3),
sendo que a omissão ou não cumprimento deste dever pelo Estado dá azo a
ações constitucionais. 46
A respeito, Wladimir Brega Filho pondera que:
43
MORAES, Alexandre de,. Direitos humanos fundamentais: teoria gera, comentários aos arts. 1º ao 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência./Alexandre de Moraes. – 5. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003p. 33.
44
Op. Cit, p. 33.
45
Op. Cit, p. p. 34.
46
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.36.
28
[...] a Constituição de 1988, novamente inspirada por ventos democráticos,
ampliou os direitos fundamentais, e seguindo a tendência mundial, além dos
direitos individuais e sociais, reconheceu os direitos de solidariedade
(direitos fundamentais de terceira geração), como é o caso do direito a um
meio ambiente equilibrado previsto no art. 225.47
Além de ampliar o rol dos direitos fundamentais a Constituição de 1988 ainda
recepcionou em seu Art. 5º, §2º aqueles direitos que provinham dos Tratados Internacionais
aos quais o Brasil era signatário, reforçando a internacionalização dos direitos humanos. 48
Importante ressaltar que a Constituição de 1988 trata os direitos fundamentais sob
diferentes denominações. Estas expressões são direitos e garantias fundamentais; direitos e
liberdades fundamentais; direitos fundamentais da pessoa humana, entre outras.
Gilmar Mendes defende a tese de que a Constituição Federal de 1988 trouxe maior
status aos direitos fundamentais pois estes são basilares à consagração dos direitos dos
homens tornando-se assim o núcleo da legislação e por isso intocáveis.
A Constituição brasileira de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos
individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início
do texto constitucional denota a intenção do constituinte de lhes emprestar
significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em
setenta e sete incisos e dois parágrafos (art. 5o), reforça a impressão sobre a
posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A idéia
de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta a
vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de
guardar-lhes estrita observância.
O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos
integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando,
por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los
(art. 60, § 4o).49
1.3 O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conceituar o que venha a ser direitos fundamentais não é uma tarefa fácil. Ao longo
dos anos inúmeros estudiosos da Ciência do Direito e até de outras Ciências afins vem
47
BREGA FILHO, Wladimir. – Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das
expressões. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 39.
48
Op. Cit. p. 39.
49
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível em
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de agosto de 2009.
29
tentando fazê-lo sem que tenham completo sucesso. É muito difícil se trazer ao mundo um
conceito completo de direitos fundamentais vez que estes tem em si duas características
diferentes e cada uma delas leva o estudioso a conceituá-lo conforme a ótica que é dada ao
assunto.
Porém, antes de se trazer os diversos conceitos de direitos fundamentais faz-se
necessário evidenciar que desde o surgimento da noção de que o homem é possuidor de
direitos que lhe eram próprios e que garantiam a ele uma existência digna, inúmeras foram as
expressões utilizadas para nomear esses direitos: “Direitos de Personalidade”, “Direitos do
Homem”,
“Direitos
Fundamentais
da
Pessoa”,
“Direitos
Humanos”,
“Liberdades
Fundamentas”, “Direitos Fundamentais”, entre outros.
Para o presente estudo, como se percebe, acolhe-se o termo “direitos fundamentais”.
Os direitos fundamentais podem ser vistos como instrumentos inspiradores de
princípios e como instrumentos inspiradores de normas jurídicas.
Robert Alexy bem trata do assunto ao afirmar:
Há duas construções principais dos direitos fundamentais: uma é estreita e
estrita (narrow and strict), a outra ampla e extensa (broad and
comprehensive). A primeira pode ser denominada construção de regra, a
segunda construção de princípio. Essas duas construções não se realizam em
nenhum lugar de forma pura, mas elas representam distintas tendências, e a
questão de qual delas é melhor é uma questão central da interpretação de
qualquer Constituição que preveja controle de constitucionalidade. 50
Alguns autores, como se verá a seguir, os conceituam dando-lhes ênfase
constitucional, porque positivados, outros não, atribuindo a estes, meros valores de ordem
moral. Para eles os direitos fundamentais não são direitos constitucionais e sim direitos
concernentes ao indivíduo que tem o condão de atribuir-lhe valor, que são imprescindíveis à
dignidade da pessoa humana e a Constituição apenas os recepcionou.
Dimitri Dimoulis adota o seguinte conceito acerca de direitos fundamentais:
São direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidas em
dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativos
supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do
poder estatal em face da liberdade individual. 51
50
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. - Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho
de 2003, p. 131-140
51
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.54.
30
Michelle Pfaffenseller os conceitua como sendo “[...] consistem em instrumentos de
proteção do indivíduo frente à atuação do Estado”52.
Ingo Wolfgang Sarlet, compreende que os direitos fundamentais são:
Todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de
vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e
importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da
Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes
constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo
e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição
material, tendo ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a
abertura do catálogo) 53.
Estes estudiosos acima mencionados atribuem ao conceito de direitos fundamentais
cunho constitucional.
Para José Carlos Vieira de Andrade, Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes
Junior e Friedrich Muller os direitos fundamentais são conceituados a partir dos valores
inerentes aos indivíduos.
Veja-se:
José Carlos Vieira de Andrade, os direitos fundamentais são “[...] direitos absolutos,
imutáveis e intertemporais, inerentes à qualidade de homem dos seus titulares, e constituem
um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica”. 54
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior conceituam:
Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica,
constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana
em todas as dimensões. Dessarte, possuem natureza poliédrica, prestando-se
ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias
individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais)
e na sua preservação (direitos à fraternidade e à solidariedade). 55
De acordo com Friedrich Müller, os direitos fundamentais:
52
PFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos Direitos Fundamentais. Revista Jurídica, Brasília, V.9, n. 85, junjul-2007.
53
SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 89 apud NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia
dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p.15.
54
ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p.19 apud
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p. 15 (grifo do autor).
55
ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional / Luiz Alberto David Araújo. Vidal Serrano
Nunes Júnior. – 12. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2008.
31
Constituem a base normativa do desenvolvimento social e político de
cidadãos livres, de homens livres, de acordo com a sua formulação como
direitos do cidadão os direitos humanos. São, portanto, garantias materiais,
determinadas positivamente através de seu conteúdo. 56
Para o presente estudo, direitos fundamentais podem ser conceituados como aqueles
direitos inerentes ao homem que integram o ordenamento jurídico de qualquer Estado e que
são capazes de garantir a todo o qualquer ser humano uma existência digna, conferindo-lhe
diretrizes para seu desenvolvimento que são criados a partir da Constituição que é pilar básico
para o Estado Democrático de Direito.
1.4 A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de se explanar acerca da classificação dos direitos fundamentais necessário se
faz uma breves discussão sobre a divergência existente na doutrina quanto à denominação
destas classificações.
Alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides, utilizam a expressão “geração” de
direitos fundamentais, ao passo que outros, como Flávia Piovesan utilizam a expressão
“dimensão” de direitos fundamentais. Acolhe-se no presente a expressão dimensão. A
expressão “geração” transmite a impressão de que os direitos fundamentais, ao longo do
tempo se sobrepõe uns aos outro enquanto a expressão “dimensão” leva a idéia de
complementação. Quando se lê “dimensão” de direitos tem-se a idéia de que um direito
fundamental complementa o outro. Por isso, acolhe-se a expressão “dimensão de direitos
fundamentais”.
Apesar de a Doutrina trazer à literatura jurídica inúmeras dimensões de direitos
fundamentais prefere-se para o presente estudo classificá-los em apenas três, portanto os
direitos fundamentais podem ser classificados como direitos de primeira, segunda e terceira
dimensão.
56
MULLER, Friedrich. Interpretação e concepções atuais dos direitos do homem, in Anais da XV Conferencia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, p.535-545 apud NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos
Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p. 16
32
1.4.1 Direitos Fundamentais de primeira dimensão
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são aqueles surgidos no século XVIII,
decorrentes das idéias do Liberalismo. Tem como característica fundamental a proteção do
homem do Absolutismo estatal, pois conferiam limitação ao poder do Estado. Tinham o
escopo de definir a licitude dos atos praticados, tanto pelos cidadãos quanto pelo Estado.
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk afirmam:
[...] os direitos fundamentais de primeira geração se projetam como
liberdades públicas, no sentido de que eram exercidos frente ao poder do
Estado. Constituíram, sobretudo, liberdades negativas, que implicavam
deveres de omissão por parte do Estado. Em outras palavras, as liberdades
negativas são aí espaço de não intervenção. É do exame destas liberdades
que se revela a constituição da clivagem público e privado, uma vez que é
precisamente na constituição dos direitos subjetivos que estabelecerá os
limites de atuação do Estado. 57
Paulo Bonavides os define como os “direitos de resistência ou de oposição perante o
Estado”.58
São os direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade:
Tais direitos, também chamados de Liberdades Públicas, direitos individuais
ou direitos civis e políticos, são classificados como direitos de primeira
geração. Entre esses direitos estariam os direitos tradicionais que dizem
respeito ao indivíduo (igualdade, intimidade, honra, vida, propriedade e
outros), complementados pela liberdade de expressão, de imprensa, de
associação, de manifestação, de reunião e pelos direitos de participação
política.59 (grifo do autor).
A percepção destes direitos fundamentais de primeira dimensão liga-se ao movimento
constitucionalista que faz com que surja o pensamento da relação existente entre o indivíduo e
o Estado. Aquele como sujeito de direitos e este como garantidor de direitos. Nasce a idéia de
que os indivíduos são detentores de direitos que podem ser exercidos contra o poder estatal.
57
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa
humana e o novo Código Civil: uma análise crítica. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª
Ed., ver. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 91.
58
BONAVIDES, Paulo. – Curso de direito constitucional.8ª edição, ver., atual. e ampl., São Paulo: Malheiros,
1999, p. 517.
59
BREGA FILHO, Wladimir. – Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das
expressões. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002,p. 22
33
1.4.2 Direitos Fundamentais de segunda dimensão
Os direitos fundamentais de segunda dimensão são aqueles que decorrem da
Revolução Industrial que acabou por acarretar inúmeros problemas sociais e econômicos.
Estes têm como características principais uma contraprestação social pelo Estado. São os
direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho. São conhecidos como Direitos
Sociais.
Ricardo Nakahira disserta:
Enquanto a primeira dimensão de direitos fundamentais surge como uma
reação aos excessos praticados pelo Estado, a segunda dimensão decorre do
desnivelamento social observado no século XIX, em razão do processo de
industrialização, que acarretou graves problemas sociais e econômicos. As
doutrinas socialistas e a falta de efetividade dos direitos de primeira
dimensão demonstram que, para resguardar a dignidade da pessoa humana,
seria necessária uma atuação positiva dos destinatários dos direitos
fundamentais. Tais direitos são caracterizados por demandarem uma
prestação social. 60(grifo do autor).
Wladimir Brega Filho afirma que: “[...] Foram definidos e assegurados os direitos
sociais, econômicos e culturais buscando garantir condições sociais razoáveis a todos os
homens para o exercício dos direitos individuais.” 61
Celso Lafer, citado por Wladimir Brega Filho assegura que os direitos fundamentais
de primeira dimensão foram complementados pelos de segunda : “pois estes últimos buscam
assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os
impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas” 62
O direito à saúde foi incluído no rol dos direitos sociais, portanto direitos
fundamentais de segunda dimensão, estando disposto no Título VIII, Capítulo II, Seção II,
especificamente no Art. 196 da Constituição Federal.
Oportunamente estudar-se a o referido direito em tópico próprio.
60
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p. 27.
61
BREGA FILHO, Wladimir. – Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das
expressões. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002,p. 23
62
LAFER, Celso, 1988, apud BREGA FILHO, Wladimir. – Direitos fundamentais na Constituição de 1988:
conteúdo jurídico das expressões. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002,p. 23
34
1.4.3 Direitos Fundamentais de terceira dimensão
Os direitos fundamentais de terceira dimensão são aqueles que sobrevieram após as
Grandes Guerras Mundiais com advento do avanço tecnológico. Dirigem-se não tão somente
à proteção do homem enquanto indivíduo, mas sim à proteção da coletividade. São o direito a
um meio ambiente sadio, direito à paz, preservação do patrimônio histórico e cultural do pais.
Distinguem-se dos direitos de primeira e segunda dimensão por não ditar normas
individuais. O direito individual não prevalece, mas, sim, o direito da coletividade. São
conhecidos como direitos de solidariedade justamente por trazer em si a idéia de coletividade.
Ingo Wolfgang Sarlet diz que:
A nota distintiva destes direitos da terceira dimensão reside basicamente na
sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se
revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e
qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão
individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. 63
Ricardo Nakahira, sobre os direitos fundamentais de terceira dimensão relata
A terceira dimensão surge, como não poderia deixar de ser, em face dos
avanços da sociedade na área tecnológica. Após a Segunda Grande Guerra, o
mundo sofre diversas mudanças em uma velocidade crescente. Há
consciência da necessidade de reconhecimento de direitos que são
outorgados a todos de forma coletiva ou difusa. Há a necessidade de uma
boa qualidade de vida, de uma meio ambiente saudável, da paz, de
preservação do patrimônio histórico e cultural, etc.
Esses direitos fundamentais de terceira dimensão dirigem-se à proteção, não
do homem-indivíduo, mas da coletividade, de grupos, sendo direitos
titularizados de forma difusa ou coletiva. 64
Assim, os direitos fundamentais de terceira dimensão abrangem os direitos da
coletividade e, portanto, conclui-se que com eles foram instituídos os denominados direitos
difusos e coletivos.
63
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
49
64
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p. 28.
35
1.5 A SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
A Constituição Federal atual foi a primeira dentre todas as Constituições pátrias que
reconheceu expressamente o direito à saúde como um direito fundamental. O direito à saúde
está previsto genericamente em seu Art. 6º e com mais atenção nos Art. 196 a 200 que se
destinam especificamente a ditar normas acerca desse direito. Insta salientar que em tópico
específico os preceitos acima mencionados serão estudados com mais detença.
Como já relatado anteriormente o direito à saúde é um direito fundamental de segunda
dimensão e, como tal, um direito social.
É considerado um direito social, pois exige do Estado uma contraprestação. Há a
necessidade de se garantir às pessoas humanas acesso e efetividade aos serviços de saúde. A
respeito, afirma Ingo Wolfgang Sarlet:
Como direito fundamental da pessoa humana (e não apenas dos brasileiros e
estrangeiros residentes no país) o direito à saúde tem sido considerado como
um direito social, integrando, portanto, a denominada segunda dimensão
(geração) dos direitos fundamentais, que marcou a evolução do Estado de
Direito de inspiração liberal-burguesa, para um novo modelo de Estado e
Constituição que se convencionou denominar de Estado Social (ou Estado
social de Direito). 65
Os direitos fundamentais sociais tem status constitucional e portanto gozam de todas
as garantias que os outros direitos fundamentais possuem.
Paulo Gilberto Cogo Leivas define os direitos fundamentais sociais como sendo:
[...] direitos de ações positivas fáticas, que, se o indivíduo tivesse
condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente,
poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições
e, considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou nãooutorga não pode permanecer nas mãos da simples maioria
parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de
disposição constitucional. 66
65
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia efetividade do direito à
saúde na Constituição de 1988.Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 10,
janeiro, 2002. Disponível em: HTTP://www.direitopublico.com.br. Acesso em 18 de Abril de 2009.
66
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo,. Teoria dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado, 2006, p. 89.
36
Saúde é um direito fundamental social por vários motivos. O mais óbvio é porque foi
inserido na constituição no capítulo que trata das garantias e direitos fundamentais. Nesta
ótica seria impossível não caracterizá-lo como tal.
Por outro fuso o direito à saúde é um direito fundamental porque surgiu das evoluções
social da instauração do Estado Social, forma de governo que evidenciou os direitos do
cidadão em primeiro plano.
O direito à saúde está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana e esta por sua
vez é fundamento da ordem constitucional. É imprescindível para a preservação da vida do ser
humano.
Hewestton Humenhuk disserta:
[...] o direito à saúde perante os dispositivos de nossa Carta Magna de 1988,
deve ser entendido como um direito social fundamental, que na sua essência
deve ser buscado na maior otimização possível, haja vista que a preservação
da vida e ao respeito a dignidade humana em consonância com a justiça
social a ser alcançada, externam o direito à saúde como um verdadeiro
direito público subjetivo com toda sua fundamentalidade. 67
O direito à saúde, como um direito fundamental, significa para a população uma
garantia de que o Estado, como garantidor de direitos tem o dever prestacional de garantir a
boa qualidade de vida dos indivíduos por ele protegidos. Isto significa que o cidadão tem o
seu direito amparado quando este não tem condições monetárias de garantir esse direito para
si e para si ou sua família. Desta forma, cria-se um laço, um elo, entre o Estado como detentor
do dever de tornar efetivo o direito à saúde e o cidadão como detentor desse direito.
No próximo capítulo será explanado sobre o direito sanitário, ramo do direito que se
destina ao estudo do direito à saúde. Nele há a reunião de normas, princípios, políticas que
dão fundamentos, bases, para que as pessoas humanas tenham o seu direito garantido.
67
HUMENHUK, Hewestton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais.Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em HTTP://jus2.ul.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839. Acesso
em 21 jan.2009.
37
2. O DIREITO SANITÁRIO E SUA EFICÁCIA
O presente capítulo tem por objetivo demonstrar que o Direito Sanitário é tido como o
direito “protetor do direito à saúde.” Para que se possível se chegar a essa conclusão é trazida
a conceituação de saúde e saúde pública, suas semelhanças e divergências, um breve relato
sobre a história da saúde pública no Mundo e no Brasil, a discussão sobre a importância do
direito fundamental à saúde para o Estado Democrático de Direito, a extensão da
aplicabilidade e eficácia de suas normas e quais são os princípios e normas jurídicas
informadores do Direito Sanitário que ditam os liames para que este direito seja caracterizado
como o protetor do direito à saúde.
2.1 CONCEITO DE SAÚDE E SAÚDE PÚBLICA
Aos olhos de qualquer um do povo, o conceito de saúde resume-se simplesmente ao
fato do indivíduo gozar de um organismo saudável livre de quaisquer tipos de infecções ou
doenças. Resume-se ao fator determinante de se ter uma boa qualidade de vida associada a um
meio ambiente sadio e hígido.
J. L B. de Moraes, citado por Hewestton Humenhuk afirma que:
O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma
vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve
objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento
tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e
proporcionando-lhe benefícios. 68
A saúde, para os não-estudiosos do tema é conceituada apenas como sendo o cuidado
que o indivíduo tem com si próprio.
68
MORAES, J. L. B., 1997. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais apud HUMENHUK, Hewestton.
O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais.Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev.
2004. Disponível em HTTP://jus2.ul.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839. Acesso em 21 jan.2009.
38
Neste sentido pode-se concluir que saúde é tão somente um fator de integração social.
Isto significa que um corpo saudável pode ser um instrumento de inclusão social ao passo que
a um corpo doente um instrumento de exclusão.
Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, saúde
[Do lat. salute “salvação”, “conservação da vida”.] S. f. 1. Estado do
indivíduo cujas funções orgânicas, físicas e mentais se acham em situação
normal; estado do que é sadio ou são. 2. Força, robustez, vigor: Esta criança
está vendendo saúde. 3. Disposição do organismo: é homem de boa saúde. 4.
Disposição moral ou mental: saúde de espírito. 5. Voto ou saudação que se
faz bebendo à saúde de alguém; brinde: Fizeram-se várias saúdes aos noivos.
● Interj. 6. Emprega-se quando alguém espirra. ♦69
Na verdade conceituar saúde não é algo que possa ser feito com muita exatidão.
Saúde é um direito humano e fundamental e, em razão disto, é passível de tutela
estatal. Seu conceito foi trazido ao longo dos tempos, não tão-somente pela evolução jurídica
mas, sim, também pela evolução da sociedade.
A primeira idéia acerca do tema está ligada a uma explicação mística da realidade e foi
dada por povos primitivos. Eles: “[...] viam o doente como “vítima de demônios e espíritos
malignos, mobilizados talvez por um inimigo”.70 Esta acepção do que venha a ser saúde voltase apenas para o indivíduo portador de uma enfermidade.
Foi na Grécia Antiga por meio do conhecido brocardo Mens Sana In Corpore Sano,
que o conceito de saúde começou a tomar forma daquilo que atualmente se conhece.
Diferentes posicionamentos sobre o tema surgiram. Uns norteados pela idéia de que saúde
está ligada às condições de vida e ao meio ambiente em que o vive o ser humano; outros pela
simples ausência de doença.
A discussão sobre um conceito para saúde atravessou séculos. Dos
pensadores da Grécia Antiga aos dias atuais, a imprecisão do termo “saúde”
revela pensamentos distintos sobre o tema: de um lado o entendimento de
que a saúde relacionava-se como o meio ambiente e as condições de vida dos
homens; do outro lado, o conceito de saúde como ausência de doenças. 71
69
HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da Língua Portuguesa – Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2ª edição, revista e aumentada, 36ª impressão, p.1556.
70
FIGUEIREDO,Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado,2007, p. 77
71
ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e
coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 43.
39
O conceito de saúde aceito na atualidade é aquele que sobreveio com a criação da
Organização Mundial de Saúde (OMS). O preâmbulo da Constituição da Organização
Mundial de Saúde, datada de 26 de julho de 1946, trás que saúde é “o estado de completo
bem-estar físico, e mental e não apenas a ausência de doença”. 72
Esta conceituação trazida pela Constituição da OMS supera a idéia de que saúde é
apenas a ausência de doenças, acepção esta quase que inseparável da acepção de saúde acima
mencionada. Liga-se, então o conceito de saúde às condições de vida e ao ambiente social em
que vive o ser humano o que abrange aspectos físicos, sociais, espirituais e mentais 73. Esta
nova conceituação de saúde é a adotada pelas representações de saúde.
Percebe-se então que a noção de saúde, desta feita está atrelada a todo um conjunto de
fatores determinantes e não mais apenas a um fator individual: a doença.
Nesta seara encara-se a saúde de forma coletiva e, em razão disto, faz-se necessário se
conceituar saúde pública e expor a relação existente entre ambas.
Quando se relata que saúde deve ser examinada do ponto de vista coletivo extrai-se a
idéia de saúde pública. Como já se disse, saúde é um direito de todos e quem dá essa garantia
as pessoas humanas é o Estado.
Desta forma, nas palavras de Fernando Aith “A saúde começou a interessar ao Direito,
inicialmente, com a noção de que existe uma “saúde pública e coletiva” a ser protegida”. 74
Paulo Narvai e Paulo Frazão, conceituam saúde pública como sendo:
[...] a ciência e a arte de evitar doença, prolongar vida e promover
saúde física e mental, e a eficiência, através de esforços organizados
da comunidade, visando o saneamento do meio, o controle das
infecções comunitárias, a educação do indivíduo nos princípios da
higiene pessoal, a organização de serviços médicos e de enfermagem
para o diagnóstico precoce e o tratamento da doença e o
desenvolvimento dos mecanismos sociais que assegurarão a cada
pessoa na comunidade o padrão de vida adequado para a manutenção
da saúde [...]75
[...]
Saúde Pública, [...] na concepção mais tradicional, é a aplicação de
conhecimentos (médicos ou não), com o objetivo de organizar sistemas e
serviços de saúde, actuar em factores condicionantes e determinantes do
72
WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcelos e Barra, Juliano Sarmento. Direito Sanitário Previdenciário
e Trabalhista. – São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.17.
73
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à saúde no Brasil. – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 44.
74
Op. Cit, p. 43.
75
ROCHA, Aristides Almeida (ed.). Saúde Pública/ Editores Aristides Almeida Rocha. Chester Luiz Galvão
César. - São Paulo: Atheneu, 2008, p. 273.
40
processo saúde-doença controlando a incidência de doenças nas populações
através de ações de vigilância e intervenções governamentais. 76
O vocábulo saúde pública trás em si dois significados distintos; um que se reporta ao
estado de saúde de uma determinada população, de um modo geral e, outro, que vincula o
Estado como administrador e promotor da saúde mesma.
No presente estudo adota-se o segundo significado, qual seja aquele que vincula o
Estado como administrador e promotor da saúde.
2.1.1 A História da Saúde Pública no Mundo e no Brasil
Para se alcançar os objetivos a serem colimados nesta obra, faz-se necessário um breve
relato sobre as origens da saúde pública.
Os primeiros a contribuírem com o que hoje pode se reconhecer como saúde pública
foram os gregos e os romanos.
Os gregos foram os primeiros responsáveis pelos grandes avanços medicinais
ocorridos na Era Clássica, sobretudo com Hipócrates e seus seguidores que direcionavam seus
estudos não apenas ao paciente, mas, também, ao seu ambiente. Figueiredo afirma que: [...]
introduziu ele a discussão dos fatores ambientais ligados à doença [...]”77
Nessa época as doenças não eram mais curadas por meio de rituais espirituais, mas por
meio de métodos naturais com o uso de ervas medicinais. Além disto, foi nesse tempo que
Platão trouxe à tona a idéia de que o indivíduo deve procurar promover o equilíbrio entre seu
corpo e sua alma. Tal idéia mais tarde daria origem ao pensamento de que o indivíduo deve
procurar manter o equilíbrio entre si e a organização social em que vive e, também, com a
natureza.
Nesta mesma seara, os romanos também tiveram grande contribuição na evolução da
saúde pública como já dito anteriormente. Ao conquistar a região mediterrânea e herdar os
ensinamentos gregos também o fizeram com relação aos ideais de saúde pública. Porém
inovaram a trazer ao conhecimento de todos, ensinamentos de administração pública,
engenharia, organização de serviços de saúde e construção de sistemas sanitários, todos
ligados à saúde pública.
76
Saúde Pública. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Sa%C3%BAde_p%C3%BAblica. Acesso em
11/09/2009.
77
FIGUEIREDO,Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado,2007, p. 77
41
Fernando Aith ensina que além dos ensinamentos acima mencionados, os romanos
trouxeram duas grandes contribuições para a saúde pública como se pode observar abaixo.
As duas principais contribuições de Roma na esfera da saúde pública podem
ser identificadas nos campos da higiene coletiva e da medicina social. Com
relação à higiene coletiva, os romanos construíram um considerável sistema
de aprovisionamento de água potável para a população, através de
aquedutos. [...] No que diz respeito à medicina social, havia a preocupação
com os aspectos sanitários relacionados com a prevenção e o tratamento
médico das camadas da população mais pobres e mais expostas.78
Desta forma vislumbra-se que o conceito de saúde pública conforme se conhece na
atualidade teve sua base nos ensinamentos greco-romanos.
Sueli Dallari e Deisy Ventura, nas palavras de Figueiredo afirmam que: “o atual
conceito de saúde pública teria raízes nesse período, quando também se afirmaram as
primeiras políticas concretas do que hoje se conhece por Direito Internacional Sanitário”. 79
Após esse período, tem-se que novas evoluções no que tange à saúde pública foram
evidenciadas na Europa do século XIV face às grandes epidemias que assolaram populações
inteiras. A população européia forçou os governantes a promover medidas de saúde pública
para se garantir o bem estar daqueles que não foram atingidos pela peste nos meados do ano
de 1300.
Após, em 1486, em Veneza, Itália, foi instituído o “Comitê Permanente de Veneza”
que acabou por instaurar uma política de saúde pública ou política sanitária pública, tal
registro
[...] iniciou então um trabalho progressivo de implementação de ações e
serviços voltados à garantia da saúde pública, abrangendo o controle dos
hospitais e das profissões médicas, a fiscalização dos cemitérios e das fontes
de água potável, a remoção dos mendigos e prostitutas, o controle sobre o
comércio de alimentos e do vinho, o controle sobre o fornecimento de água e
sobre a forma de evacuação de lixos, enfim, uma gama de ações muito
semelhante às atualmente encontradas nas políticas sanitárias atuais,
guardadas, evidentemente, as devidas proporções. 80
Com o passar dos anos e com a evolução social surgiu no século XVIII uma doutrina
própria voltada especificamente para o estudo da saúde pública. Tal doutrina foi denominada
higienismo e tinha como preceito fundamental o estudo e aprimoramento da medicina clínica
78
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à saúde no Brasil. – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 43.
79
Op. Cit., p. 78
80
Op. Cit., p. 55.
42
e a moralidade. Desta forma, os higienistas acreditavam que faziam parte da evolução moral
da sociedade inserindo nela preceitos de saúde. Mais tarde, passaram a atuar nas colônias
européias com o intuito de promover a saúde entre os povos recém descobertos.
Os ideais traçados pelos higienistas foram tão marcantes que deram origem séculos
mais tarde aos Anais de Higiene Pública e Medicina Legal na França e à Organização
Mundial de Saúde.81
Mesmo assim, com o reconhecimento destas inúmeras ações e defesa da saúde pública
esta cabia única e exclusivamente aos médicos. Foi com o passar dos tempos que saúde
pública deixou de ser assunto exclusivo da Medicina e passou a ser apreciada por outros
ramos de atividade.
Esta percepção ocorreu por volta das décadas de 1960 e 1970 do século passado. Os
cientistas sociais da época, em particular o antropólogo W. Rivers começaram a questionar a
saúde como exclusividade médica.82
Em seus relatos descobriram que saúde não tem apenas ligação exclusiva com doença
ou sua ausência e, sim, com o ambiente em que vive o ser humano, sua religião, seus hábitos e
costumes e por tais correlações seu estudo cabe á outras áreas do conhecimento humano
dentre elas o Direito. Este, liga-se à saúde no momento em que há a existência de um
problema de saúde pública, de saúde coletiva. O Direito dita normas de convivência, de
regulamentação e de proteção da saúde e sua efetivação a toda sociedade.
No Brasil, a saúde foi reconhecida como um direito de todos e um dever do Estado
pelo Art. 196 da Constituição Federal e assim houve a necessidade de se criar regras capazes
de solucionar quaisquer problemas ligadas à saúde pública.
Tais regras foram compreendidas e agrupadas por um ramo autônomo do Direito, qual
seja o Direito Sanitário o qual será cuidado com mais detalhes a seguir.
2.2 DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E O ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
81
AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria geral do Direito Sanitário Brasileiro.Tese apresentada ao programa
de pós-graduação em saúde pública para obtenção do título de Doutor em Saúde Pública à Banca Examinadora
da Faculdade de Saúde Pública de São Paulo: São Paulo, 2006, p. 64
82
Op. Cit., p. 48
43
O direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro está principalmente evidenciado
na Constituição Federal de 1988 e menção a ele é feita nos Arts. 6º,196, 197, 198, 199 e
200.Saúde, desta feita, é um direito de todos e um dever do Estado e desta forma este tem o
dever de protegê-la juridicamente e esta proteção “vem junto com o desenvolvimento dos
Estados Democráticos de Direito.”83
O Art. 196 da Constituição Federal dispõe que a saúde é um direito de todos e um
dever do Estado e atribui ao Estado a obrigação de sua execução pois é tido como um serviço
público. O referido dispositivo da Constituição Federal ao estabelecer que o direito à saúde é
um direito destinado a todos os integrantes do Estado brasileiro, sejam eles natos ou
naturalizados, atribuiu a este a natureza jurídica de um direito difuso. Anos mais tarde, a
referida atribuição foi ratificada pelo Código de Defesa do Consumidor que trouxe o conceito
de direito difuso.
Júlio Cesar de Sá da Rocha corrobora com a afirmação acima trazida ao dizer que
O direito à saúde possui natureza jurídica de direito difuso, na medida em
que a Constituição Federal de 1988 trata-o como um direito de todos (art.
196, caput), enquadrando-se completamente no conceito normativo do CDC
(art. 81, I), como sendo aquele „transindividual de natureza indivisível, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de
fato‟.84
Por sua vez o Art. 197 da Constituição Federal prevê que as ações e os serviços de
saúde são de relevância pública e que é atribuição do Poder Público sua fiscalização e
controle e que sua execução poderá ser feita direta ou indiretamente, neste caso por meio de
terceiros, ou por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
Neste sentido, a Constituição Federal estabeleceu que a execução das ações e serviços
do Estado não é incumbência única e exclusiva do Estado, mesmo este tendo o dever de
promovê-las.
Já o Art. 198 classifica os serviços de saúde como sendo serviços públicos e os torna
parte integrante de um sistema regional e hierárquico o qual é chamado de Sistema Único de
Saúde - SUS. Em seus incisos evidencia o instituto da descentralização o qual distribui a
responsabilidade da promoção, recuperação e proteção da saúde às diversas esferas
governamentais existentes no País: Estados Federados, Distrito Federal e Municípios.
83
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 61.
84
ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e
coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 46.
44
Logo, o Art. 199 disciplina que a assistência à saúde pode ser promovida por pessoas
jurídicas de direito privado que tem como âmbito de atuação o ramo de seguros privados de
saúde. Tais pessoas jurídicas que atuam como forma de complementação do SUS devem, a
fim de regulamentar sua atuação, firmar contratos de direito público ou convênios com o
Poder Público.
Por fim, o Art. 200 trás em seu conteúdo normas que disciplinam a atuação do SUS.
Ainda, há no ordenamento jurídico brasileiro diversas legislações que regulamentam o
Direito à Saúde, tais como as Leis 6.259, de 30 de outubro de 1975; 6.437, e 20 de agosto de
1977; 6.360, e 23 de setembro de 1976; 8.080, de 19 de setembro de 1990; 8.142, de 28 de
dezembro de 1990; 9782 de 26 de janeiro e 1999; 9.961 de 28 e janeiro de 2000; e 11.105, de
24 de março de 2005 além dos inúmeros atos administrativos que cuidam do assunto.
Para o presente estudo a legislação que será mais abordada, em tópico específico será
a Lei 8.080, de 19 de Setembro de 1990, que regulamenta as ações e os serviços de saúde e o
SUS.
De todo o explanado percebe-se que o Estado deve garantir a execução da saúde por
meio de implementação de políticas públicas e sociais, que tenham o objetivo de reduzir o
risco de proliferação de doenças na população, garantir o acesso desta às ações e serviços de
saúde, que tem por incumbência sua proteção, promoção e recuperação.
Referidas medidas só podem ser exercidas juridicamente num Estão Democrático de
Direito.
Hewerstton Humenhuk conclui que:
[...] vivemos em um Estado Social e Democrático de Direito, e o Estado tem
a função de dar garantia e eficácia de alguns direitos aos cidadãos, diante
disto, os direitos fundamentais, revelam-se, já no próprio sentido da palavra,
como fundamental, ou seja, é pressuposto para a vida de qualquer ser
humano, pois sem este, não há dignidade humana. Com isto, o direito à
saúde se consubstancia em um direito público subjetivo, exigindo do Estado
atuação positiva para sua eficácia e garantia.85
O Estado Democrático de Direito é o primeiro instrumento capaz de garantir a efetiva
proteção do direito à saúde e tem como pilares fundamentais, para a sua formação, o
constitucionalismo, o respeito a princípios e a proteção dos direitos humanos.
Defende Fernando Aith:
85
HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em 27 ago. 2009.
45
O Estado Democrático de Direito representa a garantia primeira para que o
direito à saúde seja uma realidade. Somente em um ambiente de proteção
dos direitos humanos é que o direito à saúde poderá ser respeitado em sua
plenitude. 86
E mais,
O Estado de Direito representa hoje, após um amplo processo de afirmação
dos direitos humanos, um dos fundamentos essenciais de organização das
sociedades políticas do mundo concreto. A atual concepção de Estado
modela-se no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoção e a
proteção dos direitos humanos (civis, políticos, sociais, econômicos,
culturais, difusos e coletivos). Estes direitos, por sua vez, exigem, para sua
promoção e proteção, um ambiente social dotado de regras de convivência
que garantam a todos, sem exceção, o respeito à vida e à dignidade do ser
humano. Essas regras devem atingir não só a figura dos governados como
também, e principalmente a figura dos governantes. 87
O direito à saúde ainda é disciplinado no ordenamento jurídico pátrio pelo Direito
Sanitário o qual será cuidado a seguir.
2.3 APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS – DIREITO À SAÚDE
Toda e qualquer norma constitucional tem em si determinados limites de
aplicabilidade e eficácia de acordo com o que foi estabelecido pelo legislador constituinte.
Algumas possuem eficácia plena, outras não. Ou seja, algumas são normas auto-aplicáveis e
outras necessitam de regulamentação para serem cumpridas.
As normas que instituem e garantem a aplicabilidade dos direitos fundamentais são
normas de eficácia e aplicabilidade imediata como se extrai do Art. 5º, § 1º da Constituição
Federal.
Herwerstton Humenhuk expressa sua opinião favorável a esta afirmação ao dizer que
“O principal dispositivo que dá guarida a esta preleção acerca dos direitos fundamentais é o §
86
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 61.
87
Op. Cit. p. 63.
46
1º do Art. 5º da Constituição Federal, que dispõe: „As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tem aplicação imediata‟. 88
Ingo Wolfgang Sarlet compartilha da mesma idéia:
A presunção em favor da aplicabilidade imediata e a máxima da maior
eficácia possível devem prevalecer, não apenas autorizando, mas impondo
aos juízes e tribunais que apliquem as respectivas normas aos casos
concretos, viabilizando, de tal sorte, o pleno exercício desses direitos
(inclusive como direitos subjetivos), outorgando-lhes, portanto sua plenitude
eficacial e, conseqüentemente, sua efetividade. 89
Mariana Figueiredo destaca que
No sistema jurídico brasileiro, a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais está consagrada pelo artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal –
que, relativamente a essa especial normatividade, deve ser interpretado de
modo conjugado às normas do processo legislativo dificultado das emendas
constitucionais, seja quanto às questões procedimentais ( em sentido amplo,
art. 60, caput e §§ 1º a 3º da CF), seja no que concerne aos limites materiais
ao poder de reforma (CF, art. 60, § 4º). Pela garantia de aplicabilidade
imediata torna-se claro que “são as leis fundamentais e não os direitos
fundamentais que se movem no âmbito das leis”. 90
José Afonso da Silva, ao tratar da aplicabilidade e da eficácia das normas de direitos
fundamentais ensina:
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais
dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em
função do Direito positivo. A Constituição e expressa sobre o assunto,
quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas
as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior
a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais,
enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que
consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de
eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os
direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição
vigente, mas algumas, especialmente mencionam uma lei integradora, são de
eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireto,
mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque,
quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam
88
HUMENHUK,
Hewerstton.
A
teoria
dos
Direitos
Fundamentais.
Disponível
em<HTTP://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=4231, p.7 Acesso em 21/02/2009
89
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
254
90
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.70-71..
47
garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos
fundamentais.91
Esta aplicabilidade imediata consagrada aos direitos fundamentas elencados no Art. 5º
da Constituição Federal estende-se aos direitos sociais trazidos pelo Art. 6º da mesma
legislação, pois estes também são considerados como direitos fundamentais.
Assim, tendo-se que o direito à saúde é um direito social e por sua vez um direito
fundamental, as normas que visam efetivar sua proteção, recuperação e promoção também são
normas de aplicabilidade imediata.
Pacificada a idéia de que as normas que integram o direito à saúde possuem
aplicabilidade imediata resta falar sobre sua eficácia.
Tem-se que o direito à saúde para ser efetivado depende de que seja realizada uma
organização das suas normas, estruturas, serviços e ações de saúde. Na maioria dos casos
referida organização deve ser feita pelo Poder Público.
José Joaquim Gomes Canotilho estabelece que:
[...] os direitos fundamentais, para poderem concretizar-se na realidade – e,
portanto, não somente os direitos sociais – necessitam, ademais de uma
normação intrinsecamente desinficadora, de formas de organização e de
regulamentação procedimentais apropriadas, havendo mútua interelação
entre os direitos e a organização e o procedimento. 92
Como já dito anteriormente, o direito à saúde é um direito de todos e um dever do
Estado. Com base nessa afirmativa conclui-se que a saúde não é apenas um direito de todos os
integrantes da sociedade mas um dever do Estado. Vê-se então a característica prestacional do
direito à saúde.
A característica prestacional atribuída ao direito fundamental à saúde é destinada na
maioria das vezes ao Estado que deve estabelecer uma atividade que viabilize a
disponibilização do direito à saúde. Tal atividade deve abranger tanto a regulamentação do
direito à saúde quanto a organização de ações, serviços e procedimentos a fim de que este seja
realmente eficaz.
91
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros Editores Ltda, 13ª Ed., 1997, p.
178-179.
92
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais,
procedimento processo e organização. Boletim da Faculdade de Coimbra,Coimbra, v.66, 1990, p. 153.
48
Outra maneira de se garantir a eficácia do direito à saúde é atribuí-lo, como já dito
anteriormente, às pessoas jurídicas de direito privado, instauração de políticas públicas, entre
outras medidas que visem a concretização deste direito.
O ordenamento jurídico reúne instrumentos capazes de garantir tal eficácia ao atribuir
ao Direito Sanitário a incumbência do estudo das normas de saúde pública e dar a estas meios
capazes de sua plena efetivação no mundo fático.
É sabido que todos os entes federativos tem a incumbência de dar efetividade e
eficácia para que o direito à saúde seja ofertado a toda sociedade. Para o presente estudo os
Municípios serão o foco principal.
O Art. 198 da Constituição Federal ao instaurar o instrumento da descentralização
atribui aos Municípios capacidade para tal.
Silvio Fernandes da Silva, citando Paim diz que:
[...] A municipalização é parte de uma estratégia para a concretização dos
princípios constitucionais de universalidade, integralidade, eqüidade e
controle social, através da devolução de poderes ao município, da
descentralização das ações e serviços de saúde e da transformação da relação
entre o poder público e a sociedade. 93
Os Municípios dão efetividade ao direito à saúde por meio de políticas públicas, tais
como o Sistema único de Saúde, o Programa de Saúde da Família, criado em 1994 com o
intuito de se promover a atenção básica de saúde nos Municípios, entre outras que serão
abordadas no terceiro capítulo.
2.4 A SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL
Saúde já foi anteriormente definida como sendo o completo bem estar físico, mental e
social do ser humano. Já saúde pública engloba em si dois significados distintos. Um ligado
ao estado geral da saúde populacional e outro associado ao Estado como ente administrador e
provedor da saúde. Para o presente estudo, em razão de sua coletividade, atribui-se à saúde
pública, a característica de direito fundamental de terceira dimensão.
93
SILVA, Silvio Fernandes da. Municipalização da saúde e poder local: sujeito, atores e políticas. São Paulo:
Hucitec, 2001, p. 57
49
No período da colonização brasileira praticamente não existia a noção de saúde e
muito menos de saúde pública. Aliás, o pensamento de que este Território servia apenas para
ser explorado fortaleceu o entendimento de que as pessoas que aqui habitavam não
necessitavam de nenhum tipo de amparo estatal que viesse a promover e administrar a saúde
pública; conforme asservera Cláudio Bertolli Filho:
O „paraíso‟ tropical anunciado pelos marinheiros quando retornavam para
seus portos de origem foi logo substituído pela versão oposta. Já no século
XVIII a colônia portuguesa da América era identificada com o “inferno”,
onde os colonizadores brancos e os escravos africanos tinham poucas
chances de sobrevivência. Os conflitos com os indígenas, as dificuladades
materiais da vida na região e sobretudo as múltiplas e frequentes
enfermidades eram os principais obstáculos para o estabelecimento dos
colonizadores.94
No Brasil-Colônia os responsáveis para a promoção da saúde eram os pajés, líderes
indígenas, que, com seus feitiços, ervas, cantos e os boticários promoviam curas a quem quer
que fosse.
Diante de tal situação, foram criados no século XVI pelo Conselho Ultramarino
Português, em 1642, órgão responsável pelas administração das colônias portuguesas, os
cargos de físico-mor e de cirurgião-mór com o intuito de zelar pela saúde dos habitantes do
Brasil colonial. Porém, não houve ninguém que se habilitasse a preenher tais cargos.95
A primeira vez na História brasileira que se implementou algum tipo promoção de
saúde foi com a vinda da Família Real portuguesa, em 1808.
Com a chegada da burguesia portuguesa ao País e frente à necessidade de se impor
melhorias à Colônia, foram então criadas duas Escolas de Medicina. O Colégio MédicoCirúrgico no Real Hospital Militar da Cidade de Salvador, em 1815, e a Escola de Cirurgia do
Rio de Janeiro em, 1813.
Em 1829 foi criada a denominada Imperial Academia de Medicina, órgão responsável
pelo aconselhamento do governo para dirimir os assuntos relativos à saùde pública e pelos
cuidados médicos da sociedade elitizada.
O historiador Cláudio Bertolli Filho ensina:
Em 1829, por ordem de dom Pedro I e em resposta ao pedido feito por
membros da elite nacional, foi criada a Imperial Academia de Medicina.
Reunindo os principais clínicos que atuavam no Rio de Janeiro, essa
94
95
FILHO, Claudio Bertolli. História da saúde pública no Brasil. São Paulo: Editora Afiliada, 2008, p.5
Op. Cit, p.5-6
50
academia funcionou como órgão consultivo do imperador nas questões
ligadas à saúde pública nacional. 96
Nem mesmo as instituições das Santas Casas fizeram mudar o cenário segundo
Bertolli Filho até o final do segundo reinado o Brasil era considerado um dos países mais
insalubres do planeta.97
E mais, as Escolas de Medicina criadas tanto no Rio de Janeiro, quanto em Salvador,
foram as mais expressivas representações de saúde criadas no país até o Goveno de Rodrigues
Alves.
Naquela época, o Rio de Janeiro, principal cidade brasileira, responsável por toda a
movimentação social e economica do Páis, não possuía qualquer espécie ou política de
saneamento básico e, em decorrência disso, inúmeras doenças, tais como a varíola, malária,
febre amarela e até a peste espalhavam-se facilmente.
Foi justamente entre 1902 e 1906, frente a essas inúmeras doenças que dissiminavam
populações inteiras, que medidas de saúde pública foram, pela primeira, vez na História
brasileira implementadas: são as ditas medidas sanitaristas. Nessa época, algumas cidades
brasileiras tais como, Rio de Janeiro e São Paulo passam pela primeira reforma urbanística e
sanitarista do Brasil.
[...] as transformações urbanísticas e sanitárias que ocorreram no país
surtiram um efeito positivo na saúde pública, mas fram as elites economicas
que mais se beneficiaram: não só receberam, nos bairros onde moravam,
equipamentos urbanos como água encanada,esgotos subterrâneos e serviços
de luz elétrica, como também garantiram, nas áreas de indústria e comércio,
condições minimamente saudáveis para a estabilidade e a eficiência das
atividades produtivas.98
No entanto, as camadas mais pobres da população não tiveram tantos benefícios com a
referida reforma.
As camadas mais pobres da população, ao contrário, continuaram a ter
precárias condições de vida. Ao proteger o bem-estar dos ricos, a política de
saúde relegava a segundo plano o restante da população, que continuava a
conviver em cortiços e a ser maior vítima de enfermidades que se tornavam
raras entre os grupos mais abastados. 99
96
FILHO, Claudio Bertolli. História da saúde pública no Brasil. São Paulo: Editora Afiliada, 2008, p.8
Op. Cit. p. 10-11.
98
,Op. Cit., p.26
99
Op. Cit. p. 26
97
51
Foi então que o presidente Rodrigues Alves convocou o médico Oswaldo Cruz para
buscar a melhor solução para estes problemas.
A convocação de Oswaldo Cruz deu origem ao movimento denomindade
“Campanhismo”, que tinha como objetivo o combate à epidemia e às endemias existentes. A
respeito diz José da Rocha Carvalheiro: “[...] o campanhismo terá em Oswaldo Cruz o modelo
mais bem acabado de médico e cientista. O saber assenta-se na pesquisa e na experimentação.
Objetivo: combater as endemias e as epidemias”. 100
Por sua vez, este convocou aproximadamente 1.500 pessoas para disciplinar ações que
tinham o objetivo de combater as endemias e epidemias existentes. Nesta tentativa, casas
eram invadidas, colchões eram querimados, doentes eram postos em exílios. Percebe-se que
tais medidas não tinham nenhum caráter educativo causando grande revolta à população
brasileira. Ainda, como se não bastasse, tal conflito alcançou auge com a instituição da
vacinação anti-varíola obrigatória. Foi a chamada Revolta da Vacina e nas palavras de
Bertolli Filho: “Definida como „o mais indomável movimento popular ocorrido no Rio de
Janeiro‟”. 101
Frente à tamanha indignação popular, Oswaldo Cruz foi afastado, dando lugar a seu
sucessor, Carlos Chagas que, pela primeira vez, na História brasileira conseguiu estruturar
uma campanha rotineira de ação e educação sanitária.
Esta sim foi a primeira medida governamental estruturada que promoveu a saúde
pública no País.
Desta forma, à época, estas foram as únicas medidas tomadas pelo Estado com o
intuito de resguardar a saúde dos brasileiros até a chegada dos colonos, vindos de todaa as
partes do mundo, sobretudo da Europa e Ásia. Esta, então, foi a primeira massa de
proletariado no País.
Porém, indgnados com a desvalorização do ser humanos e com as precárias condições
de vida oferecida pelo País, estes, por meio de de greves e manifestações reinvindicaram
maiores e melhores políticas assistenciais, sobremaneira políticas de assistencia à saúde.
Em decorrencia destas reiteradas manifestações, em o Decreto-Legislativo, nº 4.682 de
14 de janeiro de 1923, conhecido como Lei “Elói Chaves” que teve por objetivo instituir as
Caixas de Aposentadoria e Pensão. Estas eram mantidas pelas empresas que davam empregos
100
ROCHA, Aristides Almeida. Saúde Pública. Editores Aristides Almeida Rocha, – São Paulo: Atheneu, 2008,
p. 3
101
FILHO, Claudio Bertolli. História da saúde pública no Brasil.São Paulo: Editora Afiliada, 2008, p. 29
52
a estes colonos e a lhes oferecer serviços de saúde, educação etc, porém, o Estado não
mantinha nenhuma espécie de vínculo com estas instituições.
Aristides Almeida Rocha afirma:
O sistema de caixas previdenciárias, organizadas a partir de contribuições do
trabalhador e do empregador, previa, além da assistência médica ao
trabalhador e dependentes, aposentadoria e pensões aos familiares. [...]. Esse
período configurou-se por uma oferta de assistência médica desigual, pois
grande parte da população brasileira não estava vinculada a atividades de
natureza empresarial, continuando a depender dos programas sanitários
esporádicos do Estado. Importante ressaltar o caráter controlador dessa
política social, capaz de absorver os assalariados urbanos do seotr privado,
ao mesmo tempo que os exclui da esfera pública de participação. No entanto,
esse sistema previdenciário está vinculado a um longo processo de luta dos
trabalhadores. Nâo seria sem motivo que a Lei Eloy Chaves é tida como uma
„sólida âncora da estabilidade social‟.102
A partir da Revolução de 1930, com o governo do então presidente, Getúlio Vargas a
assistencia à saúde começa a efetivamente se estruturar, momento em que este cria o
Ministério da Educação e Saúde. Assim as Caixas de Aposentadoria e Pensão foram
substituídas pelos Institutos de Aposentadoria e Pensões (IAPs). Estas instituições, frente ao
caráter autoritário e sindicalista do Governo de Getúlio Vargas passam a ser dirigidos por
entidades sindicais, afastando dos particulares a responsabilidade por políticas de saúde e
educação.
O papel dos IAPs eram semelhantes ao das Caixas, pois previam, igualmente
assistência médica. Estas instituições eram mantidas pelas Forças Sindicais predominantes
naquele momento histórico e, por sua vez, o Estado, continuou a se eximir da sua
responsabilidade, inclusive no tocante ao financiament das políticas implementadas.
Essa nova estrutura precidenciária, implementada justamente com a
legislação trabalhista e sindical, forma o que alguns denominam
„tripé‟, que institui um padrão verticalizado de relação do Estado com
a sociedade civil e sacramenta o universo do trabalho como atinente à
esfera de responsabilidade do Ministério do Trabalho.103
Porém os IAPs davam assistência apenas aos indivíduos, que eram considerados
trabalhadores.
102
ROCHA, Aristides Almeida. Saúde Pública. Editores Aristides Almeida Rocha, – São Paulo: Atheneu, 2008,
p. 5-6.
103
Op. Cit., p. 6
53
O cenário político no Brasil nesse período foi caracterizado por uma ditadura
populista que, em vista dos interesses econômicos e políticos, privilegiava
diferentes espaços urbanos estratégicos e diferentes categorias profissionais.
O restante da população brasileira, sem vínculo com os Iaps, deveria pagar
por uma assistência médica especializada ou continuaria, como antes, a
depender da assistência de serviços locais que não conseguiam atender à
demanda104
Frente a isso o Ministério da Sáude tomou para si a responsabilidade de criar órgãos
de combate a epidemias, promovendo ações sanitaristas meramente educacionais. Assim, o
Ministério acabou por priorizar os investimentos em educação e a saúde continuou com
investimentos irrisórios.
No período de 1940-1964, início da ditadura militar no Brasil, deu-se a proposta de
unificação dos IAPs, como forma de tornar o sistema mais abrangente e, em de 1960, a Lei
Orgânica da Previdência Social unificou os IAPs em um regime único, resguardando assim os
direitos à saúde para todos os trabalhadores que tinham suas relações trabalhistas acolhidas
pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), excluindo de sua proteção os trabalhadores
rurais, empregados domésticos e, os então funcionários públicos.
É a primeira vez que, além da contribuição dos trabalhadores e das empresas, se
definia efetivamente uma contribuição do Estado; mas, tais medidas, foram ficando no papel.
A efetivação dessas propostas só aconteceu de fato em 1966 pelas mãos dos militares com a
consequente criação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).
O INPS continuou vinculado ao Ministério da Saúde. Desta forma, segundo Cláudio
Bertolli Filho: “Estabeleceu-se assim, na esfera pública, um sistema dual de saúde: O INPS
deveria tratar dos doentes individualmente, enquanto o Ministério da Saúde deveria, pelo
menos em teoria, elaborar e executar programas sanitários e assistir a população durante as
epidemias”105.
Desta forma não só os trabalhadores mas sim toda a população nacional teve sua saúde
protegida. Surge, naturalmente, então maior demanda por serviços de sáude do que o Estado
podia efetivamente ofertar.
A solução encontrada pelo Governo foi pagar à rede privada pelos serviços prestados à
população. Inevitável foi a modificação do sistema vigente criando-se, assim, o Instituto
104
ROCHA, Aristides Almeida. Saúde Pública. Editores Aristides Almeida Rocha, – São Paulo: Atheneu, 2008
p. 6
105
FILHO, Claudio Bertolli. História da saúde pública no Brasil. São Paulo: Editora Afiliada, 2008, p.54
54
Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) em 1978, que ajudou nesse
trabalho de intermediação dos repasses para iniciativa privada.
Poucos anos antes, em 1974, os militares já haviam criado o Fundo de Apoio ao
Desenvolvimento Social (FAS), que tinha por finalidade remodelar e ampliar a rede privada
de hospitais, por meio de empréstimos com juros subsidiados.
Assim, como se observa, estas políticas de saúde tinham cunho especificamente de se
resguardar a medicina curativa. Poucas medidas de prevenção e sanitaristas foram tomadas.
A mais importante foi a criação da Superintendência de Campanhas da Saúde Pública
(SUCAM).
Durante a transição democrática, finalmente, a saúde pública passa a ter um
fiscalização da sociedade. Em 1981, ainda sob a égide dos militares, é criado o Conselho
Consultivo de Administração da Saúde Previdenciária (CONASP).
Com o fim do regime militar, surgem outros órgãos garantidores da proteção à saúde
como o Conselho Nacional dos Secretários Estaduais de Saúde (CONASS) e o Conselho
Nacional dos Secretários Municipais de Saúde (CONASEMS).
Então, a sociedade civil, de maneira geral, passou a deter mais atenção do Governo.
Em contrapartida, a rede privada de saúde, que teve grande benefício com a política anterior
passa por uma reestruturação a fim de não entrar em declínio.
É nesse período que se cria e se fortalece o subsistema de atenção médicosuplementar, ou seja, a instituição dos conhecidos convênios médicos. Surgem cinco
modalidades diferentes de assistência médica suplementar: medicina de grupo, cooperativas
médicas, auto-gestão, seguro-saúde e plano de administração.
Ao lado dessas mudanças, ante a transição democrática começou-se a criar, no país,
um novo sistema de saúde, capaz de suprir a demanda da população menos abastada, qual seja
o SUS, que será detalhado mais a frente.
Com a implementação dessas novas diretrizes para o direito à saúde disciplinados pela
Constituição de 1988, novos instrumentos normativos foram criados com o intuito de se
propiciar o acesso universal e igualitário à saúde.
Assim, no período de pouco mais de quinze anos, entre os anos de 1988 e 2005,
assistiu-se à aprovação e publicação de diversas legislações especificamente criadas para dar
maior concretude às normas constitucionais e para oferecer ao País um arcabouço jurídico
capaz de garantir o direito à saúde. Apenas a título de exemplo, detacam-se:1) 8.080 de 19 de
setembro de 1990; 8.142 de 28 de dezembro de 1990; 9.782 de 26 de janeiro de 1999, 9.961
de 29 de janeiro de 2000 e 11.105 de 24 de março de 2005. Essas novas leis somam-se às que
55
já existiam no ordenamento nacional e que regulam a área da saúde no país há décadas, como
as Leis Federais 6.259 de 31 de outubro de 1975 6.437 de 24 de agosto de 1977 e 6.360 de 24
de setembro de 1976, entre outras que foram recepcionadas pela atual Constituição. Isso sem
contar os inúmeros Decretos, Portarias, Resoluções e outros atos administrativos editados
para a regulação das ações e serviços de interesse à saúde no Brasil. 106
Essas novas diretrizes e normas implementadas fez surgir um novo ramo do Direito,
qual seja, o Direito Sanitário para disciplinar juridicamente o direito à saúde. Seus princípios
informadores, suas normas jurídicas e instituições ditam os liames para que este Direito seja o
protetor do direito à saúde.
2.5 O DIREITO SANITÁRIO COMO PROTETOR DO DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde, como já explanado é considerado um Direito Fundamental Social e
está previsto nos Arts. 6º, 196, 197, 198, 199 e 200 da Constituição Federal de 1988, além das
legislações infraconstitucionais e dos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário.
O direito à saúde, ao ser reconhecido como um direito fundamental fez surgir no
ordenamento jurídico pátrio, como já sabido, inúmeras decisões e normas jurídicas que tem
como objetivo dar eficácia e aplicabilidade ao mesmo.
À reunião destas normas e decisões jurídicas que trazem aplicabilidade e efetividade
ao direito à saúde chama-se Direito Sanitário.
Desta forma, nas palavras de Fernando Aith “O Direito Sanitário é formado pelo
conjunto de normas jurídicas que tem por finalidade a concretização do Direito humano
fundamental à saúde.”107
O Direito Sanitário alcançou maior posição de destaque no direito brasileiro à partir da
Constituição Federal de 1988. Todas as questões relacionadas a ele fez surgir este novo ramo
do direito.
106
AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria geral do Direito Sanitário Brasileiro.Tese apresentada ao
programa de pós-graduação em saúde pública para obtenção do título de Doutor em Saúde Pública à Banca
Examinadora da Faculdade de Saúde Pública de São Paulo: São Paulo, 2006,p.10
107
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 71.
56
A reunião de normas, regras e princípios trazidos pelo Direito Sanitário faz com que
este seja um mecanismo capaz de proceder a integração entre o indivíduo, o Estado e o direito
fundamental à saúde.
Fernando Aith, reforça a opinião acima ao declarar que:
Assim, com o reconhecimento, pela Constituição Federal, da saúde como um
Direito humano Fundamental, o Brasil avançou de forma bastante
significativa na regulação das ações e serviços de interesse à saúde, criando
no Direito brasileiro um novo ramo jurídico: O Direito Sanitário. 108
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, citando Julio Cesar de Sá da Rocha afima que:
O Direito Sanitário ou Direito da Saúde pode ser entendido como o conjunto
de normas jurídicas reguladoras da atividade do Poder Público destinada a
ordenar a proteção, promoção e recuperação da saúde e a organização e o
funcionamento dos serviços correspondentes e asseguradores desse direito. 109
Pode ser compreendido como o conjunto de princípios e regras específicas que
auxiliam e garantem as ações e serviços de interesses à saúde.
2.5.1 Direito Sanitário como um Direito Público/Privado
Classicamente, ao longo do tempo, o Direito tem sido dividido por diversos
doutrinadores em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado.
Direito Público é aquele que versa as relações do Estado, tanto com outros Estados
quanto com particulares. Por sua vez o Direito Privado é conhecido como aquele ramo do
Direito que disciplina apenas relações entre os particulares. Porém, há ramos do Direito que
tem em si características desses dois grandes ramos e é o caso do Direito Sanitário.
Por ora, pode ser enquadrado como um Direito Público ao disciplinar e promover
relações de interesse de saúde entre o Estado e o particular ou como um Direito Privado
quando o faz entre particulares.
Nesse sentido, ensina Sueli Gandolffi Dallari:
108
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007,p. 71
109
ROCHA, Julio Cesar de Sá, 1999, citado por PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Direito Sanitário: a
relevância do controle nas ações e serviços de saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 65.
57
O Direito Sanitário se interessa tanto pelo Direito à saúde, enquanto
reinvindicação de um direito humano, quanto pelo direito da saúde pública:
um conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a promoção, prevenção
e recuperação da saúde de todos os indivíduos que compõem o povo de
determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais
em que se convencionou dividir o direito: público e privado. 110
2.5.2 Conceito de Direito Sanitário
Direito Sanitário é um conjunto sistematizado e harmônico de normas jurídicas
voltadas para por em prática ações e serviços públicos e privados que intenham por finalidade
a imposição do Direito à saúde.
Nas palavras de Fernando Aith:
O Direito Sanitário é o ramo de Direito que disciplina as ações e serviços
públicos e privados de interesse à saúde, formado pelo conjunto de normas
jurídicas – regras e princípios – que tem como objetivos a redução de riscos
de doenças e de outros agravos e o estabelecimento de condições que
assegurem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de
promoção, proteção e recuperação da saúde. 111
Desta forma o Direito Sanitário conduz a sociedade a uma real efetivação universal e
igualitária do Direito à saúde.
O Direito Sanitário é composto por um vasto conjunto de princípios e normas que
buscam a efetividade do Direito à saúde. Tais princípios e normas serão estudados com
maiores particulariedades ao longo do presente trabalho.
São objetivos claros do Direito Sanitário a redução de doenças e o estabelecimento de
condições necessárias para assegurar o acesso universal e igualitário da população a essas
ações e interesse públicos e privados que impõe o direito à saúde.
110
DALLARI, Sueli Gandolfi, 2000, citado por AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do
direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 82.
111
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 92.
58
2.5.3 Os princípios informadores do Direito Sanitário
O Direito Sanitário é regido por inúmeros princípios, tanto constitucionais quanto
infraconstitucionais.
A respeito diz Fernando Aith: “O Direito Sanitário representa, dentro desse contexto
jurídico, o conjunto de princípios e regras que, transformados em normas jurídicas, regulam a
promoção, proteção e recuperação da saúde dos indivíduos e da saúde pública”. 112
São eles:1) proteção da dignidade da pessoa humana, 2) da liberdade, 3) igualdade e
equidade.
O princípio da proteção da dignidade da pessoa humana deve ser observado ao passo
que tem em por escopo garantir que cada ser humano tenha saúde, seja ela física, mental ou
social, funamentais para se ter uma vida digna.
O princípio da liberdade liga-se ao Direito Sanitário à medida em que garante aos
profissinais da saúde e aos pacientes liberdade para usufruir do direito à saúde, quer seja para
a proteção do paciente ou para o exercício profissional. Ressalva-se que essa liberdade deve
ser restrita, caso haja algum motivo de interesse público que beneficie não apenas uma
pessoas mas uma sociedade como um todo.
Já os princípios da igualdade e da equidade ou solidariedade compoem juntamente
com os demais a titulação de princípios específicos do Direito Sanitário. Embora
reconhecidamente distintos devem ser analizados em conjunto pois implicam a igualdade de
direitos, acesso igualitário à saúde e ainda a universalização das ações e serviços de saúde.
Destes, decorrem princípios secundários tais como os princípios da segurança
sanitária, da informação, do consentimento e da democracia sanitária entendido este último
como a liberalidade das discussões à cerdo do Direito Sanitário.
É sabido que um dos objetivos do direito à saúde é assegurar a sua proteção, e quem o
deve resguardar, além do particular, é o Estado. Ele o faz ao disciplinar políticas públicas de
sáude, condutas comportamentais dos indivíduos e da coletividade (alimentação, higiene etc.).
O princípio da segurança sanitária está então, desta forma, atrelado a todas as condutas
humanas que sejam de interesse da saúde.
De acordo com FernandoAith:
112
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 81-82.
59
Ele abrange, de um lado, a necessidade de redução dos riscos existentes nas
atividades humanas que são desenvolvidas na sociedade e que podem, de
alguma forma, afetar a saúde (produção, distribuição, comércio e consumo
de alimentos, medicamentos, cosméticos e equipamentos de saúde;
segurança do trabalho; segurança epidemiológica, com o ontrole de vetores,
etc.) De outro lado, o princíio da segurança também se estende à necessidade
de redução dos riscos inerentes à execução dos atos médicos em geral
(infecções hospitalares, capacidade técnica dos responsáveis pelos atos
médicos etc.)113
Tal princípio foi recepcionado pela Constituiçao de 1988, no Art. 200 que incube ao
SUS medidas de segurança sanitária.Ainth afirma que: “O que importa ressaltar é que todas as
competencias constitucionais do SUS expressas no Art. 200 são relacionadas com a segurança
sanitária.”114
Outro princípio basilar do Direito Sanitário é o princípio da informação. É notório que
toda e pessoa humana tem resguardado constitucionalmente seu direito à informação sobre
qualquer assunto tenha interesse. Tanto isso é verdade que o habeas data é o remédio
constitucional garantidor ao acesso à informação.
Assim, o princípio à informação garante o acesso, nas palavras de Fernando Aith “Não
somente as informações relativas ao pontencial dos serviços de saúde e a sua utilização, mas
principalmente as informações pessoais ou epidemiológicas que estão sob responsabilidade
dos órgãos públicos”115.
O princípio do consentimento, por sua vez, liga-se ao Direito Sanitário na medida em
que está diretamente relacionado com médicos e pacientes.
Fernando Aith afirma:
O consentimento repousa sobre o respeito que se deve à pessoa humana, ao
seu corpo e a sua mente. Nenhum tratamento médico poderá ser realizado
sem o consentimento do paciente, que deve ser livre e esclarecido (o
paciente deve ter condições para compreender o tratamento que lhe é
proposto bem como para expor a sua aprovação de forma esclarecida)116.
Por fim, o princípio da democracia sanitária atrela-se ao Direito Sanitário no sentido
de que o povo tem total legitimidade para exigir do Poder Público uma gestão governamental
de ações e serviços de saúde plenamente eficaz e efetiva. 117
113
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à Saúde no Brasil – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 229-230
114
Op. Cit. p. 230.
115
Op. Cit, p. 261
116
Op. Cit. p. 258-259
117
Op. Cit. p. 261
60
2.5.4 Normas e instituições do Direito Sanitário
Além dos princípios elencados anteriormente o Direito Sanitário também é
disciplinado por normas e instituições jurídicas.
A seguir veja-se algumas normas jurídicas que disciplinam o Direito Sanitário: 1)
6.259 de 30 de outubro de 1975; 2) 6.437 de 20 de agosto de 1977; 3) 6.360 de 23 de
setembro de 1976; 4) 8.080, de 19 de setembro de 1990; 5) 8.142, de 28 de dezembro de
1990; 6) 9782 de 26 de janeiro e 1999; 7) 9.961 de 28 e janeiro de 2000 e 8) 11.105, e 24 de
março de 2005 além entre outras.
Dentre todas essas normas a que tem mais interesse para o presente estudo é a Lei
8.080 de 19 de setembro de 1990 a qual será oportunamente exposta com maior cuidado.
Tais normas jurídicas sanitárias incentivam ações que beneficiem a saúde e proíbem
outras que possam prejudicá-la. São exemplos delas, aquelas que proíbem o consumo de
drogas, que criam dias específicos de vacinação, a recente lei anti-fumo, entre outras.
Percebe-se então que o Direito Sanitário, ao instituir normas que proíbam ou
incentivam determinadas condutas se entrelaçam com outros ramos do Direito, tais como o
Direito Constitucional, Direito Penal e Processual Penal e Administrativo etc. Por vezes, até
se fala em Direito Sanitário-Penal, Direito Sanitário-Administrativo.
Ainda fazem parte do Direito Sanitário importantes instituições jurídicas que foram
criadas para disciplinar áreas específicas da saúde pública dentre os quais se destaca o SUS
que possui suas diretrizes elencadas pela própria Constituição Federal.
Todas as instituições jurídicas criadas pelo Direito Sanitário garantem medidas que
vinculam efetiva promoção do direito à saúde com a sociedade.
Importante destacar que o estudo de referidas normas e instituições jurídicas que
informam o Direito Sanitário será realizado no próximo capítulo.
61
3. POLÍTICAS PÚBLICAS, POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE E SUS
Neste capítulo é estabelecido o que vem a ser políticas públicas, como se dá a sua
instituição, o estudo das políticas públicas de saúde vigentes no País, dando-se atenção
especial ao Sistema Único de Saúde, por ser a política de saúde desenvolvida pelo Estado
dotada de maior importância. Ainda, no tocante ao Sistema Único de Saúde, analisa-se a
maneira como é feita a sua administração, quais são suas formas de custeio por seus gestores e
por fim qual é a participação do Município, gestor e gerente desta política pública no que
concerne ao financiamento à saúde.
3.1 CONCEITO E INSTITUIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Política pública ou política social é o conceito atribuído ao conjunto de ações,
programas e planos governamentais instituídos pelo Estado em conjunto com a sociedade
civil, a fim de dar efetividade a determinadas áreas de interesse social, principalmente àquelas
que se referem aos direitos fundamentais trazidos pela Constituição, tais como saúde,
educação, trabalho etc. São ações político-administrativas que tem o condão de garantir o bem
estar da coletividade.
Pode-se dizer que as políticas públicas representam os instrumentos de ação
dos governos, numa clara substituição dos „governos por leis‟ (government
by law) pelos „governos por políticas‟ (government by policies). O
fundamento mediato e fonte de justificação das políticas públicas é o Estado
social, marcado pela obrigação de implemento dos direitos fundamentais
positivos, aqueles que exigem uma prestação positiva do Poder Público. 118
Maria Paula Dallari Bucci, em seu estudo acerca das políticas públicas estabelece que:
As políticas públicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e
programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social,
por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas
118
BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público, n. 13, São Paulo: Malheiros, 1996, p.135.
62
pelo Estado, sobretudo na implementação dos objetivos e direitos
fundamentais dispostos na Constituição.119
Por sua vez, Fábio Konder Comparato ao dissertar sobre o tema afirma que “as
políticas públicas são programas de ação governamental.” 120
Patrícia Lucchese afirma que:
As políticas públicas podem ser definidas como conjuntos de disposições,
medidas e procedimentos que traduzem a orientação política do Estado e
regulam as atividades governamentais relacionadas às tarefas de interesse
público. Variam de acordo com o grau de diversificação da economia e da
sociedade, com a natureza do regime político e com o nível de atuação e
participação dos diferentes atores sociais.121 (grifo do autor)
O estudo sobre as políticas públicas surge na Europa, como um desdobramento dos
trabalhos baseados em teorias explicativas sobre o papel do Estado e de uma das mais
importantes instituições do Estado - o Governo -, produtor, por excelência, de políticas
públicas. Já nos Estados Unidos da América, o estudo sobre as políticas públicas é feito sem
que se estabeleça relação entre as bases teóricas sobre o papel do Estado, passando direto para
a ênfase nos estudos sobre a ação dos governos.
O presente estudo se direciona especificamente às políticas públicas de saúde. Porém
para tanto, faz-se necessário a compreensão do que venha a ser política e como esta é
instituída pelo Estado.
Política para Dworkin é:
Aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral,
uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da
comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de
estipularem que algum estado atual deva ser protegido contra mudanças
adversas).122
Este conceito de política trás a idéia de que, para que se possa estabelecer melhores
condições de vida há a necessidade da existência de um ser qualquer não seja tão somente
capaz de identificar quais são as áreas sociais que necessitam de maiores cuidados, como,
119
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p.259
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos
Tribunais, ano 86, n. 737, março, São Paulo, 1997, p.18
121
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p.3
122
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37.
120
63
também, estabelecer quais são as medidas necessárias a serem tomadas para que tais áreas
sociais seja efetivamente cuidada.
Na prática, a instituição de qualquer política pública depende de planejamentos,
estudos, recursos financeiros e humanos que são emanados pelo Estado.
Nidia Caldas Faria entende que:
Para a compreensão do processo de elaboração de uma política pública pelo
Estado é necessário entender que toda política envolve sujeitos, instituições e
recursos, o que significa dizer que sua formulação demandará negociação,
com a explicitação de objetivos de todas as partes e dos recursos a serem
distribuídos na construção da política proposta (recursos humanos, físicos,
financeiros e outros). Um bom processo de negociação será o fator decisivo
na formulação de uma política e no encaminhamento de sua
operacionalização/implementação. 123
O processo de elaboração e/ ou formação de uma política pública despende tempo,
negociações, discussões.
O processo de formulação de uma política não é simples ou rápido, ao
contrário, explicita conflitos e interesses sofrendo reformulações constantes,
a cada etapa da política, exigindo novas negociações Em um processo
completo de tomada de decisão, como aquele que envolve a elaboração e a
promulgação de uma lei e, portanto, todos os poderes constituídos, podemos
distinguir as seguintes fases: 1. Surgimento de um problema que inquieta a
sociedade ou o governo; 2. Inclusão da questão na agenda de governo para
resolução; 3. Formulação da política em questão; 4. Implementação da
política; 5. Seguimento, avaliação e correção de rumos. 124.
Entende-se que da fase do surgimento do problema até formulação da política pública
em si é a que gera maior divergência. Nestas são expostas todas as possibilidades positivas e
negativas da efetiva formulação ou não da política pública em questão. Porém, a partir da fase
da implementação dos conflitos não deixam de existir. Surgem neste período novas propostas
e negociações o que acarreta, na grande maioria dos casos a reformulação das diretrizes
originais da política pública.
O nascimento da proposta de determinada política pública provém de iniciativas
geralmente tomadas pela função Legislativa do Estado. As propostas de formulação de
políticas públicas emanam do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das
Câmaras de Vereadores,. isto porque a problemática social a ser resolvida pela política
123
FARIAS, Nidia Caldas. Políticas Públicas de Saúde: perspectivas das decisões judiciais. Dissertação de
Mestrado apresentada para a Faculdade Gama Filho. Rio de Janeiro, 2008, p. 41
124
Op. Cit. p. 42
64
pública surge no seio da sociedade representa por entidades de classe, tais como associação de
moradores, organizações não-governamentais etc.
São estas, as entidades de classe que detectam, num primeiro momento, o problema
social e o encaminha para solução almejando que sejam realizadas quaisquer medidas que
solucionem a demanda social em questão, tais como propostas de leis, programas de
incentivos, ações sociais etc.
O Legislativo ocupa posição importante na formulação de políticas públicas, pois seus
membros são tidos como os representantes do povo. De outra banda, o Poder Executivo
também ocupa espaço como instituidor de políticas públicas.
Ambas as esferas de poder atuam, em determinados em conjunto, uma conferindo à
outra atribuições que não são tipicamente suas. Esta parceria ocorre principalmente quando
são instituídas políticas públicas de saúde.
No caso da saúde, atuam mais diretamente o Ministério da Saúde, as
Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, através de seus representantes o Ministro, os secretários de saúde e os técnicos. O Executivo e o Legislativo
se relacionam na definição dos projetos, seja com a apresentação de uma
demanda específica para o Legislativo, solicitando sua apreciação (por
exemplo: o Executivo demonstrou a necessidade de maior aporte de recursos
para a saúde num momento específico da política de saúde e conseguiu
aprovar, no ano de 1996, a CPMF como um recurso a mais para a saúde.
Essa lei demandou um amplo processo de negociação que extrapolou o setor
da saúde. Ou ainda as medidas provisórias apresentadas pelo Executivo Presidência da República - submetendo ao Poder legislativo sua apreciação),
seja com a incorporação no Executivo do que foi aprovado pelo Legislativo
(por exemplo: com a operacionalização da política SUS, proposta na CF de
1988 e Lei Orgânica de 1990, a partir das Normas Operacionais da Saúde e
outros instrumentos do âmbito executivo). Assim, o Executivo apresentará
novas demandas a partir de suas questões interinas e buscará aplicar na
prática o que foi definido na lei e para isso terá que também trilhar um amplo
processo de negociação interno com os diversos setores e sujeitos que
compõem sua estrutura, ou que se relacionam com ela. 125
3.2 POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE
As políticas públicas de saúde são impostas com base nas reais condições de saúde da
população e no ambiente em que vivem. São impostas com o intuito de se garantir melhoria
de vida à sociedade.
125
FARIAS, Nidia Caldas. Políticas Públicas de Saúde: perspectivas das decisões judiciais. Dissertação de
Mestrado apresentada para a Faculdade Gama Filho. Rio de Janeiro, 2008, p. 43-44
65
As políticas públicas em saúde pública integram o campo de ação social do
Estado orientado para a melhoria das condições de saúde da população e dos
ambientes natural, social e do trabalho. Sua tarefa específica em relação às
outras políticas públicas da área social consiste em organizar as funções
públicas governamentais para a promoção, proteção e recuperação da saúde
dos indivíduos e da coletividade. 126
Sabe-se que o direito à saúde como um direito fundamental social foi instituído como
tal a partir da Constituição Federal e que um dos objetivos da formulação e implementação
das políticas públicas é garantir a efetividade dos direitos fundamentais acampados por
referida legislação.
Hewerstton Humenhuk, a respeito afirma que:
Para a efetivação do direito à saúde, é mister que o Estado designe uma
sistemática para tal, e, isto posto, esta efetivação dar-se-á mediante políticas
sociais e econômicas.
Assim sendo, recorremo-nos mais uma vez ao art. 196 da Carta Magna de
1988, que de inovador que foi, colocou o direito à saúde como um dever do
Estado, e esse dever do Estado dar-se-á através da intervenção do mesmo na
consecução do direito à saúde, sempre com ações positivas em prol da saúde
e nunca pela sua inação.127
[...]
As políticas sociais e econômicas, devem também exprimir um acesso
igualitário e universal para qualquer ser humano, independente de raça,
credo, cor, religião etc. Assim, todo e qualquer cidadão, inclusive o
estrangeiro tem o direito à saúde, direito de ser atendido pelo Sistema único
de Saúde, justamente por ser um cidadão com direitos fundamentais
inerentes a sua pessoa.128
No Brasil as políticas públicas de saúde foram modificadas pela Constituição de 1988,
com o estabelecimento de que o Estado é o ente responsável por proporcionar saúde à
população. De acordo com a referida legislação, a saúde foi estabelecida como um direito de
todos e um dever do Estado.
A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 194 consagrou como política pública
social a seguridade social que tem como objetivo principal atender aos anseios da população
quanto aos seus direitos à saúde, previdência e assistência social.
126
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p.3
127
HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 23 abr. 2010 .
128
Op. Cit.
66
Ensina Tatiana Wargas:
Desta forma, ao Estado coube a obrigação “da redução do risco de doença e
de outros agravos mediante a construção de políticas sociais e econômicas e
de uma política setorial de saúde capaz de garantir o acesso universal e
igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da
saúde da população”129.
Referida mudança se deu ao fato da institucionalização do SUS que trouxe inovações
quanto à efetividade e promoção da saúde.
Tatiana Wargas assevera:
O Sistema Único de Saúde é tido como a maior política pública de saúde já
instaurada no país e pode ser caracterizado como sendo „uma rede de ações e
serviços, regionalizada e hierarquizada no território nacional, com direção
única em cada esfera de governo, e que tem como princípios: a
universalização, a integralidade, a descentralização e a participação
popular.‟130 (grifo do autor)
Ainda neste capítulo será destinado item que tratará especificamente sobre o SUS.
Antes da institucionalização do SUS já existiam políticas de saúde que eram
desenvolvidas com o intuito de se garantir a efetivação do direito à saúde para a população
brasileira.
Determinadas políticas eram formuladas e implementadas pelo Ministério da Saúde
em conjunto com os Estados Federados e Municípios brasileiros. As medidas tomadas por
estes órgãos não tinham qualquer discriminação com relação a qual parcela da população era
mais carecedora de serviços de saúde.
Estas medidas eram tomadas pelo Instituto Nacional de Previdência Social, pelo
Sistema Nacional de Previdência Social, pelos Institutos de Aposentadorias, conforme já
explanado em capítulo anterior.
À respeito, Tatiana Wargas relata que:
A grande atuação do poder público na área da assistência médica dava-se
através do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS). Nos anos 70,
com a criação do Sistema Nacional da Previdência e Assistência Social
129
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p.11
130
Op. Cit. p.11
67
(SINPAS) ocorreu uma reestruturação da política interna do Ministério da
Previdência e o INPS foi subdividido, passando a existir um órgão específico
para as funções da assistência à saúde no âmbito da previdência, o INAMPS.
A assistência à saúde, prestada inicialmente pelos Institutos de
Aposentadorias (IAPs), depois pelo INPS e na última fase pelo INAMPS,
estava restrita a uma parcela da população que contribuía com parte do seu
salário na garantia desse direito. Assim, a saúde não era um bem público e
um direito do cidadão mas um bem privado conquistado pelo mérito do
trabalhador, só era cidadão o trabalhador formal, ou seja, aquele que possuía
uma carteira de trabalho ou, a partir da década de 70, aquele que contribuía
individualmente para a previdência, como as empregadas domésticas, os
trabalhadores rurais e os autônomos. 131
3.3 DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
O Sistema Único de Saúde - SUS, política pública de saúde, fruto da reforma sanitária
dos anos setenta do século passado foi criado com o intuito de garantir a toda população
brasileira acesso irrestrito ao atendimento público de saúde. É composto por centros e postos
de saúdes, hospitais particulares e públicos, hospitais universitários, bancos de sangue,
laboratórios, instituições e fundações de pesquisa.
Teve como proposta para sua criação o acesso à saúde a qualquer um do povo de
forma universal, integral e igualitária. Tem como fundamento o reconhecimento da saúde
como um direito universal, independente de qualquer fator de discriminação social como raça,
cor, idade ou classe social.
Como já dito anteriormente a criação do SUS se deu em virtude da reforma sanitária
da década de setenta do século passado.
Nesta mesma época, o sistema de previdência operante à época entrou em colapso
frente ao descontrole do uso dos recursos econômicos arrecadados pelo Governo, da crescente
autonomia do setor privado, e da assistência médica prestada apenas em hospitais etc.
Evidenciava-se, à época, grande desigualdade social, condições precárias de vida, de
saúde, de trabalho e de saneamento básico, porém a crise não era exclusiva do setor
previdenciário, mas sim da sociedade como um todo.
131
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p.13
68
Determinada crise fez com que surgisse no País com mais freqüência movimentos
sociais que buscavam a formulação de novas políticas públicas que atendessem às
necessidades sociais daquele momento.
E com a saúde não foi diferente, novas propostas surgiam a cada dia com o intuito de
promovê-la para todas as pessoas humanas.
O movimento da reforma sanitária buscava reverter a lógica da assistência à
saúde, com os seguintes princípios: universalizar o direito à saúde,
integralizar as ações de cunho preventivo e curativo, desenvolvidas pelos
Ministérios da Saúde e da Previdência separadamente, inverter a entrada do
paciente no sistema de atenção - ao invés de buscar o hospital quando já
estiver doente, buscar a prevenção – do preventivo para o curativo promover saúde, descentralizar a gestão administrativa e financeira e
promover a participação e o controle social. Por outro lado, o movimento
denunciava a forma de organização do sistema, a crise, os gastos excessivos,
o privilegiamento da clientela e a concentração de renda. Faziam parte do
movimento sanitário desde técnicos do setor saúde até acadêmicos,
secretários de saúde, simpatizantes da discussão de saúde, associações da
sociedade civil, etc.132
Dentre os inúmeros processos que acarretaram na reforma sanitária Nidia Caldas
Farias destaca algumas políticas públicas de saúde que mais influenciaram para a criação do
SUS.
Veja-se:
[...] as Ações Integradas de Saúde (AIS), desenvolvidas no período 19811984, e o Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde (SUDS), vigente no
período 1987-1989. Outro marco importante no período anterior ao Sistema
Único de Saúde e decisivo no projeto de construção da política foi a
realização da VIII Conferência Nacional de Saúde, em 1986, afirmando os
princípios do novo projeto e servindo de subsídios na discussão da
Assembléia Nacional Constituinte (1987/88), fórum de negociação e decisão
da nova Carta Constitucional Brasileira (Constituição Federal de 1988) 133.
Saúde é um direito de todos e compete ao Estado instituir e organizar serviços e ações
de saúde pública capazes de se garantir a real efetividade deste direito.
Wal Martins defende que:
132
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p.15
133
FARIAS, Nidia Caldas. Políticas Públicas de Saúde: perspectivas das decisões judiciais. Dissertação de
Mestrado apresentada para a Faculdade Gama Filho. Rio de Janeiro, 2008, p. 51
69
[...] o Sistema Único de Saúde (SUS) foi criado pela Constituição Federal de
1988 (artigo 198) e regulamentado pelas Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da
Saúde) e nº 8.142/90, com a finalidade de alterar a situação de desigualdade
na assistência à saúde da população, tornando obrigatório o atendimento
público a qualquer indivíduo, sendo proibida cobrança de quaisquer valores
pelos serviços prestados.134
O SUS foi regulamentado pela Lei Orgânica da Saúde, nº 8.080 de 19 de setembro de
1990 e trouxe inúmeras garantias às pessoas humanas no que tange a efetividade do direito à
saúde e, mais, a noção de saúde foi ampliada, podendo ser atrelada às noções de meio
ambiente, renda, moradia, alimentação, transporte, serviços essenciais etc.
Marlon Alberto Weichert afirma a respeito das normas que instituem e regulamentam
o SUS:
O Sistema Único de Saúde cuida da organização de atividades materiais do
Poder Público e, portanto, de um sistema real de objetos. Esse sistema
material está pautado em um sistema normativo, que forma o seu contorno
jurídico. Esses dois sistemas caminham juntos, pois o jurídico dá a forma do
material, enquanto este estabelece o conteúdo concreto daquele [...].135
Fernando Aith diz que:
O SUS representa a mais importante instituição jurídica do Direito Sanitário
brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras. O Sistema
Único de Saúde é composto pelo conjunto de instituições jurídicas
responsáveis pela execução de ações e serviços públicos de saúde. Trata-se
de um sistema que define, harmoniza, integra e organiza as ações
desenvolvidas por diversas instituições-organismos de Direito Público
existentes no Brasil, como o Ministério da Saúde, as Secretarias Estaduais e
Municipais de Saúde, as Agências Reguladoras [...].136
O SUS foi atribuído três campos de atuação para melhor atender a expectativa da
população.
Explica Tatiana Wargas:
Assim, buscando dar conta da complexidade e especificidade desse amplo
campo de ação governamental, definiram-se como objetivos do Sistema
134
MARTINS, WAL. Direito á saúde:compêndio. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 68.
WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e Federação na Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 152
136
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à saúde no Brasil. – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 340.
135
70
Único de Saúde (SUS) três grandes eixos de atuação (Lei n 8080/90, art.5): I
– a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da
saúde; II – a formulação de política de saúde destinada a promover, nos
campos econômico e social, a redução de riscos de doenças e de outros
agravos, bem como estabelecer condições que assegurem acesso universal e
igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e
recuperação; III – a assistência às pessoas por intermédio das ações
assistenciais e das atividades preventivas.137
Tem-se então que o SUS desempenha suas funções com o intuito de promover ações
sociais mais voltadas à saúde, ao meio ambiente etc.
Além das três funções básicas, acima evidenciadas, ao SUS foram atribuídas, por
intermédio da Lei Orgânica de Saúde, outras mais específicas, como, por exemplo,
proporcionar assistência médica e financeira integral à população, inclusive assistência
farmacêutica, controle e fiscalização de quaisquer produtos ou substancias que sejam de
interesse para a saúde da coletividade, participação na distribuição e produção de
medicamentos, entre outras.
Nídia Caldas ensina:
Na Lei Orgânica de Saúde as funções específicas do SUS foram detalhadas,
quais sejam: executar ações de assistência terapêutica integral, inclusive
farmacêutica; controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de
interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos,
equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; executar
as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do
trabalhador; ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento
básico; incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e
tecnológico; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de
seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e
utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos e
colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 138
Descreve Wal Martins:
O SUS foi criado com a função de mecanismo de promoção de eqüidade no
atendimento das necessidades de saúde da população, ofertando serviços
com qualidade adequados às necessidades, independentemente do poder
aquisitivo do indivíduo. Tem por objetivo promover a saúde, priorizando as
137
LUCCHESE, Patrícia T. R. Políticas públicas em Saúde Pública / Patrícia T. R. Lucchese, coord, Dayse
Santos Aguiar,Tatiana Wargas,Luciana Dias de Lima,Rosana Magalhães, Giselle Lavinas Monerat. São Paulo:
BIREME/OPAS/OMS, 2002, p. 21
138
FARIAS, Nidia Caldas. Políticas Públicas de Saúde: perspectivas das decisões judiciais. Dissertação de
Mestrado apresentada para a Faculdade Gama Filho. Rio de Janeiro, 2008, p. 53
71
ações preventivas e democratizando as informações relevantes para que a
população conheça seus direitos e riscos à saúde.139
Importante se faz evidenciar que SUS não atua apenas na rede pública, mas na privada
também. Atua no setor privado por meio de contratação e convênio firmados entre, por
exemplo, hospitais universitários, particulares e o Poder Público.
O SUS tem âmbito de atuação próprio em cada esfera de Governo e depende do
executivo local estabelecer suas diretrizes de acordo com as especificidades e demandas de
sua localidade.
O foco do presente estudo está na análise da atuação dos hospitais universitários como
meio de efetivação e implementação da saúde pública pelo Município. Neste sentido, não
cabe explorar outra esfera de atuação do SUS em outra esfera governamental, que não seja a
municipal.
O Art. 30, inciso VII da Constituição Federal e o Art. 7º, inciso IX, alínea “a” da Lei
8.080 conferiu aos Municípios autonomia de gestão, no que se refere ao bom funcionamento
do SUS.
Referidos dispositivos conferem aos Municípios responsabilidade pela gestão do SUS
em seu território e ainda trazem a descentralização das ações e serviços de saúde,
incumbindo-os aos mesmos.
Júlio César de Sá da Rocha destaca:
A importância do Município em matéria sanitária toma corpo com o
processo de municipalização dos serviços de saúde. Os Municípios possuem
a tarefa de execução, defesa e proteção da saúde, principalmente pelo
reconhecimento de que a esfera municipal constitui instância federativa mais
próxima do cidadão e base do Sistema Único de Saúde, como pode ser
verificado na análise da Lei n. 8.080/90.140
Desta forma, entende-se que os Municípios trabalham como gestores e gerentes do
SUS e têm importância ímpar para a efetivação do direito à saúde. Como gestores atuam com
funções de comando, coordenação, controle, planejamento do sistema e, como gerentes atuam
ao implementar o sistema em hospitais, centros, unidades e fundações de saúde.
139
MARTINS, WAL. Direito á saúde:compêndio. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 68.
ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e
coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 42.
140
72
3.4 DA ADMINISTRAÇÃO DO SUS PELO PODER PÚBLICO MUNICIPAL
É sabido que a política organizacional do SUS delibera que sua administração seja
descentralizada. Cada esfera de governo tem o condão de organizar e dirigir o sistema.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina:
A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce
atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos
Estados Membros da federação e, no Brasil, também dos municípios. Cada
um desses entes locais detém competência legislativa própria que não
decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na
própria Constituição Federal.141
Marlon Alberto Weichert complementa:
Com a descentralização, o SUS remete a execução das ações e serviços
públicos de saúde para os entes locais, que, próximos da população possuem
a melhor condição de avaliar as necessidades mais prementes e desenvolver
as condutas mais eficazes de prevenção e tratamento. 142
Fernando Aith ensina:
[...] o fenômeno da descentralização do Estado se manifesta no SUS de duas
formas: através da descentralização política, que estabelece os níveis de
competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
organizando a divisão de tarefas para o exercício da competência comum
estabelecida pelo Art. 23, II, da Constituição Federal; e através da
regionalização, que organiza regionalmente a atuação dos entes federativos,
promovendo uma maior eficácia e eficiência, no desenvolvimento das ações
e serviços públicos de saúde. A regionalização do SUS pode adotar as
características de descentralização administrativa, como prevê o art. 10 da
Lei 8.080/90, que dispõe que os ‘municípios poderão constituir consórcios
para desenvolver em conjunto as ações e os serviços públicos de saúde que
lhes correspondam’.143 (grifo do autor)
Desta forma se evidencia que o Poder Público municipal tem a atribuição de
implementar e administrar o SUS em sua esfera governamental. José Serra, então ministro da
141
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Atlas. 4ª Ed. São Paulo, 2002. P. 50-
51
142
WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e Federação na Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 166.
143
AITH, Fernando – Curso de Direito Sanitário – a proteção do direito à saúde no Brasil. – São Paulo: Quartier
Latin, 2007, p. 355.
73
saúde, afirmou que “[...] Tudo o que puder ser feito pelos municípios, os mais próximos dos
usuários, deve ser feito por eles”. 144
A Administração Pública municipal deve desenvolver políticas de trabalho que tenham
o objetivo de planejar, executar, controlar, avaliar, gerir e normatizar as ações e serviços de
saúde na sua esfera de atuação. Para tanto, o Município deve criar um Conselho Municipal de
Saúde, órgão composto por um Colegiado que tem como integrantes usuários do SUS,
profissionais de saúde e prestadores de serviços que tem o objetivo de desempenhar as
atribuições acima elencadas.
O Conselho Municipal de Saúde é:
É um órgão colegiado de caráter permanente, deliberativo, normativo e
fiscalizador das ações e serviços de saúde no âmbito do SUS, no município.
Atua na formulação e proposição de estratégias e no controle da execução
das políticas de saúde, inclusive em seus aspectos econômicos e financeiros.
São constituídos por participação paritária de usuários (50%), trabalhadores
de saúde (25%), representantes do governo e prestadores de serviços (25%),
cujas decisões devem ser homologadas pelo chefe do poder legalmente
constituído. Para que um conselho funcione de forma adequada, é necessário
que seja representativo e tenha legitimidade, além das condições previstas
pela lei. Os usuários são escolhidos por membros de seu segmento, com
direito à voz e voto. A participação é voluntária e não-remunerada. As
reuniões do Conselho são mensais e abertas para toda a população, com
direito à voz.145
Referido Conselho Municipal de Saúde (CMS) deve ser criado por meio de uma lei
municipal que siga as diretrizes traçadas pela Lei 8.142/90 que disciplina a participação da
comunidade na gestão do SUS e as transferências intergovernamentais de recursos financeiros
na área de saúde.
Os CMS têm o papel de formular, gerenciar e executar políticas de saúde para a
população. Sua função de gerência engloba inclusive os aspectos financeiros e econômicos do
SUS. Representam a sociedade em todos os assuntos ligados à saúde pública. Paralelamente
ao CMS, os municípios devem instituir conferências municipais de saúde que tem o condão
de avaliar a situação da saúde local e propor novas diretrizes para a criação de políticas
públicas de saúde que atendam a necessidade da sociedade local.
[...] Os municípios devem manter em funcionamento um Conselho
Municipal de Saúde e realizar as conferências municipais de saúde, que
144
SERRA, José. Ampliando o possível: a política de saúde do Brasil. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 14.
Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios. – 3. ed. – Brasília : Editora
do Ministério da Saúde, 2009, p. 95.
145
74
possuem o papel preponderante de avaliar a situação da Saúde e propor
diretrizes para a formulação das políticas locais de Saúde. Seguindo a
orientação descentralizadora do SUS, são de suma importância, por estarem
mais próximas do usuário do serviço de saúde.
A Conferência Municipal de Saúde deve ter sua organização e normas de
funcionamento definidas em regimento próprio, aprovadas pelo respectivo
Conselho Municipal de Saúde, conforme a Lei nº 8.142 de 28 de dezembro
de 1990 (art. 2 § 5º d). A conferência municipal de Saúde deve se reunir pelo
menos uma vez a cada quatro anos, com a participação dos usuários (50%),
de representantes do governo, dos prestadores de serviços e dos
trabalhadores de saúde. Deve ser convocada pelo Poder Executivo ou,
extraordinariamente, pelo Conselho Municipal de Saúde. 146
Além, o para administrar o SUS de forma plena, os municípios podem criar
determinados acordos com o intuito de promover a saúde. Tais acordos são consórcios
firmados entre entidades públicas, entidades municipais e entidades privadas. São os
chamados consórcios intermunicipais de saúde e consórcios públicos de saúde.
Os consórcios intermunicipais de saúde:
Também conhecidos como consórcios administrativos intermunicipais, são
acordos despersonalizados, firmados entre entidades públicas de uma mesma
espécie ou do mesmo nível, com a finalidade de desenvolver atividades
comuns ou implementar programa de interesse comum. Têm natureza
contratual e implicam a criação de uma pessoa jurídica de direito privado
(civil ou comercial), vinculada às finalidades do consórcio, para executá-lo,
que assume os direitos e as obrigações inerentes. Apresentam estrutura de
gestão autônoma e orçamentos próprios, constituídos e financiados pelos
gestores municipais, objetivando solucionar demandas específicas ou
problemas de saúde que não podem ser resolvidos, de forma isolada, por
cada município. A partir da edição da Lei n. 11.107/2005, a instituição de
consórcios na área de Saúde deve ser baseada em suas orientações. 147
Por sua vez os consórcios públicos de saúde:
Consórcios públicos: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da
federação, na forma da Lei n. 11.107/2005, para estabelecer relações de
cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse
comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de
direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito
privado sem fins econômicos. Observados os limites constitucionais e legais,
os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes que se
consorciarem, inclusive, poderão desenvolver as ações e os serviços de
saúde desde que obedecidos os princípios, diretrizes e normas que regulam o
SUS.
146
Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios. – 3. ed. – Brasília : Editora
do Ministério da Saúde, 2009, p. 92-93.
147
Op. Cit., p. 100
75
Os consórcios públicos, ainda que revestidos de personalidade jurídica de
direito privado, observarão as normas de direito público no que concerne à
realização de licitação, celebração de contratos, admissão de pessoal (regido
pela Consolidação das Leis do trabalho – CLT) e à prestação de contas. Os
entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas
obrigações do consórcio público.
Consórcios podem ser constituídos para a execução de ações e programas,
em áreas diversas da gestão pública, como saúde, manejo de resíduos
sólidos, educação, abastecimento de água, esgotamento sanitário, uso
comum de equipamentos e outras.148
Para coordenar todas as ações propostas e desempenhadas pelos conselhos municipais,
conferências municipais e consórcios públicos, podem (e normalmente os tem), os municípios
criar uma secretaria municipal de saúde.
Ao exercer a administração do SUS, cabe aos municípios o planejamento, organização
controle e avaliação das ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de
saúde; participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e
hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual;
participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes
de trabalho; executar serviços de vigilância epidemiológica, vigilância sanitária, de
alimentação e nutrição, de saneamento básico, de saúde do trabalhador; além de dar execução,
no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde; colaborar na
fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão sobre a saúde humana e
atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-las; formar
consórcios administrativos intermunicipais; gerir laboratórios públicos de saúde e
hemocentros; colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de
portos, aeroportos e fronteiras; celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de
serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução; controlar e fiscalizar
os procedimentos dos serviços privados de saúde e normatizar complementarmente as ações e
serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação.
Porém, como não poderia ser diferente, para que as prerrogativas propostas pelo SUS
sejam plenamente efetivadas, deve o município ter disponibilidade de capital. Ou seja, para
que sejam postas em práticas as ações e os serviços públicos de saúde objetivadas pelo SUS,
através de convênios firmados com entidades públicas ou privadas e até mesmos pelos
148
Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios. – 3. ed. – Brasília : Editora
do Ministério da Saúde, 2009, p. 100-101.
76
consórcios intermunicipais e os consórcios públicos de saúde deve o município disponibilizar
verba para garantir o custeio de determinadas ações e serviços.
Para tanto o município conta com a participação da União, dos Estados e do próprio
município, como se verá a diante.
3.4.1 Custeio do SUS
Como já dito anteriormente, para que os municípios possam colocar em prática as
ações e serviços de saúde deve-se ter a angariação de fundos para o custeio de tal prática a fim
de que o objetivo principal do SUS – promoção, proteção e recuperação da saúde – seja
plenamente alcançado.
O Art. 198, § 1º da Constituição Federal estabelece as diretrizes de financiamento do
SUS. Os recursos financeiros do SUS devem vir dos recursos orçamentários da seguridade
social da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Porém, a Emenda Constitucional 29/00, ao acrescentar os parágrafos 2º e 3º à
Constituição Federal estabeleceu que o financiamento do SUS pode se originar de outras
fontes de recursos, tais como os provenientes dos impostos elencados nos Art.s 155, 156,
157,158 e 159 da Constituição Federal. Estas transferências de recursos se condicionam de
acordo com o que prevê a Lei de Diretrizes Orçamentárias de cada ente. Realizam-se através
da transferência de valores do Fundo Nacional de Saúde ou do Funda Estadual dos Estados
para que os Estados e Municípios possam cumprir a programação das ações e dos serviços de
saúde já pré-estabelecidos pelas portarias do Ministério da Saúde.
Além destas formas de financiamento nada impede que o SUS receba recursos das
contribuições sociais destinadas à seguridade social e doações de entidades privadas para seu
custeio.
De acordo com João Batista Lazzari:
[...] o financiamento das ações de saúde visa à redução do risco de doenças e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação; ou seja, seu objetivo é custear as
ações voltadas à prevenção e ao combate de doenças. 149
149
LAZZARI, João Batista. As fontes de financiamento do Sistema Único de Saúde. São Paulo: LTr, 2003, p. 15.
77
As formas de financiamento do SUS se disciplinam, alem do disposto na Constituição
Federal pelas Leis 8.080/90 e da Lei 8.142/92
3.4.2 Participação do Município no financiamento da saúde
É sabido que para o presente estudo o Município é o ente federativo que mais tem
condições de promover a efetivação das ações e serviços de saúde ante à sua proximidade da
população e dos eventuais problemas de que envolve a saúde pública da sociedade. Em razão
desta afirmativa cabe ao Município maior atenção no que tange ao financiamento do SUS.
Desta forma:
Os municípios devem destinar 15% da totalidade da arrecadação do ISS,
IPTU, Imposto de transmissão intervivos, Imposto de Renda incidente na
fonte sobre rendimentos pagos, inclusive por suas autarquias e fundações,
transferências do Fundo de Participação dos Municípios, transferências do
ITR, transferências do IPI sobre exportações, transferências do ICMS e
transferências do IPVA. 150
Além desses recursos, os Municípios também recebem repasses de verbas do Fundo
Nacional e Estadual de Saúde. Importante se faz ressalvar que a Lei 8.142/90 instituiu que os
Municípios para poder receber essas transferências de valores devem instituir um fundo de
saúde que nada mais é do que uma conta especial destinada exclusivamente para a
arrecadação dos recursos destinados à promoção e execução das ações e serviços de saúde.
Caso o Município não cumpra esta exigência os recursos destinados ao SUS não mais serão
geridos por eles e sim pelos Estados ou pela União. Desta forma, subentende-se que os estes
perderam a capacidades de administração dos recursos financeiros destinados ao SUS.
Todos esses recursos de financiamento do SUS são repassados aos profissionais,
hospitais e demais entidades que por ele atuam – ainda que sejam entidades privadas – e tem o
condão prestacional de implementar e efetivar o direito fundamental à saúde às pessoas
humanas.
150
Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios. – 3. ed. – Brasília : Editora
do Ministério da Saúde, 2009, p. 151.
78
Nesta ceara, vislumbra-se no próximo capítulo, que os Municípios ao repassarem esses
recursos financeiros a entidades hospitalares conseguem implementar e efetivar o direito a
saúde.
Dentre as inúmeras possibilidades viáveis trazidas por lei, os hospitais de ensino
correspondem a um meio alternativo para que os Municípios coloquem em prática este seu
condão prestacional de implementar e efetivar o direito fundamental a saúde.
79
4 HOSPITAIS DE ENSINO: ALTERNATIVA PARA O MUNICÍPIO IMPLEMENTAR E
EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Os hospitais de ensino, frente ao convênio firmado com o SUS, com o Ministério da
Saúde e com o Ministério da Educação se tornam uma alternativa viável e eficaz para que os
Municípios forneça saúde de maneira eficaz a população.
Isto porque de acordo com as políticas de regionalização e descentralização que o SUS
confere aos Municípios, estes podem direcionar os recursos financeiros arrecadados e que se
destinam ao financiamento da saúde da maneira que lhe mais adequada, desde que se
respeitem as diretrizes elaboradas pela lei 8.080/90.
Neste capítulo é feita a análise de como se dá a certificação para que uma entidade
hospitalar se transforme em um hospital de ensino, quais seus limites de atendimento, como
se da a alocação dos recursos financeiros para se financiar a saúde e o por que que constituem
meio alternativo para que os Municípios implementem e efetivem o direito fundamental à
saúde.
4.1 REQUISITOS PARA A CERTIFICAÇÃO, GESTÃO E ALOCAÇÃO DE RECURSOS
FINANCEIROS DOS HOSPITAIS DE ENSINO.
Os hospitais de ensino ocupam importante papel no desenvolvimento das políticas de
saúde trazidas pelo SUS. Referidas entidades por meio de convênio firmado com o SUS, com
o Ministério da Saúde e com o Ministério da Educação tem o condão de, além de promover o
ensino médico, implementar e efetivar a saúde, ou seja, por intermédio do ensino alcançam
um diferencial na implementação e efetivação da saúde pública.
Referidas entidades podem ser compreendidas como sendo:
São instituições hospitalares públicas ou privadas que integram a rede
própria contratada ou conveniada do SUS, certificadas pelos Ministérios da
Saúde e da Educação como instituições de atenção à saúde. Participam da
formação de estudantes de graduação e pós-graduação, bem como
80
contribuem para a pesquisa, desenvolvimento científico e avaliação
tecnológica.151
O processo de implementação do ensino nos hospitais, que se chama certificação, se
deu pela Portaria nº 1.702 de 17 de agosto de 2004 do Ministério da Saúde, posteriormente reratificada pelas Portarias Interministeriais nº 2.400 e 2.401 de 2 de outubro de 2007 firmadas
entre o Ministério da Educação,o Ministério da Saúde – todas anexas - , sendo que a primeira
possui maior importância.
As instituições hospitalares recebem a titulação de hospitais de ensino quando tem a
função de servir como ambiente apto para promover a prática das atividades curriculares
exigidas pelos cursos de saúde oferecidos pelas instituições de ensino superior, públicas ou
particulares.
A concessão da certificação aos hospitais de ensino deve atender ao que dispõe a
Portaria Interministerial nº 2.400 de 2 de Outubro de 2007.
Certificar uma entidade hospitalar como hospital de ensino é conferir àquela o
reconhecimento de que se trata de uma entidade voltada para desenvolver o ensino prático das
profissões de saúde aos alunos. Além dos requisitos pré-estabelecidos pelo referido ato
normativo e a seguir estudados com maior profundidade, os dirigentes dos hospitais de ensino
devem observar o princípio da indissociabilidade que existe entre o ensino, a pesquisa e a
extensão, estabelecido pelo Art. 207 da Constituição Federal para que referida certificação
seja estabelecida.
Ana Maria Iorio Dias, sobre o princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extensa diz que:
A relação entre o ensino, a pesquisa e a extensão, quando bem articulados,
conduz a mudanças significativas nos processos de ensino e de
aprendizagem, fundamentando didática e pedagogicamente a formação
profissional, e estudantes e professores constituem-se, efetivamente, em
sujeitos do ato de aprender, de ensinar e de formar profissionais e cidadãos.
A pesquisa e a extensão, em interação com o ensino, com a universidade e
com a sociedade, possibilitam operacionalizar a relação entre teoria e
prática, a democratização do saber acadêmico e o retorno desse saber à
universidade, testado e reelaborado. 152
151
Brasil. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z : garantindo saúde nos municípios. – 3. ed. – Brasília : Editora
do Ministério da Saúde, 2009, p. 179-180.
152
DIAS, Ana Maria Iorio. Discutindo caminhos para a indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensa.
Revista Brasileira de Docência, Ensino e Pesquisa em Educação Física. Vol. I. nº 1. p. 37-52. Agosto/2009.
Disponível em <http://www.boletimef.orgr>. Acesso em: 15 de agosto de 2010.
81
Assim, evidencia-se que além de possibilitar o ensino prático das profissões de saúde,
os hospitais de ensino devem voltar suas atividades para a pesquisa de novas técnicas e
procedimentos e para a extensão de suas atividades fora dos bancos escolares.
Para receber a certificação de hospital de ensino, a entidade hospitalar deve cumprir os
requisitos impostos pelo Art. 7º da Portaria Interministerial 2.004/2007, quais sejam:
Art. 7º Definir que as unidades hospitalares que desejarem ser certificadas
como Hospital de Ensino deverão cumprir os seguintes requisitos:
I - abrigar, formalmente e em caráter permanente e contínuo, todos os alunos
de, pelo menos, um curso de medicina, em atividades curriculares de, no
mínimo, uma área integral do internato, além de atividades curriculares dos
alunos de pelo menos dois outros cursos de graduação na área da saúde, e as
unidades hospitalares especializadas que não dispuserem de internato
deverão abrigar curso de pós-graduação stricto sensu devidamente
reconhecido pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível
Superior (CAPES);
II - abrigar, em caráter permanente e contínuo, programas de Residência
Médica regularmente credenciados pela Comissão Nacional de Residência
Médica (CNRM), observando:
a) no caso de hospitais gerais oferecer o número mínimo de vagas definido
no Anexo III a esta Portaria para entrada de novos residentes em, pelo
menos, duas áreas básicas de formação (Cirurgia Geral, Clínica Médica,
Ginecologia e Obstetrícia, Medicina de Família e Comunidade ou Pediatria);
b) que hospitais especializados devem oferecer a mesma proporcionalidade
de vagas para entrada anual na sua área de atuação;
III - garantir acompanhamento diário por docente ou preceptor para os
estudantes de graduação e para os residentes, de acordo com a legislação
vigente para a avaliação das condições de ensino e da Residência Médica;
IV - dispor de projeto institucional próprio ou da IES à qual o hospital for
vinculado para o desenvolvimento de atividades regulares de pesquisa
científica e avaliação de tecnologias;
V - dispor de mecanismos de gerenciamento das atividades de ensino e de
pesquisa desenvolvidas no âmbito do hospital;
VI - dispor de instalações adequadas ao ensino, com salas de aula e recursos
audiovisuais, de acordo com a legislação vigente para a avaliação das
condições de ensino e da Residência Médica;
VII - dispor ou ter acesso à biblioteca atualizada e especializada na área da
saúde, com instalações adequadas para estudo individual e em grupo, e para
consulta a Bibliotecas Virtuais, de acordo com os critérios vigentes para a
avaliação das condições de ensino e da Residência Médica;
VIII - ter constituídas, em permanente funcionamento, as comissões
assessoras obrigatórias pertinentes a instituições hospitalares:
a) Comissão de Documentação Médica e Estatística;
b) Comissão de Ética;
c) Comissão de Ética em Pesquisa, própria ou da IES à qual o hospital for
vinculado;
d) Comissão de Mortalidade Materna e de Mortalidade Neonatal (para
hospitais que possuam maternidade);
e) Comissão de Controle de Infecção Hospitalar;
f) Comissão Interna de Prevenção de Acidentes;
g) Comissão de Óbitos;
82
h) Comissão de Revisão de Prontuários;
i) Comissão de Transplantes e Captação de Órgãos (para hospitais que
possuam Unidades de Tratamento Intensivo);
j) Comitê Transfusional;
l) Equipe Multiprofissional de Terapia Nutricional;
IX - desenvolver atividades de vigilância epidemiológica, hemovigilância,
farmacovigilância, tecnovigilância em saúde, vigilância em saúde do
trabalhador e padronização de medicamentos;
X - dispor de programa de capacitação profissional por iniciativa própria ou
por meio de convênio com instituição de ensino superior;
XI - participar das políticas prioritárias do Sistema Único de Saúde e
colaborar ativamente na constituição de uma rede de cuidados progressivos à
saúde, estabelecendo relações de cooperação técnica no campo da atenção e
da docência com a rede básica, de acordo com as realidades locorregionais;
XII - dedicar um mínimo de 60% da totalidade dos leitos ativos e do total
dos procedimentos praticados ao Sistema Único de Saúde:
a) os hospitais públicos devem assumir o compromisso de ampliar
gradualmente essa porcentagem, até atingir 100%, num prazo de dois anos,
sendo asseguradas as condições de equilíbrio econômico-financeiro no
convênio com o gestor local do SUS;
b) todos os benefícios decorrentes das novas modalidades
conveniadas/contratuais entre os hospitais de ensino e o SUS serão
proporcionais ao número de leitos e procedimentos destinados ao SUS;
XIII - regular e manter sob a regulação do gestor local do SUS os serviços
conveniados ou contratados, de acordo com as normas operacionais vigentes
no SUS;
XIV - estar formalmente inserido no Sistema de Urgência e Emergência
locorregional, com definição de seu papel no Plano Estadual de Assistência a
Urgência, conforme previsto na Portaria MS nº 2.048/GM, de 5 de novembro
de 2002;
XV - ter ações compatíveis com a Política Nacional de Humanização do
Sistema Único de Saúde;
XVI - garantir mecanismos de participação e controle social no hospital,
possibilitando representação docente, discente, de funcionários e de
usuários; e
XVII - comprovar sua inclusão em programa de qualificação da gestão que
cumpra o disposto pelo Ministério da Saúde e as demais esferas do SUS.
Parágrafo único. O cumprimento dos requisitos estabelecidos nos incisos I,
II e XII deste artigo é imprescindível para desencadear o processo de
avaliação dos hospitais para obtenção da certificação.153
A certificação conferida à entidade hospitalar que atender a estes requisitos tem
validade por um período de 2 (dois) anos, podendo ser renovada, suspensa e cancelada caso
haja o descumprimento dos requisitos acima expostos.
Dentre todos os requisitos obrigatórios para a concessão da certificação aos hospitais
de ensino, para o presente estudo os mais relevantes são aqueles que indicam que referidas
entidades devem atender às políticas de saúde preconizadas pelo SUS.
153
SAÚDE, Ministério. Portaria Interministerial n. 2.400 de 2 de outubro de 2007. Disponível em
http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2007/GM/GM-2400.htm>. Acesso em 19 de agosto de 2010.
83
A Lei Orgânica de Saúde estabelece em vários artigos que as políticas de saúde do
SUS podem e devem ser desenvolvidas por hospitais de ensino. O Art. 45 desta norma dita
que os serviços de saúde desenvolvidos pelos hospitais de ensino ou tão somente hospitais
universitários devem integrar ao SUS por meio de convênio firmado entre o gestor local do –
Município - SUS e a entidade hospitalar.
Neste convênio deve constar disposições que se referem a administração do hospital
de ensino e quais são os recursos humanos e financeiros empregados para o referido fim.
Tem-se então que a administração do hospital de ensino deve ser preservada, cabendo
aos seus diretores exercê-la de acordo com o que dispõe o seu regimento interno, não
importando se a instituição de ensino seja pública ou privada. Também desta mesma maneira
os recursos humanos empregados nos hospitais de ensino devem ser mantidos.
Por sua vez, os recursos financeiros utilizados para o financiamento do SUS, provém
das mesmas fontes de arrecadação dos recursos destinados às demais entidades hospitalares
que também atendem pelo SUS. Estes são distribuídos pela União, pelos Estados Federados e
pelos Municípios de acordo com as regras de regionalização e descentralização trazidas pela
lei 8.080/90.
No presente estudo importa a discussão dos recursos financeiros repassados pelos
Municípios aos hospitais de ensino frente ao convenio firmado como SUS.
Estes, de acordo com os Arts. 156, 158 e 159, I, alínea b e § 3º, todos da Constituição
Federal, devem repassar 15 % do total de arrecadação das receitas dos impostos municipais de
ISS, IPTU, ITBI, IRRF, mais as receitas provenientes de ICMS, IPVA, IPI provenientes da
transferência feita do Estado Federado do qual o Município pertence além de outras fontes de
arrecadação tais como Receitas de Dívida Ativa Tributária dos impostos municipais, multas,
juros e correções monetária.
Deste total de 15 % impostos por Lei, compete aos hospitais de ensino o percentual
pactuado no convênio estabelecido com os hospitais de ensino e o Município, o que pode
variar conforme a necessidade da entidade e as demais políticas de saúde já instauradas pelos
Municípios, tais como os programas de atenção básica à saúde, Programas de Saúde da
Família, entidades de saúde municipais, assistência farmacêutica básica etc.
A exigência mais relevante para o estudo é a do total de leitos destinados à população
a ser atendida pelo SUS nos hospitais de ensino. De acordo com o Art. 7º, inciso XII da
Portaria Interministerial nº 2.400/2007, os hospitais de ensino devem disponibilizar no
mínimo 60 % da totalidade de seus leitos aos pacientes atendidos pelo SUS. A relevância
deste percentual será discutido com maior cuidado a seguir.
84
4.2 LIMITES DE ATENDIMENTO E RESERVA DO POSSÍVEL
Como já dito anteriormente, os hospitais de ensino devem disponibilizar 60 % do total
de leitos existentes para o atendimento dos pacientes assistidos pelo SUS.
Trata-se de um número aparentemente expressivo e suficiente para atender tal
demanda. No entanto, surgem algumas questões: 1) referido percentual seria suficiente para
atender à população e por consequência o direito à saúde seria implementado e efetivado por
intermédio dos hospitais de ensino? 2) Até que ponto se deve promover o financiamento do
SUS com o intuito de se implementar e efetivar o direito a saúde em detrimento de outros
direitos, valores, princípios e até mesmo bens jurídicos?
É sabido que o direito fundamental a saúde, assim como tantos outros, é um direito
prestacional do Estado e que este deve, inclusive lançando mão de recursos financeiros - na
maioria das vezes escassos – para garantir sua efetivação, resguardando às pessoas humanas
um mínimo existencial.
Os questionamentos acima trazidos levam ao estudo da teoria da “reserva do possível”
frente à efetivação do direito à saúde.
Referida teoria teve sua origem na Alemanha no início da década dos anos setenta do
século passado a partir de uma decisão do Tribunal Constitucional daquele país que ficou
conhecida como Numerus Clausus.
Fernando Borges Mânica, a respeito da citada decisão judicial alemã afirma que:
No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes
que não haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e
Munique em face da política de limitação do número de vagas em cursos
superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretensão foi fundamentada
no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a qual „todos os
alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e
seu centro de formação‟. Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional
entendeu que o direito à prestação positiva – no caso aumento do número de
vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido
daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. 154
154
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a
Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público,
Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
85
Ingo Wolfgang Sarlet entende que o Tribunal Alemão:
[...] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o
estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma
obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. 155
Referida teoria foi interpretada como sendo a teoria do financeiramente possível, vez
que se vinculou a efetivação do direito fundamental a existência de recursos públicos e sua
respectiva previsão orçamentária.156
A teoria da “reserva do possível” não se liga apenas à existência ou não de recursos
financeiros para a concretização do direito, mas também, aos limites de intervenção do Poder
Judiciário na tentativa de efetivação dos direitos.
Ingo Wolfgang Sarlet relata:
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes
direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade
de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder
jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que
constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir
sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange
às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na
questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um
problema eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de
vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de concretizar os direitos
sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da
separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de
Direito.157
Otegildo Carlos Siqueira, por sua vez expõe:
A reserva do possível é uma contingência de ordem econômica que não se
pode ignorar. Como tal deve ser devidamente apreciada pelo aplicador da lei
ao dizer se o Estado pode ou não ser compelido a fornecer determinada
prestação. Por outro lado, é sabido que o Estado explora com eficiência os
instrumentos hábeis à arrecadação de tributos. Assim, não pode fugir da
contrapartida que lhe impõe a Lei Maior que é disponibilizar condições
155
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 265.
156
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a
intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público,
Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
157
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 286.
86
materiais imprescindíveis à dignidade da pessoa humana e assegurar que seja
prestado ao cidadão o mínimo existencial. 158
Ao longo do tempo, a teoria da “reserva do possível” foi sendo utilizada como meio de
se impedir a efetivação do direito fundamental à saúde face à alegação do Estado de mera
inexistência de recursos públicos para este fim. Atualmente, referida teoria não é mais aceita
pelos tribunais brasileiros. O Estado só pode se esquivar da efetivação do direito fundamental
se, de fato, comprovar a ausência de recursos orçamentários para determinado fim.
Neste sentido posicionou-se o Supremo Tribunal Federal
[...] É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização –
depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro
subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa
estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação
material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da
Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal
hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou
político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo,
arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo,
que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais
impregnados
de
um
sentido
de
essencial
fundamentalidade. 159
É certo que o Estado é o detentor do dever de garantir a efetivação dos direitos sociais.
O faz por intermédio das atribuições próprias de seus Poderes – Legislativo e Executivo, ao
implementar políticas sociais que tem o condão de efetivação direitos.
Porém, por vezes estes não são efetivados, de fato, e em virtude disto, o Judiciário
assume para si o papel de combater todas as ações ou omissões que impliquem no
descumprimento das atribuições do Estado enquanto detentor do dever de resguardar os
direitos sociais.
158
SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Direitos prestacionais: reserva do possível, mínimo existencial e ponderação
jurisdicional . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2307, 25 out. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13735>. Acesso em: 03 fev. 2010.
159
STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04, g. n.
87
O Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal diz que a lei não excluirá da apreciação do
Judiciário lesão ou ameaça a direito e em virtude disto, confere atribuição a este para
resguardar a efetividade dos direitos sociais.
Assim, este, sem prejuízo ao principio da separação dos poderes, e sempre alicerçadas
pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, as decisões judiciais se tornam
instrumentos eficazes de se garantir a implementação dos direitos sociais, mesmo sem
recursos financeiros ou previsão orçamentária como dita a teoria da “reserva do possível”.
Veja-se algumas decisões judiciais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC – INEXISTÊNCIA. – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS – ART. 461, § 5º, DO CPC – BLOQUEIO DE
VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO
JUDICIAL – POSSIBILIDADE.
1. Inexiste omissão capaz de ensejar a ofensa ao art. 535 do CPC se o
Tribunal de origem examina, ainda que implicitamente, a questão dita
omissa.
2. É vedada a esta Corte, em sede de recurso especial, analisar suposta
violação a dispositivos constitucionais.
3. Inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados no recurso
especial, sendo inviável o conhecimento do recurso pela alínea "c" do
permissivo constitucional.
4. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo
no art. 461, § 5º, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o
fornecimento de medicamentos pelo Estado.
5. Embora venha o STF adotando a "Teoria da Reserva do Possível" em
algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde,
aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens
máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. 160
E mais,
[...]
1. A hipótese dos autos cuida da possibilidade de bloqueio de verbas
públicas do Estado do Rio Grande do Sul, pelo não-cumprimento da
obrigação de fornecer medicamentos a pessoa portadora de doença grave,
como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou
de sentença definitiva da obrigação de fazer ou de entregar coisa. (arts. 461 e
461-A do CPC).
2. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível,
cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per si, viola
a Constituição Federal, pois a vida e a saúde são bens jurídicos
constitucionalmente tutelados em primeiro plano.
160
STJ, Resp. nº 784.241/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. 08.04.2008.
88
3. A decisão que determina o fornecimento de medicamento não está sujeita
ao mérito administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade de execução
de gastos públicos, mas de verdadeira observância da legalidade.
4. O bloqueio da conta bancária da Fazenda Pública possui características
semelhantes ao seqüestro e encontra respaldo no art. 461, § 5º, do CPC,
posto tratar-se não de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o
juiz de ofício ou a requerimento da parte a determinar as medidas
assecuratórias para o cumprimento da tutela específica. [...]161
À respeito, Fernando Borges Mânica disserta:
[...] a aplicação da teoria da reserva do possível implica reconhecer, de um
lado, a inexistência de supremacia absoluta dos direitos fundamentais em
toda e qualquer situação; de outro, a inexistência da supremacia absoluta do
princípio da competência orçamentária do legislador e da competência
administrativa (discricionária) do Executivo como óbices à efetivação dos
direitos sociais fundamentais. Isso significa que a inexistência efetiva de
recursos e ausência de previsão orçamentária são elementos não absolutos a
serem levados em conta no processo de ponderação por meio do qual a
decisão judicial deve tomar forma. Assim, o custo direto envolvido para a
efetivação de um direito fundamental não pode servir como óbice
instransponível para sua efetivação, mas deve ser levado em conta no
processo de ponderação de bens. Além disso, deve participar do processo de
ponderação a natureza de providência judicial almejada, em especial no que
se refere a sua necessidade, adequação e proporcionalidade específica para a
proteção do direito fundamental invocado. Por fim, outros elementos devem
participar do processo de ponderação, como o grau de essencialidade do
direito fundamental em questão, as condições pessoais e financeiras dos
envolvidos e eficácia da providência judicial almejada.162(grifo do autor).
Frente a toda discussão acima, volta-se na análise das questões inicialmente trazidas:
1) referido percentual seria suficiente para atender à população e por conseqüência o direito à
saúde seria implementado e efetivado por intermédio dos hospitais de ensino? 2) Até que
ponto se deve promover o financiamento do SUS com o intuito de se implementar e efetivar o
direito a saúde em detrimento de outros direitos, valores, princípios e até mesmo bens
jurídicos?
Tais questionamentos serão explanados e respondidos a seguir.
161
STJ, Resp nº 874.630/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julg. 21.09.06.
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a
intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público,
Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
162
89
4.3 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, DO DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE E A ATUAÇÃO DOS HOSPITAIS UNIVERSITÁRIOS
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais está ligada a definição de quem é o
sujeito detentor desses direitos. Para que se possa compreender a quem, de fato, os direitos
fundamentais se destinam; fazendo-se necessário o estudo sobre a eficácia de referidos
direitos.
As normas de direitos fundamentais, até o início da década de cinqüenta do século
passado, eram destinadas apenas ao Estado; este era o sujeito detentor desses direitos.
Observa Dimitri Dimoulis “A dogmática tradicional, até o início da década de 1950
(sic), entendia que as normas de direito fundamental eram direcionadas exclusivamente aos
órgãos estatais”. 163 Esta teoria foi denominada como sendo eficácia vertical dos direitos
fundamentais.
A teoria da eficácia vertical dos direitos fundamentais impõe limites à atuação estatal
na vida do particular. A relação vertical se dá porque o Estado só poderia garantir ao
particular a proteção dos direitos fundamentais de primeira dimensão: vida, liberdade,
propriedade etc.
Carla Maia dos Santos esclarece:
A „Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais‟ diz respeito à
aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em
favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo,
como uma forma de proteção das liberdades individuais (direitos
fundamentais de primeira geração) e de impedir interferência estatal na vida
privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades
e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. A
aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder
público não se discute. Como por exemplo, certamente, em um concurso
público deverá ser obedecido o princípio da isonomia. 164
Ricardo Nakariha, a respeito, afirma:
A vinculação do poder público aos direitos fundamentais decorre da própria
gênese desses direitos, idealizados, como já referido, a colocar o indivíduo a
163
DIMOULIS, Dimitri. Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional/ Coordenador Geral Dimitri Dimoulis
– São Paulo: Saraiva, 2007, p. 126.
164
SANTOS, Carla Maia dos. Qual a distinção entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos
fundamentais? Disponível em http://www.lfg.com.br. 16 de novembro de 2008, acesso em 25.08.2010
90
salvo das ingerências do estatais. Os direitos fundamentais foram concebidos
para limitar a atuação do Estado, de forma que determinados bens e
interesses fossem colocados a salvo de violações do poder soberano. 165
Entretanto, referida linha de pensamento foi se modificando ao longo dos anos, à
medida que, se questionava sobre a destinação dos direitos fundamentais aos particulares em
suas relações entre si.
Assim, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais que estendeu a
garantia dos direitos fundamentais aos particulares em suas relações privadas.
A teoria da horizontalidade dos direitos fundamentais surgiu na Alemanha, a partir da
segunda metade do século XX e foi sendo, ao longo do tempo, difundida pelo mundo.
Ney de Barros Bello Filho afirma:
Definir a eficácia dos direitos fundamentais como sendo uma eficácia
horizontal nada mais significa do que admitir este artifício de linguagem
para pensá-los como um liame jurídico que alcança não apenas os
particulares em suas relações com o Estado, mas também os indivíduos e os
grupos coletivos em relações entre si. A compreensão da horizontalidade dos
direitos fundamentais representa a compreensão de sua não verticalidade
obrigatória e a possibilidade de o aplicador do direito poder manuseá-lo em
relações entre entes particulares ou privados.
[...]
Este reconhecimento de uma horizontalidade para os direitos fundamentais
representa uma conquista dos direitos públicos sobre os direitos privados,
uma vez que institutos historicamente existentes para a proteção do homem
frente ao Estado estão agora sendo utilizados para a proteção dos homens
entre si mesmos, malgrado a existência de outros direitos privados que foram
criados para este mister. Será preciso pensá-los e manuseá-los
acauteladamente, sob pena de isto significar a 'morte do direito privado'. 166
É sabido que os direitos fundamentais surgiram como forma de limitação da atuação
estatal face aos particulares e este, ainda, é o objetivo principal destes direitos. Isto significa
que é o Estado quem detém o dever de respeitar e proteger os direitos fundamentais das
pessoas humanas seja em relações com o próprio Estado ou em relações entre si próprias.
Desta forma, cria-se, automaticamente uma vinculação entre o Estado e o particular,
em todas as suas esferas de poderes. Para o presente estudo dá-se ênfase ao Poder Judiciário.
165
NAKAHIRA, Ricardo, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada à Banca Examinadora
da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p.85
166
FILHO, Ney de Barros Bello. A Eficácia Horizontal do Direito Fundamental ao Ambiente. Disponível em
http://www.ambientepleno.com.br/main_online_frame.php?home=artigos&secao=1&page=/main_artigos_index.
php?PID=198776. Acesso em 25.08.2010.
91
Dimitri Dimoulis ensina:
Os direitos fundamentais que de forma imediata vinculam o Estado trazem
também conseqüências a outros titulares pela via indireta da apreciação de
conflitos que envolvem uma questão relativa a direitos fundamentais por
parte do Poder Judiciário. Além do dever de observar a esfera de liberdade
individual garantida pelo direito fundamental, o Estado tem o dever de
proteger os direitos contra agressões oriundas de particulares. Esse é o
espírito que norteia a teoria e dogmática do efeito horizontal e do dever
estatal de tutela.167 (grifo do autor)
Assim, com a extensão da proteção dos direitos fundamentais, no intuito de garantir a
eficácia destes nas relações entre particulares, o Poder Judiciário assumiu a pretensão de fazêlo.
Joaquim José Gomes Canotilho ensina:
Aos tribunais cabe a tarefa clássica da „defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidadãos‟ (CRP, artigo 205º/2). Os tribunais,
porém, não estão apenas „ao serviço da defesa de direitos fundamentais‟;
eles próprios, como órgãos do poder público, devem considerar-se
vinculados pelos direitos fundamentais. Esta vinculação dos tribunais
efectiva-se ou concretiza-se: (1) através do processo aplicado no exercício
da função jurisdicional ou (2) através da determinação e direcção judiciais
pelos direitos fundamentais materiais. 168(grifo do autor).
Desta forma, a eficácia dos direitos fundamentais está resguardada.
No presente estudo, o direito fundamental em comento, como já dito exaustivamente é
o direito fundamental à saúde. Com a teoria da horizontalização dos direitos fundamentais as
pessoas humanas tem este direito protegido, a medida que, compete ao Estado, por intermédio
do Poder Judiciário resguardá-lo.
Não obstante a estas afirmações, neste estudo, entende-se que o Estado tem o dever de
garantir a proteção do direito fundamental à saúde não apenas por intermédio do Poder
Judiciário, mas sim, também, com por intermédio de demais entidades, as quais firmam
convênios para garantir atendimento à saúde das pessoas humanas. Estas entidades podem ser
centros de apoio, instituições escolares e instituições de saúde etc.
167
DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais/Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.107.
168
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed., ver. Coimbra: Livraria Almedina, 1993,
p. 586
92
Entende-se, particularmente, que os hospitais de ensino, ao firmar convênio com o
SUS e com os Ministérios da Saúde e da Educação, assumem significante papel na
implementação, efetivação e eficácia do direito a saúde.
Referidas instituições de saúde atendem por intermédio do convênio firmado com o
SUS grande parte da população carente, desprovida de recursos financeiros para procurar
tratamento médico em instituições particulares.
Os hospitais de ensino ao firmarem referido convênio com o SUS, devem seguir aos
princípios e as políticas de saúde que integram referido sistema. Devem estas instituições,
fornecer meios para o competente atendimento de atenção básica da saúde, política pública
fundamental do SUS.
E estas o fazem, na medida em que, disponibilizam seu ambiente para o atendimento
da saúde, para o ensino, para a pesquisa e para a extensão.
O direito fundamental à saúde, desta forma, é levado às pessoas humanas por meio de
dos hospitais de ensino não só devido ao atendimento dessas pessoas em seu ambiente, mas
também porque desenvolvem o papel de formação de profissionais competentes para a
solução dos problemas de saúde enfrentados pela população.
Nos hospitais de ensino, novas técnicas, terapias e procedimentos são desenvolvidos
por meio da extensão e da pesquisa e em muito contribuem para a efetivação do direito à
saúde.
Implementar e efetivar a saúde por intermédio dos hospitais de ensino nada mais é do
que se por em prática, nestas instituições, o compromisso maior assumido pelos profissionais
da saúde: o resguardo da vida.
Diante de tudo o que foi exposto, pode-se encontrar alguns apontamentos para se
reponder os questionamentos levantados no tópico anterior.
Acima, como já dito exaustivamente, foram levantados dois questionamentos
importantíssimos para que se possa chegar explanar sobre a atuação dos hospitais de ensino
na implementação e efetivação do direito à saúde. O primeiro diz respeito ao percentual de
leitos disponibilizados para o atendimento no SUS e o segundo sobre o financiamento do SUS
em detrimento de outros bens, valores e direitos.
Quanto ao primeiro questionamento, entende-se que o percentual de leitos trazidos
pela Portaria interministerial 2.004/07 que regulamentou a atuação do SUS por intermédio
dos hospitais de ensino seria insuficiente para se implementar e se efetivar o direito à saúde,
em termos quantitativos, face que a necessidade de atendimento hospitalar no País é
demasiadamente grande.
93
Em contrapartida, dentro das possibilidades de atendimento às pessoas nos hospitais
de ensinos este mesmo percentual é suficiente, isto porque, o SUS firma convênio com outras
entidades de saúde que não são caracterizadas como instituições de ensino.
Com relação ao segundo questionamento, entende-se o direito fundamental à saúde é o
algo que detém em si, além do direito à vida, maior importância. Sem o total estabelecimento
da saúde para as pessoas humanas não se pode falar na plena efetividade dos demais direitos
fundamentais sociais trazidos pela Constituição Federal de 1988.
Assim, desta forma, despender maior atenção ao financiamento do SUS para se
garantir a plena eficácia do direito a saúde, mesmo que se observando os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, em detrimento de outros bens, princípio e valores é de
extrema importância.
Necessário se faz lembrar Bolzan de Moraes:
O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma
vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve
objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento
tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e
proporcionando-lhe benefícios. 169
Promover do financiamento do SUS com o intuito de se implementar e efetivar a
saúde pública, mesmo que em detrimento de outros direitos, valores princípios ou bens
jurídicos é de importância tamanha, pois, sem saúde, não há outros direitos, nem os “comuns”
e muito menos os fundamentais, quiçá o direito a vida!
169
MORAES, J. L. B., 1997. .; apud HUMENHUK, Hewestton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos
direitos fundamentais.Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em
HTTP://jus2.ul.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839. Acesso em 21 jan.2009.
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos fundamentais são considerados como sendo os direitos que detém a
particularidade de impedir que o Estado, intervenha de maneira incisiva na vida privada das
pessoas humanas.
São o resultado da evolução da História mundial na busca das pessoas humanas por
uma melhor qualidade de vida. Os primeiros direitos fundamentais a serem reconhecidos
foram o direito à vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
Integraram o ordenamento jurídico mundial pela primeira vez na proclamação da
Magna Carta Libertatum de 1215 e foram difundidos pelo mundo em diversas outras normas
e Constituições até que foram recepcionados no Brasil pela Constituição do Império de 1824
ao qual destacou como direitos fundamentais a igualdade, a liberdade, a legalidade entre
outros.
No Brasil, tiveram sua evolução ao longo das demais Constituições que existiram até
que ganharam maior reconhecimento na vigente, a Constituição da República Federativa no
Brasil, proclamada em 1988.
Nesta, encontra-se os direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e demais
dimensões, além daqueles provenientes dos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é
signatário.
O direito fundamental à saúde, objeto deste estudo o qual tem por título “A atuação
dos hospitais de ensino como meio de implementação e efetivação do direito fundamental à
saúde pelo Município, está disposto na Constituição Federal, em seu Título II – Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, Capítulo II – Dos direitos sociais, precisamente em seu Art. 6º.
Além deste artigo, esta ainda o traz em seu Título VIII- Da Ordem Social, Capítulo II, Seção
II- da Saúde em seus Arts. 196 a 200.
No presente estudo adotou-se o posicionamento de que as normas de direitos
fundamentais possuem eficácia plena e aplicabilidade imediata conforme dispõe o Art. 5º, §
1º da Constituição Federal.
Evidenciou-se que o Direito Sanitário é o ramo do Direito que tem o condão de
proteger e resguardar o direito à saúde. Este, também é entendido como um dever prestacional
do Estado, que, para fazê-lo, promoveu a implementação de políticas públicas, políticas
públicas de saúde, em especial ao Sistema Único de Saúde - SUS, disciplinado pela Lei nº
95
8.080 de 19 de setembro de 1980, que tem por objetivo principal levar a população o acesso
irrestrito ao atendimento de saúde.
Para que o Estado, de fato, como detentor do direito de se efetivar e implementar a
saúde, garanta as pessoas humanas o acesso à saúde, este deve garantir meios de fazê-lo.
Assim, o fez quando implementou as políticas públicas acima citadas.
Entende-se no presente, que além destas implementações o Estado tem condições de
garantir a efetivação do direito fundamental à saúde quando este firma convênio com demais
entidades.
É o caso dos hospitais de ensino. Os hospitais de ensino, ao firmar convênio com o
SUS e com os Ministérios da Saúde e da Educação alcançam importante papel como meio
eficaz de se implementar e se efetivar o direito à saúde.
Por meio do ensino, da pesquisa e da extensão, financiados estes pelos Municípios que
atuam como gestores do SUS, garantem maior acesso à população aos serviços de saúde.
Neles são desenvolvidos novas pesquisas, técnicas de aperfeiçoamento e atendimento
hospitalares que possibilitam que os alunos ali matriculados, desde os primeiros anos de sua
formação, garantam o resguardo da vida, à medida que, implementam e efetivam o direito
fundamental à saúde. Sem o resguardo deste direito fundamental, entende-se que não há a
possibilidade para se resguardar e se efetivar os demais direitos fundamentais preconizados
pelo ordenamento jurídico pátrio, inclusive o direito à vida.
96
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100
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101
ANEXO 1
PORTARIA Nº 1.702/GM Em 17 de agosto de 2004.
Cria o Programa de Reestruturação dos Hospitais de Ensino no
âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, e dá outras providências
O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso da atribuição que lhe confere o inciso
II do parágrafo único do artigo 87 da Constituição Federal, e
Considerando que o Hospital de Ensino constitui-se num espaço de referência da
atenção à saúde para a alta complexidade, a formação de profissionais de saúde e o
desenvolvimento tecnológico;
Considerando sua inserção e integração em redes de serviços de atenção à saúde, de
acordo com as necessidades da população;
Considerando, ainda, que a Portaria nº 2.262/GM, de 26 de novembro de 2003, instituiu
Grupo de Trabalho com a finalidade de proceder à revisão, atualização e reestruturação da
atual política para os estabelecimentos sem fins lucrativos de ensino, com capacidade
operacional disponível para o Sistema Único de Saúde superior a 500 leitos;
Considerando, finalmente, a necessidade de reorientar e reformular a política para os
Hospitais de Ensino no Sistema Único de Saúde,
R E S O L V E:
Art. 1º Criar o Programa de Reestruturação dos Hospitais de Ensino no âmbito do
Sistema Único de Saúde – SUS.
§ 1º São hospitais de ensino aqueles assim certificados nos termos da Portaria
Interministerial nº 1.000/MEC/MS, de 15 de abril de 2004.
§ 2º O programa ora instituído não se aplica aos estabelecimentos de saúde das
Instituições Federais de Ensino Superior, já contemplados com o que trata a Portaria
Interministerial nº 1.006/MEC/MS, de 27 de maio de 2004.
Art. 2º São ações estratégicas do Programa:
I - definição do perfil assistencial, do papel da instituição e de sua inserção articulada e
integrada com a rede de serviços de saúde do SUS;
II - definição do papel da instituição na pesquisa, no desenvolvimento e na avaliação de
tecnologias em saúde e de gestão, de acordo com as necessidades do Sistema Único de Saúde;
III - definição do papel dos hospitais de ensino na educação permanente e formação de
profissionais de saúde; e
IV - qualificação do processo de gestão hospitalar em função das necessidades e da
inserção do hospital na rede regionalizada e hierarquizada de saúde do Sistema Único de
Saúde.
Art. 3º Estabelecer que as ações estratégicas de que trata o artigo 2º desta Portaria
sejam definidas e especificadas mediante processo de contratualização apoiada no
estabelecimento de metas e indicadores de acompanhamento.
§ 1º Entende-se, para fins do caput deste artigo, processo de contratualização como o
meio pelo qual as partes, o representante legal do hospital de ensino e o gestor do SUS,
102
estabelecem metas quantitativas e qualitativas do processo de atenção à saúde, de ensino e
pesquisa e de gestão hospitalar que deverão ser acompanhadas e atestadas pelo Conselho
Gestor da instituição ou pela Comissão Permanente de Acompanhamento de Contratos,
§ 2º O instrumento legal que explicita a pactuação realizada é o Convênio.
§ 3º O Ministério da Saúde acompanhará e avaliará o processo de pactuação e execução
do convênio regularmente e a qualquer momento.
§ 4º No processo de contratualização deverão ser observadas as diretrizes constantes no
Anexo desta Portaria, que define o Termo de Referência para a Contratualização entre
Hospitais de Ensino e Gestores de Saúde.
Art. 6º Os recursos financeiros destinados à implantação do Programa são os seguintes:
I - recursos financeiros alocados contra produção de serviços de média complexidade
conforme programação vigente estabelecida pelo gestor do SUS, incluindo aqueles referentes
ao impacto da Portaria nº 1.117/GM, de 7 de junho de 2004, e excluindo os procedimentos de
média complexidade remunerados por meio do Fundo de Ações Estratégicas e Compensação FAEC;
II - fator de Incentivo ao Desenvolvimento do Ensino e Pesquisa – FIDEPS;
III - incentivo de Integração ao Sistema Único de Saúde – INTEGRASUS;
IV - outros incentivos financeiros existentes ou que venham a ser criados pelo
Ministério da Saúde;
V - recursos financeiros repassados ao estabelecimento de saúde pelas demais esferas de
governo; e
VI - recursos de incentivo a contratualização definido pelo Ministério da Saúde.
Art. 7º Os recursos financeiros relacionados ao incentivo à contratualização de que trata
o inciso VI do artigo 6° desta Portaria serão repassados ao gestor do SUS.
Art. 8º A alocação dos recursos financeiros relacionados ao incentivo à
contratualização de que trata o inciso VI do artigo 6° desta Portaria serão definidos em
portaria complementar.
Art. 9º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
HUMBERTO COSTA
ANEXO
TERMO DE REFERÊNCIA PARA CONTRATUALIZAÇÃO ENTRE HOSPITAIS
DE ENSINO E GESTORES DE SAÚDE
O presente Termo de Referência tem por objetivo, no que tange aos estabelecimentos
certificados como Hospitais de Ensino, de acordo com o preconizado na Portaria
Interministerial nº 1.000/ MEC/MS, de 15 de abril de 2004, instrumentalizar a implementação
do processo de reestruturação da Política Nacional de Atenção Hospitalar, permitindo o
aprimoramento e a inserção desses estabelecimentos no Sistema Único de Saúde – SUS, da
contratação dos serviços de saúde ofertados, de sua respectiva forma de financiamento, bem
como dos mecanismos de acompanhamento e avaliação das atividades de atenção, de gestão,
de ensino e de pesquisa.
Dessa forma, busca-se redefinir o papel do Hospital de Ensino no sistema municipal ou
de referência, de acordo com a abrangência e o perfil dos serviços a serem oferecidos, em
função das necessidades de saúde da população, determinando as metas a serem cumpridas; a
qualificação da inserção do Hospital de Ensino na rede estadual/municipal de saúde, as
definições dos mecanismos de referência e contra-referência com as demais unidades de
103
saúde; a mudança das estratégias de atenção; a humanização da atenção à saúde; a melhoria
da qualidade dos serviços prestados à população; a qualificação da gestão hospitalar; e o
desenvolvimento das atividades de educação permanente e de pesquisa de interesse do SUS.
A formalização da contratação viabiliza a fixação de metas e indicadores do processo de
atenção à saúde, de ensino e pesquisa e de gestão hospitalar que deverão ser acompanhados e
atestados por Conselho Gestor ou Comissão Permanente de Acompanhamento de Contratos.
Este Termo de Referência destina-se à descrição das diretrizes gerais que orientarão a
relação entre as partes, o gestor do SUS e o representante legal do hospital de ensino, bem
como dos serviços e atividades pactuadas e formalizadas por meio de contrato de gestão,
plano operativo e de metas que devem contemplar as ações relativas a: atenção à saúde,
gestão, educação, pesquisa, avaliação e incorporação tecnológica e financiamento.
O processo de contratualização será acompanhado e o contrato homologado pelo
Ministério da Saúde.
I – DIRETRIZES PARA A ESTRATÉGIA DE ATENÇÃO PACTUADAS ENTRE
HOSPITAIS DE ENSINO E GESTORES DO SUS
Deve ser pautada pela coerência com as políticas públicas de saúde para o setor
hospitalar e princípios e diretrizes do SUS, destacando-se:
a) garantia de acesso aos serviços pactuados e contratados de forma integral e contínua,
por meio do estabelecimento de metas quantitativas e qualitativas;
b) inserção dos hospitais de ensino na rede do SUS, com definição clara do perfil
assistencial e missão institucional, observando, entre outros, a hierarquização e o sistema de
referência e contra-referência, como garantia de acesso à atenção integral à saúde;
c) compromisso em relação aos ajustes necessários no que se refere à oferta e à
demanda de serviços do hospital de ensino, dando preferência às ações de média e alta
complexidade;
d) redirecionamento das ações de atenção básica ainda realizadas pelos Hospitais de
Ensino para a rede básica de saúde loco-regional;
e) organização da atenção orientada pela Política Nacional de Humanização;
f) elaboração conjunta de protocolos clínicos, técnico-assistenciais e operacionais, para
integrar e apoiar as diversas ações de saúde desenvolvidas na rede de serviços do SUS;
g) elaboração e adoção pelo hospital de ensino de protocolos técnicos e operacionais
internos, em conjunto com a Instituição de Ensino Superior e/ou com o gestor;
h) inserção no sistema de urgência e emergência loco-regional, a partir da definição do
papel do hospital de ensino no Plano Estadual de Assistência à Urgência;
i) manutenção, sob regulação do gestor do SUS, da totalidade dos serviços contratados,
de acordo com as normas operacionais vigentes;
j) a abertura e prestação de novos serviços no âmbito do hospital de ensino envolverão
pactuação prévia com os gestores do SUS, de acordo com a abrangência do serviço em
questão;
k) constituição de uma rede de cuidados progressivos à saúde, estabelecendo-se relações
de cooperação técnica no campo da atenção e da docência, entre os diferentes serviços do
SUS, independentemente do nível de complexidade;
l) diversificação das tecnologias de cuidado utilizadas pelo hospital de ensino no
processo assistencial, incluindo aquelas centradas no usuário e sua família, que levem à
104
redução do tempo de permanência da internação hospitalar (hospital dia, atenção domiciliar e
cirurgia ambulatorial);
m) desenvolvimento de atividades de vigilância epidemiológica, hemovigilância,
fármacovigilância e tecnovigilância em saúde;
n) constituição das comissões de ética em pesquisa, de documentação médica e
estatística, de óbitos, além de outras comissões necessárias e obrigatórias ao funcionamento
de uma instituição hospitalar;
o) mecanismos de relação entre as partes, com a definição e a pactuação das
competências dos gestores e do hospital de ensino com relação ao planejamento, organização,
controle, avaliação dos serviços pactuados, considerando as especificidades locorregionais do
SUS;
p) participação do hospital de ensino nas políticas prioritárias do SUS; e
q) outros pactos que as partes julgarem importantes.
II - GESTÃO HOSPITALAR – Metas Físicas e de Qualidade
Apresentar os aspectos centrais da gestão e dos mecanismos de gerenciamento e
acompanhamento das metas físicas e de qualidade acordadas entre instituição e gestor,
devendo conter:
a) ações adotadas para democratização da gestão, que favoreçam seu aperfeiçoamento e
que propiciem transparência, probidade, ética, credibilidade, humanismo, eqüidade e
ampliação dos mecanismos de controle social;
b) elaboração do plano diretor de desenvolvimento da gestão, assegurando a
participação dos funcionários, docentes e discentes;
c) elaboração de planejamento hospitalar em conjunto com a equipe multiprofissional
visando a metas setoriais específicas para cada área de atuação;
d) aplicação de ferramentas gerenciais que induzam a horizontalização da gestão,
qualificação gerencial e enfrentamento das questões corporativas, incluindo rotinas técnicas e
operacionais, sistema de avaliação de custos, sistema de informação e sistema de avaliação de
satisfação do usuário;
e) gestão administrativo-financeira que agregue transparência ao processo gerencial da
instituição, inclusive com a abertura de planilhas financeiras e de custos para
acompanhamento das partes, garantindo equilíbrio econômico e financeiro do
convênio/contrato firmado e regularidade de pagamento integral e a termo da contraprestação;
f) ações que garantam, ao longo do ano, a continuidade da oferta de serviços de atenção
à saúde, independentemente do desenvolvimento das atividades de ensino;
g) garantia da aplicação integral na unidade hospitalar dos recursos financeiros de
custeio e de investimento, provenientes do SUS;
h) cronograma de adequação para disponibilização de 100% dos leitos ativos do
hospital de ensino público e do total dos grupos de procedimentos praticados para o SUS em
até 4 anos;
i) obrigatoriedade dos hospitais de ensino alimentar regularmente os sistemas de
informações dos Ministérios da Saúde e da Educação, incluindo o Cadastro Nacional de
Estabelecimentos de Saúde-CNES, o Sistema de Informações Ambulatoriais-SIA, o Sistema
de Informações Hospitalares-SIH, o Sistema Integrado de Administração Financeira-SIAFI e
outros sistemas de informações que venham a ser implementados no âmbito do Sistema Único
de Saúde em substituição ou complementar a estes;
j) definição de investimentos condicionados à aprovação da Comissão Intergestores
Bipartite-CIB;
105
k) estabelecer mecanismos de acompanhamento e avaliação, com definição de
indicadores, integrados a instrumento jurídico balizado no equilíbrio de direitos e obrigações
entre as partes; e
l) outros pactos que as partes julgarem importantes.
III - FORMAÇÃO E EDUCAÇÃO
As propostas de formação e educação permanente devem ser coerentes com as
orientações expressas nas diretrizes curriculares nacionais aprovadas pelo Conselho Nacional
de Educação para as profissões da saúde e na política de educação permanente em saúde
aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde. Destacam-se os seguintes aspectos:
a) ser integrante do Pólo de Educação Permanente em Saúde da base locorregional e
participar das instâncias definidas por este para o enfrentamento dos problemas prioritários no
campo da formação;
b) participar da elaboração e implantação da Política de Educação Permanente para
profissionais da rede de serviços;
c) desenvolver ações de Educação Permanente para os trabalhadores do hospital de
ensino visando ao trabalho multiprofissional, à diminuição da segmentação do trabalho e à
implantação do cuidado integral;
d) participar da constituição de equipes de referência matricial para apoiar o trabalho da
rede de serviços, de acordo com seu perfil de especialização;
e) apoiar e integrar as iniciativas de desenvolvimento dos profissionais da locorregião
na área de urgência e emergência;
f) participar de iniciativas que promovam integração e relações de cooperação técnica
entre os diferentes serviços do hospital de ensino e a rede do SUS;
g) contribuir para a formação de profissionais de saúde que contemplem as necessidades
do SUS em relação ao atendimento integral, universal e equânime, no âmbito de um sistema
regionalizado e hierarquizado de referência e contra-referência, tendo como base o trabalho
em equipe multiprofissional e a atenção integral; e
h) outros pactos que as partes julgarem importantes.
IV - PESQUISA E AVALIAÇÃO TECNOLÓGICA EM SAÚDE
Os hospitais de ensino, pela sua natureza e atuação, assumem um papel estratégico e
relevante para o desenvolvimento das pesquisas necessárias para o aprimoramento do SUS e a
melhoria da qualidade de vida da população, destacando-se.
a) formulação de projeto institucional para o desenvolvimento de atividades de pesquisa
no hospital e/ou na Instituição de Ensino Superior;
b) definição de projetos de pesquisa em parceria com os gestores do SUS;
c) desenvolvimento de tecnologias de saúde e de gestão voltadas para as prioridades do
SUS;
d) desenvolvimento de Avaliação de Tecnologia em Saúde-ATS;
e) formulação de diretrizes para incorporação e gestão de tecnologias em saúde
(equipamentos, medicamentos, insumos, procedimentos etc.), incluindo critérios e
procedimentos para seleção, aquisição e uso de tecnologias em saúde; e
f) outros pactos que as partes julgarem importantes.
V - RECURSOS FINANCEIROS
106
O convênio deverá explicitar o novo modelo de financiamento e alocação de recursos
financeiros para a atenção à saúde, gestão, ensino e educação de pesquisa por meio da
orçamentação mista do custeio do hospital de ensino, composta por:
1) Componente com valor fixo mensal:
A referência para composição dos recursos financeiros relacionados ao valor fixo
mensal será:
I - recursos financeiros alocados contra produção de serviços de média complexidade
conforme programação vigente estabelecida pelo gestor do SUS, incluindo aqueles referentes
ao impacto da Portaria nº 1.117/GM, de 7 de junho de 2004, e excluindo os procedimentos de
média complexidade remunerados por meio do Fundo de Ações Estratégicas e Compensação
– FAEC;
II - fator de Incentivo ao Desenvolvimento do Ensino e Pesquisa – FIDEPS;
III - incentivo de Integração ao Sistema Único de Saúde – INTEGRASUS;
IV - outros incentivos financeiros existentes ou que venham a ser criados pelo
Ministério da Saúde;
V - recursos financeiros repassados ao estabelecimento de saúde pelas demais esferas de
governo ; e
VI - recursos de incentivo a contratualização definido pelo Ministério da Saúde.
2) Componente com valor variável conforme cumprimento de metas estabelecidas.
Deverá ser estabelecido o percentual de, no mínimo 10%, do valor de custeio fixo como
fator de incentivo ao cumprimento de metas de qualificação das ações e atividades de atenção
à saúde, ensino e pesquisa.
Anualmente, e por ocasião da renovação do Plano Operativo, deverá ser revisto o
percentual do componente variável da orçamentação global mista, aumentando-a em pelo
menos 5% sobre o percentual que incidiu sobre o valor de custeio fixo no período anterior, até
o percentual máximo de 50% dos recursos previstos na orçamentação global mista.
3) Componente correspondente à produção de serviços:
Os procedimentos de alta complexidade e estratégicos - FAEC serão custeados de
acordo com a apresentação de produção de serviços, com limites físicos e orçamentários
definidos.
VI – INSTRUMENTO LEGAL
O instrumento legal que formaliza a pactuação de serviços, ações e atividades, além das
responsabilidades e compromissos de ambas as partes, é o convênio.
O convênio deverá trazer a definição do objeto, condições gerais, encargos, recursos
financeiros, instrumentos de controle, penalidades, denúncias e o plano operativo, este último
como parte integrante, ou ser especificada como parte anexa do documento do convênio. O
Plano Operativo deverá especificar as metas físicas e de qualificação para as ações e
atividades propostas, bem como indicadores que permitam o seu acompanhamento e
avaliação. Deverão estar ainda definidas no Plano Operativo as metas e indicadores propostos
pelas políticas prioritárias do Ministério da Saúde, especialmente aquelas relacionadas às
políticas de saúde para as áreas de sangue, transplantes, urgência e emergência, AIDS,
107
humanização, saúde da mulher e da criança, terapia intensiva, pesquisa e gestão do trabalho e
da educação para o SUS.
O Plano Operativo deverá ainda apresentar o sistema de avaliação de metas, incluindose os parâmetros e a valorização adotada com relação ao cumprimento das metas e seu
respectivo impacto financeiro.
O Plano Operativo terá validade máxima de 12 (doze) meses.
VII – FLUXOS
Deverão respeitar as instâncias de deliberação (Conselhos) e de pactuação intergestores
do SUS.
108
ANEXO 2
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 2.400 DE 2 DE OUTUBRO DE 2007.
Estabelece os requisitos para certificação de unidades hospitalares
como Hospitais de Ensino.
OS MINISTROS DE ESTADO DA SAÚDE E DA EDUCAÇÃO, no uso de suas
atribuições, e
Considerando que o art. 207 da Constituição Federal, dispõe sobre a autonomia
universitária e estabelece o princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão;
Considerando que os campos de prática de ensino e de pesquisa em saúde abrangem
todos os espaços de produção das ações e serviços de saúde, da promoção junto à coletividade
ao atendimento nas unidades ambulatoriais e hospitalares;
Considerando que as diretrizes curriculares nacionais determinam às Instituições de
Ensino Superior na área de saúde que contemplem, na formação dos profissionais, o sistema
de saúde vigente no País, com atenção integral da saúde num sistema regionalizado e
hierarquizado de referência e contra-referência, tendo como base o trabalho em equipe, com
ênfase no Sistema Único de Saúde;
Considerando o que estabelece o art. 45 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990;
Considerando o que dispõe a Resolução nº 7, de 26 de agosto de 2003, quanto às
contribuições da Comissão Interinstitucional instituída por meio da Portaria Interministerial nº
562, de 12 de maio de 2003, alterada pela Portaria Interministerial nº 2.988, de 22 de
novembro de 2006, com o objetivo de avaliar e diagnosticar a atual situação dos Hospitais de
Ensino no Brasil, visando reorientar e/ou formular a política nacional para o setor;
Considerando a necessidade de garantir, de forma progressiva e planejada, a melhoria
da qualidade dos serviços de atenção à saúde, oferecidos pelos Hospitais de Ensino, mediante
a atuação interprofissional para a proteção e o desenvolvimento da autonomia da população
usuária; e
Considerando a necessidade de promover a melhoria na condução dos serviços de
saúde, por meio da gestão qualificada e da integração dos Hospitais de Ensino às demais
ações e serviços do Sistema Único de Saúde,
R E S O L V E M:
Art. 1º Estabelecer os requisitos para certificação de unidades hospitalares como
Hospitais de Ensino.
Art. 2º Determinar que poderão ser certificados como Hospital de Ensino as unidades
hospitalares inscritas no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, que
servirem de campo para a prática de atividades curriculares na área da saúde, como Hospitais
Gerais ou Especializados, de propriedade de Instituição de Ensino Superior, pública ou
privada, ou que estejam formalmente conveniados com Instituição de Ensino Superior.
109
Art. 3º Definir que a certificação dos Hospitais de Ensino é de competência conjunta
dos Ministérios da Educação e da Saúde, por meio de uma Comissão de Certificação,
constituída de forma paritária, segundo portaria específica.
Art. 4º Determinar que a certificação é condicionada ao cumprimento dos requisitos
constantes do artigo 7º desta Portaria e pela avaliação documental e local realizada pelo
Grupo Técnico de Certificadores, de acordo com os Anexos I e II, a esta Portaria.
§ 1º O Grupo Técnico de Certificadores deverá averiguar o cumprimento dos requisitos
de que trata o artigo 7º desta Portaria na sede do Hospital que requerer a certificação.
§ 2º A certificação é válida por 2 (dois) anos, devendo ser renovada nos termos desta
Portaria.
§ 3º A certificação poderá ser cancelada ou suspensa a qualquer momento, se
descumprida qualquer das disposições estabelecidas nesta Portaria.
Art. 5º Estabelecer que os hospitais de ensino certificados ficam obrigados a atualizar,
regularmente, o sistema de informações mantido conjuntamente pelos Ministérios da
Educação e da Saúde.
Art. 6º Determinar que o pedido de certificação poderá ser formulado a qualquer
momento, de acordo com o disposto no Anexo I a esta Portaria.
Art. 7º Definir que as unidades hospitalares que desejarem ser certificadas como
Hospital de Ensino deverão cumprir os seguintes requisitos:
I - abrigar, formalmente e em caráter permanente e contínuo, todos os alunos de, pelo
menos, um curso de medicina, em atividades curriculares de, no mínimo, uma área integral do
internato, além de atividades curriculares dos alunos de pelo menos dois outros cursos de
graduação na área da saúde, e as unidades hospitalares especializadas que não dispuserem de
internato deverão abrigar curso de pós-graduação stricto sensu devidamente reconhecido pela
Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES);
II - abrigar, em caráter permanente e contínuo, programas de Residência Médica
regularmente credenciados pela Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM),
observando:
a) no caso de hospitais gerais oferecer o número mínimo de vagas definido no Anexo III
a esta Portaria para entrada de novos residentes em, pelo menos, duas áreas básicas de
formação (Cirurgia Geral, Clínica Médica, Ginecologia e Obstetrícia, Medicina de Família e
Comunidade ou Pediatria);
b) que hospitais especializados devem oferecer a mesma proporcionalidade de vagas
para entrada anual na sua área de atuação;
III - garantir acompanhamento diário por docente ou preceptor para os estudantes de
graduação e para os residentes, de acordo com a legislação vigente para a avaliação das
condições de ensino e da Residência Médica;
IV - dispor de projeto institucional próprio ou da IES à qual o hospital for vinculado
para o desenvolvimento de atividades regulares de pesquisa científica e avaliação de
tecnologias;
V - dispor de mecanismos de gerenciamento das atividades de ensino e de pesquisa
desenvolvidas no âmbito do hospital;
VI - dispor de instalações adequadas ao ensino, com salas de aula e recursos
audiovisuais, de acordo com a legislação vigente para a avaliação das condições de ensino e
da Residência Médica;
VII - dispor ou ter acesso à biblioteca atualizada e especializada na área da saúde, com
instalações adequadas para estudo individual e em grupo, e para consulta a Bibliotecas
Virtuais, de acordo com os critérios vigentes para a avaliação das condições de ensino e da
Residência Médica;
110
VIII - ter constituídas, em permanente funcionamento, as comissões assessoras
obrigatórias pertinentes a instituições hospitalares:
a) Comissão de Documentação Médica e Estatística;
b) Comissão de Ética;
c) Comissão de Ética em Pesquisa, própria ou da IES à qual o hospital for vinculado;
d) Comissão de Mortalidade Materna e de Mortalidade Neonatal (para hospitais que
possuam maternidade);
e) Comissão de Controle de Infecção Hospitalar;
f) Comissão Interna de Prevenção de Acidentes;
g) Comissão de Óbitos;
h) Comissão de Revisão de Prontuários;
i) Comissão de Transplantes e Captação de Órgãos (para hospitais que possuam
Unidades de Tratamento Intensivo);
j) Comitê Transfusional;
l) Equipe Multiprofissional de Terapia Nutricional;
IX - desenvolver atividades de vigilância epidemiológica, hemovigilância,
farmacovigilância, tecnovigilância em saúde, vigilância em saúde do trabalhador e
padronização de medicamentos;
X - dispor de programa de capacitação profissional por iniciativa própria ou por meio de
convênio com instituição de ensino superior;
XI - participar das políticas prioritárias do Sistema Único de Saúde e colaborar
ativamente na constituição de uma rede de cuidados progressivos à saúde, estabelecendo
relações de cooperação técnica no campo da atenção e da docência com a rede básica, de
acordo com as realidades locorregionais;
XII - dedicar um mínimo de 60% da totalidade dos leitos ativos e do total dos
procedimentos praticados ao Sistema Único de Saúde:
a) os hospitais públicos devem assumir o compromisso de ampliar gradualmente essa
porcentagem, até atingir 100%, num prazo de dois anos, sendo asseguradas as condições de
equilíbrio econômico-financeiro no convênio com o gestor local do SUS;
b) todos os benefícios decorrentes das novas modalidades conveniadas/contratuais entre
os hospitais de ensino e o SUS serão proporcionais ao número de leitos e procedimentos
destinados ao SUS;
XIII - regular e manter sob a regulação do gestor local do SUS os serviços conveniados
ou contratados, de acordo com as normas operacionais vigentes no SUS;
XIV - estar formalmente inserido no Sistema de Urgência e Emergência locorregional,
com definição de seu papel no Plano Estadual de Assistência a Urgência, conforme previsto
na Portaria MS nº 2.048/GM, de 5 de novembro de 2002;
XV - ter ações compatíveis com a Política Nacional de Humanização do Sistema Único
de Saúde;
XVI - garantir mecanismos de participação e controle social no hospital, possibilitando
representação docente, discente, de funcionários e de usuários; e
XVII - comprovar sua inclusão em programa de qualificação da gestão que cumpra o
disposto pelo Ministério da Saúde e as demais esferas do SUS.
Parágrafo único. O cumprimento dos requisitos estabelecidos nos incisos I, II e XII
deste artigo é imprescindível para desencadear o processo de avaliação dos hospitais para
obtenção da certificação.
Art. 8º Definir que os casos omissos serão decididos pela Comissão de Certificação à
luz da legislação vigente.
111
Art. 9º Determinar que as unidades hospitalares certificadas de acordo com a Portaria
Interministerial MEC/MS nº 1.000, de 15 de abril de 2004, deverão adequar-se a esta Portaria
no prazo de 12 (doze) meses.
Art. 10. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 11. Ficam revogadas a Portaria Interministerial MEC/MS nº 1.000 de 15 de abril
de 2004, publicada no Diário Oficial da União nº 73, de 16 de abril de 2004, seção 1 página
13, e a Portaria Interministerial MEC/MS nº 1.005 de 27 de maio de 2004, publicada no
Diário Oficial da União nº 103, de 31 de maio de 2004, seção 1, página 54.
JOSÉ GOMES TEMPORÃO
Ministro de Estado da Saúde
FERNANDO HADDAD
Ministro de Estado da
Educação
ANEXO I
O processo de certificação dos Hospitais de Ensino obedecerá ao seguinte fluxo:
I - a unidade hospitalar interessada encaminha ofício solicitando sua certificação
diretamente à Coordenação-Geral de Atenção Hospitalar, do Departamento de Atenção
Especializada, da Secretaria de Atenção à Saúde, do Ministério da Saúde;
II - a unidade hospitalar interessada, após receber senha e login, insere as informações
referentes ao cumprimento dos requisitos mencionados no artigo 7º desta Portaria no Sistema
de Certificação de Hospitais de Ensino, acessado através do Portal do Ministério da Saúde, no
endereço: www.saude.gov.br/prodae;
III - os dados cadastrados são analisados pelo Grupo Técnico de Certificadores dos
Ministérios da Saúde e da Educação;
IV - após verificação do cumprimento dos requisitos mencionados no artigo 7º desta
Portaria, é agendada uma visita à instituição solicitante, para verificação in loco do adequado
atendimento aos requisitos exigidos;
V - o Grupo Técnico de Certificadores, composto paritariamente por representantes dos
Ministérios da Educação e da Saúde realiza a visita de avaliação à unidade hospitalar, que fica
registrada em relatório escrito;
VI - o relatório será analisado pela Comissão de Certificação de Hospitais de Ensino,
composta por representantes nomeados pelos Ministérios da Educação e da Saúde, a qual
deverá emitir parecer conclusivo;
VII - a certificação dos hospitais de ensino se dará através de Portaria Interministerial
MS/MEC, publicada no Diário Oficial da União; e
VIII - no caso de pendências às exigências para a certificação, observado o parágrafo
único do artigo 7º, um termo de ajuste deverá ser encaminhado à direção do hospital
interessado, estabelecendo um prazo para sua adequação, e a instituição encaminha à
Coordenação-Geral de Atenção Hospitalar/DAE/SAS/MS comprovação do atendimento das
pendências, que será analisada pela Comissão de Certificação.
ANEXO II
A documentação relacionada no artigo 7º desta Portaria deverá estar disponível para
verificação, na unidade hospitalar, por ocasião da visita, ou a qualquer tempo por solicitação
da Comissão de Certificação dos Hospitais de Ensino.
112
Documentos.
A identificação do hospital e os dados sobre sua capacidade instalada e leitos
disponibilizados para o SUS serão obtidos diretamente do Cadastro Nacional dos
Estabelecimentos de Saúde - CNES.
O hospital deverá informar os dados de identificação da(s) Instituição (ções) de Ensino
Superior – IES a que esteja vinculado.
I - Referente ao inciso I:
a) relação nominal de alunos e grade curricular do internato em medicina, especificando
locais, duração e serviços onde cada estágio se realiza;
b) relação nominal de alunos e grade curricular de atividades hospitalares de outras
profissões da saúde, especificando locais, duração e serviços onde são desenvolvidas; e
c) no caso de instituição hospitalar especializada que não possui internato em medicina,
relação dos alunos matriculados e dos cursos de pós-graduação stricto sensu, com seus
respectivos conceitos na CAPES, que são desenvolvidos no hospital;
II - Referente ao inciso II:
a) cópia dos programas de residência médica com o respectivo número de vagas para
entrada anual, cópia dos dois últimos editais de concurso para seleção de residentes, e lista
nominal dos residentes matriculados, por ano dos respectivos programas, especificando locais,
duração e serviços das atividades;
III - Referente ao inciso III:
a) relação dos docentes e preceptores de residência médica, por programa, com titulação
e vínculo institucional; e
b) descrição do acompanhamento docente nas atividades no hospital para estudantes de
graduação em medicina e das outras áreas da saúde, com relação dos nomes, titulação e carga
horária;
IV - Referente ao inciso IV:
a) projeto institucional para o desenvolvimento de atividades de pesquisa no hospital ou
na IES, mediante convênio firmado, no segundo caso;
b) relação de pesquisadores e linhas de pesquisa desenvolvidas no hospital nos últimos
dois anos; e
c) relação das pesquisas concluídas e das publicações nos últimos dois anos;
V - Referente ao inciso V:
a) descrição da estrutura organizacional para o gerenciamento das atividades de ensino e
de pesquisa no hospital;
VI - Referente ao inciso VI:
a) descrição da estrutura física do hospital utilizada para ensino (salas de aula com sua
capacidade e equipamentos disponíveis);
VII - Referente ao inciso VII:
a) descrição das instalações da biblioteca do hospital ou da IES conveniada e dos portais
virtuais acessíveis pelos residentes e alunos;
VIII - Referente ao inciso VIII:
a) atas das cinco últimas reuniões das comissões relacionadas neste inciso desta
portaria;
IX - Referente ao inciso IX:
a) rotinas operacionais e fluxos da vigilância epidemiológica no hospital; e
113
b) rotinas operacionais do hospital nas áreas de hemovigilância, tecnovigilância e
farmacovigilância, ou relatório da gerência de risco de hospital sentinela da Agência Nacional
de Vigilância Sanitária – ANVISA;
X - Referente ao inciso X:
a) relação dos programas institucionais de desenvolvimento de recursos humanos,
descrevendo o setor responsável no hospital ou na IES e sua abrangência; e
b) relatório das ações para o desenvolvimento de recursos humanos no ano anterior e
proposta para o exercício vigente, incluindo a relação nominal dos participantes;
XI - Referente ao inciso XI:
a) comprovação de atividades de cooperação técnica e de docência com o SUS;
b) comprovação de atividades relacionadas às políticas prioritárias locorregionais; e
c) descrição dos mecanismos de referência/contra-referência em relação às unidades do
SUS;
XII - Referente ao inciso XII:
a) relação do total de procedimentos, por grupos, realizados no hospital, destacando
aqueles oferecidos ao SUS;
XIII - Referente ao inciso XIII:
a) cópia do contrato de metas ou de gestão com o gestor local; e
b) documento que comprove a regulação dos serviços contratados, ou justificativa na
ausência desta regulação;
XIV - Referente ao inciso XIV:
a) descrição da forma e abrangência do atendimento a urgências e emergências pelo
hospital;
b) no caso de inexistência de atendimento a urgência, documento da Comissão
Intergestores Bipartite – CIB, ou do gestor local, desobrigando sua participação;
XV - Referente ao inciso XV:
a) relação dos programas institucionais direcionados para a Política Nacional de
Humanização do SUS;
XVI - Referente ao inciso XVI:
a) regimento interno com descrição do organograma do hospital e constituintes de seus
colegiados;
b) atas das cinco últimas reuniões dos colegiados;
XVII - Referente ao inciso XVII:
a) relação dos programas institucionais direcionados para a qualidade; e
b) relação dos indicadores de gestão hospitalar adotados.
ANEXO III
Número mínimo exigido de vagas para entrada de novos residentes em, pelo menos, duas
áreas básicas:
Número total
hospitalares
Até 50
De 51 a 150
De 151 a 500
Mais de 500
de
leitos Total de vagas exigidas
(é considerado o que for maior)
5 vagas ou 10% do total de leitos
8 vagas ou 6% do total de leitos
10 vagas ou 4% do total de leitos
15 vagas ou 2% do total de leitos
114
ANEXO 3
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 2.401 DE 2 DE OUTUBRO DE 2007
OS MINISTROS DE ESTADO DA SAÚDE E DA EDUCAÇÃO, no uso da
atribuição que lhes confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, e
Considerando que a certificação dos hospitais de ensino é condicionada ao
cumprimento dos requisitos obrigatórios constante do artigo 7º da Portaria Interministerial
MEC/MS nº 2.400, de 2 de outubro de 2007, com parecer exarado por comissão paritária
indicada e coordenada pelos Ministérios da Educação e da Saúde, após avaliação documental
e local;
Considerando a Portaria Interministerial MEC/MS nº 2.400, de 2 de outubro de 2007,
que estabelece requisitos para a certificação de unidades hospitalares como Hospitais de
Ensino;
Considerando a necessidade de definição de grupo paritário de técnicos certificadores
dos Ministérios da Educação e da Saúde que realizarão a avaliação documental e local dos
hospitais, com vistas à avaliação das condições frente aos critérios estabelecidos pela Portaria
de certificação; e
Considerando a necessidade de ampliação de equipe para agilização do processo de
certificação dos hospitais universitários,
RESOLVEM:
Art. 1º Constituir a Comissão de Certificação dos Hospitais de Ensino, com os
seguintes representantes:
I - Itajaí de Oliveira Albuquerque - Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos
Estratégicos/MS;
II - Karla Larica Wanderley - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
115
III - Gustavo Diniz Ferreira Gusso - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação
na Saúde/MS;
IV - Flávio Luiz Antonello Londero - Secretaria de Educação Superior/MEC;
V - Maria Stella de Castro Lobo - Secretaria de Educação Superior/MEC; e
VI - Samuel Goihman - Secretaria de Educação Superior/MEC.
Art. 2º
Constituir o Grupo de Técnicos Certificadores com os seguintes
representantes:
I - Geraldo Cunha Curi - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na
Saúde/MS;
II - Celso Santana - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde/MS;
III - Maria Cecília Ribeiro - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na
Saúde/MS;
IV - Luzia da Silva - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde/MS;
V - Elza Machado de Melo - Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na
Saúde/MS;
VI - Teresa Christine Pereira Moraes ? Secretaria de Gestão do Trabalho e da
Educação na Saúde/MS;
VII - Marta Pazos Peralba Coelho ? Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação
na Saúde/MS;
VIII - Eloiza Andrade Almeida Rodrigues ? Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
IX - Jairo Luciano Cabral - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
X - Lúcio Flávio de Sousa Moreira - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
XI - Marta Helena Cherini - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
XII - Luiz Vicente Borsa Aquino ? Secretaria de Atenção à Saúde;
XII - Daiana Lopes - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
XIV - Diego dos Santos Araújo - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
XV - Patricia de Araujo Dutra - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
XVI - Roberto Bittencourt - Secretaria de Atenção à Saúde/MS;
116
XVII - Cezar Augusto dos Santos ? Secretaria de Educação Superior/MEC;
XVIII - Francisco Barbosa Neto - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XIX - Janaina Lopes de Novais - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XX - Leo Amaro da Silveira - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXI - Paulo Jorge de Almeida - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXII - Amaury Braga Dantas - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXIII - Celso Fernando Ribeiro de Araujo - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXIV - Edarme da Silva Ramos - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXV - Eliane Marina Palhares Guimarães - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXVI - Frederico Jorge Ribeiro - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXVII - Helena de Fátima Penalva Gomes - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXVIII - Jeanne Liliane Marlene Michel - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXIX - Joaquim Antônio César Mota - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXX - Mariléa Rodegheri - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXXI - Ricardo Luiz de Melo Martins - Secretaria de Educação Superior/MEC;
XXXII ? Eli Eduardo Marcheuzan Manhago ? Secretaria de Educação Superior/MEC.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
JOSÉ GOMES TEMPORÃO
Ministro de Estado da Saúde
FERNANDO HADDAD
Ministro de Estado da Educação