1
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO NO CONTEXTO DAS
TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: fundamentos para a sua
reconfiguração teórico-dogmática
OTON DE A. VASCONCELOS FILHO
Recife
2013
2
OTON DE ALBUQUERQUE VASCONCELOS FILHO
AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO NO CONTEXTO DAS
TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: fundamentos para a sua
reconfiguração teórico-dogmática
Tese apresentada ao Programa de
Pós-Graduação
em
Direito
da
Faculdade de Direito do Recife /
Centro de Ciências Jurídicas da
Universidade Federal de Pernambuco
como requisito parcial para aprovação
no Curso de Doutorado em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Everaldo Gaspar
Lopes de Andrade
Recife
2013
3
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
V331f
Vasconcelos Filho, Oton de Albuquerque
As fontes do direito do trabalho no contexto das teorias dos movimentos
sociais: fundamentos para a sua reconfiguração teórico-dogmática / Oton de
Albuquerque Vasconcelos Filho. – Recife: O Autor, 2013.
293 folhas : graf.
Orientador: Everaldo Gaspar Lopes de Andrade.
Tese (Doutorado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Direito,
2013.
Inclui bibliografia e apêndice.
1. Direito do trabalho - Fontes. 2. Movim entos sociais (Direito). 3. Direito Filosofia. 4. Fontes do direito - Filosofia - Teoria geral do direito - Sociologia
jurídica. 5. Fontes do direito do trabalho - Etiologia - Brasil. 6. Herm enêutica
(Direito). 7. Direito comparado - América Latina. 8. Direito comparado - Europa. 9.
Sindicato. 10. Sindicalismo. 11. Teoria crítica. 12. Anarquismo e anarquistas. I.
Andrade, Everaldo Gaspar Lopes de (Orientador). II. Título.
344.8101 CDD (22. ed.)
UFPE (BSCCJ2013-010)
4
OTON DE ALBUQUERQUE VASCONCELOS FILHO
AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO NO CONTEXTO DAS
TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: fundamentos para a sua
reconfiguração teórico-dogmática
Banca Examinadora:
______________________________________________________
Prof. Dr. Sylvio Loreto - Presidente(UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. Aurélio Agostinho Boaviagem (UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. Sérgio Torres Teixeira (UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. José Soares Filho (UNICAP)
______________________________________________________
Profª. Juliana Teixeira Esteves (UNICAP)
______________________________________________________
Profª. Drª. Eugênia Cristina Nilsen R. Barza (UFPE – Suplente Interno)
_______________________________________________________
Prof. Dr. Bruno Manoel Viana de Araújo – UPE/ASCES - Suplente Externo
________________________________________________________
Coordenadora do Curso: Profª. Drª. Eugênia Cristina Nilsen R. Barza
Recife, ___/___/2013.
5
À minha amada esposa Catarina
e aos meus filhos Dan, Rico e Gabi.
Aos meus pais Oton e Aurinha
e aos meus irmãos Ducarmo, Chico, Lola e Bel.
Aos meus amigos
Pedro Paulo Albuquerque (in memorian) e
Everaldo Gaspar Andrade
6
AGRADECIMENTOS
A Jesus Cristo, meu Senhor, a quem seguramente creio que me confere vida e
inteligência para vencer os desafios que a mim se apresentam. Também por colocar
pessoas ao meu redor interessadas em meu sucesso.
O meu sincero agradecimento ao Professor Doutor Everaldo Gaspar Lopes de
Andrade pela dedicação a mim dispensada na elaboração da presente tese e aos
meus colegas do programa - Carlo Cosentino, Fernanda Barreto Lira, Isabele
D’Ângelo, Emanuelle Costa, Clara Pereira e Juliana Estêves.
A Juca, que sempre me serviu um cafezinho com biscoito, durante as muitas horas
em que estive na biblioteca do Prof. Gaspar Andrade.
À Faculdade ASCES, na pessoa de seu Presidente, Prof. Paulo Muniz, e da Diretora
Acadêmica, Profª. Marileide Rosa de Oliveira, pela visão que essa instituição tem no
tocante à capacitação docente e pela concessão de minha licença para dedicar-me
ao presente trabalho.
Às Professoras Roberta Cruz Silva e Paula Cristina Newton. A primeira, pelo
incentivo e crença em minha aprovação na seleção para o curso de doutorado da
UFPE; a segunda, pela literatura espanhola a mim disponibilizada.
À cientista política, Ana Maria de Barros, e a historiadora Edvalda Leite Miranda, a
quem tive o prazer de ministrar conteúdos de Direito e Processo do Trabalho, na
Faculdade ASCES. A primeira por me apresentar os trabalhos da Professora
Doutora Maria da Glória Gohn, que foram essenciais para o estabelecimento do
marco teórico deste trabalho; a segunda, por se dispor, a discutir e me ensinar
questões que estão para além do dogmatismo jurídico.
À Catarina Vasconcelos, pela paciência e por abrir mão de minha presença durante
esse período e por sua dedicação aos textos advindos da literatura espanhola no
tocante a matéria objeto da presente tese.
7
Aos meus filhos Danilo, Ricardo e Gabriela. O primeiro, pelas opiniões conferidas em
relação aos textos de Filosofia do Direito e pelo interesse e busca de bibliografia
na biblioteca da Faculdade de Direito do Recife, escola de Direito em que hoje
cursa o 5º período. O segundo e a terceira, pela insistência em revisarem comigo
os verbos franceses, para que eu tivesse um bom êxito na prova de línguas por
ocasião da seleção de doutorado.
Ao meu irmão Belmiro, que foi o grande incentivador para que eu realizasse as
seleções nos cursos de Mestrado e Doutorado, do Programa de Pós-graduação
em Direito da UFPE.
A todos que de alguma maneira contribuíram para que esse trabalho fosse
concluído.
8
“Porque há o direito ao grito.
Então eu grito”.
Clarice Lispector, 1998.
9
RESUMO
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. As fontes do Direito do Trabalho
no contexto das teorias dos movimentos sociais: fundamentos para a sua
reconfiguração teórico-dogmática. 2013. 294 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013.
A presente tese tem como objeto as Fontes do Direito do Trabalho. Objetiva
problematizar, desconstruir e formular uma nova concepção teórico-dogmática para
este instituto. O tema, ingressa na categoria estudos deste ramo do conhecimento
jurídico e aparece nos manuais. Apesar desta relevância, há uma indiscutível
negligência, por parte desta mesma doutrina tradicional, dada a superficialidade de
conteúdo e as poucas referências existentes. Em todas as áreas da pesquisa a
tônica esteve pautada nos seguintes aspectos: conceito, classificação e tipologia,
com ênfase nas confluências e divergências quanto ao primeiro e segundo aspecto.
Para haver uma reconfiguração, o estudo procurou inverter as pautas hermenêuticas
e os fundamentos teórico-filosóficos que inspiraram aquela doutrina e chegar a
seguinte conclusão: os movimentos coletivos organizados, definidos como fontes do
Direito do Trabalho são aqueles que se dirigem à emancipação social e aos
movimentos de caráter reformista. Estes devem articular-se com os demais
movimentos sociais emancipatórios e se desenvolverem em níveis locais, regionais
e supra-nacionais. Esta nova concepção sobre as fontes, deve propiciar uma ruptura
quanto ao objeto deste ramo do direito – o trabalho subordinado – e privilegiar o
trabalho livre, ou seja, aquele que apreende a existência humana como um todo e
promove a realização plena e livre no seu mundo histórico.
Palavras-chave: Fontes do Direito do Trabalho; lutas operárias, teoria social crítica,
teoria dos movimentos sociais.
10
ABSTRACT
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Labour Law Sources in the context
of social movements theories: fundaments for a theoretical and dogmatic
reconfiguration. In 2013. 294 f. Thesis (Ph.D. Law) - Programa de Pós-Graduação
em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2013.
The object of this thesis is the Sources of Labour Law. The objective is to question,
deconstruct and formulate a new theoretical-dogmatic conception for this institute.
Notwithstanding its importance, there is an indisputable negligence on the part of the
same traditional doctrine given the superficiality of content and the few existing
references. In all areas of research, the keynote has been guided in the following
aspects: concept, classification and typology, with emphasis on the confluences and
divergences between the first and second aspect. The precondition for this
reconfiguration in this study is to reverse the hermeneutical guidelines and the
theoretical and
philosophical fundaments that inspired the traditional doctrine. The research came to
the following conclusion: organized collective movements, defined as sources of
Labour Law, are those that address the social emancipation and reformist
movements. These should link up with other emancipatory and social movements
and thrive in local, regional and supra-national levels. This new conception of Law
Sources should provide a break
in the object of this branch of law - the subordinate labour - and emphasise the free
labor, ie, the one that captures the human existence as a whole and promotes the
fulfillment and the freedom in world history.
Keywords: Sources of Labour Law, labor struggles, social theory, critical theory of
social movements.
11
LISTA DE GRÁFICOS
GRÁFICO 01: Número de Autores Pesquisados na Filosofia do Direito, Teoria Geral
do Direito e Sociologia Jurídica ................................................................................ 21
GRÁFICO 02: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da
Filosofia do Direito ................................................................................................... 27
GRÁFICO 03: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Teoria
Geral do Direito ....................................................................................................... 39
GRÁFICO 04: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da
Sociologia Jurídica .................................................................................................. 42
GRÁFICO 05: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da
Filosofia do Direito .................................................................................................... 55
GRÁFICO 06: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes na
Filosofia do Direito .................................................................................................... 56
GRÁFICO 07: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da
Teoria Geral do Direito ............................................................................................. 57
GRÁFICO 08: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no
Âmbito da Teoria Geral do Direito ........................................................................... 58
GRÁFICO 09: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da
Sociologia Jurídica ................................................................................................... 59
GRÁFICO 10: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no
Âmbito da Sociologia Jurídica .................................................................................. 59
GRÁFICO 11: Número de Autores Pesquisados na Literatura Brasileira ................ 61
GRÁFICO 12: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do
Trabalho no Brasil ................................................................................................... 76
GRÁFICO 13: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do
Direito do Trabalho .no Brasil................................................................................... 78
GRÁFICO 14: Número de Autores Pesquisados no México, Argentina e Uruguai 81
GRÁFICO 15: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do
Trabalho no México, Argentina e Uruguai ............................................................... 99
12
GRÁFICO 16: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do
Direito do Trabalho no México, Argentina e Uruguai .............................................. 101
GRÁFICO 17: Número de Autores Pesquisados em Países da Europa ............... 103
GRÁFICO 18: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do
Trabalho em Países da Europa .............................................................................. 121
GRÁFICO 19: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do
Direito do Trabalho em Países da Europa ............................................................. 120
GRÁFICO 20: Relação de Investigação Entre a Literatura de Direito Individual do
Trabalho e do Direito Sindical ................................................................................ 202
13
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 18
CAPÍTULO 01 - FONTES DO DIREITO SEGUNDO A FILOSOFIA, TEORIA GERAL
DO DIREITO E A SOCIOLOGIA JURÍDICA............................................................. 22
1.1 Objetivos do Capítulo.......................................................................................... 22
1.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito.............................................. 22
1.2.1 As Fontes na Filosofia do Direito.................................................................... 28
1.2.2 As Fontes na Teoria Geral do Direito.............................................................. 40
1.2.3 As Fontes na Sociologia Jurídica................................................................... 44
1.3 Tipologias Elencadas sob Diferentes Ideologias das Fontes Formais do Direito
................................................................................................................................... 49
1.4 Confluências e Divergências de Conceitos e Classificações nas Áreas do
Conhecimento Estudadas........................................................................................ 56
CAPÍTULO 02 - ETIOLOGIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO NO
BRASIL..................................................................................................................... 63
2.1 Objetivos do Capítulo.......................................................................................... 63
2.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito do Trabalho na Experiência
Brasileira.................................................................................................................... 64
2.3 Tipologias das Fontes Formais no Direito do Trabalho Brasileiro...................... 71
2.4 Confluências e Divergências na Literatura Estudada Sobre Conceitos e
Classificações das Fontes do Direito do Trabalho no Brasil..................................... 77
14
CAPÍTULO 03 - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO EM PAÍSES DA AMÉRICA
LATINA..................................................................................................................... 82
3.1 Objetivos do Capítulo.......................................................................................... 82
3.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito na Argentina, México e Uruguai
................................................................................................................................... 83
3.2.1 Perspectiva dos Argentinos a Respeito das Fontes do Direito do Trabalho.....83
3.2.2 Doutrina Mexicana das Fontes do Direito do Trabalho...................................85
3.2.3 Pensamento dos Autores Uruguaios Sobre as Fontes do Direito do
Trabalho.................................................................................................................... 86
3.3 Tipologias das Fontes Formais do Direito do Trabalho no Âmbito Espacial
Proposto.................................................................................................................... 93
3.4 Confluências e Divergências da Matéria no Âmbito do Contexto Geográfico
Analisado................................................................................................................. 101
CAPÍTULO 04 - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO EM PAÍSES DA EUROPA
................................................................................................................................. 104
4.1 Objetivos do Capítulo.........................................................................................104
4.2 Conceitos, Classificações e Tipologias das Fontes do Direito do Trabalho em
Portugal, Espanha, Itália, França e Alemanha....................................................... 105
4.2.1 Doutrina das Fontes do Direito do Trabalho em Portugal.............................. 105
4.2.2 Fontes do Direito do Trabalho na Perspectiva do Direito Espanhol................107
4.2.3 Olhar dos Italianos no Contexto das Fontes do Direito do Trabalho...............115
4.2.4 Pensamento de Jean-Claude Javallier e Jean-Maurice Verdier a Respeito das
Fontes do Direito do Trabalho...............................................................................119
15
4.2.5 Doutrina das Fontes do Direito do Trabalho em Däubler Wolfgand............... 120
4.3 Confluências e Divergências do Tema Oriundas das Diferentes Nações
Estudadas................................................................................................................ 122
CAPÍTULO 05 – A NEGLIGÊNCIA DA DOUTRINA CLÁSSICA ACERCA DOS
FUNDAMENTOS
HISTÓRICOS
E
POLÍTICOS
DO
SINDICATO
E
DO
SINDICALISMO...................................................................................................... 124
5.1 Objetivos do Capítulo........................................................................................ 124
5.2 Estado de Arte da Sociedade Industrial, Sua Demarcação no Tempo e Seus
Atores.......................................................................................................................124
5.3 Ideologias Contra a Exploração do Trabalho Subordinado na Modernidade ... 126
5.3.1.Ludismo....................................................................................................... 127
5.3.2 Cartismo...................................................................................................... 128
5.3.3 Teorias Socialistas........................................................................................129
5.3.3.1 Socialismo Utópico.....................................................................................129
5.3.3.2 Socialismo Científico................................................................................. 131
5.3.3.3 Socialismo Cristão..................................................................................... 133
5.3.4 Anarquismo.................................................................................................... 135
5.3.5 Doutrinas Sociais Extraproletárias................................................................ 136
5.4 Os Três Movimentos Coletivos Desenvolvidos em Defesa das Melhorias das
Condições de Vida e de Trabalho e Recepcionados Pela Doutrina Jurídicotrabalhista Dominante.............................................................................................. 140
5.5 Os Movimentos Políticos Dirigidos à Emancipação Social Negligenciados pela
Doutrina Jurídico-trabalhista Dominante............................................................... 142
16
CAPÍTULO 06 – AS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA
SOCIOLOGIA ........................................................................................................ 148
6.1 Objetivos do Capítulo....................................................................................... 148
6.2 As Teorias dos Movimentos Sociais na Perspectiva de Maria da Glória Gohn.
................................................................................................................................148
CAPÍTULO 07 – AS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA
CIÊNCIA JURÍDICA.................................................................................................178
7.1 Objetivos do Capítulo........................................................................................ 178
7.2 Os Movimentos Sociais na Teoria Jurídica....................................................... 178
7.3 Os Movimentos Sociais na Teoria Jurídica-trabalhista..................................... 183
7.3.1 A Concepção da Doutrina Clássica................................................................ 183
CAPÍTULO 08 – A DOUTRINA CRÍTICA DO DIREITO DO TRABALHO NO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFPE: PARA UMA NOVA
CONCEPÇÃO SOBRE AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO, NO
CONTEXTO DAS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS
8.1 Objetivos do Capítulo.........................................................................................191
8.2 A Ruptura do Objeto do Direito do Trabalho. As Consequências Para a
Redefinição de Seus Fundamentos................................................................ ....... 193
8.3 A Inversão na Perspectiva. A Prevalência das Relações Sindicais Sobre as
Relações Individuais............................................................................................... 198
8.4 Para uma Nova Concepção Sobre as Fontes do Direito do Trabalho, no Contexto
das Teorias dos Movimentos Sociais..................................................................... 213
17
CONCLUSÕES....................................................................................................... 223
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 227
APÊNDICE............................................................................................................. 241
18
INTRODUÇÃO
A presente tese tem como objeto as Fontes do Direito do Trabalho. Objetiva
problematizar, desconstruir e formular uma nova concepção teórico-dogmática para
este instituto.
O tema, ingressa na categoria dos altos estudos deste ramo do conhecimento
jurídico e aparece, sobretudo nos manuais, na parte dedicada aos seus
fundamentos. Apesar desta relevância, há uma indiscutível negligência, por parte
desta mesma doutrina tradicional, dada a superficialidade de conteúdo e as poucas
referências que o referido tema recebe desta mesma doutrina.
Com o objetivo de estabelecer uma compreensão estruturante, o estudo
procurou, inicialmente, descrever como as fontes são compreendidas na Filosofia do
Direito, na Teoria Geral do Direito e na Sociologia Jurídica para, em seguida,
empreender este mesmo esforço descritivo, no âmbito específico do Direito do
Trabalho – no Brasil, na América Latina e na Europa.
Em todas as áreas a tônica da pesquisa esteve pautada nos seguintes
aspectos: conceito, classificação e tipologia, com ênfase nas confluências e
divergências quanto ao primeiro e segundo aspecto. No campo específico do Direito
do Trabalho o estudo definiu primeiro, que o tema estaria vinculado à corrente do
pensamento que não elege as fontes como direito, mas como processo social que
dá origem a norma.
Em seguida, procurou demonstrar que o máximo que se poderia alcançar, a
partir desta postura epistemológica é que, no contexto também desta doutrina
tradicional, a luta operária, como fonte prioritária e que deu origem ao Direito do
Trabalho foi a luta de caráter reformista, razão pela qual este ramo do direito elegeu,
como seu objeto, o trabalho livre/subordinado.
19
Para haver uma reconfiguração, nos termos em que ora se propõe, o estudo
procurou inverter as pautas hermenêuticas e os fundamentos teórico-filosóficos que
inspiraram aquela doutrina a chegar a seguinte conclusão: os movimentos coletivos
organizados, definidos como fontes do Direito do Trabalho são aqueles que se
dirigem, primeiro, à emancipação social e, segundo, os movimentos de caráter
reformista; estes dois movimentos coletivos devem seguir a sua memória histórica,
ou seja, articular-se com os demais movimentos sociais emancipatórios e se
desenvolverem em níveis locais, regionais e supra-nacionais.
O autor desta tese parte do princípio segundo o qual o professor Everaldo
Gaspar Lopes de Andrade promoveu um corte epistemológico sem precedentes nos
fundamentos Direito do Trabalho quando, primeiro, deslocou o objeto deste campo
do conhecimento jurídico – do trabalho subordinado/assalariado para o trabalho
propriamente livre. Do mesmo modo que redefiniu os rumos do Direito Sindical, em
dois sentidos: para privilegiar os movimentos emancipatórios e contra-hegemônicos
e quando privilegiou as relações sindicais sobre as relações individuais, por
considerar o Direito do Trabalho como um direito que se formou historicamente a
partir das lutas operárias.
Tornou-se imprescindível também identificar e analisar os diversos trabalhos
acadêmicos – dissertações e teses – defendidas perante esse Programa de Pósgraduação, para ter-se uma visão ao mesmo tempo abrangente e estruturante sobre
os temas envolvidos com os fundamentos do Direito do Trabalho e que seguem a
esteira do corte epistemológico proposto pelo Professor Everaldo Gaspar e que
estão envolvidos com os troncos essenciais desta disciplina: o Direito Sindical ou
Coletivo do Trabalho e o Direito Individual de Trabalho. Daí foi possível identificar,
catalogar e separar os referidos estudos, obedecendo a classificação acima descrita
e verificar que os mesmos se encontram, sobretudo nos manuais, exatamente
dentre os temas que envolvem a Teoria Geral do Direito do Trabalho. Foi o que se
pode deduzir, conforme dispõe o Capítulo 8, das analises empreendidas nos
trabalhos acadêmicos defendidos pelos professores Talita Mendonça, Marcos
Calheiros, Isabele D’Ângelo, Emanuelle Costa, Fernanda Barreto Lira, José Soares
Filho, Juliana Esteves e Carlo Cosentino Filho.
20
Encontra-se, pois, envolvida com os temas que compõem os altos estudos
que caracteriza este campo do direito ou mais propriamente, à sua Teoria Geral ou,
como costuma considerar o professor Everaldo Gaspar, a Teoria do Conhecimento
Jurídico-trabalhista.
Para a realização desse propósito, fez-se necessário o manuseio de uma
bibliografia diversa e marcadamente interdisciplinar, produzidas por filósofos,
cientistas políticos, sociólogos, enfim, autores do passado e do presente que
compõem a chamada teoria social crítica.
O estudo encontra-se divido em 08 (oito) capítulos assim distribuídos:
O primeiro mapeou as fontes do direito, no âmbito da Filosofia do Direito, da
Teoria Geral do Direito e da Sociologia Jurídica. O segundo procurou fazer uma
cartografia das fontes do Direito do Trabalho, na perspectiva da literatura brasileira.
O terceiro se dedicou a uma análise das fontes nos países da América Latina. O
quarto capítulo teve por objetivo examinar esta mesma matéria à luz da literatura
europeia.
Uma vez levantados estes dados, no capítulo quinto, o autor problematizou e
demonstrou a negligência da doutrina tradicional, no tocante aos dois aspectos que
permearam às lutas operárias e que constituiu a mola propulsora do nascimento do
Direito do Trabalho, a saber, seu viés reinvidicativo e revolucionário, muito embora a
doutrina trabalhista clássica se ocupe apenas dos movimentos de caráter
reivindicativo, típico do sindicalismo reformista.
No sexto capítulo, o autor apresenta uma cartografia das novas teorias dos
movimentos sociais, a partir de uma classificação e de um itinerário histórico
desenvolvido pela professora Maria da Glória Gohn para, no capítulo seguinte,
inserir a mesma temática na Teoria Jurídica e, em especial, na Teoria Jurídicotrabalhista.
21
O capítulo oitavo apresenta a proposição teórica, na medida em que procura
reconfigurar as fontes, a partir da teoria social crítica e, em espacial, da teoria dos
movimentos sociais.
Por fim, o autor formula uma nova compreensão sobre as fontes do Direito do
Trabalho, na medida em que as enquadra e as insere nos movimentos de caráter
político e reivindicativo, bem como nos movimentos sociais que se estabelecem em
todo o planeta. Pauta hermenêutica e concepção teórico-filosófica que têm como
ponto de partida as teorias dos movimentos sociais e que vem sendo desenvolvidas,
como já assinalado, nas pesquisas realizadas no Programa de Pós-graduação em
Direito da UFPE.
O autor desta tese, ao seguir o rastro desta nova postura epistemológica, foi
capaz de formular uma nova compreensão sobre fontes do Direito do Trabalho
distanciada da velha doutrina – que repete, há mais de cem anos, os mesmos
argumentos.
A reconfiguração que ora se propõe parte de uma bibliografia multidisciplinar
e atualizada, que tem sua origem na Teoria Social Crítica e, em particular, nas
teorias dos movimentos sociais. Esta nova concepção sobre as fontes deve propiciar
uma ruptura quanto ao objeto deste ramo do direito – o trabalho subordinado – e
privilegiar o trabalho livre, ou seja, aquele que está conforme a sua dimensão e
constituição ontológicas, que apreende a existência humana como um todo e
promove a sua realização plena e livre no seu mundo histórico.
Trata-se de uma proposta acadêmica aberta e submetida à crítica, mas
corresponde às aspirações do autor em ver, no futuro próximo, a edificação de um
modelo de sociedade centrada na liberdade do trabalho, na solidariedade e na
justiça distributiva.
22
CAPÍTULO 01 - FONTES DO DIREITO SEGUNDO A FILOSOFIA, TEORIA GERAL
DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURÍDICA
1.1 Objetivos do Capítulo
A observação da teoria das fontes neste momento se cingirá ao estudo da
temática citada à luz da Filosofia, da Teoria Geral do Direito e da Sociologia Jurídica.
Para tanto, terá como objetivo geral revisar o tópico relativo as fontes do direito sob
o olhar da interdisciplinariedade. Os objetivos específicos são descrever os
diferentes conceitos das fontes do direito, narrar as diversas classificações a
respeito dessa matéria, expor as considerações mais relevantes quanto as tipologias
das fontes formais e identificar as confluências e divergências do assunto/autores
analisados no que se refere aos conceitos e classificações das fontes nas áreas do
conhecimento estudadas.
Para atender os fins propostos, é necessário antes de mais nada
compreender o exato sentido de cada campo investigado, enquadrar cada autor nos
seguimentos acima mencionados e registrar que a sua seriação constituiu uma
escolha do autor da presente tese em função daqueles transitarem, ora na Filosofia
do Direito, ora na Teoria Geral do Direito, ora na Sociologia Jurídica.
Sendo assim, será analisada a doutrina de Henrique Aftalion, Noberto Bobbio,
Ronald Dworkin, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, James Goldschimidt, Paulo Dourado
de Gusmão, Herbert Hart, Hans Kelsen, J. Baptista Machado, Edoardo Garcia
Martinez, L. Cabral de Moncada, Gustav Radbrusch, Giorgio del Vecchio, John
Rawls, Miguel Reale, Nelson Saldanha, Luis Recasens Siches, Alf
Ross, José
Marcelo Menezes Vigliar, Lourival Vilanova, Jean Carbonier, Henri Lévi-Bruhl,
Cláudio Solto e Solange Solto.
1.2 Conceitos e Classificações de Fontes do Direito
23
Para realização da pesquisa científica, na atualidade, tem sido necessário o
trânsito por diversos discursos políticos e este caminho tem propiciado maior
segurança nos resultados. Esse fato decorre da complexidade que as relações
sociais tem se estabelecido na contemporaneidade. O estudo de um fato social, por
exemplo, à luz da sociologia, da economia, das ciências jurídicas, entre outros
ramos do conhecimento propicia uma análise do objeto investigado sob diversas
realidades. Defende Maranhão que esse “(...) contexto, caracterizado pela
complexidade
indica
a
necessidade
de
novas
explicações
científicas
multidimensionais de médio e longo alcance, “(...) que escapam às explicações de
uma única disciplina”1.
Foi nesse contexto que se tornou necessária a revisão das fontes do direito
na perspectiva da Filosofia do Direito, da Teoria Geral do Direito e da Sociologia
Jurídica, já que em capítulos seguintes será continuado o estudo em outros ramos
do conhecimento jurídico além de outros espaços.
Assim, na amostra proposta neste capítulo foram investigados 14 (catorze)
autores da Filosofia do Direito, 06 (seis) autores da Teoria Geral do Direito e 05
(cinco) autores da Sociologia Jurídica, na conformidade da figura abaixo.
1
SOCIEDADE E ESTADO. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010269922010000300008&script=sci_arttext>. Acesso em: 31.01.2012.
24
GRÁFICO 01: Número de Autores Pesquisados na Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia
Jurídica
Para Reale a Filosofia do Direito encontra-se amparada sob três pilares, quais
sejam, a Epistemologia Jurídica, a Filosofia da História do Direito e a Deontologia
Jurídica2.
A primeira busca compreender as circunstâncias determinantes da
Ciência do Direito aliada a seus métodos de pesquisa. A segunda tem em mira “(...)
determinar o sentido objetivo de sua história, através de mil vicissitudes sociais, nos
diversos ciclos de suas evoluções e involuções, calmarias e crises”3 e a terceira
toma em conta os seres humanos no contexto do Direito e dos padrões e finalidades
que devem sobre eles incidir.
Ao fazer referência à matéria Montouro declara que é papel da Filosofia do
Direito a investigação dos princípios fundamentais desse seguimento, seja “(...)
como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento”4.
Na perspectiva de Adeodato5 a Filosofia do Direito é composta por três
vertentes, a saber, a gnoseológica ou científica, a ética e a metafísica. O primeiro
pilar explora “(...) fenômenos, objetos, fatos, relações, como se queira chamar a
multiplicidade de percepções, incluindo o processo de estabelecer laços conceituais
entre os objetos observados, dentro de uma teoria em certa medida coerente,
sistematizável, transmissível, como dito”6; o segundo, também chamado “(...)
existencial, com o objetivo pragmático de nortear o ser humano para viver o mais
adequadamente possível, segundo parâmetros que ele próprio elege, em suas
interações com seus semelhantes, auxiliando a decidir conflitos, a agir no mundo”7 e
o terceiro “(...) ocupa-se daquelas questões que o filósofo sabe não vai responder
2
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 332.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 332.
4
MONTOURO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28. ed. Revista e atualizada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 582.
5
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.
6
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.
7
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 4.
3
25
definitivamente mas que, não obstante, inquietam um bom número de seres
humanos”8.
Ensina também Reale, no tocante a Teoria Geral do Direito, que esse campo
do conhecimento é distinto da Filosofia do Direito em função da primeira constituir
uma averiguação global das variadas formas do Direito Positivo. E teoriza
declarando que
A Teoria Geral do Direito elabora também seus princípios, mas com
generalizações conceituais, a partir da observação de fatos, em função das
exigências práticas postas pela unidade sistemática das regras. Muito
embora nem sempre o jurista se dê conta disso, aqueles princípios gerais,
de ordem empírica, destinados a disciplinar comportamentos concretos,
acham-se condicionados pelos princípios transcendentais de que cogita a
9
Filosofia Jurídica .
Assim caberá a esse seguimento do conhecimento jurídico propor conceitos
basilares da Ciência do Direito, a saber: norma jurídica, fontes do direito, direito
objetivo, direito subjetivo, etc.
Já no pensamento de Radbruch, essa forma de apreender ganhou um status
superior ao da filosofia em virtude do positivismo à época. Para ele, teria ela
(...) a missão, não só de investigar quais os conceitos jurídicos mais gerais e
comuns a todas as disciplinas jurídicas, como de expor, comparativamente,
para além da ordem jurídica nacional, os conceitos entre si aparentados das
diferentes ordens jurídicas e até inclusivamente de perscrutar – para além
dos domínios do direito – as suas relações com os outros domínios da
10
cultura .
No campo da Sociologia Jurídica, ensina Luhmann11 que só foi possível
investigar esse subsistema a partir da existência da própria Sociologia.
Historicamente esse cenário apenas se desenhou após a segunda metade do século
XIX.
8
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 4.
9
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 333.
10
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. e Prefácios do Prof. L. Cabral de Moncada. 6.ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 72-73.
11
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Universitário,
1983, v. 1. p. 20.
26
Saldanha ao analisar o tema confere relevo na comunicação existente entre a
sociologia jurídica e os demais subsistemas que pesquisam o fenômeno jurídico ao
observar que
Pode-se concluir que a Sociologia do Direito, por um lado, é um estudo
específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto (o que os
escolásticos denominariam “objeto formal”). Por outro lado, porém, ela
mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as
12
disciplinas especiais que pesquisam o Direito sob outros ângulos .
Também aponta Saldanha que a Sociologia não é seguimento do Direito
porque a primeira “(...) descreveria a realidade social do Direito sem levar em conta
a dimensão da normatividade; a ciência, dita dogmática (...) do Direito, teria essa
normatividade como precípuo objeto de estudo”13.
Reale também se posicionou na mesma linha que Saldanha ao entender que
a Sociologia Jurídica tem como raiz a própria Sociologia, cujo objeto e análise da
experiência jurídica “(...) nos mostra como os homens se comportam, efetivamente,
em confronto com as regras de direito, ao contrário da Jurisprudência ou Ciência do
Direito que nos mostra como os homens devem se comportar, em tais ou quais
circunstâncias disciplinadas por aquelas regras”14.
Vistas
estas
questões
preliminares,
torna-se
necessário,
antes
de
ingressarmos nos fins específicos propostos nesse subitem – os conceitos e
classificações das fontes do direito, estabelecer a diferença entre conceito e
definição, a fim de não serem confundidos os sentidos destas expressões.
A questão foi bem delimitada por Lara quando declarou que “(...) o trabalho
terminológico de definição tem no conceito seu ponto de partida. Segundo as
12
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. Revista e Aumentada. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 57.
13
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. Revista e Aumentada. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 46.
14
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 329.
27
normas terminológicas, o conceito é uma unidade abstrata criada a partir de uma
combinação única de características”15.
Sendo assim, seria inapropriado o uso de definições no estudo das fontes do
direito, tendo em vista as diversas variáveis reconhecidas. Pensar de forma contrária
seria uma indução ao erro.
E continua Lara afirmando que a indeterminabilidade dos conceitos teóricos
não suprime a sua precisão. Esta é extraída a partir do sacrifício da significação e
“(...) é graças a seu caráter metafórico e conotado que esses termos teóricos
funcionam como elementos heurísticos e explicativos dentro da atividade
científica”16.
Santos ao trabalhar com o discurso da ciência contemporânea “(...) recorre,
com maior freqüência, à analogia, à metáfora, considera a positividade dos erros, a
importância da inferência e até da irracionalidade e que a ciência também relativiza
as distinções entre a linguagem da ciência e a linguagem vulgar”17.
A questão é tão sutil que a própria Associação Brasileira de Normas Técnicas
- ABNT, através da NBR 602718, utilizou o termo definição para estabelecer as
diretrizes quanto à elaboração do sumário equivocadamente, já que na verdade quis
designar o sentido de conceito.
Ao discorrer sobre este tema, Monteiro19 ensina que “(...) conceito, então,
seria algo do senso comum, que qualquer pessoa pode ter a respeito de
determinada coisa. Definição, ao contrário, é técnica, científica, operacional”. E
15
DIFERENÇAS CONCEITUAIS SOBRE TERMOS E DEFINIÇÕES E IMPLICAÇÕES NA
LINGUAGEM DOCUMENTÁRIA. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v33n2/a09v33n2.pdf>.
Acesso em: 13.02.2012.
16
DIFERENÇAS CONCEITUAIS SOBRE TERMOS E DEFINIÇÕES E IMPLICAÇÕES NA
LINGUAGEM DOCUMENTÁRIA. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v33n2/a09v33n2.pdf>.
Acesso em: 13.02.2012.
17
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal,
1989. p. 45.
18
ABNT. Disponível em: <http://www.ufg.br/this2/uploads/files/105/6027_-_Sum.pdf>. Acesso em:
31.01.2012.
19
SUMÁRIO OU ÍNDICE? CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONTROVÉRSIAS. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-86501998000200011>. Acesso em:
31.01.2012.
28
acrescenta que “(...) embora as normas tragam, no início, várias definições, essas
são redigidas como se fossem conceitos20”.
Diante desse cenário, entende-se ser mais adequado e científico o uso da
expressão conceitos e não definições na investigação das fontes do direito. Isto
porque se considera que a análise levou em conta épocas, ordenamentos jurídicos
diversos, além de variantes múltiplas atribuídas pelos autores apresentados.
Portanto, o uso da expressão definição não se encaixaria no propósito deste
trabalho.
1.2.1 As Fontes na Filosofia do Direito
O conceito de fontes do direito não tem uniformidade na doutrina e por vezes
na literatura se encontra apenas sua classificação. No campo da Filosofia do Direito
foi averiguado o pensamento de Ronald Dworkin, Jonh Rawls (Estados Unidos);
Edoardo Garcia Maynez, Luiz Recasens Siches (México); Nelson Saldanha, Lourival
Vilanova (Brasil); Henrique Aftalion (Argentina); Noberto Boobio, Giorgio del Vecchio
(Itália); Hebert Hart (Inglaterra); Alf Ross (Dinamarca); Hans Kelsen, Gustavo
Radbrusch (Alemanha) e L. Cabral de Moncada (Portugal). A figura abaixo
demonstra numericamente o número de autores por países.
20
SUMÁRIO OU ÍNDICE? CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONTROVÉRSIAS. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-86501998000200011>. Acesso em:
31.01.2012.
29
GRÁFICO 02: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Filosofia do Direito.
Dworkin, ao estudar a temática das fontes do direito, entendeu que a
estrutura do ordenamento deverá conceber a ideia de regras e princípios. Desta
forma, propõe uma teoria construtivista baseada em um modelo de completude da
lei, fazendo um resgate do direito em função de ser possível sua aplicação nos
casos difíceis21. Essa concepção é entendida no sentido de que há um espaço de
discricionariedade conferido ao magistrado para solução dos referidos embates à
margem das normas positivadas, contudo não aponta ele qual a razão lógica para
escolha de um ou de outro princípio nas hipóteses não reguladas.
Do que acima foi exposto verifica-se que há uma tendência em associar as
regras e princípios como legítimas fontes do direito, o que indica uma ausência de
entendimento das fontes como movimentos apenas.
Rawls ao debruçar-se sobre o objeto da justiça no contexto da justiça social
afirma que
Para nós, o objeto primário da justiça é a estrutura básica da sociedade ou,
mais exatamente, o modo em que as instituições sociais mais importantes
21
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 491.
30
distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão das
vantagens provenientes da cooperação social 22.
Apesar de Rawls não adentrar diretamente no problema das fontes do direito
verifica-se que o autor as compreende como centro de poderes, fundamento de
validade e exteriorização da norma jurídica. Na primeira concepção, pelo fato de
esses centros de poderes serem os legitimados para produzir as normas jurídicas.
No segundo aspecto, acentua Rawls que as intituições mais importantes para ele
são a Constituição Política e as principais disposições econômicas e sociais nela
contida. Sendo assim, validará ela todas as demais normas do sistema jurídico. O
terceiro sentido proposto é materializado quando aponta a Constituição como modo
de revelação dos direitos e deveres fundamentais.
A doutrina de Maynez atesta que “(...) as fontes são processos que conduzem
à criação de normas jurídicas de caráter genérico, porque cada um deles está
constituído por uma série de etapas através das quais os órgãos criadores do direito
realizam as suposições condicionantes da produção de novas normas”23. De tal
modo, para ele, as fontes do direito têm seu âmago em centros de poderes
determinados por uma norma superior que prevê órgãos e competências capazes de
exteriorizar e validar outras normas jurídicas.
Já Siches24, ao abordar a matéria indica dois aspectos para análise do tema: o
primeiro leva em conta o maior ou menor grau de generalidade que uma norma
jurídica poderá conter; o segundo toma em consideração a origem dessa norma
jurídica que segundo o autor tem seu nascimento nos movimentos sociais.
Sob o ponto de vista da concreção, entende ele que existem disposições
jurídicas de máxima generalidade cuja consequência é decorrente de situações
abstratas. Em via diametralmente oposta cita a existência de fontes “(...) de máxima
concretização e individualização, como ocorre com as disposições de uma sentença
22
RAWALS, John. Teoria de la justicia. Argentina: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 23.
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 188189/191-192.
23
31
judicial ou de uma resolução administrativa, nas quais há comandos nominativos,
com prazo determinado, uma certa prestação ou consequência”25. Na linha
intermediária ensina que e possível reconhecer dois subníveis, quais sejam, um cuja
característica também é permeada pela abstração, no entanto, em termos mais
restritos.
Entre Maynez e Siches existe uma diferença significativa, haja vista restar
evidente na perspectiva do primeiro autor a impossibilidade de se reconhecer uma
fonte do direito que não seja dotada de generalidade, ao passo que para o segundo,
apesar da análise evidenciar o nascimento das fontes a partir de uma ordem jurídica,
há inexistência do pressuposto da generalidade absoluta como núcleo para
reconhecimento de uma fonte do direito.
Na experiência brasileira, segundo Saldanha26, no campo da Filosofia do
Direito, a dualidade proposta pela doutrina dominante – fontes materiais e formais é
equívoca. Declara ele que quando surgiram às chamadas fontes históricas, estas se
sobrepuseram as fontes do direito, e que Rousseau contribuiu de forma significativa
para que a regra escrita fosse reconhecida com fonte, não sendo enxergada como
forma. Critica ainda Saldanha a ideia de que as fontes do direito possam constituir
origem e fundamento, simultaneamente, e denuncia que
A visão romântica do direito, expressando a alusão a um fundamento social,
empiricamente constatável, mas também filosoficamente expressável
(diferindo da ótica clássica buscadora de fundamentos ideais), nos leva a
indagar se a noção de fontes não teria sido algo peculiar ao romantismo.
Fontes no sentido histórico-evolutivo, como “gênese” dos institutos; também
no sentido de autoridade, a autoridade que “gera” as normas. Um desvio
27
semântico amarrou ao termo o sentido de forma (de expressão) do direito .
Para uma melhor compreensão da questão, elucida ainda que
24
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho. 8. ed. México: Porrua, 1983. p.
281-282.
25
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho. 8. ed. México: Porrua, 1983. p.
281-282.
26
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
27
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
32
A mentalidade romântica, inquieta e enfática, buscou, porém a legitimidade
da ordem jurídica em algo que, como fonte, se achasse para além da lei:
nessa visão se combinava a permanência da forma legal com a dimensão
doutrinária da experiência jurídica. Uma fórmula potencialmente
hermenêutica. Com isso o pensamento jurídico ocidental, a partir da famosa
polêmica sobre as codificações, e do romântico apelo ao espírito do povo
(logo corrigido com a rigorosa disciplina conceitual oitocentista), tem
oscilado entre um pendor racional-formal-cientificista, e um pendor menos
formal, vizinho dos enfoques históricos e axiológicos. A linha formalizante
tende a ver as fontes dentro dos marcos formais do sistema-de-normas, a
partir da figura central da lei e em conformidade com os cânones da
“dogmática” (que são, diga-se de passagem, importantes)28.
Assim, para Saldanha, as fontes do direito não podem ser confundidas com
suas formas de expressão.
Vilanova, ao tratar sobre as estruturas do direito positivo, entendeu que na
perspectiva conjunta, esta “(...) é uma estrutura social, inseparável o suporte factual
e a capa normativa, pois não há fato social sem normatividade. É um sistema social,
e dentro do sistema global que é a sociedade, cumpre a função de um subsistema
ou sistema-parte desse todo”29.
Explica o autor que entre as estruturas existem aquelas nas quais o direito é
um produto da cultura; há, contudo, outras ligadas à linguagem, cujo núcleo permeia
a lógica e o direito positivo constitui um sistema.
Informa ainda, que a Lei Maior define a forma de constituição das normas
jurídicas assim como sua validade, fazendo nascer dessa maneira uma pirâmide
delineadora na hierarquia entre umas e outras e com isso faz que o conceito das
fontes esteja ligado à existência de centros de poderes, fundamento de validade e
formas de expressão do direito.
Na doutrina argentina, explica Aftalion que o estudo das fontes do direito
deverá ser analisado a partir de duas grandes correntes teóricas: a primeira,
sedimentada na tese proposta por Savigny; a segunda, estabelecida através do
pensamento kelseniano.
28
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
33
Afitalión ao interprar a doutrina de Savigny informa que as fontes do direito
são “(...) as causas de nascimento do direito em geral, ou seja, tanto nas instituições
jurídicas, como das regras jurídicas...”30. Isto quer significar que para Savigny é
equívoco reconhecer os centros de poderes assim como a validade e formas de
manisfestação do direito como fontes. Nasce o direito, então, da consciência comum
do povo.
A doutrina proposta por Kelsen caminha em sentido diamentralmente oposto.
Para ele, fonte do direito “(...) identifica-se como fundamento de validade. Isto se
justifica pelo fato de que uma norma jurídica é sempre criada de acordo com o
procedimento estabelecido em uma norma superior, e, nesse sentido, é fonte da
inferior”31.
Declara Aftalión que no século XX, o tema relacionado as fontes do direito
ganhou diversas acepções, quais sejam,
Fonte do que é ou foi historicamente o direito (antigos documentos, etc);
como força criadora do direito como fato da vida social (a natureza humana,
o sentimento jurídico, a economia, etc.);como autoridade criadora do direito
histórico ou atualmente vigente (Estado, povo); como ato concreto criador
do direito (legislação, costume, decisão judicial, etc.); como fundamento de
validade de uma norma jurídica concreta; como forma de manifestação da
norma jurídica (lei, decreto, costume); como fundamento de um direito
32
subjetivo .
No tocante à classificação das fontes do direito informa Aftalión que apesar
das imprecisões da doutrina, prevaleceu o entendimento de que estão elas
catalogadas como materiais e formais. As primeiras, manifestas pelos dados ou
fatos da vida social, ao passo que as segundas pela concretização desses fatos por
meio da normatização.
Aponta também que a dogmática jurídica cuidou em prestigiar as fontes
formais às materiais, apesar dos empiristas e sociólogos pregarem que a atenção
29
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: RT, 1977. p.
47-48 e 237.
30
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 264.
31
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 267.
34
maior deve se dar as segundas, já que constituem as causas formadoras das
normas jurídicas.
Já na análise de Bobbio, o conceito de fontes do direito “(...) são aqueles fatos
ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas
jurídicas”33 e que a essência dessas fontes tem relação com normas de condutas
que advém de um poder supremo. Por consequência, propicia a produção de
regulamentos capazes de atender aos conflitos de interesses através da recepção
de normas já existentes, elaboradas por ordenamentos outros, e também através de
centros de produção pela via da delegação. Socorre-se das expressões “materiais”, análise do conteúdo, e “formais”, análise da forma, procedimentos, na elaboração
das normas jurídicas.
Vecchio34 é explícito no fato de que as fontes do direito positivo são
materializadas através dos modos de expressão da vontade social citando a lei e o
costume e também a jurisprudência como exemplos. Justifica ele que esta operação
se dá em função da existência de um direito positivo destinado a cada povo.
Na prática de Hart, as fontes do direito são percebidas através da
comparação entre o sistema jurídico das sociedades modernas e a forma de
regramento das comunidades primitivas.
Para o autor, a estrutura social das comunidades primitivas está relacionada
às chamadas normas primárias de obrigação, cuja nomenclatura reflete maior
precisão no que diz respeito ao fato de ser um regramento com existência plena, se
comparada ao termo normas costumeiras, o qual pode transparecer algo antigo ou
mantido com menor pressão social. Se a sociedade é estruturada apenas em tais
regras, é preciso ao menos que restrinjam o livre uso de condutas violentas ou
imorais e conquistem aceitação por parte daqueles que detêm maior capacidade de
exercer pressão social.
32
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 268.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
ed. Brasília: UnB, 1997. p. 37.
34
VECCHIO, Giorgio del. Lições de filosofia do direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra:
Armênio Amado, 1979. p. 404-405.
33
35
Hart demonstra que a sobrevivência de uma sociedade estruturada apenas
em normas primárias de obrigação - exceto se for de pequena e interligada através
de laços de parentesco, crenças e sentimentos comuns – está comprometida em
virtude das três principais causas que seguem:
a) em primeiro lugar está o fato de que as regras não formam um sistema, isto
é, não possuem um elemento identificador capaz de constituir um padrão de normas,
tornando-se algo semelhante às regras de etiqueta e, portanto, incapaz de
estabelecer um procedimento para resolver possíveis dúvidas acerca de quais são
as regras ou qual o âmbito de incidência delas, seja através de um texto ou de um
funcionário cujas declarações possuam suficiente autoridade.
b) um segundo defeito é ausência de um mecanismo de mutabilidade da
norma, cuja alteração apenas ocorrerá conforme um lento processo de crescimento,
quando condutas facultativas tornam-se habituais e, posteriormente, obrigatórias; ou,
inversamente, quando desvios rigorosamente punidos passam a ser tolerados e, em
um segundo momento, sequer são percebidos.
c) em terceiro plano está a ineficácia da pressão social difusa que é
imprescindível à manutenção das normas, isto é, se não há um órgão ou instância
com poder suficiente para punir a infração ao regramento, resta caracterizada a
autotutela, na qual a aplicação das sanções é realizada pelo próprio ofendido.
Hart propõe a utilização de regras secundárias, cuja função é complementar
as primárias, corrigir-lhes os vícios e promover – gradual e paulatinamente - a
transformação de uma estrutura pré-jurídica em outra possuidora de um sistema
jurídico sólido.
O primeiro remédio chama-se regra de reconhecimento, a qual estabelece um
indicativo suficiente para demonstrar que regra primária existe, deve ser apoiada e é
capaz de exercer pressão social. O passo inicial desta subespécie de regra
secundária é formar escritos com as normas de obrigação, mas o essencial é dotálos da necessária autoridade para que não restem dúvidas acerca da existência do
regramento.
A unificação de regras, quando atrelada a uma marca de autoridade, começa
a introduzir a idéia de sistema jurídico. Em um patamar mais elaborado, as regras de
identificação fazem referência a alguma característica geral que as regras primárias
36
detêm, a exemplo do fato de emanarem de certo órgão legislativo, ou da longa
prática consuetudinária ou em virtude de sua relação com a jurisprudência.
E complementa seu pensamento afirmando:
Além disso, quando mais do que uma de tais características gerais são
tratadas como critérios de identificação, pode decidir-se o conflito possível
entre elas através da ordenação das mesmas por um critério de
superioridade, tal como a subordinação comum do costume ou do
35
precedente a lei, sendo a última uma fonte superior do direito .
A segunda solução é instituir as chamadas regras de alteração, que ocorre
quando se atribui poder a determinado ente para introduzir novas regras primárias,
de forma restrita ou ilimitada. Romper a qualidade estática do regime de normas
primárias de obrigação exige uma sintonia com as regras de reconhecimento, para
que haja referência às leis vigentes. Em uma sociedade relativamente simples, na
qual a única fonte de direito é a lei, a promulgação será a única marca identificadora
ou critério de validade das regras.
O problema da ineficácia da pressão social difusa é resolvido ao atribuir poder
aos entes para proferir decisões quando surgem dúvidas acerca da violação de uma
regra primária. Trata-se das regras de julgamento, cuja função é identificar quais os
julgadores e o procedimento a ser seguido, sempre através da atribuição de poderes
e da instituição de um estatuto para as declarações judiciais acerca da violação de
obrigações. Além disso, ao centralizar a pressão social, proíbe-se parcialmente a
auto defesa, uma vez que as sanções passam a emanar de órgãos oficiais do
sistema.
Hart permite reconhecer as sentenças judiciais como fontes do direito, pois –
embora não tenham incidência geral ou estejam escritas em um corpo de leis –
estabelecem o direito através de inferências a partir de decisões concretas. O autor
ressalta ainda que as regras primárias de obrigação, somadas às secundárias de
reconhecimento alteração e julgamento, constituem o coração de um sistema
jurídico.
Declara Ross que por fontes do direito devem ser entendidas como
35
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1994. p. 105.
37
(...) o conjunto de fatores ou elementos que exerçam influência na
formulação, por parte do juiz, das regras em que se baseia sua decisão,
com o agregado de que esta influência pode variar: desde aquelas fontes
que proporcionam ao juiz uma norma jurídica já elaborada, que
simplesmente tem que aceitar para aqueles que não oferecem nada mais do
que ideias e inspiração para que o próprio juiz formule a norma que
36
necessita .
Para o citado autor o conceito vai além da legislação. Ao admitir que as fontes
são constituídas por ‘fatores ou elementos’ que irão servir para o proferimento de
sua decisão concebe a ideia de que os costumes, a jurisprudência, entres outros
poderão constituir instrumentos utilizados pelo magistrado ao decidir o conflito.
Ainda sobre a tradicional expressão ‘fontes materiais’, declara que “(...) o
direito emana certos procedimentos específicos do mesmo modo que a água emana
de uma fonte”37, entendendo Ross que este aforismo se aplica à legislação, mas não
aos costumes e a jurisprudência. E explica seu ponto de vista ao declarar que esses
últimos fatores não são entregues ao juiz de forma elaborada, assim como a
legislação. Esta é a razão pela qual o autor definiu as fontes do direito de forma
menos precisa.
A doutrina kelseneana, quando relaciona a justiça e o direito natural, afirma
que o ser humano não pode ter sua conduta determinada pela razão, mas por
normas de justiça oriundas do sentimento jurídico. Explica ainda ele que esta
expressão designa duas acepções para o termo ‘direito’- direito positivo e justiça,
tendo cada uma delas significação própria. No primeiro sentido quer significar
(...) a atitude psíquica que se manifesta na desaprovação ou aprovação com
que um indivíduo que vive sob uma ordem jurídica positiva reage,
respectivamente, a um tratamento antijurídico ou a um tratamento conforme
ao direito da sua própria pessoa, especialmente, e também das demais38.
36
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1994.
p. 74-75.
37
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1994,
p. 74-75.
38
KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. e Prefácio de João Baptista Machado. 2. ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 136-143.
38
Diante desse cenário, o termo ‘sentimento’ vai além, posto que tutela não
somente os interesses do próprio sujeito, mas também dos que com ele convivem.
Isto é, “(...) o desejo ou vontade de ser tratado de um modo conforme e não contrário
ao direito”39.
Com base na premissa acima, ensina Kelsen que o sentimento jurídico não
advém do direito natural porque não é oriundo propriamente do homem, posto que a
sua desaprovação a uma ação contrária ao direito se opera através de uma atitude
com base no conhecimento da norma positiva.
Quanto à acepção do sentimento jurídico do direito por meio da justiça, esse é
traduzido pela desaprovação ou não que o homem poderá ter em relação a uma
disposição prevista positivamente. O paradigma nesse sentido é a concepção do
justo/injusto em relação à norma positivada. Considerando a subjetividade em
função dos diferentes valores e constituição de sociedades, assim como sua
evolução, o sentimento jurídico nesse aspecto busca a obtenção de normas de
justiça calcadas em princípios supremos do direito.
Esse cenário retrata que as fontes do direito preconizadas por Kelsen tem sua
origem no sistema estatal, além do fato de ser dotada de ambiguidade. Quis ele
informar que as fontes não só expressam os métodos de criação do Direito, mas
também caracterizam o seu fundamento de validade, além de um sentido não
jurídico, que no seu ponto de vista não caracterizaria aquele instituto por não conter
em seu âmago a coercibilidade, seja ela oriunda da produção de norma jurídica
estatal ou consuetudinária.
Radbruch não aprofundou o tema das fontes do direito em si, embora tenha
feito referência quanto à obrigatoriedade e à diversidade delas. Entre os múltiplos
debates que a discussão entre Direito e Moral permite, o autor deu enfoque às
qualidades heterônoma e autônoma das normas que emanam desses sistemas. A
primeira corresponde a uma norma que sujeita as pessoas, isto é, trata-se de uma
39
KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. e Prefácio de João Baptista Machado. 2. ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 136-143.
39
vontade estranha que vincula as atitudes, o exterior; a segunda sujeita a própria
consciência do criador, existindo em virtude da personalidade moral.
Observa-se também que Radbruch critica o termo obrigação quando utilizado
junto à qualidade heterônoma das normas jurídicas, haja vista este pressupor o
reconhecimento de um dever. Sendo assim, afirma que a “(...) obrigação pressupõe
o reconhecimento dum dever, e é manifesto que uma vontade alheia pode, se
acompanhada do poder material de coagir, produzir, quando muito, um ter-de-ser
(um mussen), mas nunca um deve-ser (um sollen)”40.
Quanto a autonomia, o prefixo auto não é um simples querer, um simples
desejo da própria consciência, mas sim a própria personalidade moral, a própria
norma vinculante. Surge então o dilema de conceber o direito como vontade ou
como manisfestação do dever-ser. No primeiro caso, com a total renúncia de
possibilidades para fundamentar sua força vinculante e obrigatoriedade das normas
jurídicas; no segundo, o direito validado por ele mesmo, portanto vinculante e capaz
de sujeitar as pessoas.
Moncada, ao tematizar sobre o direito positivo, faz uma abordagem das
fontes do direito com a seguinte razão: “De simples ideia, o direito torna-se aí
realidade, histórica concreta. Enche-se de conteúdos. Ou, por outras palavras ainda:
transforma-se em cultura”41. E acrescenta afirmando que as expressões ‘dimensões’
ou ‘fontes’ do direito positivo são equivalentes porque os dois termos se referem aos
modos de formação e exteriorização da norma. Explica ainda que essas dimensões
materializam-se de três formas, a saber,
(...) ora como fato, ora como norma ou lei, ora como valor. Simplesmente,
só temos a acrescentar a isto, dentro da nossa doutrina a do espírito
objetivo, que esta tridimensionalidade é a que se deixa observar em todos
os outros seres ou objetos culturais da mesma região que possam envolver
a ideia dum dever-ser. E, antes de tudo, na moral e na religião. Com efeito,
também nestas uma coisa são os fatos (sociais), outra as regras ou normas
em que esse dever-ser encarna, e outra os valores (valores éticos e
40
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra, Armênio
Amado, 1979. p. 107.
41
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p. 111.
40
religiosos) de que tais normas e tais fatos se mostram tributários,
42
pretendendo dar-lhes realização .
Nesse sentido, o de valores não se encontra adstrito somente ao campo do
direito, mas também ao mundo metajurídico, apesar de ter maior peso no primeiro.
Adverte também que esta característica se dá pelo fato de uma identificação com a
teoria tripartida das fontes do direito que o fundamenta através do costume, da lei e
da jurisprudência.
Acrescenta também que o objeto do direito positivo é composto pelas
caracteristísticas seguintes: “(...) a temporalidade e historicidade; a imperatividadenormatividade; a validade ou eficácia e vigência; a obrigatoriedade moral; e por
último a coercibilidade ou compulsividade”43.
Dworkin, Rawls, Radbrusch, Maynez e Siches não trataram do aspecto
classificatório nas obras avaliadas.
1.2.2 As Fontes na Teoria Geral do Direito
Na seara da Teoria Geral do Direito verificamos o pensamento de Tércio
Sampaio Ferraz Júnior, Paulo Dourado de Gusmão, Miguel Reale, José Marcelo
Menezes Vigliar (Brasil); James Goldschmidt (Argentina) e J. Batista Machado
(Portugal). A figura abaixo quantifica a amostra estudada.
42
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p.115-116.
43
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p. 114.
41
GRÁFICO 03: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Teoria Geral do Direito.
Para Ferraz Júnior44, a compreensão da expressão fontes do direito não é tão
simples. Considera ele que a terminologia é permeada de incertezas. E declara que
“A dogmática analítica, em suma, utiliza-se da expressão metafórica fonte para
descrever os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no
sistema do ordenamento”45. E justifica que essa ação decorre do fato de se
estabelecer um conceito sob bases de origens sociológicas, econômicas,
psicológicas, mas também sob a premissa “(...) analítica, os processos de
elaboração e de dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do
direito, seu fundamento e sua justificação”46.
Gusmão47,
no
entanto,
apesar
de
adepto
à
classificação
fontes
materiais/formais, entende que as reais fontes do direito são as materiais e explica
que apenas essas teriam em sua gênese a possibilidade de imprimir conteúdo as
normas jurídicas. Dessa forma a expressão de fonte como origem estaria alinhada
44
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p 40.
45
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40.
46
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40-41.
47
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 41.
42
com seu real sentido porque as ‘fontes formais’ não detêm por natureza a
capacidade de imprimir conteúdo algum as normas porque são vazias de substratos
para essa finalidade. Assim, para ele, as fontes materiais
(...) são as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da
realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o
legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou
matéria às regras jurídicas, isto é, às fontes formais do direito (lei,
regulamento, etc.). Tais fontes se confundem com os fatores sociais do
48
direito e, portanto, com a realidade histórico-social .
É importante destacar que esses substratos são de diversas ordens, quais
sejam, históricas, econômicas, psicológicas, filosóficas, sociológicas e que estas
variantes são flutuantes e transformam-se à medida da evolução da sociedade.
No tocante às fontes formais, considera que são “(...) os meios pelos quais o
direito positivo pode ser conhecido. São, assim, os modos de conhecimento e de
expressão do direito, isto é, de formulação do direito, nos quais com certeza o
identificamos”49.
Já a concepção de Reale50 é no sentido de que as fontes do direito estão em
consonância com os sistemas de formação das normas jurídicas. E afirma que
(...) tais processos pressupõem sempre uma estrutura de poder, desde o
poder capaz de assegurar por si mesmo o adimplemento das normas por
ela emanadas (como é o caso do poder estatal no processo legislativo) até
outras formas subordinadas de poder que estabelecem, de maneira
objetiva, relações que permitem sejam pretendida a garantia de execução
51
outorgada pelo Estado .
E completa seu pensamento declarando que a classificação fontes materiais e
formais é verdadeiro equívoco no campo do Direito, e quando a ela se é referida,
48
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 41.
49
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 42.
50
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
51
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
43
esta expressão quer designar apenas os processos de formação de normas
jurídicas.
Vigliar comunga com a concepção de Gusmão ao conceber que não há de se
confundir as fontes do direito com suas formas de expressão e no Brasil o primeiro
autor a efetivar estudo em sentido contrário ao reconhecimento das normas
enquanto fontes foi Rubens Limongi França que considerou o verbete “formas de
expressão do direito” termo mais adequado para designar os modos pelo qual o
direito é manifesto.
Desta forma, Vigliar declara que “(...) Fonte do Direito seria, analogicamente,
o lugar de onde são oriundos os preceitos jurídicos”52. E que (...) “as formas de
expressão do direito são os modos pelos quais o direito se exterioriza. É a roupagem
que se reveste para vir a tona dos fatos da vida”53.
Nesse sentido então, as ‘fontes
formais’ não seriam fontes do direito.
O resultado proposto pela amostra Argentina analisada é no mesmo sentido
das duas anteriores. Entendeu Goldschimidt
54
, já na década de 40 do século XX,
que as fontes teriam uma conotação distinta das formas. E explicou sua doutrina
justificando que o terreno das fontes tem relação com a dinâmica de fatos sociais
(metajurídico) fazendo nascer formas diversas para atender as necessidades
decorrentes destes movimentos.
Machado estabelece uma opinião em caminho inverso ao proposto pelos dois
autores anteriores. Para ele, as fontes do direito têm relação com a regulação do
direito objetivo. Sendo assim,
(...) seriam, portanto, fontes de direito determinados fatos normativos, a
saber, aqueles fatos que em regra se representam como o desfecho ou a
conclusão (decisão) de um processo (vg., do processo legislativo)
52
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Fontes e formas de expressão do direito. Justitia, São Paulo, n.
58 (173), p. 61-66, jan/mar, 1996.
53
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Fontes e formas de expressão do direito. Justitia, São Paulo, n.
58 (173), p. 61-66, jan/mar, 1996.
54
GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 45.
44
juridicamente regulado e aos quais o sistema jurídico atribui a qualidade de
fatos produtores de normas vinculantes55.
E explica que os fatos normativos são aqueles vestidos de atributos
estabelecidos pela própria ordem jurídica como consequente transformação em
direito positivo.
1.2.3 As Fontes na Sociologia Jurídica
No campo da Sociologia Jurídica foram revisadas as ideologias de Nelson
Saldanha, Cláudio Souto e Solange Solto (Brasil); Jean-Carbonier e Henri Lévi-Bruhl
(França). A figura abaixo quantifica a amostra brasileira e francesa observada.
GRÁFICO 04: Número de Autores Pesquisados por Países na
Perspectiva da Sociologia Jurídica.
Saldanha, ao tematizar o problema das fontes do direito explica com precisão
o equivoco decorrente da tradicional classificação fontes materias/formais.
Argumenta ele que no estudo das fontes deverão ser percebidos dois aspectos, a
saber, um técnico e outro científico. Para o citado autor
55
MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra, Almedina, 1991.
p.152.
45
O aspecto técnico corresponde à análise do caráter das fontes, de sua
existência como forma do jurídico ou como origem das normas. O aspecto
social e político diz respeito ao cunho cultural dos “fatores” que fazem o
Direito ou aos órgãos que efetivamente interferem na formulação e
imposição das normas56.
Esta análise o conduziu a compreender que a denominação fontes tal como a
doutrina tradicional cataloga é equívoca. Assim, fontes “(...) deveriam ser as
condições e os fatores que criam o Direito, ou os moldes iniciais das instituições
jurídicas”57.
Diz ele que o engano se consolidou quando a Escola Histórica ao apelar para
as origens populares-costumeiras do direito e ao criticar os códigos conferiu valor a
doutrina. Também realça que paralelamente “(...) os primeiros comentadores do
Código Civil francês (os exegetistas) se aferravam à estimação da lei escrita,
fazendo dela o alfa e o ômega do Direito positivo”58.
Por tal razão, foram estabelecidas três perspectivas a respeito das fontes,
quais sejam, as reais ou materiais, as formais e as históricas. As primeiras
identificadas pelos substratos que conferem conteúdos as normas; a segunda
caracterizada pelos processos que as fazem nascer e a terceira consiste em
documentos que determinam o seu conhecimento textual. Esta última modalidade
sofre diversas críticas em virtude de não restar evidenciado apenas nas chamadas
fontes ‘formais’, mas também nas materiais “(...) pois se dá no tempo e produz
objeto de conhecimento do Direito”59.
Assim, para Saldanha, as fontes do direito seriam os movimentos de ordens
diversas, tais como econômicos, sociais, filosóficos, e religiosos, de onde brotam os
elementos para imprimir conteúdo as normas jurídicas e são materializadas por meio
de diversificadas formas de expressão, a saber, a lei, o costume, a jurisprudência,
etc. Esta questão é bastante significativa, pois atestar que a lei e o costume são
56
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6.
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6.
58
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6.
59
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6.
57
ed. Rio de Janeiro:
ed. Rio de Janeiro:
ed. Rio de Janeiro:
ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 160.
Renovar, 2008. p. 160.
Renovar, 2008. p. 160.
Renovar, 2008. p. 161.
46
fontes do direito, é declarar que essas formas constituem a própria origem e isto não
teria sentido, pois elas, ao contrário, se manifestam através dos movimentos e dos
competentes centros de poderes.
Ao tematizar a problemática da anterioridade do direito em relação a sua
positivação, Cláudio Souto, em sua obra Fundamentos da Sociologia Jurídica,
dispõe que só existe uma única fonte. Faz ele uma relação entre o sentido básico do
dever-ser e as formas de coercibilidade. Ensina que o primeiro conduz à existência
das segundas e declara que está lógica se opera pelo fato de que o inexistente não
tem condições materiais de se tornar forma coercível por falta dos elementos
essenciais.
Nessa linha de pensamento a única fonte do direito para Souto seria “(...) a
junção do conhecimento científico-positivo atualmente insuperável ao sentido básico
permanente do dever-ser”60.
Na literatura escrita com Solange Souto61, informam eles que é da interação
ocorrida entre os indivíduos que nascem as expectativas de cada grupo social e
desse cenário decorrem os sentimentos e ideias daqueles. Desta forma, surge o que
o grupo entende por direito. Nesse contexto a linguagem servirá como uma
ferramenta para comunicação entre os atores sociais. Para Souto é através desse
fenômeno que
(...) os homens transmitem suas experiências, seus modos de vida, suas
intenções, em suma, seus sentimentos, idéias e vontades. A comunicação é
possível porque apreendemos, transmitimos, influenciamos e somos
62
influenciados em grupo utilizando palavras convencionalmente aceitas .
Essas relações permitem que haja uma previsão de comportamentos entre os
atores envolvidos que poderão convergir para uma mesma direção ou não em
função do fato de que as
60
SOUTO, Cláudio. Fundamentos da sociologia jurídica – série estudos jurídicos – nº 01- Recife:
Impresso em Off-Set, 1968. p. 87-95.
61
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
62
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
47
(...) percepções variam e fatores outros fazem com que o entendimento não
seja igual, mas, antes, há apreensão algumas vezes até mesmo em sentido
oposto ao que se queria dar, e aqui a comunicação pode ser considerada
falha. Pois apenas houve apreensão das palavras, mas não uma
63
compreensão adequada do sentido atribuído .
Para eles, as normas podem advir da ação do Estado ou não, refletindo desta
forma o direito formal e o informal. Explicam ainda que
(...) os padrões de conduta grupal são obras culturais humanas que
refletem a natureza afetiva-cognitiva do homem. As normas estabelecem, à
luz de determinados conhecimentos, que uma conduta deve ser, e não
64
outra, e nesse imperativo-cognitivo está a sua existência .
Nesse sentido, se pode afirmar com precisão que o direito formal e o informal
não constituem dois direitos, mas são perspectivas de um único, sendo que o
segundo, por não possuir coercibilidade, mas com função essencial de afirmação
social, contém para os autores menor energia social nas sociedades organizadas
sob a égide do positivismo e em função desse modelo de sistema tendem a se
formalizar. Exemplifica Souto: “(...) os movimentos revolucionários – a exemplo típico
da revolução francesa – seriam em parte, em sua vitória, a formalização do direito
social informal motivador da mudança revolucionária”65.
Na literatura francesa, Cabornier faz uma abordagem prévia sobre a diferença
entre a sociologia jurídica e o direito. Se por um lado às sociologias geral e do direito
têm a mesma natureza, pois a segunda constitui um ramo da primeira; por outro,
quando se faz um contraponto com o direito, a diferença é notável. E ao traçar as
características de um e do outro campo do conhecimento explica que “(...) o direito
dogmático estuda as normas de direito em si mesmas, enquanto que a sociologia
jurídica se esforça por descobrir as causas sociais que as produziram e os efeitos
sociais que elas originam”66.
63
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
65
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
66
CARBONIER, Jean. Sociologia jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra: Almedina, 1979. p.
24-27.
64
48
Assim a questão gira em torno não propriamente do objeto desses ramos do
conhecimento, mas dos ângulos de visão de um e de outro porque em ambos estão
presentes fenômenos sociais vestidos com uma porção de normatividade cada um.
Desta forma, a sociologia jurídica tem seu objeto de investigação fora do sistema, ao
passo que a análise do direito se opera dentro do próprio sistema.
Nesse contexto, revela o autor que em matéria de fontes o seu conceito é
concebido a partir do ângulo de visão do interlocutor. Os fatores sociais que ensejam
a formação da norma jurídica constituiriam as fontes materiais e os centros de
poderes e roupagens materializariam as fontes formais.
Para Lévi-Bruhl, a temática vinculada às fontes é posta em comunhão com a
maioria da doutrina, que prega este conceito a partir de uma metáfora. Assim como
“(...) o ponto em que o curso de água emerge da terra, ao lugar onde ele nasce e (...)
em matéria de direito, a palavra liga-se igualmente a essa ideia de nascimento, de
origem,(...)”67.
Entende ele que as fontes podem ser de duas ordens, apesar da autoridade
da doutrina reconhecer uma terceira, materializadas pelas formas de expressão do
direito. Assim, na compreensão do citado autor as fontes podem ser de ordem
histórica ou dogmática. Para ele as fontes históricas são constituídas por quaisquer
“(...) dados de qualquer natureza que permitem que conheçamos o direito”68. Nesse
sentido, as fontes têm uma feição documentaria.
Mas é na perspectiva dogmática que o problema se instala. Apesar de adepto
a corrente sociológica, - entende que “(...) o direito emana do grupo social; as
normas jurídicas expressam a maneira pela qual esse grupo entende devam ser
estabelecidas as relações sociais”69. Nessa linha de pensamento, confirma ele que a
legislação, a jurisprudência, os costumes, etc. seriam apenas modos de expressão
utilizados pelos grupos sociais como normas de conduta.
67
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40
69
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40.
68
49
Apesar desse fato, afirma Lévi-Bruhl que a doutrina dominante relaciona as
fontes do direito às próprias modalidades que elas se revestem - lei, costume,
jurisprudência, doutrina, etc. Declara ainda que “(...) ao contrário, para o sociólogo,
as fontes formais do direito, que os juristas distinguem, não passam de variedades
de uma só e mesma fonte, que é a vontade do grupo social”70.
1.3
Tipologias Elencadas sob Diferentes Ideologias das Fontes Formais do Direito
Ao tratar dos conceitos das fontes do direito no item precedente se verifica
que sua classificação é catalogada sob três enfoques: as fontes históricas, materiais
e formais. Apesar de a última constituir forma de expressão do direito –
exteriorização e validade, portanto – prevalece o entendimento de que também
constitui fonte.
Para cumprir o objetivo almejado nesse subitem, o autor da presente tese –
ao classificar os modos de manifestação do direito – levou em consideração as
seguintes variantes: fontes formais enquadradas como reais ou materiais; fontes
formais de origem heterônoma oriundas do Poder Legislativo, Judiciário e Órgãos
Administrativos e de origem autônoma oriundas de órgãos de Representação de
Classes, de Terceiros ou das Próprias Partes e também os ‘modos’ não
recepcionados pela doutrina com essa natureza.
Cumpre registrar ainda que o estudo não irá se deter aos conceitos dos tipos
nomeados, razão pela qual se remete o leitor para o Apêndice, localizado ao final do
presente trabalho acadêmico.
Dworkin aponta essa questão genericamente, pois o objeto de estudo por ele
tematizado relaciona-se à revisitação do conceito de direito. Contudo, ao fazer
referência direta à expressão ‘fontes formais’ aponta a Constituição da República, as
leis, a jurisprudência como principais categorias de exteriorização do direito. Em
70
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40.
50
Rawls, marca seu pensamento a respeito da manifestação e distribuição da justiça
social por meio da Constituição.
Maynez declara que a autonomia coletiva e a jurisprudência não constituem
fonte formal do direito, e ressalva que a segunda ostenta essa qualidade “(...)
quando dá origem a preceitos genéricos de interpretação ou integração, como
ocorre no caso da jurisprudência obrigatória de nossa Suprema Corte de Justiça”71.
Acrescenta que apenas a constituição, a legislação, os costumes e os regulamentos
teriam o status de fontes formais heterônomas porque advindas da atuação de uma
das funções estatais.
O olhar de Siches foi no sentido de reconhecer que as normas jurídicas
podem ser oriundas dos poderes que estruturam o próprio Estado; da própria
comunidade através dos costumes jurídicos; de instituições ou entes coletivos, como
por exemplo, os sindicatos; e também aquelas oriundas da autonomia da vontade as cláusulas de um contrato ou testamento. Aponta assim as seguintes tipologias:
leis, decretos, ordens administrativas, jurisprudência, direito comparado, costumes
jurídicos, estatutos das corporações, cláusulas contratuais, movimentos ideológicos
e usos profissionais. Observa-se aqui que o citado autor enquadra os movimentos
ideológicos, normamente classificados como fontes materiais, na categoria das
fontes formais.
Vilanova, no entanto, faz referência apenas as fontes formais heterômomas, a
exemplo da Constituição da República, lei, do regulamento e dos tratados. Aftalion,
por seu turno, apesar de mais alinhar-se ao reconhecimento das materiais como as
autênticas fontes, aponta a lei, o costume jurídico e a jurisprudência como fontes
formais do direito, não enquadrando a doutrina nesse rol classificatório.
A estrutura proposta por Bobbio reconhece a existência de fontes originárias e
derivadas estando as segundas subdivididas em fontes reconhecidas e fontes
delegadas. Declara que um exemplo de fonte reconhecida é o costume, apesar de
não descartar que essa modalidade de fonte também poderá ser classificada como
71
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 194.
51
fonte delegada à medida que há autorização dos próprios atores sociais na
construção de uma conduta uniforme. Neste caso seria atribuído a esses atores o
status de ‘órgãos estatais’ autorizados para produção de normas jurídicas.
Essa hipótese é duramente criticada pelo autor sob o argumento de que essa
construção parece “(...) um pouco artificial, que não leva em conta uma diferença: na
recepção, o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda
fazê-lo, ordenando uma produção futura”72. E explica que
(...) o costume assemelha-se mais a um produto natural; o regulamento, o
decreto administrativo, a sentença do magistrado parecem mais um produto
artificial. Fala-se em poder regulamentar, de poder de negociar, para indicar
o poder normativo atribuído aos órgãos executivos ou aos privados.
Pareceria impróprio, ao invés, falar de um poder de produção de normas
consuetudinárias, que, entre outras coisas, não se saberia nem sequer a
quem atribuir73.
Em relação à fonte delegada cita como exemplo o regulamento em relação à
lei. Ainda no seu olhar, o poder atribuído aos particulares – de negociação – também
é fonte de normas do ordenamento jurídico e encontra o autor dificuldades quer em
enquadrá-las como fontes reconhecidas ou delegadas acaso não se tenha bem
aclarada à natureza da autonomia privada. Para ele haveria duas opções: “(...) um
resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado, ou como
um produto do poder originário do Estado”74. Na primeira hipótese o resultado das
normas jurídicas nasceria de forma prescindível às regras de conduta. No segundo,
aquelas normas surgem como fonte delegada.
É importante registrar também que o enquadramento de determinada fonte
como reconhecida ou delegada tem íntima relação com a constituição e a estrutura
de determinado sistema jurídico. Para isso, faz-se necessário analisar cada ordem
72
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 45.
73
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 37-38.
74
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 37-38.
52
jurídica de forma concreta antes da classificação de suas fontes. E fundamenta
Bobbio afirmando que
Em cada ordenamento o ponto de referência último de todas as normas é o
poder originário, quer dizer, o poder além do qual não existe outro pelo qual
se possa justificar o ordenamento jurídico. Esse ponto de referência é
necessário, além de tudo, para fundar a unidade do ordenamento.
75
Chamamos esse poder originário de fonte das fontes .
Vecchio entende que a doutrina não é fonte formal do direito, sendo apenas
os seguintes tipos: o costume, a lei (em sentido material, em sentido formal, as
constitucionais, as ordinárias), os decretos e regulamentos, os decretos legislativos,
os decretos-leis (atuais medidas provisórias) e os tratados internacionais atuando
supletivamente.
Na ótica de Hart, constata-se que uma situação social complexa – na qual
uma regra secundária de reconhecimento seja aceita e utilizada para a identificação
das normas primárias, por cidadãos comuns ou autoridades – é fundamento de um
sistema jurídico.
Os
critérios
de
identificação,
oriundos
das
regras
secundárias
de
reconhecimento, podem assumir uma ou mais formas diversas:
(...) estas incluem a referência a um texto dotado de autoridade; ao acto
legislativo; à prática consuetudinária; às declarações gerais de pessoas
determinadas ou decisões judiciais passadas, proferidas em casos
76
concretos .
De acordo com a complexidade do sistema jurídico, se houver múltiplas
fontes de direito, os critérios de identificação serão igualmente diversos; surgirão
conflitos a serem resolvidos, conforme ensina o autor, através da ordenação dos
critérios numa hierarquia de subordinação e primazia relativas.
Ross classificou as fontes de forma diversa da maioria dos autores. Acredita
ele que elas devam ser observadas tomando-se por parâmetro três aspectos, a
saber, um tipo de fonte completamente objetivada, a exemplo das formulações
75
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 45-46.
76
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1994. p. 112.
53
revestidas de autoridade (legislação no sentido mais amplo); outro tipo com feição
parcialmente objetivada como o costume e o precedente; e um terceiro tipo de fonte
não objetiva, livre: a razão.
A tipologia elencada por Kelsen decorre das nomeadas normas gerais. São
elas materializadas pelos costumes e pela legislação, devendo esta última acepção
ser considerada em seu mais amplo sentido, “(...) abrangendo também a criação do
Direito por meio de atos judiciais e administrativos, e transações jurídicas”77. Faz
referência ele a Constituição como a fonte das fontes do Direito, sem deixar de
registrar que qualquer norma jurídica superior é fonte de norma jurídica inferior para
justificar a feição da validade no contexto das fontes do Direito.
Radbruch não mencionou a respeito do conceito e classificação das fontes do
direito na obra estudada. Também se mostrou partidário à classificação das fontes
apenas em formais.
Para Moncada as tipologias se apresentam através do costume, da lei e da
jurisprudência. Esta relação se faz através dos conceitos de cada modo de
exteriorização da norma jurídica acima apontada. No caso dos costumes constitui
ele uma regulamentação de determinada conduta normatizada por um fato social. A
lei significa também um comportamento produzido através da atividade estatal e a
jurisprudência, a criação do direito extraída dos dois modos anteriormente citados
considerando um valor que é flutuante tomando em conta o tempo em cada
sociedade.
Acrescenta Moncada que o direito positivo atua nessas três perspectivas e
não é possível olhá-lo apenas por um de seus lados, sob pena de se mutilar a
realidade do direito, ou seja, não se pode focar o sistema, “(...) exclusiva ou
predominantemente, ou só na conduta e proceder dos homens em comum, ou só
77
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.São Paulo: Martins Fontes, 1992. p.136.
54
nas normas ou leis do legislador, ou só nos critérios e valorações do filósofo, do juiz
ou da doutrina”78.
Ferraz Júnior entende que a Constituição da República, as leis, as medidas
provisórias, os decretos, as portarias, os tratados, as convenções internacionais, os
costumes, a jurisprudência estariam classificados como fontes formais de origem
heterônoma, oriundas dos Poderes Legislativo e Judiciário e de Órgãos
Administrativos; e como fontes formais de origem autônoma, oriundas de órgãos de
Representação de Classes, de Terceiros ou das Próprias Partes os contratos.
Entende ainda que a doutrina, a analogia, a equidade, e os princípios gerais do
direito constituem modos não recepcionados.
Gusmão por outro lado não elenca nenhum tipo que considere como modo
não recepcionado e quanto às fontes formais as divide levando em conta três
elementos: no primeiro aponta as fontes estatais do direito, fontes infra-estatais e as
fontes supra-estatais; no segundo analisa o âmbito espacial de aplicação da norma,
a saber, de direito interno, isto é - de direito nacional, de direito comunitário e de
direito internacional; no terceiro, os oriundos da atuação estatal, da ação
consuetudinária, da jurisprudência, das convenções e da doutrina.
Assim, entende ele que a lei, o regulamento, o decreto-lei e a medida
provisória são fontes decorrentes de uma atuação positiva do Estado; que o
costume, o contrato coletivo de trabalho, a jurisprudência e a doutrina são fontes
infra-estatais; e que os tratados internacionais, os costumes internacionais e os
princípios gerais do direito dos povos civilizados são fontes supra-estatais.
Na segunda classificação Gusmão aponta a lei, o regulamento, o decreto-lei,
a jurisprudência dos tribunais estatais, o direito interno consuetudinário, o contrato
coletivo de trabalho e a doutrina como fontes de direito nacional. O direito da União
Europeia como de direito comunitário e os tratados, os costumes internacionais, os
princípios gerais do direito dos povos civilizados, a jurisprudência da Corte
78
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p..117.
55
Internacional de Justiça e a ciência do direito internacional como fonte de direito
internacional.
Em sua terceira classificação atesta que a lei, o regulamento e o decreto-lei
têm natureza legislativa; que os costumes tem natureza consuetudinária; as fontes
formadas pela jurisprudência dos tribunais estatais e da Corte Internacional são
jurisprudenciais; os tratados internacionais e contratos coletivos de trabalho são de
origem convencional e a opinião dos juristas no campo do direito interno e no do
direito internacional tem sua matiz de ordem doutrinária.
Reale faz referência à matéria não levando em conta a classificação das
fontes em materiais e formais. Relaciona apenas a ideia de fontes a centros de
poder, que não são exclusivamente oriundos do legislativo, além de excepcionar a
doutrina como fonte formal. A essa qualidade só atribuiu para a lei (emendas à
constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos, resoluções), ao costume, a jurisprudência e as
normas contratuais.
Em Vigliar não são encontradas as tipologias das fontes formais, por acreditar
esse autor que não há de se confundir as fontes do direito com suas formas de
expressão. Assinala o autor que a medida que há exteriorização dessas formas de
manifestação do direito não há mais como classificá-la como fontes. No mesmo
sentido caminham Goldschmidt e Saldanha.
Machado, no entanto, enumera como fontes formais a lei, o costume, a
jurisprudência, a doutrina, os princípios fundamentais do direito, os assentos79 e as
79
No nosso sistema jurídico, o Supremo Tribunal de Justiça (C.P.C. Arts. 768º e sgs; C.P.P., arts.
668º e sgs.; C.P. de Trabalho, arts. 195º e sgs.) e o Tribunal de Contas podem, ao resolver um
conflito de jurisprudência e verificados certos pressupostos, fixar doutrina “com força obrigatória
geral” (art, 2º do Código Civil), que é o mesmo que dizer, editar normas sob a forma de “assentos”
que, uma vez publicados no Diário da República, vinculam todos os tribunais (incluindo aqueles que
os proferem), assim como todas as demais pessoas e entidades. Os assentos são fontes mediatas de
direito. De modo que os assentos se apresentam como verdadeiras fontes mediatas do direito, e não
como simples jurisprudência obrigatória (nos termos da regra do “precedente vinculante”) ou como
meras ordens de serviço emanadas pelo S.T.J. e tendo por destinatários apenas os tribunais
inferiores. Trata-se de uma fonte interpretativa, se se limita a fixar o sentido de certa norma de
alcance ambíguo, ou de uma fonte inovadora, se vem preencher uma lacuna do sistema jurídico. No
entanto, os assentos não são atos legislativos. Pois que os tribunais competentes para “tirar”
56
normas corporativas e as classifica como de origem heterônoma e autônoma. Não
faz ele referência alguma as duas outras variantes.
No olhar dos autores que se dedicaram ao estudo da Sociologia Jurídica, o
resultado é o seguinte: Saldanha reafirma que inexistem as chamadas fontes
formais. Carbonier, Cláudio Souto e Solange Souto não elencam nenhum rol quanto
as fontes formais. Já Lévi-Bruhl assevera que “(...) para o sociólogo, as fontes
formais do direito, que os juristas distinguem, não passam de variedades de uma só
e mesma fonte, que é a vontade do grupo social”80. Cita ele como exemplo o
costume, a lei e a jurisprudência.
1.4 Confluências e Divergências de Conceitos e Classificações nas Áreas do
Conhecimento Estudadas
As figuras de número 05 a 10 precisam esses dados considerando cada
esfera do conchecimento investigada.
assentos não gozam da mesma liberdade de iniciativa e da mesma liberdade de ação que os órgãos
dotados de competência legislativa, nem podem modificar, suspender e revogar outros assentos ou
normas preexistentes. Ao elaborar assentos o órgão jurisdicional acha-se vinculado ao direito
constituído e, portanto, não pratica um ato livre e discricionário, como o é, dentro de certos limites, o
ato legislativo”. MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra,
Almedina, 1991. p. 160-161
80
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 45.
57
GRÁFICO 05: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Filosofia do
Direito
No âmbito da Filosofia do Direito, o estudo constatou que 7% (sete por cento)
dos autores compreendem as fontes do direito apenas como movimentos, não
confundindo, portanto, com centro de poderes, fundamento de validade e formas de
expressão do direito.
Entenderam 14% (catorze por cento) dos autores que as fontes encontram-se
relacionadas somente com a exteriorização da norma jurídica. Em igual percentual,
foi constatado que as fontes relacionam-se com centros de poderes e exteriozação.
Por seu turno, 29% (vinte e nove por cento) dos autores estudados
entenderam que o conceito de fontes do direito é posto tomando-se por base as
seguintes variantes: centro de poderes, fundamento de validade e exteriorização.
Também 14% (catorze por cento) dos autores compreenderam as fontes na
perspectiva de origens ou movimentos, centro de poderes, fundamento de validade
e exteriorização da norma jurídica.
58
Na perspectiva da Filosofia do Direito, restou comprovado que 22% (vinte e
dois por cento) daqueles que compuseram a amostra objeto do presente estudo, não
analisaram o conceito de fontes do direito.
A figura de número 06 traz uma amostragem quanto à classificação das fontes
do Direito na seguinte proporção:
GRÁFICO 06: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes na Filosofia do Direito
Para 7% (sete por cento) da amostra, as fontes do direito estão classificadas
somente como materias ou reais. São movimentos ou causas que materializam o
direito e com formas não podem ser confundidas.
Já para 29% (vinte e nove por cento) dos autores estudados, só existem fontes
formais, pois o que antecede ao estabelecimento dos centros de poderes e da
própria norma jurídica não constitui fonte por não integrar o sistema jurídico. Trata-se
de elemento metajurídico.
A fração de 21% (vinte e um por cento) dos autores se posicionou no sentido
de que as fontes do direito são classificadas em materiais e formais, ao passo que
7% (sete por cento) entenderam uma nova forma de classificar, ou seja, fontes
59
primárias e secundárias. Em 36% (trinta e seis por cento) da literatura não foi
evidenciado, nessa matéria, o conceito e sua classificação.
No âmbito da Teoria Geral do Direito a constatação foi a seguinte:
GRÁFICO 07: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Teoria Geral do
Direito
Dos 06 (seis) autores estudados, restou comprovado que 33% (trinta e três
por cento) recepcionaram o conceito de fontes apenas como origem ou movimentos.
Em contraponto, 16% (dezeseis por cento) relacionam a temática somente a
exteriorização.
Em três frações de 17% (dezessete por cento), os autores analisaram as
fontes como centros de poderes e exteriorização; movimentos e exteriorização; e
origem ou movimentos e exteriorização, com destaque ao primeiro.
Relativamente à classificação, o resultado da amostra assim se apresentou:
60
GRÁFICO 08: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no Âmbito da Teoria
Geral do Direito
Da amostra estudada foram extraídos os seguintes números e em três
variantes detectadas, quanto ao aspecto classificatório: 33,3% (trinta e três vírgula
três por cento) da amostra classificaram as fontes apenas em materiais; 33,3%
(trinta e três vírgula três por cento) em formais somente e 33,3% (trinta e três vírgula
três por cento) em materiais e formais.
Na Sociologia Jurídica, o conceito de fontes se apresentou da seguinte forma:
61
GRÁFICO 09: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Sociologia
Jurídica
Dos autores estudados 20% (vinte por cento) foram no sentido de que as
autênticas fontes do direito se manisfestam exclusivamente no campo metajurídico,
ou seja, na esfera social e nada tem relação com as formas de expressão do direito.
Na linha intermediária observa-se que 80% (oitenta por cento) dos autores são no
sentido de que as fontes podem ser concebidas como movimentos ou modos de
exteriorização, contudo, dão eles destaque aos primeiros.
No que diz respeito à classificação, os percentuais foram coincidentes aos
demonstrados nos conceitos, na conformidade da figura 10.
GRÁFICO 10: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no Âmbito da Sociologia
Jurídica
A interpretação da figura revela que 20% (vinte por cento) dos autores
compreendem que só existem fontes materiais e 80% (oitenta por cento) admitem a
classificação das fontes em materiais e formais, sendo que o destaque se opera nas
primeiras por terem em seu núcleo os elementos que irão imprimir conteúdos às
normas jurídicas.
62
O estudo constatou assim, ausência de uniformidade quanto aos conceitos e
classificações das fontes do direito, seja no âmbito da Filosofia do Direito, da Teoria
Geral do Direito e da Sociologia Jurídica.
63
CAPÍTULO 02 - ETIOLOGIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO NO
BRASIL
2.1 Objetivos do Capítulo
Na análise da teoria das fontes do Direito do Trabalho, o estudo teve por
objetivo geral revisar a temática relativa às fontes nesse subsistema na perspectiva
do direito brasileiro e de forma específica descrever os diferentes conceitos, além
das diversas classificações que permeiam essa matéria nesse seguimento do
conhecimento e espaço investigado. Em seguida, foram narradas as considerações
mais relevantes quanto às tipologias das fontes formais no sistema justrabalhista,
além de identificar as confluências e divergências no tocante aos conceitos e
classificações.
Foram analisados os seguintes autores: Alice Monteiro de Barros, Amauri
Mascaro do Nascimento, Antonio Ferreira Cesarino Júnior, Carlos Alberto Barata
Silva, Délio Maranhão, Evaristo de Moraes Filho, Everaldo Gaspar Lopes de
Andrade, Fernanda Barreto Lira, José Martins Catharino, Maurício Godinho Delgado,
Mozart Victor Russomano, Orlando Gomes, Tarso Fernando Genro, Otávio Bueno
Magano, Pedro Paulo Teixeira Manus e Sérgio Pinto Martins.
A figura abaixo apresenta a representação gráfica das amostras revisadas.
64
GRÁFICO 11: Número de Autores Pesquisados na Literatura Brasileira
O autor da presente tese optou pela expressão ‘conceitos’ e não ‘definições’,
pelas mesmas razões constantes no capítulo 01 deste trabalho e utilizou os dados
constantes no Apêndice, a qual remete o leitor para dirimir eventuais dúvidas.
2.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito do Trabalho na Experiência
Brasileira
Na dimensão espacial brasileira também não existe unanimidade na doutrina
quanto ao conceito das fontes do Direito do Trabalho. Não é só uma questão do uso
das mesmas variantes que conduzem a matéria para um mesmo sentido, mas no
caso concreto se evidenciam diferenças no próprio núcleo da temática,
estabelecendo-se dessa forma visões opostas sobre o instituto.
Andrade e Lira afirmam que as fontes do Direito do Trabalho de raiz obreirista
nasceram através das lutas operárias. Logo o seu conceito não pode distanciar-se
destes fatos sociais. Sendo assim, para eles, não há de se confundir fontes do
Direito do Trabalho com suas formas de expressão.
Barros, ao se manifestar sobre a matéria, entende que o conceito de fontes
do direito é manifesto na linguagem popular e jurídica. Entende ela no primeiro
sentido que “(...) fonte é origem, é tudo aquilo de onde provém alguma coisa”81.
Partindo dessa ideia, no Direito do Trabalho as fontes nasceriam da realidade social
– materiais –, existindo também o aspecto da validade e exteriorização das normas
jurídicas. Observa-se assim que, para a referida autora, o conceito possui diversas
vertentes ou ângulos de visão Ou seja, as fontes emanam de substratos fáticos –
sociais, econômicos, religiosos, políticos, etc. –, e também se materializam pelas
próprias normas, seja validando a de menor pela de maior hierarquia e também sua
exteriorização.
81
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 102.
65
Na obra de Cesarino Júnior não há uma abordagem precisa sobre o conceito
de fontes do Direito do Trabalho detendo-se o autor a analisar suas formas de
expressão82. Assim, o seu estudo revela relação do conceito das fontes do Direito do
Trabalho com sua roupagem ou formas de expressão, exteriorização, portanto.
Catharino se firmou no entendimento de que o conceito das fontes encontrase vinculado às causas e maneiras pelas quais o direito se revela. Assim firmou o
desenho de que as fontes encontram-se calcadas na “(...) causa de produção do
Direito, e no seu conceito compreende-se, também, a forma pela qual se revela”83.
Verifica-se aqui que o conceito se confunde com a própria classificação das fontes
do direito elencada pelo citado autor.
Delgado se filia a doutrina tradicional! Entende ele que o conceito de fontes
do direito “(...) consubstancia a expressão metafórica para designar a origem das
normas jurídicas”84. De igual forma, no que tange à classificação, as enquadra em
duas vertentes – a material e a formal. A primeira busca nos substratos fáticos o
conteúdo das normas jurídicas e a segunda nos modos e fundamentos de validade
pelos quais as normas são reveladas.
Genro acompanha o pensamento da maioria e estabelece o conceito de
fontes à medida que as classifica. Afirma ele que
No sentido material, as fontes (materiais), mencionadas por alguma doutrina
como “substrato” do processo histórico, não são senão os “fenômenos e as
ideias” a que o Direito se refere “para enunciar as suas prescrições”. É
aquilo, em última instância, de onde se “extraiu o sistema jurídico”; é a
história mesma, as relações objetivas e subjetivas que os homens travam
entre si e com a sociedade no curso do processo histórico. No sentido
formal, as fontes (formais) seriam o direito revelado socialmente, através, da
lei, do regulamento ou de quaisquer outros estatutos normativos
85
reconhecidos positivamente, inclusive o costume .
82
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980. p. 112.
CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v.1.
p. 81.
84
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 137.
85
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985. p. 47.
83
66
Gomes fornece ênfase sobre as fontes de forma sintonizada com a doutrina
predominante, no que diz respeito à natureza jurídica do Direito do Trabalho – cuja
base se encontra no contrato e na idéia de liberdade. Isto porque considera que a
(...) fonte primária, ou fonte de criação é a vontade das partes. É, realmente,
do contrato que nasce o vínculo de trabalho; e as obrigações essenciais que
lhe são inerentes e encontram, no concurso de vontades, seu elemento
propulsor. O contrato é, pois, a única e exclusiva fonte voluntária da relação
de emprego. Essa fonte tem a sua capacidade produtiva limitada pela
produção de outras fontes que, pela sua natureza, podem ser denominadas
imperativas, visto como suas normas se impõem de modo irresistível à
vontade dos contraentes, incorporando-se automaticamente ao conteúdo da
relação86.
Evidencia ele que o contrato é a fonte primária e produzida por interlocutores
válidos, mas que a vontade desses atores materializada pela autonomia privada
encontra-se limitada por normas jurídicas emanadas pelo Estado.
Magano caminha no mesmo sentido! Ao abordar a matéria, declara que a
expressão fontes tem sentidos diversos. Declara ele que o conceito de fontes do
Direito do Trabalho sofrerá variações dependendo do seu ângulo de observação.
Assim, designando a origem do direito vincula-se a metáfora de origem, manancial e,
no contexto do direito seria o núcleo de onde se origina as normas jurídicas. Acredita
ele que esse manancial originam-se dos substratos fáticos que advém de
perspectivas sociais, psicológicas, econômicas, históricas, etc. E acrescenta que
Fala-se também em consciência comum do povo. As fontes quando
consideradas sob este prisma, costumam ser designadas como fontes
materiais. Podem ser igualmente caracterizadas como o conjunto de fatores
87
que gravitam em torno do legislador ao exercer este a ação normativa .
Como fundamento de validade das normas jurídicas também explica Magano
o problema das fontes. Para tanto o pressuposto nessa segunda concepção é a
existência de normas de maior hierarquia que fundamentam as de menor hierarquia.
Assim, a constituição validaria as leis complementares, estas as leis ordinárias e
86
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 44.
67
assim sucessivamente. Registre-se também que no subsistema trabalhista esta
questão sofre mitigação por força do princípio da norma mais favorável e nesse
contexto desenha Delgado88 que em algumas ocasiões uma portaria poderá
prevalecer diante de uma lei ordinária no que tange à aplicação.
Finalmente, assinala Magano um terceiro viés para conceituar as fontes do
direito que é demonstrado através de sua exteriorização. Explica ele que “(...) as
fontes se definem como expressões visíveis do Direito, como modos através dos
quais este se revela89”.
Manus também aponta um sentido metafórico para estabelecer o conceito de
fontes do direito e absorve a ideia de que o direcionamento dessa expressão se
encontra associada à origem ou causa de alguma coisa. E afirma: “(...) diz-se que a
fonte de um rio está situada no sopé da montanha, querendo dizer, com tal
afirmação, que a nascente, o início daquele rio, situa-se no sopé da montanha90”.
Prescreve também que na perspectiva do direito haverá consequências
variadas na medida em que “(...) a origem da obrigação, ou da vantagem, tem-se um
posicionamento jurídico diverso, o que significa, em outras palavras, que a fonte do
direito é determinante da interpretação que se deve dar, (...)”91.
Quanto à classificação, Manus invoca a estabelecida por Maranhão. Assim,
entende que as fontes do direito são subdivididas de duas formas: as materiais e as
formais. As primeiras constituídas pelas variantes sociais que servem de base para
formação da norma jurídica e as segundas são os meios pelos quais essa norma se
estabelece.
Martins busca na língua latina e no sentido vulgar a explicação para
conceituar as fontes. Declara que a expressão fontes “(...) vem do latim fons, com
87
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 83-84.
88
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 172174.
89
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 84.
90
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 29.
68
significado de nascente, manancial”92 e que vulgarmente tem a significação “(...) de
nascente de água, o lugar donde brota água. Figuradamente, refere-se à origem de
alguma coisa, de onde provém algo”93. Para ele as visões das fontes do direito
poderão ter várias acepções como, por exemplo, o de origem, o de fundamento de
validade das normas jurídicas e o de sua exteriorização.
Na sua classificação, é defensor do ponto de vista de que as fontes do direito
são evidenciadas por meio de fatos e valores que imprimem conteúdo às normas
jurídicas – fontes materiais; e também pelas formas de exteriorização do direito, tais
como as leis, os costumes, etc.
Observa-se, no entanto, que apesar de Martins entender que as fontes do
direito são classificadas em materiais e formais, traz destaque às formais como
autênticas fontes do Direito do Trabalho, pois as primeiras estariam fora do
subsistema jurídico.
Em sintonia com os autores anteriormente citados, o pensamento de
Maranhão também é no sentido de que as fontes do direito “(...) significa a origem, o
manancial de onde provém o direito”94 e quanto a classificação sustenta que estas
são divididas em materiais e formais explicando que “(...) as primeiras são as fontes
potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais, que
contribuem para a formação da substância, da matéria do direito. As fontes formais
são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica”95.
Moraes Filho ao manifestar-se sobre as fontes no sentido amplo e jurídico é
categórico que a expressão é uma metáfora. Entende que elas “(...) significam aquilo
de onde se origina alguma coisa, de onde parte, jorra, nasce alguma coisa, que
começa a existir e não existia antes96”. No tocante a classificação, é partidário
daqueles que acreditam que aquelas se manifestam sob a forma de fontes materiais
91
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 29.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36
93
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36
94
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 128.
95
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 129.
92
69
e formais, mas acentua que no primeiro caso “(...) trata-se de um problema estranho
à ciência do direito em sentido rigoroso, isto é, a técnica do direito. Prendem-se mais
ao objeto ou tema de sociologia, de filosofia ou mesmo de teologia jurídica97”. E
afirma que essas fontes, nomeadas como materiais, reais ou primárias, constituem
os elementos que imprimem conteúdos às normas jurídicas.
Quanto as fontes formais, admite Moraes Filho que esta expressão é
equívoca e imprecisa porque ora se atribui essa qualidade em função dos processos
de manifestação da norma jurídica, ora se leva em consideração a discussão da
validade. Entende ele que o importante não é o olhar sob a constituição da norma e
sim sua validade e invoca o pensamento de Kelsen no sentido de que
O direito como ordem, ou ordem jurídica, é um sistema de normas
jurídicas... As normas do direito não valem em virtude do seu conteúdo...
Uma norma vale como norma jurídica somente porque foi sancionada sob
uma forma bem determinada, porque foi produzida segundo um método
específico. O direito vale somente como direito positivo, isto é, como direito
98
instituído .
Assim, o sentido de validade atribuído as normas jurídicas tem relação com
aspectos exteriores a própria norma que estão estabelecidos na ordem jurídica como
forma de fazer nascer o direito.
Nascimento relaciona as fontes do Direito do Trabalho à existência de centros
de positivação estabelecidos pela própria ordem jurídica. Declara também que fatos
e valores implicam-se “(...) num procedimento dinâmico que se desenvolve em
constante renovação, daí porque as estruturas legais se alteram, mais vezes com
rapidez, na medida em que as modificações da ordem política, econômica e social
vão se sucedendo99”. Ou seja, também é adepto da classificação fontes materiais e
96
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p.
104-105.
97
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p.
104-105.
98
KELSEM Hans apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 240.
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
247.
70
formais, imprimindo uma atenção significativa aos centros de poderes que viabilizam
a manifestação das normas jurídicas.
Russomano, ao debruçar-se sobre a matéria, inicia sua análise a partir da
própria classificação e conceitua as duas perspectivas do que para ele constituem as
fontes do Direito do Trabalho. A partir dessa linha de raciocínio, entende ele que
elas podem ser classificadas em materiais e formais.
Assim estabelece o conceito das primeiras declarando que são “(...) as
necessidades coletivas, que conduzem o legislador a imprimir a determinada norma
determinado conteúdo. Elas criam a matéria de que está formado o conteúdo da
norma jurídica”100. Quanto às formais, informa que “(...) como o nome indica, são os
modos de revelação do Direito, se preferirmos, as roupagens ou formas de que o
Direito se reveste para se impor, coercitivamente, a vida social”101.
Na análise de Silva102 sobre a questão, declara ele que existem as fontes que
são extraídas do humus social e aquelas constituídas como modos de expressão do
direito. E complementa seu pensamento destacando que estas fontes podem ser de
duas naturezas, a saber, as oriundas da atuação estatal, seja pela função legislativa,
executiva ou judiciária e as nascidas da ação dos próprios atores sociais.
No primeiro caso cataloga como exemplos a lei, o regulamento, a sentença
normativa, o regulamento de empresa, quando unilateral; no segundo, o costume, a
convenção coletiva e ainda o regulamento de empresa, quando bilateral.
É importante ser destacado que Silva, em relação aos costumes, os enquadra
não como fonte chancelada pelo Estado – heterônoma, mas a reconhece como meio
regulador que tem sua legitimidade oriunda de fatos que se dinamizam no próprio
seio social.
100
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991. p. 33.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991. p. 33
102
SILVA, Carlos Alberto Barata. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1983. p.
140.
101
71
2.3 Tipologias das Fontes Formais no Direito do Trabalho Brasileiro
Na categoria das fontes formais do direito no subsistema trabalhista também
temos uma variedade de tipos. Tomou o estudo os mesmos parâmetros utilizados no
capítulo anterior para determinar as tipologias nesse ramo do Direito, ou seja, as
fontes formais enquadradas como reais ou materiais ou fusão entre uma e outra;
fontes formais de origem heterônoma oriundas dos Poderes Legislativo e Judiciário e
de Órgãos administrativos; fontes formais de origem autônoma oriundas de órgãos
de representação de classes, de terceiros ou das próprias partes; e os ‘modos’ não
recepcionados pela doutrina justrabalhista.
Barros103, afirma que a Constituição da República; a consolidação das leis do
trabalho; as leis ordinárias não consolidadas; os tratados e convenções
internacionais; os decretos-legislativos; os regulamentos; as portarias ministeriais,
quando invocadas pela lei ou regulamento; o regulamento empresarial, quando
unilateral; a sentença normativa e os usos e costumes, estariam enquadrados como
fontes formais de origem heterônoma oriundas dos Poderes Legislativo e Judiciário e
de órgãos administrativos.
Afirma ainda que as convenções coletivas de trabalho; os acordos coletivos
de trabalho; o próprio ato admissional pelo empregador; o contrato de emprego; o
regulamento empresarial, quando bilateral; e o laudo arbitral, quando o conflito tem
natureza coletiva104, são fontes formais de origem autônoma oriundas de órgãos de
representação de classes, de terceiros ou das próprias partes.
Catharino105, ao emitir sua opinião sobre esta matéria, ressalva que o contrato
de emprego; os costumes contra legem; o regulamento empresarial; as circulares;
ordens de serviço e instruções, não podem ser reconhecidas como fontes formais
porque tais instrumentos são ausentes de abstração e não alcançam a todos os
103
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 109-111.
A doutrina e jurisprudência majoritária são no sentido de que o laudo arbitral não é possível ser
reconhecido como fonte do direito do trabalho nas relações individuais em face da natureza dos
direitos trabalhistas serem indisponíveis, o que importaria violação a Lei 9.307/96.
105
CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v.
1. p. 87.
104
72
trabalhadores imbuídos em uma relação jurídica de emprego, mas admite que a lei;
os tratados bilaterais e multilaterais; as convenções da OIT, condicionada a
celebração e ratificação; os regulamentos e as sentenças normativas ostentariam a
qualidade de fontes formais heterônomas e que as convenções e acordos coletivos
de trabalho, assim como os usos e costumes, constituiriam fontes autônomas.
Cesarino Júnior106 entende que a lei, os princípios gerais do direito do
trabalho, o direito comparado e os usos e costumes constituiriam as fontes formais
do Direito do Trabalho, enfatizando que o regulamento de empresa constituiria fonte
de obrigação e não formal do direito porque necessitaria da anuência do empregado
para sua validade, sendo assim um exemplo de modo não recepcionado das fontes
formais.
Reconhece, no entanto, que na modalidade de fontes heterônomas estaria a
lei em sentido amplo, com destaque à consolidação das leis do trabalho; os decretos
regulamentares; os princípios gerais do Direito do Trabalho; Direito Comparado; as
sentenças normativas e os usos e costumes e admite, somente, as normas
decorrentes de negociação coletiva como autônomas.
A concepção de Delgado107 quanto à matéria é no sentido de que o uso não
poderia ser recepcionado como fonte do direito por constituir fonte de obrigação.
Também não receberia o status de fonte formal a doutrina, as portarias, os avisos,
as instruções e circulares quando tais instrumentos não são referidos na lei ou
decreto.
Compreende, portanto, que a Constituição da República; a lei (inclusive as
medidas provisórias); os regulamentos normativos; os tratados e convenções
internacionais favorecidos por ratificação e adesão internas; as sentenças
normativas; o regulamento empresarial, quando bilateral; a jurisprudência; os
princípios gerais do direito, quando assumem o modo normativo; e, quanto às
portarias, avisos, instruções e circulares, só seriam fontes formais heterônomas
quando tais instrumentos são referidos na lei ou decreto.
73
Na análise da modalidade da categoria de fontes formais autônomas, para o
referido autor, os modos seriam os costumes; os normas oriundas da negociação
coletiva, os contratos coletivos de trabalho108; e o laudo arbitral decorrente de
conflitos coletivos de trabalho, quando originário de decisão oriunda da “(...) livre
faculdade dos agentes destinatários das normas pretendidas e de absorver, na
comissão arbitral, a representação direta dos destinatários das normas”109.
Esclarece Genro que “(...) o ordenamento jurídico não está a iniciar relações
entre pessoas pela sua carga normativa”110. Assim, apesar da doutrina tradicional
classificar as fontes do direito em materiais e formais, na verdade estas duas
vertentes constituem uma só.
Justifica ainda que a classificação posta pela maioria da doutrina tem como
finalidade, tão somente, o controle do Estado naquilo que ele mesmo deseja ser;
conserva, assim, as relações sociais dadas e exclui o direito que quer existir, ao
manter o direito como mediador dos interesses dominantes.
Cataloga como fontes formais do Direito do Trabalho a lei; o contrato de
emprego; a jurisprudência; a analogia; a equidade; os princípios e normas gerais do
direito, sobretudo as de Direito do Trabalho; os usos e costumes e o direito
comparado.
Gomes, por seu turno, elenca como fonte formal autônoma o contrato de
emprego, que apesar de ter seu alcance restrito as partes, para ele constitui norma
106
CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito social. São Paulo: LTr, 1980. p. 113.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 163.
108
Segundo Delgado, (...) uma das primeiras referências legais a esse novo contrato coletivo de
trabalho foi feita, no Brasil, pela Lei 8.542/92 (art. 1º, § 1º), diploma que, entretanto, na definiu,
caracterizou ou estruturou juridicamente a figura. (...) Os esforrços doutrinários têm conduzido,
porém, a algumas ilações sobre o instituto. Uma delas dirige-se a fixar que se trata de pacto
contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para
produzir normas jurídicas. Sob o ponto de vista de sua natureza jurídica, portanto, a convenção não
se afastaria da convenção e do acordo coletivos; desse modo, em um terceiro tipo de instituto
derivado da negociação coletiva trabalhista. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do
trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 162.
109
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 165.
110
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985. p. 85 .
107
74
jurídica. Quanto as demais tipologias das fontes formais faz ele uma subdivisão
envolvendo as de produção estatal, profissional, as mistas e a internacional.
As primeiras seriam materializadas pela Constituição da República; pela lei
(complementar,
ordinária
e
delegada);
pelos
decretos
desvinculados
da
consolidação das leis do trabalho; pelo regulamento empresarial, quando bilateral, e
considera ele que apesar das portarias não modificarem a lei, são elas consideradas
‘elementos formadores dos costumes’.
Na categoria de fonte formal profissional, elenca os seguintes tipos: as
convenções e acordos coletivos, a convenção-lei111 e os pactos sociais112. Na
terceira e quarta subdivisão, compreende ele que os tipos adequados são as
convenções coletivas oriundas do Poder Executivo e os tratados e convenções
internacionais.
Lira113 não elenca tipos quanto às fontes formais porque entende ela que os
apontados pela doutrina dominante constituem efetivamente formas de expressão
do direito e com as fontes não se confundem. No mesmo sentido caminha Andrade.
Magano114, ao apontar o que para ele são fontes formais, inicialmente
esclarece que a analogia, a equidade, os princípios gerais do direito e o direito
111
Na denominada convenção-lei, máxime a do tipo adotado em alguns países (México, França,
Alemanha), fenômeno análogo se verifica. Apenas a autoridade interveniente é o Poder Executivo,
que, pelo órgão do Ministério do Trabalho, estende uma convenção coletiva do tipo ordinário,
tradicional, para abranger nos seus efeitos toda uma categoria econômica e profissional. O ato de
extensão representa, efetivamente, uma ingerência da autoridade pública na regulamentação
coletiva, que, originariamente, era de natureza estritamente profissional. Para os chamados outsiders,
isto é, para os integrantes da categoria profissional que não são filiados à associação profissional, a
convenção-lei passa a vigorar, pelo ato de extensão, como um Direito híbrido, de natureza mista, vale
dizer, profissional e oficial. GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 60.
112
Antes de tudo tenho que assinalar a existência de uma série de grandes textos – declarações e
convênios -, com distinta eficácia, alcance mundial ou regional, e conteúdo não exclusivamente do
trabalho ou social: a declaração Universal de Direitos do homem (1948), o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
(1966), o Convênio Europeu dos Direitos Humanos (1950), a Carta Social Europeia (1961) e a Carta
de Direitos Sociais Fundamentais da Comunidade Europeia (1989). MARTINÉZ, Juan M. Ramírez
(Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 59 – tradução
livre do autor.
113
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008.
114
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – parte geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 85-94.
75
comparado são modos não recepcionados. No campo das fontes heterônomas,
afirma ele que apenas as leis (Constituição Federal, consolidação das leis do
trabalho, legislação esparça em matéria trabalhista) e a jurisprudência poderia
encontrar-se nesse espaço caracterizadas e que os costumes, a doutrina, o contrato
de emprego, as convenções coletivas e regulamentos da empresa estariam
enquadradas como fontes formais autônomas.
Manus115 não faz referência a nenhum tipo como modo não recepcionado.
Aponta como fontes formais heterônomas a Constituição, as leis complementares,
as leis delegadas, as leis ordinárias, as medidas provisórias, os decretos, as
sentenças normativas, a jurisprudência e as convenções internacionais. Enquadra
como autônomas a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho,
regulamento de empresa, o contrato de emprego e os usos e costumes.
Maranhão116 defende a ideia que a constituição; a lei; o regulamento; a
sentença normativa; as portarias; os avisos; as instruções e circulares, quando tais
instrumentos são referidos na lei ou decreto; e a jurisprudência, na medida em que
se converte em costumes, são autênticas fontes formais heterônomas, e apenas as
convenções coletivas; o costume e o contrato de emprego poderiam ser concebidos
como fontes formais autônomas.
Quanto aos modos não recepcionados como fontes formais, entende ele que
seriam as portarias, os avisos, as instruções e circulares, quando tais instrumentos
não são referidos na lei ou decreto; os acordos coletivos de trabalho e o
regulamento empresarial.
Martins117 trata da questão fazendo o seguinte quadro: são fontes formais
heterônomas a Constituição; as leis; os decretos; as sentenças normativas; as
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas
ações
declaratórias de constitucionalidade por
produziem efeito vinculante, e a súmula vinculante.
115
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1993. p. 30-31.
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 162.
117
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36-43.
116
76
Quanto às formais autônomas afirma o citado autor que os costumes, as
convenções coletivas de trabalho, os acordos coletivos de trabalho, o regulamento
empresarial e o contrato de emprego compõe essa segunda categoria. Ressalva,
ainda, que a analogia, a equidade, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e
a doutrina não estão enquadradas em nenhumas das categorias apontadas.
Moraes Filho, sem fazer referência a tipos que possam ser enquadrados
como modos não recepcionados, aponta que as fontes formais heterônomas seriam
compostas pela lei; pelo regulamento; pelo regulamento empresarial, quando
unilateral e pela sentença normativa. Informa também que o costume; a convenção
coletiva e o regulamento empresarial, quando bilateral, constituiriam as fontes
formais autônomas do Direito do Trabalho.
Nascimento118 enfrenta a questão declarando que a doutrina não poderá ser
reconhecida como fonte formal porque tem ela o condão de aclarar o disposto na lei
através de professores e juristas em geral não existindo nesse contexto o caráter
vinculante e abstrato. Quanto às fontes formais heterônomas declara que os tipos
por ele reconhecidos seriam a Constituição; as leis; os regulamentos; os pactos
sociais; o laudo arbitral; os tratados e as convenções da OIT; as diretivas
comunitárias; a jurisprudência e as sentenças normativas. Afirma também que as
convenções coletivas; os usos e costumes; o regulamento empresarial, quando
bilateral, e contrato de emprego estariam classificados como fontes formais
autônomas.
Russomano119 tratou a questão fazendo uma nova configuração das fontes
formais do direito. Aduziu ele que essas podem ser divididas em principais e
secundárias e que a primeira se impõe ao passo que a segunda teria efeito de
auxílio. A principal se materializa na lei e a secundária no costume, na
jurisprudência, na doutrina, na equidade, nos princípios gerais do direito e analogia,
nas convenções coletivas, nos acordos coletivos de trabalho e nas sentenças
normativas.
118
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 156.
77
Para Silva120, os tratados e convenções internacionais não podem ser
consideradas como fontes independentes. A analogia e os princípios gerais do
direito não se enquadrariam como modalidade heterônoma ou autônoma. Isto
porque em relação aos primeiros estariam eles sujeitos a ratificação pelo país
signatário para integrar o direito interno de cada país. Já a segunda constituiria
método de interpretação e a terceira teria sua limitação nas fontes materiais.
Para ele, as fontes formais heterônomas são consubstanciadas nos seguintes
tipos: a Constituição; a lei; os decretos; os regulamentos; as portarias; a
jurisprudência; a decisão normativa; o regulamento de empresa, quando unilateral;
as súmulas e o direito comum. Na qualidade de fontes autônomas entendeu ele que
esse bloco seria composto pelos costumes; pela convenção coletiva; pelo acordo
coletivo de trabalho e pelo regulamento empresarial, quando bilateral.
2.4 Confluências e Divergências na Literatura Estudada Sobre Conceitos e
Classificações das Fontes do Direito do Trabalho no Brasil
Diante do exposto, nos itens precedentes o estudo constatou uma diversidade
de conceitos em relação à temática relativa ao conceito e classificação das fontes do
Direito do Trabalho no Brasil. A figura de número 12 fornece com precisão os
percentuais a respeito do primeiro tema considerando a amostra estudada.
119
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991.p.36-37.
SILVA, Carlos Alverto Barata. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1983. p.
140-149.
120
78
GRÁFICO 12: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do Trabalho no
Brasil
Sendo assim, 12% (doze por cento) dos autores estudados entendem que as
fontes do Direito do Trabalho no Brasil têm seu conceito pautado somente em
origem em face dos movimentos emancipatórios nos séculos XIX e XX serem
materializados pelas lutas operárias, e por constituirem estas o núcleo que
proporcionou a formação do Direito Tutelar. Isto quer significar que a partir do fato
em que o direito é manisfesto não ostentam a qualidade de fontes e passam para
um novo status, o de formas de expressão do direito.
Já para 13% (treze por cento) dos autores, as fontes do Direito do Trabalho do
Brasil são apenas a exteriorização da norma jurídica. O direito nasce no interior do
próprio sistema. Os movimentos que antecedem são encontrados em um plano
metajurídico e por isso não podem ser considerados como fontes do direito.
79
Para 38% (trinta e oito por cento) dos autores investigados as fontes do Direito
do Trabalho têm seu âmago tanto nos movimentos quanto no binômio origem ou
movimentos e formas de expressão do direito. O primeiro tem como vetor imprimir
conteúdo as normas jurídicas. O segundo pelo fato do direito ter nascido de poderes
instituídos.
Foi constatado que 25% (vinte e cinco por cento) dos autores compreendem o
conceito de fontes como movimentos, fundamentos de validade e exteriorização da
norma jurídica. Ou seja, o nascimento do direito permeia os movimentos, a validade
de uma norma inferior por uma norma superior e as formas de expressão do direito.
Em 6% (seis por cento) dos autores analisados o conceito de fontes do direito
são movimentos e exteriorização, no entanto o destaque encontra-se no primeiro
aspecto, pois efetivamente são os aspectos sociológicos, econômicos, religiosos
etc., que materializam a existência das normas jurídicas. Contudo, as últimas, não
deixam de ser reconchecidas também como fontes por advirem de poderes
instituídos.
Em igual percentual, 6% (seis por cento) dos autores estudados, compreendese que o conceito pode ser visto de acordo com o trinômio – origem ou movimentos,
fundamentos de validade e exteriorização -, mas o aspecto de maior relevo seria a
ideia de hierarquia, ou seja, norma superior valida a norma inferior dentro do sistema
jurídico trabalhista.
A figura de número 13 traz uma amostragem quanto a classificação das fontes
do Direito do Trabalho no Brasil.
80
GRÁFICO 13: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho no
Brasil
Para 12% (doze por cento) dos autores avaliados, as fontes do Direito do
Trabalho estão classificadas somente como materiais. Ou seja, como nascem elas
de movimentos, o que vem após constituem apenas formas de expressão do direito,
que com fontes não podem ser confundidas.
Já para 13% (treze por cento) dos autores estudados, sob o aspecto
classificatório, só existem fontes formais, pois o que antecede ao estabelecimento
dos centros de poderes e da própria norma jurídica não constitui fonte por não
integrar o sistema. Trata-se de aspecto metajurídico.
A maioria dos autores investigados, 69% (sessenta e nove por cento), entende
que as fontes do Direito do Trabalho em sua classificação situam-se tanto como
materiais, quanto formais. Tanto se deve prestigiar os movimentos que imprimem
conteúdo as normas jurídicas quanto as suas formas de expressão.
Finalmente, 6% (seis por cento) da amostra ententeu que a classificação
deverá ser reconhecida como materiais e formais, contudo, o relevo deverá ser dado
as segundas. Trata-se de uma visão mais positivista da matéria.
81
Desta forma, resta evidente que tanto no conceito, quanto no aspecto
classificatório não existe unanimidade doutrinária nestas matérias.
82
CAPÍTULO 03 - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO EM PAÍSES DA AMÉRICA
LATINA
3.1 Objetivos do Capítulo
A metodologia para construção do presente capítulo será a mesma utilizada
nos capítulos precedentes. Assim, o objetivo geral é revisar a temática relativa às
fontes do Direito do Trabalho no âmbito de países que integram a América Latina.
Os específicos, por seu turno, são descrever os diferentes conceitos e classificações
das fontes nesse subsistema jurídico nos limites espaciais da Argentina, México e
Uruguai, além de narrar as tipologias das fontes formais do Direito do Trabalho no
âmbito espacial proposto e identificar as confluências e divergências de opiniões
sobre os conceitos e classificações na dimensão espacial analisada.
A amostra é composta da análise das obras de Mário L. Deveali; Francisco
De Ferrari; Rodolfo Nápoli; Mario de La Cueva; Alberto Trueba-Urbina; Américo Plá
Rodrigues; Bismark Font Bertinat; Daniel Rivas; Fernando Pérez Tabó, Geraldo
Cedrola Spremolla; Gustavo Gauthier; Hector-Hugo Barbagelata; Héctor Babace
Petrone; Octávio Carlos Racciatti; Oscar Ermida Uriarte; Osvaldo Mantero de San
Vicente; Ricardo Changala Quaglia e Ana Garcia Veirano.
A figura abaixo demonstra numericamente o quantitativo da amostra latinoamericana analisada.
83
GRÁFICO 14: Número de Autores Pesquisados no México, Argentina e Uruguai
O autor da presente tese remete o leitor para análise de conceitos contidos no
apêndice, mas não postos no corpo do texto, em virtude de que se assim
procedesse restar-se-iam turvos os objetivos centrais deste capítulo.
3.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito na Argentina, México e Uruguai
3.2.1 Perspectiva dos Argentinos a Respeito das Fontes do Direito do Trabalho
Na obra de Deveali121 não se constatou o exato conceito de fontes do direito.
No entanto, trouxe ele relevo às fontes na perspectiva da hierarquia. Isto quer
significar que ele tem forte inclinação na temática relativa às fontes do Direito do
Trabalho no olhar da exteriorização e fundamento de validade das normas jurídicas.
Sendo assim é partidário da classificação fontes formais.
121
DEVEALI, Mario L. El Derecho del trabajo em sua aplicación y sus tendencias. Buenos Aires:
Astrea, 1983, Tomo I. p. 122.
84
De Ferrari122, no entanto, faz referência ao que nomeou de fonte real. Para ele
sua composição decorre das próprias relações sociais em multiformes aspectos. E
explica afirmando que
(...) o direito se transforma em uma regra imperativa de conduta humana
depois de haver encontrado uma das formas autênticas de expressão e se
mantém como tal unicamente enquanto responda a um sentimento geral
acerca da necessidade de sua vigência, ou seja, enquanto subsista sua
forma material.
Verifica-se então que De Ferrari, apesar de reconhecer as nomeadas fontes
formais do direito, entende que estas são oriundas de uma fonte real e que existe
sinomínia entre as expressões fontes formais e formas de expressão do direito.
Napoli123 citando Llambías afirmou que “(...) a palavra fonte indica em sua
primeira acepção o manancial de onde surgem ou brotam a água da terra, porém
que em nossa ciência se usa o termo em um sentido figurado para designar a
origem de onde provém o direito”124.
Entende ele que seria mais técnico o uso da terminologia meio de expressão
do direito em substituição ao de fontes do direito. Aqui o citado autor faz uma
referência inversa a maioria da doutrina para designar que a origem do direito tem
seu nascedouro nos centros de poderes que faz surgir variadas formas de
expressão, cuja finalidade precípua seria regulamentar a vida em sociedade.
Apesar dessa observação, é veemente em “(...) considerar útil manter essa
dupla acepção porque permite, por um lado, ver como aparece e se elabora o direito
(etapa de formação) e por outro, se as normas que o contém (etapa de
manifestação) seguem ou não sua evolução”125. Dessa forma, acaba se curvando a
tradicional classificação das fontes do direito em materiais e formais, mas não
fazendo relação as primeiras aos substratos fáticos oriundos do meio social.
122
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo – parte general. Teoria y nociones generales del
derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 325.
123
LLAMBÍAS apud NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos
Aires: La Ley, 1971. p. 51.
124
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51.
125
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51.
85
3.2.2 Doutrina Mexicana das Fontes do Direito do Trabalho
La Cueva, ao invocar o pensamento de Claude de Pasqueir, afirma: “o termo
fonte é uma metáfora acertada, pois se remonta à fonte de um rio, é buscar o lugar
de onde as águas saem da terra”126. A partir desse pressuposto entendeu ele que o
conceito de fontes do direito se abstrai da busca do eixo de onde se originaram as
normas na sociedade, a fim de serem visualizadas na superfície do direito.
Assim compreendeu que as fontes do direito poderiam ser classificadas em
materiais e formais. As primeiras seriam “(...) os distintos elementos ou dados
sociológicos, econômicos, históricos, culturais e ideais, e outros que possam integrar
a vida humana e social, que determinam a substância das normas jurídicas”127. As
segundas teriam suas premissas estabelecidas pelas “(...) formas ou maneiras de
ser que devem adotar os mandamentos sociais para converter-se em elementos
integrantes do ordenamento jurídico positivo, ou seja, são as formas através das
quais se manifestam o direito”128.
No campo do Direito Processual do Trabalho, Trueba-Urbina caminhou no
sentido de que o conceito de fontes encontra-se intimamente ligado a sua
classificação. Nesse sentido, entendeu ele que elas se apresentam sob os seguintes
enfoques: reais, históricas e formais.
As fontes reais imprimem conteúdo as normas jurídicas; as históricas são
materializadas por documentos, papeis, livros; e as formais constituem a origem,
modos e formas e por estas “(...) se manifestam e se expressam as regras jurídicas
em preceitos concretos e obrigatórios”129.
126
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p.
126.
127
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A.,1978. p.
126.
128
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p.
126.
129
TRUEBA-URBINA, Alberto. Nuevo Derecho Processual del Trabajo. 4. ed. México, Porrua, 1978.
p. 29.
86
3.2.3 Pensamento dos Autores Uruguaios Sobre as Fontes do Direito do Trabalho
No sentir de Barbagelata o termo relacionado às fontes do direito é
emblemático e traz implicações em todos os subsistemas jurídicos. Esse cenário
estabelece uma discordância conceitual entre os autores. Assim para ele
Se considerarmos, contudo, que a ciência jurídica se dedica a desenvolver,
distinguir e colocar em ordem as exigências do Direito podemos admitir, no
esquema deste livro, que – quando falarmos de fontes – estaremos
tentando estabelecer as normas jurídicas que regulam as relações de
trabalho na América Latina e que constituem, assim, seu Direito do
130
Trabalho .
Diante de tal declaração verifica-se que o autor associa a matéria relativa às
fontes do Direito do Trabalho aos modos de produção e exteriorização das normas
jurídicas trabalhistas.
Para Bertinat, em estudo acerca da Jurispridência do Trabalho como Fonte do
Direito, parte ele da concepção clássica de que as fontes do direito encontram-se
divididas em materiais e formais131. Esse discurso indica seu partidarismo de que os
modos de exteriorização do direito constituem fontes do Direito do Trabalho no
Uruguai.
Acentua ele que a jurisprudência não poderia ser enquadrada quer nas fontes
materiais, quer nas formais do direito, em função dos juízes e tribunais não se
encontrarem no catálogo dos centros de poderes que emanam normas jurídicas
gerais e abstratas.
Apesar dessa análise tradicional considera ele que
(...) muitas vezes, os conceitos ou definições que no plano teórico buscam
delimitar o alcance de uma categoria, impedem apreender cabalmente o
fenômeno que se pretende enquadrar na mesma. Isto é o que parece
ocorrer quando se trata de analisar a jurisprudência com relação ao tema
das fontes do direito; e em particular, referindo-se ao direito do trabalho.
Então se percebe de imediato as dificuldades para localizar tais conceitos,
130
BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do trabalho na américa latina. Trad. Gilda Maciel Corrêa
Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 57.
131
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
87
ao tratar de esmiuçar das diversas vertentes que nutrem a formação do
direito efetivamente aplicado em um determinado momento132.
Para dirimir essa questão propõe Bertinat o uso do critério da efetividade e
fundamenta seu pensamento nos estudos de Galantino, o qual declara que “(...) a
jurisprudência pode ser considerada fonte do direito de uma norma de produção não
necessariamente
formulada
segundo
o
procedimento
formal
previsto
no
ordenamento, mas simplesmente efetiva”133.
Corroborando esse pensamento, declara Bertinat que a Constituição uruguaia
em seus artigos 72 e 332, assim como o Código Civil em seus enunciados de
número 15 e 16 reconhecem que a ordem jurídica não está efetivada apenas pelo
direito positivo, mas por um sistema mais amplo do que aquele estabelecido por
regras jurídicas oriundas da função legislativa.
Diante de tal linha de pensamento é inevitável deixar de reconhecer que o
autor estudado reconhece os modos de exteriorização do direito como fontes
formais.
Gauthier declara que há escassa regulação na constituição uruguaia a
respeito de questões que envolvem o Direito Sindical do Trabalho. Somado a tal
fato, também existe marcado abstencionismo em sede infraconstitucional o que
enseja maior atuação dos próprios interlocutores válidos para preencherem esses
espaços vazios através da autonomia da vontade134.
Dispõe ainda que
(...) o trabalho do legislador nesta matéria, em cumprimento ao mandato
constitucional, deveria caminhar para criação de condições favoráveis para
o desenvolvimento e fortalecimento das relações coletivas do trabalho,
132
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p.372 – tradução livre do autor.
133
GALANTINO, Luisa. Dirrito del lavoro. 3. ed. Torino: Jovene, 1999. p. 29 – Tradução livre do autor.
134
GAUTHIER , Gustavo. La constitucion uruguaya como fuente del derecho colectivo del trabajo.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis Estudios Sobre Las Fuentes del Derecho del Trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 131 – tradução livre do autor.
88
harmonizando os diversos direitos dos indivíduos e dos grupos no marco do
Estado de Direito135.
Observa-se assim, que o autor uruguaio relaciona a ideia de fontes a centros
de poderes e modos de revelação da norma jurídica.
Petrone136 declara que a clássica conceituação das fontes do direito, quando
relacionada aos mananciais de onde brotam o conteúdo a ser imprimido nas normas
jurídicas, permanecem intactas; no entanto, são admitidas outras variantes nessa
matéria. A exemplo, cita ele os modos de manifestação, o âmbito espacial de
atuação, entre outros aspectos conduzidos pela doutrina que impõe diferentes
sentidos as fontes e consequente ausência de uniformidade.
Diante desse estado de arte entende Petrone que o conceito das fontes do
direito está pautado “(...) nas diversas categorias de princípios e disposições que,
dentro de um sistema hierarquizado, produzem o direito de um país em determinado
momento”137.
Observa-se desta forma que Petrone, apesar de reconhecer o substrato fático
como aquele que imprime conteúdo às normas jurídicas, entende ele que as formas
através das quais se manifestam o direito também podem ser reconhecidas como
fontes do Direito do Trabalho, a depender do ordenamento jurídico estudado.
Quaglia e Veirano, ao enfatizarem as normas internacionais sobre direitos
humanos, caminham no sentido de que existem muitas “(...) que sem ser
especificamente de Direito do Trabalho, se referem e regulam institutos dele
135
GAUTHIER , Gustavo. La constitucion uruguaya como fuente del derecho colectivo del trabajo.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo.Uruguai: Universitaria, 1995. p. 131 – tradução livre do autor.
136
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995 – tradução livre do autor.
137
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 50 – tradução livre do autor.
89
mesmo”138 e que sua evolução se deu, sobretudo, pelos pronunciamentos do Comitê
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Revela-se, portanto, que esses
autores conjugam o conceito de fontes do Direito do Trabalho as de suas formas de
expressão.
Em artigo dedicado às particularidades do Direito Internacional do Trabalho,
Racciatti pontua como um dos temas importantes a problemática das fontes nesse
âmbito espacial. Ao tratar das consequências da internacionalização das fontes
explica que esta opera três efeitos principais. O primeiro, no estabelecimento de
normas de hierarquia superior as que integram as ordens jurídicas nacionais; o
segundo, a vinculação do Direito do Trabalho aos sistemas internacionais de
proteção aos direitos humanos; e o terceiro, ao fato de que a matéria trabalhista se
encontra excluída da jurisdição interna dos estados em suas dimensões
nucleares139. Assim ao reconhecer os tratados, as convenções, os pactos
internacionais como fontes do Direito do Trabalho, privilegia as nomeadas fontes
formais e entende existir sinomínia com a nomenclatura formas de expressão do
direito.
Rivas ao estabelecer discussão a respeito do enquadramento do contrato de
emprego como fonte do direito entende que seu conceito encontra-se relacionado
com “(...) qualquer fato jurídico ao qual enseja a criação, modificação ou extinção de
uma norma jurídica. Trata-se de fato normativo – espécie da noção geral “fato
jurídico” (entendido como todo fato produtor de um evento jurídico) -, que produz
efeitos normativos”140.
Dispõe ele que no ordenamento existem categorias de fontes e que sua
distinção se operará quando analisadas as características dos seus efeitos jurídicos,
138
QUAGLIA, Ricardo Changala; VEIRANDO, Ana Garcia. Las normas internacionales sobre
derechos humanos como fuente del derecho del trabajo . GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y
seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 205 –
tradução livre do autor.
139
RACCIATTI, Octavio Carlos.El tratado internacional como fuente del derecho del trabajo. Treinta y
seis estudios sobre sas fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 183 –
tradução livre do autor.
90
pois a partir desse cenário se definem os efeitos normativos; e que não
necessariamente uma norma oriunda da função legislativa poderia irradiar efeitos
restritos, registrando que uma regra particular poderá atingir terceiros.
Ao tratar especificamente do contrato de emprego, conclui que este não
poderia ser enquadrado como modalidade de fonte do Direito do Trabalho porque
“(...) somente produz efeito entre as partes e não frente aos terceiros”141. Assim,
resta demonstrado que para Rivas a noção de fontes do direito encontra-se atrelada
a idéia de modos de produção e exteriorização das normas jurídicas.
Rodriguez, ao tratar a questão das fontes, sistematizou estudo para investigar
se os princípios do Direito do Trabalho constituiriam fontes desta área do
conhecimento. Em seu trabalho acadêmico deixou claro ser partidário da
classificação das fontes materiais e formais ao declarar que “(...) não se discute que
os princípios próprios do direito laboral constituem uma fonte material do direito”142,
verificando-se apenas se eles poderiam também ser enquadrados como fontes
formais.
Ao mencionar especificamente sobre a possibilidade do enquadramento ou
não para qualidade de fontes formais, afirma que nos países que adotam os
princípios no próprio ordenamento jurídico resta evidente que podem eles ter uma
feição de fontes formais. Assim sendo, a análise da questão deveria ser efetivada
em cada caso concreto. Apesar disso, deixa claro sua posição no sentido de que
(...) se tem ensinado que os países em que não os têm incorporado
expressamente na norma positiva, os princípios do direito do trabalho tem
aberto caminho com maior pujança e decisão que nos restantes. A
140
RIVAS, Daniel. El contrato de trabajo. Es fuente del derecho? GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.443
– tradução livre do autor.
141
RIVAS, Daniel. El Contrato de Trabajo. Es Fuente del Derecho? GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.453454 – tradução livre do autor.
142
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
91
consagração por meio da lei cristaliza e, por isso mesmo, congela a função
143
que os princípios podem ter .
A partir de tal premissa e considerando as funções inerentes aos princípios, a
saber, informadora, normativa e interpretativa, entendeu ele que é possível atribuir o
caráter de fontes formais. Nesse sentido, atribuiu aos princípios específicos do
Direito do Trabalho uma natureza superior aquela, considerando-os “(...) mais que
uma fonte, mas emanações de outras fontes do direito”144.
San Vicente145, apesar de partidário da classificação fontes materiais e
formais, muito embora com a ressalva de que sua adesão se moveu mais pela
utilidade metodológica do que pelo seus próprios fundamentos, classificou a greve
em duas perspectivas. No sentido material, relaciona aos movimentos ludistas,
cartistas da Inglaterra; a inssurreição dos trabalhadores em Lyon, na França; as
rebeliões dos escravos reclamando o cumpimento da lei dos franceses, no Caribe.
Já na perspectiva formal, diz ele que “(...) a observação histórica mostra que as
fontes formais tradicionais do direito estatal, como a legislação, somente começou a
ser utilizada em matéria do trabalho como forma de frear, limitar, ou dar forma
normativa ao direito criado pela greve”146.
Spremolla147 inicia seu estudo demonstrando que a doutrina é una no tocante
a classificação das fontes do direito no âmbito espacial por ele estudado. Declara ele
que
143
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
144
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
145
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995 – tradução livre do autor.
146
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 323 – tradução livre do autor.
147
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 206 – tradução livre do autor.
92
É pacificamente aceito na doutrina jus trabalhista,
que a classificação
das fontes do direito do trabalho, se divide em fontes nacionais e
internacionais. Entre estas últimas, se destacam os convênios internacionais
do trabalho subscritos na Conferência anual da OIT, os tratados regionais,
os tratados de alcance não regional e as normas comunitárias que surgem
de um processo de integração regional.
Sem atentar para os inovadores aspectos das fontes do Direito do Trabalho
por ele apontados, sobretudo, na perspectiva comunitária, observa-se que da
classificação posta, verifica-se que seu ângulo de análise das fontes do direito tem
direta relação com centro de poderes e revelação das normas jurídicas.
Tabó148, ao estudar as constituições do Paraguai, Peru, Argentina, Brasil e
Colômbia, declara ao tratar da tripla significação da constitucionalização do Direito
do Trabalho, que a primeira tem sua base na sua alta valorização de seus interesses
e bens por ela tutelados, colocando-a em predomínio das demais normas jurídicas
por encontrar-se esta no topo da hierarquia das fontes do direito. Esse raciocínio
demonstra que o referido autor entende que as fontes têm relação com fundamentos
de validade e também pelos modos de exteriorização das normas jurídicas.
Uriarte, apontou que a matéria relativa as fontes do direito, e em especial do
trabalho, destaca a Constituição como a mais alta fonte formal do ordenamento
jurídico nacional. E acrescente ainda que
(...) em sua parte orgânica e tradicional, a constituição atribui poderes
normativos a certos órgãos e estabelece hierarquia entre as normas que
estes produzem; nesse aspecto a lei fundamental se converte em fonte de
outras fontes – pelo menos das estatais e nacionais -, questão que como é
sabido, tem especial importância e várias particularidades no Direito do
Trabalho. Por outro lado, em sua parte dogmática ou substantiva, a
constituição reconhece ou atribui diretamente determinados direitos. No
primeiro caso a Carta opera como “fonte das fontes”, no segundo se institui
como fonte do direito149.
Verifica-se assim que para Uriarte há um predomínio das fontes formais, e
dentre estas, a constituição ganha maior destaque.
148
TABO, Fernando Pérez et al. Disposiciones laborales en las ultimas constituciones sudamericanas
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995 – tradução livre do autor.
93
3.3 Tipologias das Fontes Formais do Direito do Trabalho no Âmbito Espacial
Proposto
Também nesse capítulo tomar-se-á a mesma direção proposta nos anteriores
para destacar os tipos de fontes formais no subsistema trabalhista, ou seja, as fontes
formais enquadradas como reais ou materiais ou fusão entre uma e outra; fontes
formais de origem heterônoma, oriundas dos Poderes Legislativo e Judiciário e de
órgãos administrativos; e fontes formais de origem autônoma, oriundas de órgãos de
representação de classes, de terceiros ou das próprias partes e ‘modos’ não
recepcionados como fontes formais.
Deveali 150trata a classificação de forma muito tímida ao afirmar apenas que a
lei estaria enquadrada como fonte formal heterônoma e a convenção coletiva
representaria a autônoma.
De Ferrari declara que os usos e costumes na verdade são fontes reais ou
materiais porque constituem
(...) um fato ou conjunto de fatos reveladores de certos sentimentos
jurídicos. Com efeito, são fatos que estão impregnados nos elementos da
juridicidade, ou seja, que atuam ou exercem um poder sobre a conduta
humana e seguramente os costumes se encontram neste caso, por isso
devem ser chamadas leis não escritas151.
Por outro lado, descarta a hipótese do convênio coletivo ser enquadrado como fonte
do direito, mas seria ele fonte de obrigação.
Para o autor, as fontes formais heterônomas são materializadas pela
Constituição, pelas leis, pelos decretos, pela jurisprudência, pelos tratados
internacionais e pelos convênios internacionais aprovados pela OIT. As autônomas
149
URIARTE, Oscar Ermida. La constitucion y o derecho laboral. GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 111
– tradução livre do autor.
150
DEVEALI, Mario L. El derecho del trabajo em su aplicación y sus tendencias. Buenos Aires:
Astrea, 1983, Tomo I. p. 122 – Tradução livre do autor.
151
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo – Parte General . Teoria y nociones generales del
derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 331.
94
se apresentam através da regulamentação corporativa, cada vez mais representada
por órgãos paritários e empresas como instituição.
Napoli152 acentua que as fontes formais heterônomas são manifestas pela
constituição; pelas leis; pelos tratados internacionais; pelas convenções da OIT,
ratificadas pelo Congresso Nacional; pelos costumes; pelos princípios gerais do
Direito do Trabalho e pelas disposições de direito comum. Afirma que as autônomas
são evidenciadas pelas convenções coletivas de trabalho e pelos laudos e decisões
dos organismos paritários.
La Cueva153 desenhou as fontes formais do Direito do Trabalho afirmando que
as decorrentes de atos oriundos da função legislativa, executiva e judiciária seriam
as seguintes: leis constitucionais; declaração de direitos sociais do México; lei,
jurisprudência, tratados e sentenças normativas. De outro lado, apresentou as fontes
formais autônomas por meio dos costumes ou usos da empresa; convenção coletiva
e contrato-lei.
Trueba-Urbina, ao desenhar as fontes formais do Direito Processual do
Trabalho, entendeu que a lei, os princípios gerais, o costume e a jurisprudência
constituem essa vertente das fontes. Explica, no entanto, que - em certo momento as últimas momento são convertidas em direito positivo, por não constituir a lei
unicamente a ordem positivada de um povo154.
Barbagelata155 entendeu a questão declarando que as heterônomas seriam
manifestadas por meio da Constituição, da lei, dos tratados internacionais, das
convenções da OIT, dos princípios gerais do direito ou direito social, da equidade, da
analogia, da doutrina e da jurisprudência sendo que as cinco últimas modalidades
com caráter supletivo.
152
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51 – Tradução livre do autor.
153
LA CUEVA, Mario de. El Nuevo Derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978.
p. 126 – Tradução livre do autor.
154
TRUEBA-URBINA, Alberto. Nuevo derecho processual del trabajo. 4. ed. México, Porrua, 1978. p.
29 – Tradução livre do autor.
155
BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do trabalho na américa latina. Trad. Gilda Maciel Corrêa
Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 57.
95
Bertinat entende que a jurisprudência do trabalho seria constituída “(...) pelo
conjunto de princípios jurídicos derivados de reiteradas decisões dos tribunais – não
podendo ser considerada nem fonte formal nem material do direito em nosso
país”156. Isto porque, segundo ele, na jurisprudência não se encontra os elementos
abstração e generalidade, além do fato de que “(...) as decisões não integram
formalmente o sistema normativo em sentido estrito”157.
Gauthier, ao analisar a Constituição como fonte do Direito Coletivo do
Trabalho invoca o texto constitucional uruguaio como fonte formal deste ramo do
conhecimento jurídico e aponta a partir de tal mecanismo a possibilidade do
exercício do direito de sindicalização e de greve, entendendo que o primeiro constitui
um mecanismo capaz de suprir as lacunas da legislação no contexto do direito
sindical, por meio da negociação coletiva; e o segundo visa a efetivação do direito a
liberdade dos trabalhadores por meio da atuação dos grupos profissionais,
considerando uma concepção pluralista do Estado e da sociedade.
Quanto às tipologias, Petrone levou em consideração o âmbito espacial por
ele analisado, a saber, a esfera comunitária e internacional. Ao desenhar as
tipologias das fontes formais do Direito do Trabalho cita em primeiro lugar o direito
comunitário. Informa ele que essa modalidade “(...) constitui uma fonte de direito
totalmente inédita, pois não é direito internacional em sentido tradicional”158 e que
por outro lado
(...) se destaca na época atual em face da crise da lei, e por isso, da
codificação, que constitui a máxima exaltação do direito legislativo. Esse
fato incide sobre as fontes do direito em geral, pois é mitigada a ideia de
159
unidade e sistematicidade do ordenamento jurídico .
156
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
157
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
158
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 50 – tradução livre do autor.
159
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo.GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 57 – Tradução livre do autor.
96
Uma segunda fonte proposta por Petrone é o Direito Internacional. Disse ele
que seu objetivo primário era assegurar um tratamento não discriminatório, cuja
base era a reciprocidade para os países que subscreviam os tratados bilaterais e
multilaterais. Na seara do Direito do Trabalho as convenções internacionais oriundas
da OIT tem sido o canal para atingir o referido objetivo, no entanto, faz referência as
dificuldades para efetivação das citadas normas internacionais em razão de muitas
delas não serem auto-executáveis.
Uma outra fonte delineada por Petrone é a negociação coletiva internacional
que no seu entender se limita as “(...) empresas multinacionais ou de alguma
atividade internacional e que integra um novo marco geográfico”160.
Quaglia e Veirano declaram o seguinte: “(...) no estado atual do direito
internacional, resultam múltiplas normas que contando com um importante número
de
ratificações
em
nível
mundial,
incluem
entre
eles
direitos
para
os
161
trabalhadores” .
Nesse cenário apontam como fonte formal do Direito Internacional do
Trabalho, além daquelas oriundas da OIT; a Declaração Universal de Direitos
Humanos (1948), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
(1966), o Protocolo Adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
protocolo de São Salvador (1988), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Declaração sobre o Progresso e
o Desenvolvimento Social, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de
Discriminação contra a Mulher (1979), Declaração sobre os Direitos Humanos dos
Indivíduos que não são nacionais (1985), Declaração e o Programa de Ação
aprovados em Viena na Conferência Mundial, de 1993.
160
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo.GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 58 – Tradução livre do autor.
161
QUAGLIA, Ricardo Changala; VEIRANDO, Ana Garcia. Las normas internacionales sobre
derechos humanos como fuente del derecho del trabajo . GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y
seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 191 –
Tradução livre do autor.
97
Afirmam eles que estes documentos tutelam os trabalhadores em suas
relações jurídicas de empregos no âmbito da igualdade de oportunidades de
empregos, igualdade de condições de trabalho, igualdade frente a formação e
promoção no trabalho, não discriminação, proteção contra o desemprego, igualdade
de salário por trabalho de igual valor, remuneração equitativa e satisfatória ou justa,
salário mínimo, jornada e seguridade social.
Racciatti entende que o tratado como fonte do Direito do Trabalho deverá ser
observado sob duas vertentes: a nacional e a internacional. Assevera ainda que
(...) a tendência da internacionalização das fontes, que não somente se
manifestam no sitema da OIT – aparece de forma contemporânea com as
primeiras manifestações da legislação do trabalho, e constitui característica
162
essencial do direito do trabalho .
Aponta nesse cenário a Carta do Atlântico (1942), a Carta das Nacões Unidas
(1948), o Protocolo de Buenos Aires (1967), o Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (1969), o Protoloco de Cartagena (1985), o
Protocolo Adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1988), o
Protocolo de Managua (1993).
Rivas, por encontrar-se discutindo a possibilidade do contrato de emprego
constituir ou não fonte do Direito do Trabalho, não especificou detalhadamente o
catálogo do que para ele constitui fontes formais do Direito do Trabalho, porém resta
evidente que o referido autor tem por sinônimo de fontes formais as formas de
expressão do direito, em face da discussão pautar-se no efeito erga omnes da
norma jurídica, situação essa derivada da presença da generalidade e abstração.
Rodriguez, por força de seu estudo ter por objeto apenas indagar se os
princípios do Direito do Trabalho são fontes, e em caso afirmativo, estarem
enquadrados na categoria de fontes materiais ou formais, não aprofundou com
riqueza de detalhes sua opinião a respeito dos modos de manifestação do direito,
162
RACCIATTI, Octavio Carlos.El tratado internacional como fuente del derecho del trabajo.In:
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo.Uruguai: Universitaria, 1995. p. 190 – Tradução livre do autor.
98
mas apontou com clareza que os princípios emanam a formação da legislação, aqui
considerada em sentido amplo, de forma a identificar além da lei, os regulamentos,
entre outros.
Desenha San Vicente uma perspectiva diversa da maioria dos autores.
Entende ele que a greve como fonte material poderá evidenciar duas feições formais
a seu respeito. Assim, declara que “(...) as fontes materiais, podem manifestar-se em
normas de diferentes ordenamentos, ainda que para isso utilizem fontes formais
diferentes”163. Isso quer significar que a regulação da greve para ele poderá ser
oriunda tanto da lei, quanto da negociação coletiva e nesse cenário tem papel
distinto no tocante a sua efetividade.
Justifica sua teoria fazendo o seguinte formato:
Em um ordenamento subordinado, ou derivado do ordenamento estatal, que
utiliza as fontes formais de criação de norma, próprias desse ordenamento,
o poder coercitivo é o poder coercitivo do Estado. Ao contrário, em um
ordenamento autônomo, em que o convênio coletivo assume o caráter de
fonte formal por si mesmo e por sua transformação em norma estatal, é
necessária a existência de um poder, diferente do poder do Estado, que
imponha o cumprimento da norma. Esse é no nosso entender o papel
164
fundamental que a greve cumpre em tais ordenamentos .
De uma forma ou de outra, para San Vicente, o que ele classifica como fontes
formais do Direito do Trabalho é o mesmo que forma de sua expressão.
Spremolla ao tratar da questão, declara que as fontes formais do Direito do
Trabalho podem ser as nacionais e internacionais. Para ele, entre as internacionais,
“(...) se destacam os convênios internacionais do trabalho subscritos pela OIT, os
tratados regionais, os tratados de alcance não regional e as normas comunitárias
que surgem de um processo de integração regional”165. Destaca que as fontes
163
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y Seis Estudios Sobre Las Fuentes del Derecho del Trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 322 – Tradução livre do autor.
164
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 327– Tradução livre do autor.
165
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. In: GRUPO DE LOS
99
internacionais regionais podem ser heterônomas ou autônomas e, nesse cenário,
poderão ser materializadas através de um tratado ou de uma conveção coletiva
internacional.
No espaço da ordem jurídica da União Europeia entende ele que elas podem
ser subdivididas em fontes obrigatórias e não obrigatórias, a depender de sua força.
As primeiras têm duas vertentes, a saber, as primárias e secundárias.
A caracterização das fontes primárias segundo Spremolla se opera sempre
pela sua obrigatoriedade no âmbito dos Estados envolvidos e se manifestam “(...)
pelos tratados de base que deram origem a União Europeia”166
167
. Afirma também
168
que estes tratados são ampliados por Protocolos e Anexos
visando o seu
aperfeiçoamento, adequação social e econômica.
As fontes secundárias, por seu turno,
(...) provém da vontade dos Estados plasmada nos Tratados Comunitários,
e permitem a expressão político-jurídica das diversas instituições
comunitárias, (...) as secundárias não são sempre obrigatórias. As fontes
obrigatórias secudárias podem distinguir-se por sua vez segundo derem
lugar a normas internacionais diretamente aplicáveis ou a normas que não
são diretamente aplicáveis.
Isto quer significar que às fontes secundárias obrigatórias podem se
manifestar através de regulamentos, pelas decisões gerais e também por diretivas e
recomendações - fontes indiretas, ambas oriundas da Comunidade Europeia do
Carvão e do Aço (CECA) e da Comunidade Econômica Europeia (CEE).
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 207 – Tradução livre do autor.
166
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 210 – Tradução livre do autor.
167
São eles: o Tratado de Paris, de 18 de abril de 1951 que instaura a Comunidade Europeia de
Carvão e Aço; o Tratado de Roma, de 25 de março de 1957, que instituiu a Comunidade Econômica
Europeia e a Comunidade Europeia de Energia Atômica.
168
A título de exemplo o Tratado de Maastricht, de 1992.
100
Finamente, entende Spremolla que os atos convencionais também são fontes
supranacionais do Direito do Trabalho, e se materializam de quatro maneiras: a)
pelas convenções celebradas entre os Estados membros em função da aplicação de
uma ou mais disposições dos tratados constitutivos169; b) pelas convenções
celebradas pelos Estados membros não previstas nos tratados constitutivos, cujo
objeto encontra-se intimamente ligado ao cumprimento de ditos tratados170; c) as
decisões dos representantes dos governos reunidos no seio do conselho171, e; d) os
acordos celebrados entre a comunidade e terceiros países172.
O referido autor faz referência também aos princípios gerais da referida
comunidade como fonte do Direito Comunitário do Trabalho em virtude do seu
reconhecimento pela Corte de Jurisprudência, no caso Europemballage Corporation.
Em relação as fontes não obrigatórias cita Spremolla as recomendações e os
ditames da Comunidade do Carvão e do Aço (CECA) e da Comunidade Econômica
Europeia (CEE).
Tabó comunga com os que entendem que as formas de manifestação do
direito constituem fontes formais. A tipologia por ele apontada se cinge a norma
169
Tem eles a finalidade de solucionar conflitos diretamente vinculados com o funcionamento das
instituições comunitárias. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales:
evaluación de su importância actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro.
In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 213 – Tradução livre do autor.
170
Objetiva executar os objetivos dos tratados de base.
171
Ensina Spremolla que esta hipótese “(...) se refere a acordos internacionais, celebrados em função
de procedimentos particulares, que implicam a participação das instituições comunitárias, tanto em
sua elaboração quanto em sua execução. Nesse caso desempenha o papel de corpo da comunidade
de Estados-Membros”. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales:
evaluación de su Importância Actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro.
In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios Sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 213 – Tradução livre do autor..
172
Segundo Spremolla “(...) são aqueles tratados que configuram a materialização normativa da
política exterior das Comunidades”. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y
regionales: evaluación de su importância actual en el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas
de futuro. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 214 – Tradução livre do autor.
101
constiticional, que foi analisada segundo as Cartas colombiana, paraguaia, peruana,
argentina e brasileira173.
Em igual sentido é a etiologia de Uriarte, em virtude de investigar o
problemas das fontes do Direto do Trabalho na Constituição. No entanto, a forma por
ele apresentada deixa claro que sua percepção a respeito das fontes formais
decorre dos centros de produção e exteriorização das normas jurídicas174.
3.4 Confluências e Divergências da Matéria no Âmbito do Contexto Geográfico
Analisado
Também neste capítulo o estudo constatou a ausência de unanimidade
quanto aos conceitos e classificações das fontes do Direito do Trabaho em países
da América Latina. A figura de número 15 fornece com precisão os percentuais a
respeito do primeiro tema, no tocante a amostra estudada.
173
TABO, Fernando Pérez et al. Disposiciones laborales en Las ultimas constituciones
sudamericanas. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del
derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 121, 123, 124, 126 – tradução livre do autor.
174
URIARTE, Oscar Ermida. La constitucion y o derecho laboral. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 111
– tradução livre do autor.
102
GRÁFICO 15:Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do Trabalho no
México, Argentina e Uruguai
Da amostra estudada restou comprovado que, nesse âmbito espacial, 44%
(quarenta e quatro por cento) dos autores entendem que o conceito das fontes tem
sua relação apenas com a exteriorização das normas jurídicas, ou seja, com as
formas de expressão do direito.
Foi constatado que 28% (vinte e oito por cento) dos autores relacionam o
conceito de fontes com origem e exteriorização. Isto quer significar que a recepção
deste tema tem relação com aspectos diversos da vida social que imprimem
conteúdo das normas jurídicas e também pelas formas que elas se expressam.
Também restou comprovado que 17% (dezessete por cento) da amostra
compreendem que as fontes do Direito do Trabalho têm sua gênese nas variantes
fundamentos de validade e exteriorização. Para estes autores quando se fala de
fontes há uma relação com o sistema jurídico que tem normas superiores que
validam as inferiores e também pelas formas de manifestação do direito.
Na investigação, também foi verificado que 5% (cinco por cento) dos autores
analisados compreendem as fontes de forma mais ampla, ou seja, são três os
olhares: origem, fundamento de validade e exteriorização; ou melhor, fato social,
norma superiores que validam normas inferiores e formas de manifestação.
Ainda foi constatado que 6% (seis por cento) visualizam as fontes
considerando as seguintes variantes: origem e exteriorização. Contudo, estes
autores conferem predomínio a ideia de origem como as autênticas fontes do Direito
do Trabalho, por esse componente imprimir conteúdo as normas jurídicas e estas
serem extraídas dos fatos sociais.
No que se refere a classificação os resultados foram os seguintes:
103
GRÁFICO 16: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho no
México, Argentina e Uruguai
A maioria, 61% (sessenta e um por cento), entendeu que as fontes do direito
são formais, ou seja, guardam elas relação com as formas de manifestação das
normas jurídicas.
Em 33% (trinta e três por cento) dos autores foi verificado que a classificação
das fontes considera as variantes da materialidade e das próprias formas de
expressão do direito.
Finalmente, 6% (seis por cento) dos autores acrescentam a variante da
historicidade. A existência de um documento que enseje o nascimento de uma
norma faz com que haja um reflexo na clasificação das fontes, ou seja, para esses
autores a classificação encontra-se visibilizada pelo tripé: historicidade, fato social e
formas de manifestação do direito.
Verifica-se neste capítulo que nenhum dos autores estudados compreende as
fontes do direito apenas como movimentos sociais.
104
CAPÍTULO 04 - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO EM PAÍSES DA EUROPA
4.1 Objetivos do Capítulo
Nesse capítulo, como objetivo geral, o estudo propõe a revisão da temática
das fontes do Direito do Trabalho no âmbito espacial europeu, especificamente em
Portugal, Espanha, Itália, França e Alemanha. De forma específica serão descritos
os diferentes conceitos das fontes do Direito do Trabalho nos países investigados,
além de suas diversas classificações e tipologias das fontes formais, assim como
serão identificadas as confluências e divergências dos conceitos e classificações, a
partir das concepções oriundas dos diferentes autores estudados.
A amostra será composta pela análise da matéria à luz da opinião de António
Monteiro Fernandes, Mário Pinto, José Pérez Leñero, Manuel-Carlos Palomeque
Lopez e Manuel Alves de La Rosa, Ruan M. Ramires Martinéz, Manuel Alonso Olea
e Maria Emília Casas Baamonde, Benito Pérez, Antônio Martin Valverde, Luisa
Galantino, Edoardo Ghera, Francesco Sandoro Passarelli, Giancarlo Perone,
Antonio Vallebona, Renato Scognamiglio, Jean-Claude Javallier, Jean-Maurice
Verdier e Däubler Wolfgand.
A figura abaixo dimensiona com precisão o estudo das fontes na
conformidade dos diversos ordenamentos jurídicos analisados.
GRÁFICO 17: Número de Autores Pesquisados em Países da Europa
105
4.2 Conceitos, Classificações e Tipologias das Fontes do Direito do Trabalho em
Portugal, Espanha, Itália, França e Alemanha
4.2.1 Doutrina das Fontes do Direito do Trabalho em Portugal
As amostras portuguesas analisadas revelaram os seguintes conceitos,
classificações e tipologias a respeito das fontes do Direito do Trabalho.
Fernandes175 entende que há uma variedade de sentidos para a compreensão
das fontes do direito apontando inicialmente o aspecto técnico-jurídico. Quis ele com
isso remeter a ideia das fontes relacionadas aos modos de produção e revelação
das normas jurídicas. Quanto à classificação, o autor é partidário daqueles que
entendem que tudo se encontra dentro do sistema, ou seja, entende ele que o
melhor encaixe das fontes é na categoria das formais.
Na tipologia por ele adotada, entendeu que as fontes em sentido técnicojurídico são manifestas através das fontes internas e externas, sendo as primeiras
subdivididas em heterônomas e autônomas. A primeira categoria se apresenta
através da Constituição, da lei em sentido estrito, das portarias de regulamentação e
extensão e as segundas pelas convenções coletivas de trabalho, assim como os
usos da profissão e das empresas. As externas, por seu turno, são representadas
por meio das convenções internacionais gerais (Declaração Universal dos Direitos
do Homem, Convenção Européia dos Direitos do Homem, Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, Carta Social Européia e a Carta Comunitária dos Direitos Sociais
Fundamentais dos Trabalhadores), das Convenções da OIT e das fontes
comunitárias.
Cita ele, ao lado das fontes em sentido técnico-jurídico, as cláusulas
contratuais, assim como os atos organizativos e diretivos do empregador, quando
abstratos, os usos e práticas do trabalho, a jurisprudência dos tribunais superiores, a
175
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 55.
106
doutrina dominante, no entanto, ressalva que essa modalidade é reconhecida
quando a elaboração teórica do Direito do Trabalho é escassa. Afirma ele “(...) que
são fatos reguladores ou conformadores da relações laborais, que fornecem critério
de solução das normas jurídicas, mas com forte penetração modeladora na
experiência social daquelas relações”176 e ao tratar da natureza jurídica desses fatos
dispõe que “(...) é preciso, como se disse, não arvorar na condição de fontes do
direito em sentido técnico. Eles exprimem, quando muito, o sentido da compreensão
e assimilação sociais das normas de Direito do Trabalho”177.
Pinto178 ao tematizar sobre a questão conceitual também é concorde com
Fernandes quando declara que as fontes do direito são dotadas de sentidos
diversos. No entanto os sentidos propostos pelos dois autores são opostos. Afirma
Pinto que é “(...) usual falar-se nas fontes de direito em sentido filosófico,
sociológico, político, material, formal, etc.”179. Apesar de tal referência, dá destaque
conceitual a respeito das fontes enquanto modos de formação e revelação das
normas jurídicas, sem se afastar da tradicional classificação fontes materiais e
formais.
Em relação às tipologias dispõe ele que os usos da profissão e da empresa
não podem gozar do status de fonte em face da ausência de generalidade, pelo
menos em sentido amplo. No entanto, aponta como fontes heterônomas a
Constituição, as convenções da OIT180, os tratados e convenções em geral181 - Carta
das Nações Unidas, Declaração Universal dos Direitos do Homem, Pacto
176
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 55.
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 56.
178
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 129.
179
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 129.
180
São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados pela OIT em matérias
próprias de sua competência. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - Tradução
livre do autor
181
Tratados, em sentido amplo, é todo acordo de vontade entre dois ou mais sujeitos de direito
internacional, com vistas a produzir efeitos jurídicos. Os tratados são acordos internacionais escritos,
cuja abrangência é dada pela Convenção de Viena. Fala-se em tratado fechado e tratado aberto. O
primeiro não permite adesão de outros sujeitos, enquanto o segundo permite a adesão. Outra
distinção compreende os tratados-contratos, que são negócios jurídicos reguladores de assuntos
concretos, e os tratados-leis, que admitem número ilimitado de partes e estabelecem normas de
conduta gerais e abstratas. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 115.
177
107
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Pacto Internacional sobre os Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção sobre Igualdade de Direitos entre
Brasileiros e Portugueses; a fonte comunitária (Convenção Europeia), as leis, os
decretos-leis, as decisões arbitrais182; as portarias de extensão183, as portarias de
regulamentação184 e a jurisprudência.
4.2.2 Fontes do Direito do Trabalho na Perspectiva do Direito Espanhol
Para a doutrina espanhola, o campo de observação pairou na literatura de
José Pérez Leñero, Manuel-Carlos Palomeque Lopez e Manuel Álvares de La Rosa,
Juan M. Ramírez Martinéz, Manuel Alonso Olea e Maria Emília Casas Baamonde,
Benito Pérez e Antônio Martin Valverde.
Leñero ao tratar do conceito das fontes entendeu que este é dotado de três
acepções, nomeando-as de fontes do Direito do Trabalho nas vertentes objetiva,
subjetiva e de conhecimento. Explica ele que a primeira decorre da lei ou de origem
182
Além das convenções e acordos de adesão, a lei refere-se às decisões arbitrais como um dos três
instrumentos de regulamentação das relações coletivas de trabalho por via negocial – artigo 2º,1. Na
medida que em as decisões arbitrais têm os mesmos efeitos jurídicos das convenções coletivas (n. 8,
artigo 34º), devendo ser depositadas e publicadas tal como aquelas (artigos 24º e 26º), mas
procedem diretamente de uma comissão arbitral (ainda que esta possa ter legitimidade voluntária ou
convencional), poderemos considerá-las um instrumento autônomo de regulamentação das relações
juslaborais, ou seja, uma outra fonte do direito do trabalho. Fonte de origem mediata convencional ou
autônoma, sempre que o recurso a esta forma de resolução de conflitos coletivos é facultativo.
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 149 – Tradução livre do
autor.
183
As portarias de extensão (PE), são, como se disse, instrumentos administrativos de alargamento
do âmbito originário de convenções colectivas e decisões arbitrais – efeito que pode ser também
obtido por um meio convencional, o <acordo de adesão>. Uma portaria de extensão pode ser emitida
em duas situações típicas: a) a de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma convenção
colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores das categorias abrangidas que não
sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem; b) a de existirem, em área
diversa daquela em que a convenção ou decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das
categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os
representar, e verificando-se <identidade ou semelhança econômica e social>. FERNANDES, Antônio
Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 93-94 – Tradução livre do autor.
184
As PRT são elaboradas pelas mesmas entidades que emitem as PE; mas são sempre portarias
conjuntas (art. 36º, 1, LRCT). Poderão ser emitidas numa das três seguintes situações: 1) quando
não existam associações sindicais ou patronais (art. 36º, 1, a); 2) quando se verifique recusa
reiterada de uma das partes em negociar (art. 36º, 1, b); 3) em caso de prática de atos ou manobras
manifestamente dilatórias, que de qualquer modo impeçam o andamento normal do processo de
negociação (art. 36º, 1, c). Em qualquer destas situações o recurso à PRT só será possível quando
não seja viável a emissão de uma PE. PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade
Católica, 1996. p. 153.
108
e classificam-se em materiais - as advindas dos substratos fáticos; as formais são
compostas pelos modos de manifestação do Direito do Trabalho. Argumenta, ainda,
que a fonte jurídica “(...) não produz o Direito, senão que tão somente o descobre,
inventa ou exterioriza”185. Sob o olhar subjetivo, faz a ressalva que “(...) não se trata
neste caso de verdadeiras fontes do direito, senão somente de títulos de
legitimidade na pertinência do Direito Subjetivo”186 porque na verdade trata-se de
uma faculdade dos sujeitos da relação jurídica de emprego em invocar o
poder/função competente para resguardar o(s) direito(s) lesionado(s). De igual
forma, quando faz referência às fontes do conhecimento, declara Leñero187 que há
menor força que a anterior em virtude do fato de o direito não nascer delas, senão
seu conhecimento.
Quanto à tipologia das fontes do Direito do Trabalho espanhol faz ele menção
de que a lei da Espanha não fala em fonte do Direito do Trabalho e sim fonte do
contrato de trabalho. Para o autor não há que se falar em fontes do direito laboral e
sim fontes do direito. Não há, portanto, diversidade e especificidade de fontes
jurídicas do trabalho e sim de normas laborais (as normas contidas na lei ou o
costume).
Quanto às fontes formais heterônomas, reconheceu as seguintes: as normas
laborais fundamentais, materializadas pelo foro do trabalho que seriam as diretrizes
e como tal fontes indiretas; e o foro dos espanhóis, caracterizada pela dogmática
constitucional, sendo esta última fonte direta; as normas gerais integradas pela
legislação internacional do trabalho188, legislação colonial189 e nacional190; as normas
185
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 69-70 – Tradução livre do autor.
186
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 96 – Tradução livre do autor.
187
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 98– Tradução livre do autor.
188
A legislação internacional do trabalho tem caráter público e privado. As primeiras constituídas por
projetos de internacionalização das regulamentações do trabalho e todos os convênios internacionais
subscritos pela Espanha e as segundas por normas de direito internacional privado.
189
Várias leis espanholas em matéria trabalhista que eram estendidas ao Marrocos.
190
A Legislação nacional do Trabalho de caráter geral é amplíssima; sistematizando as mais
fundamentais, segundo o paradigma que seguimos neste tratado, podendo-se agrupá-las nas
seguintes partes: a) Contratação do Trabalho; b) Seguro Social; c) Procedimentos; d) Codificação do
109
especiais ou industriais191 que tinha por objeto a regulação mínima para estabelecer
a relação jurídica de emprego; as normas da pessoa jurídica192 representada pelo
conjunto de normas adotadas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, sendo
imperativas para empresas com mais de 50 empregados fixos e facultativas para os
demais. Na classificação de Leñero apenas os usos e costumes foram catalogados
como fontes autônomas do direito.
Quanto ao contrato de emprego entendeu que é fonte imediata da obrigação,
ou seja, do direito subjetivo e a jurisprudência fonte de conhecimento. Dessa forma,
para Leñero, esses dois modos não entrariam no catálogo das fontes formais. No
tocante ao direito comum e os princípios gerais do direito, entendeu como fonte
supletória.
Manuel-Carlos Palomeque Lopez e Manuel Álvares de La Rosa não trataram
diretamente do conceito das fontes na seara justrabalhista, mas abordaram com
precisão a classificação. Entenderam eles que as fontes do Direito do Trabalho
estão divididas em comuns193 e específicas, sendo as últimas não compartilhadas
pelos demais subsistemas jurídicos. Assim atestaram que “O Direito do Trabalho
dispõe, assim, pois, de uma fonte privativa, tanto no sentido originário da expressão
Direito do Trabalho”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid:
Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 76 – Tradução livre do autor.
191
Entre as normas especiais de caráter laboral estão às regulamentações do trabalho, nas
modalidades nacional, regional, provincial e interprovincial. A norma jurídica fundamental sobre elas
está inserida na Lei de 16-X-42. Constitui a regulamentação sistemática das condições mínimas a
que tem de ajustar-se as relações de trabalho firmadas entre empresários e seu pessoal, (arts. 1º Lei
16-X-42, e III, do art. 4º, do Foro), regulação feita pelo Estado através do Ministério do Trabalho”.
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A.,
1948. p. 81 – Tradução livre do autor.
192
As normas pessoais (pessoas jurídicas) ou de Empresa se reduzem aos regulamentos de Regime
Interior, que está regulamentada na mesma lei base de 16-X-42, dos seus artigos 15 ao 20. É um
conjunto de normas elaboradas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, projetada para acomodar
as condições do trabalho de sua organização às contidas na regulamentação que lhe seja aplicável
(art. 15); é como uma projeção, no plano individual da empresa, de regras e diretrizes de sua
Regulamentação Nacional específica”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de
trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 83 – Tradução livre do autor.
193
Lei, costume e princípios gerais do direito. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel
Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p.
123 – Tradução livre do autor.
110
de força social com poder normativo criador, como no derivado ou translativo de
norma jurídica que emana de dito poder social”194.
Quanto à tipologia das fontes formais, em sua vertente heterônoma, elaborou
o seguinte catálogo: a Constituição; a lei (orgânicas195, não orgânicas196, decretoslegislativos ou leis delegadas197; decretos-leis198); regulamentos199; regulação
administrativa setorial de condições de trabalho200; tratados e convenções
194
LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed.
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p. 123 – Tradução livre do autor.
195
São as aprovadas por ambas as Câmaras das Cortes, Congresso e Senado. Sem embargo, sua
aprovação no Congresso precisa de uma votação final sobre o conjunto do projeto, para que se exige
a maioria absoluta desta Câmara. Sua ulterior modificação ou derrogação se submete a igual vontade
legislativa (Const., art. 81.2). Como se diz, são orgânicas, entre outras, as leis que desenvolvem os
direitos fundamentais e liberdades públicas compreendidas na Seção 1, Capítulo 2, Título I, da
Constituição”. OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid:
Civitas, 1997. p. 703 – Tradução livre do autor.
196
Dentro do ordenamento jurídico, o regulamento é a norma ou disposição de caráter genérico
emanada do Governo com força inferior à lei. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel
Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p.
185 – Tradução livre do autor.
197
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer
“decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente
aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um
dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o
Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações
externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 165.
198
Já lembramos que os decretos-leis foram suprimidos da Carta Magna em vigor, mas, como pode
ocorrer a necessidade de atenção a casos de relevância e urgência, o Presidente da República
poderá adotar “medidas provisórias, com força de lei”. Tais atos normativos de exceção deveriam,
porém, estar sujeitos a rigorosas cautelas, como determina o art. 62 da Constituição e seu parágrafo
único. De qualquer forma, essas “medidas provisórias” integram também o processo legislativo”.
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer
“decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente
aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um
dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o
Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações
externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 166.
199
Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas; porém, a diferença daquelas, sua
produção, geralmente é confiada ao executivo por delegação do legislativo, e uma de suas funções
integrarem leis demasiadamente genéricas, que somente contém diretivas gerais e não podem ser
aplicadas sem ulterior especificação”. MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 2. ed.
México: Porrua, S. A., 1977. p. 194 – Tradução livre do autor.
200
Conforme a D. A. 7ª ET, o Governo pode regular – mediante o que se tem dado em denominar <
ordenanças de necessidade> - as condições de trabalho naqueles setores de atividades e
demarcações territoriais em que não exista convênio coletivo aplicável nem sequer seja possível
estender um convênio coletivo de outro âmbito. Para isso o Governo consultará os sindicatos e
associações empresariais mais representativas. Na medida em que se trata de substituir convênios
não existentes, o papel destas ordenanças será o mesmo que o do convênio coletivo”. MARTINÉZ,
111
internacionais201
(Nações
Unidas,
OIT,
Conselho
da
Europa202,
Tratados
Internacionais Bilaterais); fontes supranacionais (direito originário ou primário203;
derivado204); jurisprudência dos tribunais superiores e os princípios gerais do direito.
Na acepção autônoma, desenha o autor os seguintes modos: as convenções
coletivas, os acordos de empresa e os usos e costumes, em regra de caráter
supletivo, mas quando mencionados pela lei ostentam o status de autêntica fonte
direta. Rechaça o autor do catálogo das fontes formais as decisões adotadas pelos
juízes e tribunais em face de flagrante concretude oriunda desses atos.
Martinéz ao estabelecer seu conceito sobre as fontes do Direito do Trabalho
declarou que
Por fontes do ordenamento jurídico se entendem tanto as fontes materiais
(quer dizer, os poderes sociais que podem fixar normas jurídicas,
normalmente escritas: o Estado, distintas organizações internacionais, a
sociedade, etc.) como as fontes formais (quer dizer, os instrumentos ou
205
formas por meio dos quais se estabelecem estas normas) .
É partidário, portanto, dos defensores de que as fontes do Direito do Trabalho
são exclusivamente formais e o aspecto material proposto tem relação com os
Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p.
71 – Tradução livre do autor.
201
São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados pela OIT em matérias
próprias de sua competência”. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - Tradução
livre do autor.
202
Também conhecido como Tratado de Londres e seus principais documentos são materializados
pelo Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais e pela
Carta Social Europeia. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho
del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 300 - Tradução livre do
autor.
203
Constitui a constituição da comunidade. Seus principais documentos são os tratados fundacionais
das três comunidades – TCE-CA, TCEE, TCEEA; os tratados modificativos destes – AUE e TUECA,
TCEE e TCEEA e os acordos de adesão de estados membros. Tem ele nível hierárquico ou superior
ao resto do ordenamento comunitário. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de
la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 Tradução livre do autor.
204
Integra a aplicação do direito originário por quantos instrumentos emanam das instituições
comunitárias que tem atribuído poder normativo, ou seja, o Conselho de Ministros, A Comissão, A raiz
do TUE, o Parlamento Europeu e o Conselho conjuntamente. Seus principais documentos são os
regulamentos, diretivas e decisões. – LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de
la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 tradução livre do autor.
205
MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003. p. 50 – Tradução livre do autor.
112
centros de poderes emanadores das normas jurídicas e não com os movimentos
sociais que imprimem seu conteúdo.
Para Martinéz as fontes formais heterônomas encontram-se compostas pelas
normas internacionais, supranacionais, Constituição, leis ordinárias, leis orgânicas,
regulamentos, princípios gerais
do direito, sentenças coletivas
e acordos
conciliatórios ou laudos arbitrais.
Os instrumentos com força de fonte do Direito do Trabalho criado pelos
próprios atores sociais seriam o regulamento empresarial206, os convênios coletivos
estatutários207, os convênios coletivos extra estatutários208, os acordos ou pactos de
empresas209 e de forma supletória os costumes. Para Martinéz a jurisprudência seria
um modo não recepcionado como fonte formal do Direito do Trabalho.
Olea e Baamonde, ao tratar do problema das fontes, entenderam que não há
como confundir fontes em sentido próprio e fontes em sentido translativo. Os
206
Pelo aspecto material, é um conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho na
empresa organização da atividade, disciplina e vantagens conferidas aos trabalhadores. Pelo aspecto
formal, é um documento escrito, no qual, articuladamente, estão dispostas estas regras. Sua
elaboração é interna na empresa, pelo empregador ou seus representantes, ou com a participação
dos empregados”. “Os usos e costumes são, de acordo com o que alguns entendem um mesmo
fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença, segundo alguns, está em que
os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se confundem com as práticas, norma acolhedora
desses fatos. É o que deduziu Recaséns Siches, para quem o uso consiste em uma regularidade do
fato na conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros os usos
laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na sociedade. Outros ainda os
distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido geral do costume pela natureza interpretativa
dos usos e oficial do costume. O certo é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e
costumes”. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria general del derecho del trabajo. São Paulo: LTr,
1999. p. 185 – Tradução livre do autor.
207
São caracterizados por ter eficácia geral para todas as empresas e trabalhadores nele envolvidos
com independência de que os trabalhadores estejam ou não sindicalizados. MARTINÉZ, Juan M.
Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 –
Tradução livre do autor.
208
À princípio, os tribunais negam eficácia normativa e lhes ortogam um valor estritamente contratual.
Contudo, parte da jurisprudência entende que o pactuado em convênio extra estratutário se incorpora
automaticamente ao contrato individual de emprego ainda que as partes do contrato individual não se
submetam ou aceitem expresssamente a aplicação do convênio, o que equivale a reconhecer um
aspecto de eficácia normativa. Na prática, entretanto, o convênio extra estatutário chega a alcançar
uma aplicação quase geral. (...) Este tipo de convênio pode ser firmado por um conjunto de empresas
e será aplicado aos trabalhadores desse conjunto. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de
derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 77-79 – Tradução livre do autor.
209
Provavelmente se trata de acordo ou pactos informais, que em todo caso tem que ser negociados
com a representação dos trabalhadores e que terá por consequência eficácia normativa e geral na
113
primeiros são materializados pelos poderes sociais com poder normativo e os são
caracterizadas pelos modos de revelação das normas jurídicas através dos poderes
instituídos. Para eles as “(...) fontes próprias são basicamente temas de direito
constitucional que declaram onde estão os poderes comunitários e os descrevem”210.
As fontes translativas, por seu turno, seriam percebidas pela teoria geral do direito
estudada segundo a tradição daquele país na parte geral do Direito Civil211.
Na perspectiva desses autores há um contorno classificatório diverso dos
demais analisados quando se observa a questão conceitual das fontes do direito.
Por outro lado, o pensar deles revelam que são partidários de que as fontes do
direito encontram-se exclusivamente dentro do sistema jurídico.
Quanto aos tipos reconhecidos por Olea e Baamonde, entendem eles que as
heterônomas são manifestas através dos pactos sociais e das sentenças emanadas
pelo Tribunal Constitucional, que analisa a constitucionalidade/inconstitucionalidade
das normas jurídicas. As fontes autônomas seriam expressas através dos convênios
coletivos e acordos profissionais. Excluem os autores do catálogo das fontes os usos
da empresa, o poder judicial, sentenças coletivas e as resoluções administrativas.
Pérez ao debruçar-se sobre a temática das fontes do Direito do Trabalho
afirma que “(...) por fontes do direito se compreende o fundamento ou origem das
normas jurídicas, em especial, do direito positivo ou vigente em uma determinada
época”212. Assim dá enfoque ao tema considerando elementos metajurídicos e
centros de positivação do direito que irão emanar as formas de expressão do direito
validada a norma de menor hierarquia pela de maior hierarquia.
A partir de tal olhar classifica as fontes em materiais e formais sendo a
primeira de caráter metajurídico, pois extraídas de fatos sociais de origens diversas;
e as segundas dos órgãos competentes que irão emanar o direito positivado. Para
empresa. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 – Tradução livre do autor.
210
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997.
p. 536 – Tradução livre do autor.
211
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997.
p. 536– Tradução livre do autor.
114
ele, as fontes formais são caracterizadas pelo mandato obrigatório oriundo da
legislação.
A tipologia por ele posta é no seguinte sentido: como exemplo de fontes
materiais cita ele as ações sindicais. Quanto às formais, elenca ele “(...) a lei,o
costume local e os princípios gerais do Direito do Trabalho213.
Pérez tem uma compreensão peculiar em relação a algumas tipologias
elencadas por outros autores que ele as enquadra na categoria de fontes materiais.
Afirma ele que “(...) as convenções coletivas de trabalho, a doutrina dos
jurisconsultos, os precedentes da lei e a jurisprudência214” são consideradas
materiais porque, embora seu efeito não tenha sido ordenado, fornecem elementos
para as melhor compreender as fontes formais. Ainda declara que as fontes
materiais são assim reconhecidas não pela força de obrigar, pela forma que se
reveste, mas pelo seu conteúdo.
Valverde, a medida que estabelece seu conceito a respeito das fontes do
direito, deixa clara sua posição de que é partidário da classificação de que tudo se
encontra dentro do sistema jurídico. Para ele
Os aspectos principais das fontes do Direito estão regulamentados de
maneira uniforme para todos os setores do ordenamento. Quem ou que
centros de poder estão autorizados a emitir mandatos legais exigíveis
(fontes em sentido próprio ou subjetivo), e através de que meios esta
capacidade de elaborar normas é exercitada (fontes em sentido translativo
ou objetivo), são questões que recebem do ordenamento do trabalho uma
resposta substancialmente idêntica à que recebem outros ramos dos
215
direito .
Mas adverte que por razões de segurança jurídica a estruturação das fontes
do direito apresenta variantes diversas nos subsistemas jurídicos em face das “(...)
necessidades ou conveniências de regulamentação dos distintos tipos de relações
212
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 81 – Tradução livre do autor.
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 82 – Tradução livre do autor.
214
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 82 – Tradução livre do autor.
215
VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 89 –
Tradução livre do autor.
213
115
sociais. Por isso que o tema das fontes deve ser objeto de consideração particular
em alguns ramos do Direito. Tal é o caso do Direito do Trabalho”216.
4.2.3 Olhar dos Italianos no Contexto das Fontes do Direito do Trabalho
Passarelli ao trabalhar a questão das fontes de criação do direito declara que
(...) tanto os fatos ou processos por meio dos quais as normas jurídicas se
formam e se tornam eficazes, quanto aos indivíduos, órgãos ou poderes que
praticam tais fatos ou atos. Usamos aqui, porém a expressão no primeiro
sentido. Chamamos fontes de conhecimento do Direito os atos que contém
217
e que dão a conhecer as normas resultantes das suas fontes de criação .
A divisão das fontes formais do Direito do Trabalho por ele proposta segue a
mesma diretriz dos demais
autores
estudados. Assim, constituem fontes
heterônomas do direito a Constituição Federal, as leis ordinárias, os decretos com
força de lei ordinária, os regulamentos, os decretos legislativos delegados ao
governo, as sentenças coletivas e as ordenanças corporativas218. As autônomas
seriam materializadas pelos usos normativos e costumes e as convenções coletivas.
Galantino219 trata do problema das fontes do Direito do Trabalho sem
conceituar o instituto, mas o classifica. Analisa essa segunda questão sob uma
perspectiva formalista, preocupando-se em dissecar as fontes formais, fazendo
apenas uma menção à outra modalidade, de forma vaga. Quanto a estas, intitula
como primárias e declara que “(...) os princípios gerais que se põem como
institucional - produto imediato do corpo social tem o mesmo patamar das normas
jurídicas”
216
220
. E, ao final de sua exposição argui que “(...) se pode concluir que o
VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 89 –
Tradução livre do autor.
217
PASSARELLI, Francesco Sandoro. Noções de direito do trabalho. Trad. Mozart Victor Russomano
e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973. p. 5 – Tradução livre do autor.
218
PASSARELLI, Francesco Sandoro. Noções de direito do trabalho. Trad. Mozart Victor Russomano
e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973. p. 5-6 – Tradução livre do autor.
219
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 29-31.
220
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 30 – Tradução livre
do autor.
116
direito de um Estado não provém exclusivamente de fontes formais”
221
. Em relação
aquelas, inicialmente faz referência às tipologias previstas no Código Civil e entende
que as fontes formais do Direito do Trabalho encontram-se no mesmo patamar das
gerais do direito. Exemplifica o exposto ao apontar a legislação, regulamentos,
contratos coletivos e usos. Ressalva, contudo, que esse elenco não é taxativo em
virtude desse rol ser anterior a constituição em vigor, e isso se evidencia porque o
Código Civil italiano não prevê as normativas oriundas dos entes públicos como
fontes do direito, apesar de relacionar a hierarquia das constituídas por esse
instrumento normativo.
É importante assinalar que as tipologias por ela indicada são as seguintes:
interpretação jurídica como atividade criativa do direito222, jurisprudência, usos223
normas
internacionais,
constitucionais, as
leis
fontes
comunitárias225,
226
constituição
regionais , o referendum popular
-
as
224
,
emendas
obrigatório,
os
regulamentos, decretos ministeriais, e os contratos coletivos de trabalho.
Diante desse estado de arte é evidente que o pensamento do autor analisado
é no sentido de que as fontes constituem sinônimo de formas de expressão do
direito.
Vallebona, ao se referir às fontes do Direito do Trabalho, não propõe um
conceito efetivo, mas atua na problemática de sua composição e classificação.
221
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997, p. 30 – Tradução livre
do autor.
222
Defende ela que este modo é fonte porque apesar do Código Civil Italiano restringir no artigo 12, §
1º à atividade interpretativa ao significado próprio da palavra e a intenção do legislador, acredita ela
que o significado da lingaguem ou da palavra não é dinâmico, relacionando-se segundo o contexto
social e à época em que a palavra é utilizada. GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G.
Giappichelli, 1997, p. 31 – Tradução livre do autor.
223
“O uso que está descrito no artigo 1º do Código Civil, que segundo opinião prevalente da doutrina
e da jurisprudência são característica da reiteração constante e uniforme de um comportamento da
parte de uma generalidade acompanhada do convencimento da obrigatoriedade da mesma conduta”.
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997, p. 35 – Tradução livre do
autor.
224
O autor entende que os usos podem ser normativos e consuetudinários. Os primeiros encontramse previstos nas próprias normas jurídicas e os segundos são constituídos por ações no âmbito
empresarial, através do próprio contrato de emprego. É importante registrar que quando os usos
forem normativos oriundos de instrumentos coletivos não é possível violar os contidos nas normas
jurídicas advindas da função legislativa estatal. GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro.7. ed. Torino: G.
Giappichelli, 1997. p. 35 – Tradução livre do autor.
225
As normas comunitárias são subdivididas em de direito primário (tratados) e de direito derivado,
(regulamentos, diretrizes e decisões). As recomendações e pareceres não gozam desse mesmo
status.
117
Afirma ele que não é possível tratar desta matéria apenas levando em conta os
procedimentos de formação da norma, ou seja, as fontes de produção; e também
das formas de expressão do direito, comuns aos outros subsistemas jurídicos, por
ele nomeadas de fontes de cognição227. Além dessas últimas, o Direito do Trabalho,
pela particularidade referente aos seus atores sociais, produz normas jurídicas
oriundas da autonomia privada.
Nesse sentido, verifica-se que o autor investigado relaciona as fontes do
Direito do Trabalho a centros de poderes e formas de expressão do direito, com a
particularidade inerente a esse subsistema, sem se referir a movimentos que
precedem e imprimem conteúdo a essas normas.
Quanto às formais por ele228 referidas, aponta a Constituição e a
jurisprudência constitucional229, a lei, acordos e convenções coletivas, contrato
coletivo230, jurisprudência ordinária, equidade quando prevista em norma, usos
normativos, fontes internacionais e comunitárias231.
Na obra investigada232, o conceito proposto por Perone é o seguinte: “As
fontes jurídicas de produção do Direito do Trabalho são, portanto, todos os fatos e
processos por meio dos quais se estabelecem suas regras ou, como se prefere
indicar com respeito a entidade de onde o fato ou processo provém, os assuntos e
os órgãos que criam as normas”233. Também pontua sobre a hierarquia das normas
226
Equivalem as leis estaduais brasileiras cuja matéria é residual a da União.
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27.
228
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27-50.
229
Refere-se entre outros tipos as decisões que interpretam leis infraconstitucionais, mas que não
vinculam os juízes ordinários, que podem propor uma nova interpretação desde que não seja no
mesmo processo. VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma:
Stampa, 2010. p. 28 – Tradução livre do autor.
230
Os atuais contratos coletivos são atos privados e que não constituem fonte do direito objetivo. Eles
são diferentes dos contratos coletivos coorporativos materializados os segundos pelos acordos e
convenções coletivas de trabalho. VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto
sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p . 34 – Tradução livre do autor.
231
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27-50.
232
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 227.
233
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232 – Tradução livre do autor.
227
118
trabalhistas, o que faz o estudo apreender que toma ele também o viés da validade
para compreensão das fontes nesse subsistema jurídico.
Assim, as fontes do Direito do Trabalho, para Perone, estão consolidadas em
elementos metajurídicos, centro de poderes, validade da norma jurídica e formas de
expressão do direito.
Também dá enfoque a íntima relação entre a história do Direito do Trabalho e
as suas fontes, sendo estas de produção e cognição; além do fato de que tais fontes
não nascem somente da função legislativa, mas também da autonomia privada
coletiva.
Quanto à classificação compreende que as fontes jurídicas de produção do
Direito do Trabalho podem ser de ordem material e formal, sendo a primeira
remetida “(...) o conjunto de elementos que estimulam a formação das normas
jurídicas e definem seu conteúdo”234, ao passo que a segunda “(...) alude ao fato do
ordenamento criar normas jurídicas e modicá-las. Se tratam de canais através dos
quais em forma certa e sistemática são introduzidas as normas destinadas a regular
a convivência social”235.
Relativamente às tipologias, aponta Perone a Constituição, notadamente pela
inserção dos princípios constitucionais e institutos do Direito do Trabalho; fontes
internacionais e comunitárias (tratados, regulamento e diretivas), leis e usos
normativos236, usos negociais237, acordos e convenções coletivas e a jurisprudência
ordinária e constitucional.
Scognamiglio ensina que as fontes de produção e cognição do Direito do
Trabalho têm autonomia em relação às demais existentes em outros subsistemas
234
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232 – Tradução livre do autor.
235
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232– Tradução livre do autor.
236
É fonte do Direito do Trabalho em seu último grau segundo a análise de Perone e é caracterizado
através da “(...) reiteração constante e uniforme de um comportamento da generalidade de sujeitos,
acompanhada do convencimento da obrigatoriedade do comportamento autuado”, à exemplo dos
costumes. PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 250-251 – Tradução livre do autor.
237
Não estão contemplados no artigo 1º do Código Civil Italiano, contudo, entende o autor ter ele
força normativa por gerar direitos e obrigações recíprocas entre empregado e empregador sendo
dotados de elementos estruturais análogos aos usos normativos. PERONE, Giancarlo. Lineamenti di
diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria tipologie lavorative e fonti. Torino: G.
Giappichelli, 1999. p. 252 – Tradução livre do autor.
119
jurídicos. Isto se deve em face da possibilidade de elaboração de normas jurídicas
pelos próprios interlocutores sociais e tem seu núcleo no amparo estatal para
instituição de princípios unitários de proteção para categoria dos trabalhadores, das
liberdades e atividades sindicais238.
Na obra analisada não há evidência de conceito e classificação, mas somente
de tipologia. Nesse intinerário relaciona as fontes nomeando-as da seguinte forma:
fontes supranacionais, fontes estatais (Constituição da República e leis ordinárias e
usos normativos, equidade nas hipóteses previstas em lei), acordos e convenções
coletivas, regulamento de empresa, seja bilateral ou unilateral; e usos negociais.
Ghera, ao fazer abordagem sobre o tema, põe em relevo dois aspectos, a
saber: fundamento de validade da norma jurídica trabalhista e sua exteriorização,
sem contudo elaborar o conceito das fontes. Invoca a história do Direito do Trabalho
para afirmar que as fontes nesse campo do direito tem sua particularidade, se
comparadas aos demais subsistemas.
O estudo foi conclusivo no sentido de que para Guerra só existem fontes
formais, ou seja, tudo se encontra dentro do sistema. No tocante às formas de
expressão do direito, faz referência ao artigo 1º do Código Civil italiano239,
acrescentando os acordos e convenções coletivas de trabalho, a jurisprudência e o
direito comunitário.
4.2.4 Pensamentos de Jean-Claude Javallier e Jean-Maurice Verdier a Respeito das
Fontes do Direito do Trabalho
Não se verifica na obra de Jean-Claude Javallier o conceito de fontes do
Direito do Trabalho. No entanto, restou claro seu entendimento de que nada se
encontra fora do sistema240. As tipologias por ele apontadas são as seguintes: as
heterônomas são materializadas pela Constituição, pela lei, pelos tratados e
238
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. 4. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1997. p. 21-22.
São fontes do direito: 1) as leis, 2) os regulamentos, 3) os usos - Código Civil Italiano. GHERA,
Edoardo. Diritto del lavoro. Bari: Cacucci, 1997. p. 7 – Tradução livre do autor.
240
JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de direito do trabalho. Trad. Rita Asdine Bozaciyan. São Paulo:
LTr, 1988. p. 87.
239
120
convenções internacionais e pelas fontes comunitárias, ao passo que as autônomas
se manifestam através das leis negociadas através de parceiros sociais - as
convenções coletivas de trabalho, dos usos e da regulamentação interna da
empresa241.
Ao analisar a obra de Verdier242, de igual forma não há um conceito explícito a
respeito das fontes do Direito do Trabalho, no entanto, quando relaciona ele os
modos ou formas de exteriorização do direito, o estudo observou que em sua linha
de pensamento nada se encontra fora do sistema jurídico, partidário, portanto; das
fontes formais.
Ao apresentar a tipologia das fontes do Direito do Trabalho Verdier243 assim
as classificou: fontes internacionais e internas, sendo essas últimas subdivididas em
clássicas a todos subsistemas do direito e autônomas.
As fontes internacionais são de três ordens: as oriundas dos tratados
internacionais, as convenções internacionais nascidas por atuação legislativa da OIT
e o Direito Europeu do Trabalho. As fontes internas inerentes a todos os
subsistemas jurídicos são manifestas pela constituição, pelas leis, pelos atos do
Poder Executivo e pela jurisprudência. As autônomas ou profissionais materializamse através dos usos, regulamentos internos das empresas, convenções coletivas,
compromissos
unilaterais
de
empregadores244,
participação
de
elementos
profissionais245.
4.2.5 Doutrina das Fontes do Direito do Trabalho em Däubler Wolfgand
241
JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de direito do trabalho. Trad. Rita Asdine Bozaciyan. São Paulo:
LTr, 1988. p. 89.
242
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris:Dalloz, 1996. p.12.
243
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris: Dalloz, 1996. p. 12-16.
244
“Seu alcance é discutido na doutrina. A jurisprudência os reconhece mesmo mesmo eles não
sendo tomados como parte de um acordo de empresa.VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10.
ed. Paris:Dalloz, 1996. p.16 – Tradução livre do autor.
245
A finalidade aqui é a obtenção da regulação estatal do direito de iniciativa, parecer solicitado pelas
autoridades, acordos intersindicais, por vezes, necessários antes de uma regulação estatal.
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris: Dalloz, 1996. p.16 – Tradução livre do autor.
121
Wolfgand é adepto da teoria de que as fontes do Direito do Trabalho
encontram-se dentro do sistema. Logo, para ele, só existem fontes formais246. Não
se encontra referência ao conceito das fontes em suas duas obras247 248.
Acrescenta ele que
O direito efetivo pelo qual se tem de reger a conduta dos empresários e dos
trabalhadores somente aparece parcialmente nos textos legais: muitas
normas, as vezes sumamente importantes tiveram que ser desenvolvidas
pelos tribunais do trabalho, especialmente pelo Tribunal Federal do
Trabalho249.
A tipologia pelo autor indicada é na seguinte direção: as fontes formais
heterônomas seriam constituídas pela constituição, pela lei, pela jurisprudência
decorrente dos tribunais superiores, pela lei constitucional de empresas, pelos
tratados e convenções da OIT, quando ratificados e pelas normas editadas pela
União Europeia. As fontes autônomas por ele atestadas são manifestas pelos
contratos coletivos, pelos acordos em nível de empresa e também pela doutrina
dominante, ressalvando o autor que essa última tem natureza quase legal e por isso
tem força supletória. Ainda em relação à jurisprudência dos tribunais superiores, o
status de fonte a ela conferida por Daüber são de duas de ordens: a primeira
consiste no fato de que “(...) nenhuma lei pode ser formulada com tanta precisão que
não enseje dúvida quanto ao seu alcance”250, além do fato de “(...) que muitos
campos do Direito do Trabalho não tiveram nenhuma regulamentação legal”251.
Finalmente, indica ele que a jurisprudência em geral não pode ser reconhecida como
fonte do direito em face do concretismo existente nessas decisões, antes de
confirmadas pelos tribunais superiores que traçam uma linha delineadora abstrata a
respeito de determinada matéria.
246
WOLFGAND, Däubler. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr, 1997, p. 47-
48.
247
WOLFGAND, Däubler. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr, 1997.
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994.
249
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994. p. 75 – Tradução livre do autor.
250
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994. p. 75.
248
122
Desta forma, a perspectiva pelo autor citado é que as fontes do Direito do
Trabalho têm relação com os modos de exteriorização da norma jurídica.
4.3 Confluências e Divergências do Tema Oriundas das Diferentes Nações
Estudadas
GRÁFICO 18: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do Trabalho em
Países da Europa
A figura 18 revela o caráter positivista do sistema europeu, e também que
existe quase uma unanimidade doutrinária no tocante ao conceito de fontes
encontrar-se pautado na ideia de sistema. Esse dado não foi revelado nos capítulos
anteriores.
Em percentuais, 42% (quarenta e dois por cento) dos autores investigados
compreendem as fontes na perspectiva de centros de poderes e exteriorização da
norma jurídica. Já 16% (dezeseis por cento) as comprende como movimentos e
exteriorização, mas o destaque se dá para o segundo atributo. Em 11% (onze por
251
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
123
cento) da amostra foi constatado que as fontes do direito vinculam-se com
movimentos, fundamento de validade e exteriorização da norma jurídica, e 5% (cinco
por cento) as reconhece, somente, pelas características relacionadas ao fundamento
de validade e exteriorização. Foi constatado, ainda, que 26% (vinte e seis por cento)
dos autores não precisaram o conceito de fontes do direito.
GRÁFICO 19: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho em
Países da Europa
No tocante à classificação, o estudo observou que 63% (sessenta e três por
cento) dos autores entendem que existem apenas fontes formais, sejam elas
oriundas da função legislativa ou decorrente da autonomia da vontade; 26% (vinte e
seis por cento) classificam-nas em materiais e formais e 11% (onze por cento) não
emitiram juízo à respeito da classificação das fontes do direito.
1994. p. 75.
124
CAPÍTULO 05 - A NEGLIGÊNCIA DA DOUTRINA CLÁSSICA ACERCA DOS
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E POLÍTICOS DO SINDICATO E DO
SINDICALISMO
5.1 Objetivos do Capítulo
Este capítulo demonstra o cenário da sociedade industrial, seu nascimento,
explendor e decadência e os protagonistas que nela figuraram. O ‘progresso’
constituiu a tônica dessa época, no entanto, as riquezas acumulavam-se às custas
da
exploração
do
trabalho
humano.
Sendo
assim,
surgiram
ideologias
‘emancipatórias’ na tentativa de libertar o homem da nova modalidade de escravidão
advinda pelo sistema capitalista, tais como os movimentos ludista, cartista, as teorias
socialialistas, o anarquismo e as doutrinas sociais extraproletárias.
Nesse contexto, foi constatado que a busca pela emancipação social se
operou somente pela via reinvidicativa à medida que os movimentos coletivos contra
a classe trabalhadora foram desenvolvidos no quadrante da defesa das melhorias
das condições de vida e de trabalho.
Sem o estabelecimento da luta política a escravidão permanece, pois a
alienação do trabalho na relação jurídica de emprego não estabecele o trabalhador
como sujeto de direito. Aquela concepção é recepcionada pela doutrina jurídicotrabalhista e os movimentos políticos dirigidos à emancipação social permanecem
negligenciados alimentando o sistema que ‘enaltece’ o trabalhador para qualidade
de objeto.
A fundamentação teórica ocorreu a partir da análise das obras de
Vasconcelos Filho, Marx e Engels, Bakunin, Paica, Lira, Gaze, Guitton, De Ferrari,
Sadroni, Mészáros, Luxemburgo, Nápoli, Woodcock, Andrade, Bourgeois, Costa,
Nascimento e Esteves.
5.2 Estado de Arte da Sociedade Industrial, sua Demarcação no Tempo e Seus
Atores
125
O autor da presente tese, em de sua dissertação de mestrado252, ao tematizar
sobre a natureza do trabalho na Idade Moderna, já fazia referência a este momento
que demarcou o mundo do trabalho e que jamais foi vivenciado. Nesse sentido,
houve uma mudança nos atores envolvidos, espaços de realização do trabalho e
inversão dos seus valores.
A ‘classe’ antes oprimida passou a condição de opressora em virtude de uma
reelaboração política em seu núcleo. Os companheiros, detentores do capital, mas
sem legitimidade social; com a criação do Estado Liberal burguês passam a
manipular os que deixavam os campos em direção aos centros urbanos para
vivenciarem uma nova experiência no trabalho que tinha por essência a relação
contratual.
Karl Marx253, assim como, Mikhail Bakunin254 perceberam essa transformação.
Na compreensão do primeiro
A burguesia, em todas as vezes que chegou ao poder, pôs termos a todas
as relações feudais, patriarcais e idílicas. Desapiedadamente rompeu os
laços feudais heterogêneos que ligavam o homem aos seus “superiores
naturais” e não deixou restar vínculo algum entre um homem e outro além
do interesse pessoal estéril, além do pagamento “em dinheiro” desprovido
de qualquer sentimento. Afogou os êxtases mais celestiais do fervor
religioso, do entusiasmo cavalheiresco, do sentimentalismo filisteu nas
águas geladas do calculismo egoísta. Converteu mérito pessoal em valor de
troca. E no lugar das incontáveis liberdades reconhecidas e adquiridas,
implantou a liberdade única e sem caráter do mercado. Em uma palavra,
substituiu a exploração velada por ilusões religiosas e políticas, pela
exploração aberta, impudente, direta e brutal. A burguesia desnudou de sua
auréola toda ocupação até agora honrada e admirada com respeito
reverente. Converteu o médico, o padre, o poeta e o cientista em seus
operários assalariados. A burguesia arrancou da família o seu véu
sentimental e reduziu a relação familiar a uma mera relação de dinheiro. A
burguesia revelou como a demonstração brutal de força, tão admirada pelos
reacionários da Idade Média, pode encontrar seu complemento perfeito na
preguiça mais indolente.
Já o segundo afirmou o seguinte:
252
Convertida na obra Liberdades Sindicais e Atos Antisindicais publicada pela LTr em 2008.
MARX, K.; ENGELS, F. O manifesto comunista. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra S. A., 2001. p.
12-13.
254
BAKUNIN, M. Estatismo e anarquia. São Paulo: Imaginário, 2003. p. 35.
253
126
Esta reação nada mais é senão a realização acabada do conceito
antipopular do Estado moderno, o qual tem por único objetivo a organização
na mais vasta escala, da exploração do trabalho, em proveito do capital
concentrado em pouquíssimas mãos; o que significa o reinado triunfante da
judiaria e dos grandes bancos sob a poderosa proteção das autoridades
fiscais, administrativas e policiais, que se apóiam, sobretudo, na força
militar, despóticas, por conseguinte, em sua essência, mas que se abrigam,
ao mesmo tempo, atrás do jogo parlamentar de um pseudo-regime
constitucional.
A relação contratual implicou um novo cenário nas relações jurídicas. As
pessoas deixaram os espaços privados e passaram a ocupar os espaços públicos,
tendo o trabalho alienado assumido o status de categoria preponderante nas
relações sociais. Assim o Estado centra-se filosoficamente no individualismo
contratualista que era regulado pelas leis do mercado e a não interveção estatal
alimentava significativamente a exploração do trabalho humano.
Nesse estado de arte, o divisor de águas para esse novo modelo é pautado
em uma nova configuração do Estado e da sociedade, e nesse contexto as relações
de trabalho tem seu núcleo na autonomia da vontade, apontando como sujeitos, de
um lado, o empregado; e de outro, o empregador.
5.3 Ideologias Contra a Exploração do Trabalho Subordinado na Modernidade
A configuração do Estado Liberal Burguês velava pela sua não intervenção nas
relações privadas. Em livro por escrito, ao me referir sobre essa omissão estatal o
estudo constatou255 que
O modelo era capitalista. As pessoas vendendo o seu trabalho dentro das
fábricas, morrendo dentro delas, sem a intervenção do Estado, porque, se
assim agisse, constituiria a quebra do seu próprio dogma – Liberdade,
Igualdade e Fraternidade. Proteger a classe trabalhadora significaria mexer
no próprio modelo anteriormente instituído, ou seja, a propriedade privada.
255
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008. p. 21.
127
Dessa forma, surgiram varias ideologias cuja finalidade precípua tinha como
objetivo tutelar a dignidade daqueles que formalmente estavam envolvidos na
premissa – Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Para libertar o trabalho e seus sujeitos das amarras do capitalismo, vários
movimentos surgiram nos séculos XIX e XX visando estabelecer a liberdade,
igualdade e fraternidade em seu sentido substancial. Dessa forma, o estudo passa
nesse momento a analisar o núcleo central de cada uma dessas ações.
5.3.1 Ludismo
O movimento ludista constituiu uma das primeiras ações contra a
mecanização da fábricas em sua nova concepção e sob a égide do contrato. Surgiu
ele na Inglaterra, em 1811, e teve como principal teórico Ned Ludd. Entendiam os
partidários desse movimento que a revolução industrial decorrente dos avanços
tecnológicos e consequente materialização do afazer vendido era fator de alienação
e consequente exploração dos trabalhadores. Dessa forma, suas ações tinham seu
núcleo na destruição das máquinas e equipamentos com o fim de emancipar
aqueles que se encontravam sob a exploração do capitalismo pela via do trabalho
subordinado.
Lord Byron, nesse mesmo ano, discursou na Câmara Alta, da qual era
membro, reconhecendo que aquela forma de trânsito capitalista era degradadora
aos trabalhadores. Interrogou seus pares da seguinte forma: "Não existem já
bastantes coalhos de sangue em vossos códigos, para que ainda queirais mais até
que os céus gritem e clamem contra vós? São esses os remédios com os quais
quereis curar um povo faminto e desesperado?"256
O ápice do ludismo ocorreu com a invasão à manufatura de William
Cartwright, no condado de York, em abril de 1812257. Contudo, no mesmo ano foi
256
O movimento operário nos tempos do manifesto comunista: Disponível
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
257
O movimento operário nos tempos do manifesto comunista: Disponível
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
em:
em:
128
criada lei que levava a morte os destruídores das máquinas258 259. Somente em 1824,
foi promulgada lei autorizando a organização dos trabalhadores em sindicatos e,
“(...) em 1825, na Inglaterra surge a União dos Fiadores de Algodão (em
Manchester), o que se supõe ter sido o primeiro sindicato criado, nos moldes que
temos hoje”260.
5.3.2 Cartismo
Surgiu entre as décadas de 30 e 40, do século XIX. Sua nomeclatura
decorreu da resposta a lei editorial que vedou o direito de voto para os operários.
Esse documento se materializou através da Carta do Povo que era uma insurgência
da classe operária que buscava as seguintes reinvidicações: “(...) sufrágio universal
masculino, pagamento aos deputados, votação secreta, parlamentos anuais,
igualdade dos distritos eleitorais e supressão do censo”261. Segundo Lénine, o
cartismo
foi
“(...)
o
primeiro
movimento
revolucionário
proletário
amplo,
262
verdadeiramente de massas, politicamente estruturado” .
Apesar da proposta cartista não ter sido aceita pela comunidade política
burguesa, o movimento proporcionou conquistas significativas
(...) como a tutela ao trabalho infantil (1833), a lei de imprensa (1836), a
reforma do Código Penal (1837), a regulamentação do trabalho feminino
258
Maria Julia de Paiva. A influência do pensamento de Antonio Gramsci no modelo operário Italiano
de saúde do trabalhador. Dissetação de Mestrado (2012). Escola Nacional de Saúde Pública.
Fundação Osvaldo Cruz.
259
O maior processo contra os luditas tinha 64 acusados por terem atentado contra a manufatura de
Cartwright. Desses, 13 foram condenados à morte e dois a deportação para as colônia. O movimento
operário
nos
tempos
do
manifesto
comunista.
Disponível
em:
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
260
GAZE, Rosangela; LEÃO, Luiz Henrique da Costa; VASCONCELLOS, Luiz Carlos Fadel. Os
movimentos de luta dos trabalhadores pela saúde. In: Vasconcellos, Luiz Carlos Fadel; Oliveira, Maria
Helena Barros de (orgs.) Saúde, trabalho e direito - Uma trajetória crítica e a crítica de uma trajetória.
Rio de Janeiro: Educam, 2011.
261
A Questão Democrática – O Cartismo. Disponível em:
<http://www.historia.uff.br/nec/materia/grandes-processos/quest%C3%A3o-democr%C3%A1tica-ocartismo>. Acesso em: 03.10.2012.
262
Dicionário
Político.
Disponível
em:
<http://www.marxists.org/portugues/dicionario/verbetes/c/cartistas.htm>. Acesso em: 03.10.2012.
129
infantil, a lei de supressão dos direitos sobre os cereais, a lei permitindo as
263
associações políticas .
5.3.3 Teorias Socialistas
Afirma Guitton264 que estas concepções foram edificadas em face do silêncio
oficial da igreja católica. A exploração do trabalho humano por força do capital fez
surgir três grandes concepções teóricas de insurgência contra o modelo liberal: o
socialismo utópico, o socialismo científico ou real e o socialismo cristão.
5.3.1.1 Socialismo Utópico
O primeiro deles teve por precursores os seguintes nomes: Henri SaintSimon, Charles Fourier e Robert Owen.
Apesar de não efetivarem uma análise científica da realidade, bem como, não
terem construido soluções práticas; entendiam que no novo cenário de produção a
indústria revelava a única fonte de todas as riquezas e de todas as prosperidades,
condenando assim, os abusos contra os obreiros; pois do contrário a busca pelo
progresso estaria comprometida, portanto265. Assim, a economia teria que ser
ordenada de maneira a não violar a dignidade dos trabalhadores e para isso a
cobiça e dominação deveria ser destituída, uma vez que nesse momento o cenário
político
já
revelava
uma
injustiça
social
visível
na
relação
contratual
patrão/proletariado.
O fundamento do socialismo utópico segundo a concepção de Saint Simon
tinha suas bases na associação universal e organização do trabalho, em virtude do
fato de pensar que a direção do “(...) grupo social estar nas mãos dos engenheiros,
263
A Questão Democrática – O Cartismo. Disponível em:
<http://www.historia.uff.br/nec/materia/grandes-processos/quest%C3%A3o-democr%C3%A1tica-ocartismo>. Acesso em: 03.10.2012.
264
GUITTON, Henri. Encíclicas e mensagens sociais. Buenos Aires: La Lei, 1964. p. 13.
265
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967,
v. 1, p. 63.
130
banqueiros, sábios, artistas e demais
integrantes das classes cultas da
sociedade”266.
Propôs, ainda, a formação de um partido nacional, integrados somente por
trabalhadores – suporte do Estado, com uma dupla função em sua finalidade, a
saber: gestão industrial e veículo de desenvolvimento da cultura.
As ideias de Robert Owen tinha como ponto central o estabelecimento da
dignidade do trabalhador ante ao cenário de grandes desordens e injustiças sociais.
Entendeu ele que deveria ser conferido aos trabalhadores a liberdade de associação
como forma de salvá-los do isolamento e de produzir à classe trabalhadora
igualdade de forças.
Segundo De Ferrari, Owen no exercício da atividade industrial demonstrou
(...) as experiências industriais mais humanas e notáveis, que era gerada
pelo amor ao homem, realizado longe de qualquer noção de lucro e da
ganância. Owen prestigiou o ambiente de trabalho, reduziu horas de
trabalho, pagou salários altos e baniu de sua fábrica o trabalho infantil267.
Entendeu também Owen que nas lutas econômicas deveria prover a
eliminação do desejo desenfreado por benefícios ou proveitos, pois estes teriam sido
os responsáveis pela desordem na economia e das crises periódicas sendo a pedra
de toque propulsora do subconsumo e da miséria.
Charles Fourier, neste contexto, também projeta fómulas de organização a
ser dada à sociedade. Pregava ele uma forma de convivência comunitária cujo eixo
seria o incentivo as paixões, assim como uma sociedade fraterna. Entendia também
que os princípios da sociedade moderna, sobretudo, a marcha pelo progresso era
equivocada.
266
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967.
v. 1. p. 64.
267
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967.
v. 1. p. 65.
131
De Ferrari afirma que as ideias de Fourier foram levadas pela fantasia, “(...) ao
imaginar seus fanastérios comunistas como unidades econômicas que praticam o
trabalho associado e se bastam em si mesmas porque funcionam ao mesmo tempo
como cooperativas de produção e consumo”268.
Lira ao estudar o socialismo utópico faz uma observação bastante relevante
ao entender que “(...) Apesar de essas personagens históricas terem traçado, em
seus estudos, amplos planos universais de reconstrução da sociedade, afastam-se
da vida real e da luta de classes”269.
Esta observação é bastante significativa porque a hegemonia do capital
sempre irá prevalecer quando é desconsiderada a busca pela emancipação social,
marcadas pelas lutas revolucionária e política dos afetados, sobretudo a última.
5.3.2.2 Socialismo Científico
A exploração do trabalho humano era evidente! A alienação dos
trabalhadores por força do capitalismo foi o fator que desencadeou o estabecimento
do socialismo científico.
Sandroni destaca que esse movimento
(...) constitui a fundamentação ideológica do moderno comunismo. Abrange
pois uma filosofia e uma sociologia. Mudou o rumo da Economia Política,
principalmente com a obra de Marx, o Capital, que expõe a teoria da maisvalia e considera o capitalismo um modo de produção transitório, sujeito à
crise econômica cíclica, e que, por efeito do agravamento de suas
contradições internas, deverá ceder o lugar ao modo de produção
capitalista, mediante prática revolucionária. A teoria política marxista,
chamada de socialismo científico, considera que a luta de classes é o motor
da História e que o Estado é sempre um órgão a serviço da classe
dominante, cabendo à classe operária, como classe revolucionária de
270
vanguarda, lutar pela conquista do Estado de Ditadura do Proletariado .
268
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967,
v. 1, p. 65-66.
269
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 29.
270
SADRONI, Paulo (org.) Dicionário de economia. São Paulo: Abril Cultural. p. 261.
132
Essa configuração proposta por Marx demonstra que o objetivo central do
socialismo científico era salvar a massa de trabalhadores do interior das
organizações para livrá-lo do trabalho alienado.
Quem muito bem tratou desta questão foi Meszáros, ao compreender que
(...) a alienação do homem com relação ao seu ser genérico – está
relacionado com a concepção segundo a qual o objeto do trabalho é a
objetivação da vida da espécie humana, pois o homem “se duplica não
apenas na consciência intelectual (mente), mas operativa, efetiva (mente),
contemplando-se, com isso, a si mesmo num mundo criado por ele. O
trabalho alienado, porém, faz do ‘ser genérico do homem, tanto da
natureza quanto da faculdade genérica espiritual dele, um ser estranho a
ele, um meio da sua existência individual. Estranha do homem o seu
próprio corpo, assim como a natureza fora dele, tal como sua essência
271
espiritual, a sua essência humana’ .
Esse processo alienativo vai de encontro a proposta de reconhecimento do
ser humano como sujeito. Pelo contrário, transforma-o em objeto instrumentalizador
de lucros para as classes dominantes.
Para evitar esse mal social era necessário que os afetados tomassem o poder
e essa ação só seria possível através de um agir coletivo cujas bases deveriam estar
centradas na luta política com vistas a destruição do Estado capitalista e
consequente nascimento do socialismo. As coquistas por melhores condições de
vida viriam por derivação da luta revolucionária.
Costa afirmou que
(...) segundo Rosa Luxemburgo, a divisão entre a luta política e a luta
econômica não passava de um produto artificial. As duas constituem uma
ação revolucionária de massas, portanto, coincidentes. Assim, não há lutas
diferentes da classe operária, uma econômica e outra política; não existe
mais que uma só luta, a que tende por sua vez reduzir a exploração
capitalista no seio da sociedade burguesa e a suprimir ao mesmo tempo
essa sociedade. Os sindicatos não representam senão os interesses dos
grupos e um estágio do desenvolvimento do movimento operário. O
socialismo representa a classe obreira e os interesses de sua emancipação
em seu conjunto272.
271
MESZÁROS, Istvan. Teoria da alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 30.
LUXEMBURGO, Rosa. Huelga de masas, patido y sindicatos. México: Editorial Prijalfos, 1970. p.
123 – Tradução livre do autor.
272
133
Essa emancipação seria resplandecida com a criação do Estado Socialista e
consequente exterminação das classes dominantes a fim de fazer-se estabelecer a
sociedade comunista. Necessário, assim, a substituição de poder, o antigo pelo
novo.
5.3.3.3 Socialismo Cristão
Seus fundamentos tem suas origens desde as práticas de Jesus Cristo273, dos
pais da igreja (apóstolos)274, e praticantes de tais ensinamentos, dos quais destacase Tomás de Aquino, da doutrina protestante, além do ensino da própia igreja
católica, materializado nas encíclicas papais Nostis et Nobiscum, Rerum Novarum e
Mater et Magistra.
Afirma Napoli que
A doutrina social cristã considera que o Estado não pode ficar de braços
cruzados frente a questão social. Antes, sua missão consiste em buscar a
harmonia entre capital e trabalho e solucionar seus conflitos sem lesionar
seus interesses. Como realizador do Direito, deve lograr o equilíbrio social
sobre a base da autoridade, da família e da propriedade particular e da livre
275
iniciativa .
A doutrina pautada nos ensinamentos da igreja católica se insurgiu, de igual
forma, ao sistema capitalista e socialista científico. No primeiro caso, “(...) porque o
amparo da liberdade e da livre competição cria as possibilidades do triunfo do mais
273
“Nisto conhecemos o amor: que Cristo deu a sua vida por nós; e nós devemos dar a vida pelos
irmãos. Quem, pois, tiver bens do mundo, e, vendo o seu irmão necessitando, lhe fechar o seu
coração, como permanece nele o amor de Deus? Filhinhos, não amemos de palavra, nem de língua,
mas por obras e em verdade”. (I Jo 3:16-18) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João
Ferreira de Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP:SBB, 2008.
274
"E perseveravam na doutrina dos apóstolos, e na comunhão, e no partir do pão, e nas orações. E
em toda a alma havia temor, e muitas maravilhas e sinais se faziam pelos apóstolos. E todos os que
criam estavam juntos, e tinham tudo em comum. E vendiam suas propriedades e bens, e repartiam
com todos, segundo cada um havia de mister. E, perseverando unânimes todos os dias no templo, e
partindo o pão em casa, comiam juntos com alegria e singeleza de coração, louvando a Deus, e
caindo na graça de todo o povo. E todos os dias acrescentava o Senhor à igreja aqueles que se
haviam de salvar.” (Atos 2:42-47) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João Ferreira de
Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP:SBB, 2008.
275
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 23 – Tradução livre do autor.
134
forte, a concentração de capitais e o pauperismo (...)276. No segundo, “(...) porque
desata a luta de classes e estimula o estabelecimento do Estado totalitário277.
A encíclica Nostis et Nobiscum, de 08 de dezembro de 1849, de autoria do
Papa Pio IX, nasceu apenas para reconhecer como danoso os sistemas acima
referidos. Apenas em 1891, é rompida essa atitude omissa por meio da encíclica
Rerum Novarum, através do Papa Leão XIII.
Na concepção de Nápoli,
A doutrina social cristã parte da concepção de que a sociedade tem por fim
especial e supremo, conservar, desenvolver e aperfeiçoar a pessoa
humana, a qual não pode ser separada em um homem econômico, em um
homem político, ou em um homem social, porque é único, integral e
278
indivisível .
Assim, esse conteúdo revela que a propriedade privada deverá ser respeitada
por se tratar de um direito natural, sem contudo, deixar de cumprir a sua função
social ao conceber as garantias mínimas a pessoa.
O texto papal declara que
O erro capital na questão presente é crer que as duas classes são inimigas
natas uma da outra, como se a natureza tivesse armado os ricos e os
pobres para se combaterem mutuamente num duelo obstinado. Isto é uma
aberração tal, que é necessário colocar a verdade numa doutrina
contrariamente oposta, porque, assim como no corpo humano os membros,
apesar da sua diversidade, se adaptam maravilhosamente uns aos outros,
de modo que formam um todo exactamente proporcionado e que se poderá
chamar simétrico, assim também, na sociedade, as duas classes estão
destinadas pela natureza a unirem-se harmoniosamente e a conservaremse mutuamente em perfeito equilíbrio. Elas têm imperiosa necessidade uma
279
da outra: não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital .
276
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 22 – Tradução livre do autor.
277
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 22 – Tradução livre do autor.
278
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p.22 – Tradução livre do autor.
279
RERUM NOVARUM.Disponível em:
ww.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerumnovarum_po.html. Acesso em: 23.09.2012.
135
Na encíclica Mater er Magistra, publicada em 15 de maio de 1961, o Papa
João XXIII inovou ao propor novos contornos quanto a questão social
(...) dizendo que a sucessão de performances históricas, sempre enfatiza as
exigências da justiça e da equidade, que não dizem respeito exclusivamente
as relações trabalhistas entre assalariados e empresários ou líderes, mas
também devem olhar para as relações entre os diferentes setores da
economia e entre a maioria das zonas econômicas desenvolvidas e zonas
econômicas menos desenvolvidas dentro das comunidades políticas
particulares, e globalmente, as relações entre os países em diferentes graus
de desenvolvimento socioeconômico.
Apesar de negar a doutrina jurídica a existência do socialismo cristão, é
inegável no seu núcleo existir uma forte corrente que se contrapõe de forma clara a
sociedade dividida em classe.
5.3.4 Anarquismo
A filosofia anarquista teve como principal teórico Michael Bakunin e tem sua
base na vida societária sem a presença do Estado. A ausência estatal se justifica por
considerar a ideologia anarquista a desnecessidade estatal, além de sua nocividade.
O Estado contaminaria o cidadão, portanto! Estaria aquele sempre corrompido pelos
interesses e a serviço das classes dominantes. Por consequência, não há
reconhecimento de partidos políticos, democracia representativa parlamentar e o
sufrágio universal280.
Sendo assim, o anarquismo pregava e cria em uma organização social
voluntária através de possíbilidades diversas e viáveis que não a pré-estabelecida
pelo Estado. Dessa forma, caracteriza-se o anarquista aquele individuo que se
propõe a criar uma sociedade sem Estado281.
Andrade ao estudar o tema afirmou que o eixo delineador do anarquismo, se
comparado a outros movimentos radicais, encontra-se no fato de não ser possível a
formação política social no contexto de estruturas contaminadas. Na liguagem biblica
280
281
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p.32.
WOODCOCK. G. Os grandes escritos anarquistas. Porto Alegre: L&MP, 1988. p. 25.
136
posta pelo evangelho de São Mateus seria o mesmo que por vinho novo em odres
velhos282.
Na concepção dos anarquistas clássicos – Bakunin, Malatesta, Sorel,
Kropotkin – essa ideologia tem seu núcleo centrado mais em um modo de vida, e
não em uma visão de futuro tal como ensina Andrade283.
5.3.5 Doutrinas Sociais Extraproletárias
Inicialmente, justifica o autor da presente tese que adotou classificação
diversa da proposta por De Ferrari, no tocante a inclusão da doutrina da igreja como
extraproletária, por entender que esta encontra-se no rol das ideologias socialistas,
tal como justificado no item 5.2.3.3 desse trabalho.
Além das doutrinas socialistas, outros movimentos contribuiram para o
estabelecimento do Direito do Trabalho. Entre outros destacamos o solidarismo, o
liberalismo político, o intervencionismo e o neointervencionismo, além do
cooperativismo.
Afirma De Ferrari que todas essas ideologias tinham um ponto em comum:
denunciar a desordem da economia, assim como a situação de miséria que viviam
os pobres. Por essa razão o Estado teria que intervir “(...) e corrigir, por meio de
medidas próprias, as injustiças sociais, diminuindo de alguma maneira o sofrimento
e a miséria dos mais humildes”284.
282
“Ninguém põe remendo de pano novo em vestido velho; porque o remendo tira parte do vestido, e
fica maior a rotura. Nem se põe vinho novo em odres velhos; de outro modo arrebentam os odres, e
derrama-se o vinho, e estragam-se os odres. Mas vinho novo é posto em odres novos, e ambos se
conservam.» (Mateus 9:14-17) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João Ferreira de
Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP: SBB, 2008.
283
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade: fundamentos para
uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 85.
284
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 76 –
Tradução livre do autor.
137
O solidarismo teve por fundador Bourgeois285 e em seu núcleo era presente o
prestígio da moral sobre o fator econômico, além da ideia da necessidade
interventiva do Estado nas relações privadas.
Na percepção de De Ferrari “(....) encontra no conceito científico de
organismo social o fato e a consciência cada vez mais clara da interdependência,
uma das bases mais firmes para sua doutrina”286. Sendo assim, a solidariedade une
e obriga todos os seres humanos em uma interdependência que não pode ser
prescindida, proporcionando dessa forma as vantagens da vida em comum
decorrente dessa forma de viver.
Lira analisou a escola solidarista e afirmou que “(...) para seus adeptos, o
gênero humano carrega dentro de si um sentimento de solidariedade que conduz a
interdependência”287. Essa observação nos faz crer que nessa linha de pensamento
é possível a construção de uma sociedade estável na qual o trabalho poderá ser
organizado de forma a servir os próprios seres humanos em suas necessidades
intelectuais e materiais.
Já o liberalismo político tinha por premissa a não intervensão estatal e em
momentos de crises sociais, as próprias leis naturais seriam a pedra de toque capaz
de reorganizar e harmonizar a economia com consequente estabilização do Estado.
Contudo, explica De Ferrari que “(...) os dogmas do liberalismo havia criado
profundas diferenças sociais, haviam generalizado a miséria, dado, enfim,
nascimento a uma ordem econômica particularmente instável288
Esse estado de arte fez nascer ideologias e movimentos sociais que se
insurgiram contra a exploração no trabalho culminando mais tarde na formação do
Direito do Trabalho.
285
BOURGEOIS. La solidariedad. 7.ed.1912
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 76 –
Tradução livre do autor.
287
LIRA. Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p.33-34.
288
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
286
138
Outra
ideologia
extraproletária
foi
o
intervencionismo
e
o
neo-
intervencionismo.
Afirma De Ferrari que Sismondi foi o primeiro pensador que expressou “(...)
seu ceticismo quanto as consequências sociais e econômicas que conduzem os
princípios da escola liberal a designar o Estado a uma atitude puramente passiva e
prescindida”289.
Aumentou ele o objeto de estudo da economia para além da investigação da
riqueza e de como aumentá-la. Para tanto, esse sistema teria que se debruçar diante
do bem estar do ser humano e também da distribuição de bens, e esta competência
teria por sujeito primário o próprio Estado, rompendo-se assim, o antigo paradigma
da não intervenção estatal. Nesse contexto, o estado tinha por missão “(...) adaptar a
produção às necessidades humanas e fazer cessar as diferenças sociais mais
evidentes”290.
Com o correr do tempo o invervencionalismo foi aperfeiçoado e ganhou nova
nomeclatura: novo intervencionalismo ou dirisgismo estatal. O núcleo dessa nova
forma de agir do Estado não encontrava-se resumido a sua ação em épocas de
crises, mas sim, “(...) deve tomar a seu cargo a direção de todo complexo econômico
e orientá-lo a fim de obter um resultado útil a sociedade”291
Essa ação positiva do Estado nos remete a pensar em que âmbito espacial se
opera esse agir do Estado: na perspectiva da produção da riqueza ou distribuição
delas? De Ferrari afirma que a prática demonstrou que esse dever estatal tem se
situado no primeiro aspecto e nesse sentido se questionar essa conduta do Estado,
posto que alimenta os excessos do capitalismo e aumenta a exploraçao, devendo
dessa maneira ser combatido.
289
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
290
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 83 –
Tradução livre do autor.
291
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
139
O cooperativismo teve por eixo o combate ao capitalismo e ao trabalho
assalariado em decorrência do tratamento desumano que recebiam os trabalhadores
no interior das organizações. Assim, seu objetivo era a substituição do trabalho
subordinado pelo associado através de criações de cooperativas.
As bases das cooperativas, segundo De Ferrari, foram estabelecidas da
seguinte maneira: “(...) a regra da igualdade de seus membros; b) a regra da
proporcionalidade ou equidade, que quer significar que as utilidades não devem
repartir-se tendo em conta o número de ações, (...), senão em proporção com as
operações realizadas”292.
Um dos objetivos do cooperativismo foi eliminar a instabilidade da economia e
as injustiças sociais sem necessidade das massas organizadas, de lutas, do recurso
da violência e do respeito a propriedade privada.
As cooperativas se estabeleceram de diversas formas: de produção, de
consumo, de crédito, etc. Não havia uma fragmentação nesse movimento, mas
estratégias para inibir à ação do capitalismo na vida dos trabalhadores. Dessa forma,
as cooperativas de produção visavam a substituição do trabalho dependente pelo
livre para proteger os empregados do trabalho alienado; as de consumo tinham por
objetivo eliminar os intermediários na manipulação dos produtos, “(...)vícios ou
abusos
que
são
facilmente
encontrados
nas
distintas
ramificações
da
comercialização da riqueza”293. Por fim, as cooperativas de crédito tinha por proposta
viabilizar dinheiro em favor dos trabalhadores para sustentarem suas empresas
coletivas.
De Ferrari ensina com propriedade que
Houve no mundo, como se sabe, um momento de estranha fantasia, em que
se supôs que, abolindo o trabalho assalariado, a sociedade se organizaria
como um conjunto de cooperativas de produção, de consumo e de crédito.
Mais tarde, depois de Proudhon e os utopistas, e por uma espécie de
ativismo intelectual, se reservou a forma, ou simplesmente, o nome de
292
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 87 –
Tradução livre do autor.
293
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 86 –
Tradução livre do autor.
140
cooperativismo, para designar o tipo de organização que se daria à fábrica
294
dentro do regime socialista .
Essa afirmação revela que com o correr do tempo o sistema cooperativista foi
assimilado pelo capitalismo e seu objeto sofreu desvio de finalidade.
5.4 Os Três Movimentos Coletivos Desenvolvidos em Defesa das Melhorias das
Condições de Vida e de Trabalho e Recepcionados Pela Doutrina Jurídicotrabalhista Dominante
A doutrina clássica estabelecida nos cursos de Direito do Trabalho prestigia
“(...) a história do sindicato e do sindicalismo nos movimentos reivindicativos que se
desenvolveram ao longo da história operária”295.
Nesse contexto, se estabeleceu três movimentos que se revelam na busca
por melhores condições de trabalho para os que encontravam-se sob a égide da
relação jurídica de emprego.
Assim, o primeiro deles teve em seu núcleo a limitação da jornada de trabalho
como eixo de proteção para os assalariados que morriam no interior das fábricas em
razão das longas jornadas de trabalho.
O Estado era liberal e sua premissa central era a não intervenção estatal em
virtude dos seus próprios dógmas, notadamente, o da autonomia da vontade. Desta
forma, diante da omissão estatal nos conflitos existentes entre patrão e proletário, e
por desejar tutelar o Direito de Propriedade, o Estado se negava a proteger a classe
trabalhadora no interior das organizações produtivas quanto a delimitação da
jornada, em um cenário de condições sub-humanas de trabalho com a dizimação da
parte mais fraca na relação jurídica estabelecida.
294
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p.87-88 –
Tradução livre do autor.
295
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos.
Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012.
p.77.
141
Dessa forma, os movimentos coletivos organizados se insurgiram contra a
omissão estatal, para impedir a exploração do trabalho humano considerando as
longas jornadas.
Costa afirma que o segundo movimento tem suas bases na luta por melhores
salários. Explica ela que
A Economia Política Liberal, que também fundamentou o Estado Moderno,
desde Adam Smith, tinha como pressuposto a Lei da Oferta e da Procura ou
da Demanda. Como base nessa premissa, o salário deveria ser maior,
quando houvesse escassez da mão de obra e, menor, quando houvesse
abundância de mão de obra. As injustiças instauradas por essa visão
macroeconômica, que ampliava o fosso entre ricos e pobres e a degradação
psicofísica do operariado, desencadeavam a segunda grande luta operária,
ou seja, aquela dirigida a instituir um salário mínimo destinado a suprir as
296
necessidades básicas dos trabalhadores .
O terceiro movimento ganhou força em face de uma nova forma de pensar do
Estado. Se no período do liberalismo era patente a sua omissão; considerando a
real ameça do socialismo científico ser estabelecido no mundo, o capitalismo teve
que ceder a ideia da regulação da economia por meio das leis do mercado, e
formatou uma nova forma de atuar do Estado diametralmente oposta a primeira.
Agora o Estado agia em favor da parte mais fraca na relação contratual de emprego,
mitigando desta forma a autonomia da vontade.
No contexto da relação de trabalho, e nesse momento, o agir coletivo se
revelava através da luta dos trabalhadores marcada pela necessidade de
reconhecimento pela ordem jurídica quanto a necessidade de se conferir segurança
no emprego e para isso era necessário a inserção do direito à estabilidade.
Dessa forma, resta evidenciado que as conquistas oriundas do agir coletivo
se limitou a tutela dos trabalhadores pelo viés reinvidicatório, em detrimento das
lutas políticas.
296
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos.
Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012.
p.78.
142
5.5 Os Movimentos Políticos Dirigidos à Emancipação Social e Negligenciados Pela
Doutrina Jurídico-trabalhista Dominante
Costa ao estudar esses aspectos, estabelece um panorama apontando duas
lutas. Na história das organizações sindicais a primeira luta ocorre no interior das
organizações produtivas, tal como citado no item 5.5; e a segunda tem sua marca na
emancipação social.
Explica ela que uma se encontra atrelada à outra, mas a segunda goza de
uma importância maior porque tem relação com a busca pelo estabelecimento da
própria condição de sujeito dos trabalhadores. Assim a luta política foi e ainda
continua sendo “(...) sendo negligenciada pela doutrina jurídico-trabalhista”297, e
aliado ao pensamento de Lira, é fato que historicamente os movimentos coletivos ou
sindicais devem ser estudados primeiro em seu aspecto libertador para depois
serem compreendidas as conquistas reinvidicativas298.
Desta forma, é coerente o pensamento de Costa299 quando elucida que
Não foi por acaso que Marx e Engels atribuíram à burguesia, no Manifesto
do Partido Comunista, escrito em dezembro de 1847 – um papel
eminentemente revolucionário, exatamente por não poder existir sem
revolucionar incessantemente os instrumentos de produção e, com isso, as
relações de produção e, por fim, todas as relações sociais. Prognosticaram
também para o caráter cosmopolita da produção e do consumo que se
efetivaria no mercado mundial e, portanto, envolveria todos os países e se
tornaria vital para todas as nações civilizadas. Para eles, as criações
intelectuais de uma nação se tornariam propriedades comuns de todas e se
tornariam também uma literatura universal. Esta é a razão pela qual deve
existir uma luta nacional e internacional do operariado. Não é também por
acaso que este documento se encerre conclamando: “Proletários de todos
os países, uni-vos!”.
297
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012. p.79.
298
Foi exatamente o que fez a professora Fernanda Barreto Lira, ao tratar da greve. Na sua obra,
merece destaque o registro do primeiro movimento sindical brasileiro, centrado no anarcosindicalismo. Muito embora tenha sido o primeiro movimento sindical brasileiro, a doutrina tradicional
fala muito pouco sobre ele. Estranha omissão porque, como se pode extrair das descrições e da
bibliografia disponibilizada pela aludida professora, o anarco-sindicalismo cumpriu exatamente
aqueles dois papéis destinados à luta operária: ser ele, ao mesmo tempo, reformista e revolucionário.
LIRA. Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 111-113.
299
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012. p.79-80.
143
Sendo assim, não é possível ser estabelecida uma sociedade marcada pela
liberdade e igualdade se a parte mais forte é prestigiada pelo capitalismo e pela
ordem jurídica, com consequente subordinação da força do trabalho ao capital.
Desta forma, a luta necessária para o estabelecimento de uma sociedade
livre, cuja máxima é o reconhecimento dos trabalhadores como sujeitos de direito
deveria ter sido a luta política, pois, as necessidades de melhores condições de
trabalho, em qualquer dimensão; certamente seria uma derivação de ações coletivas
manifestas pela classe trabalhadora, mas, como contra poder capaz de inibir os
efeitos do capitalismo hegemônico.
A consequência desse desequílibrio é refletida no sindicalismo que“(...)
enquadra o sindicato em entidade encarregada apenas ou prioritariamente em
desenvolver lutas meramente reivindicativas e, muitas vezes, de resultados”300.
Contemporaneamente, os três movimentos descritos no item 5.5 tem
consequências ainda mais desatrosas pelo fato do mundo do trabalho no século
XXI, não encontrar-se mais centrado no pleno emprego. Desta forma, as lutas
propostas no interior das organizações são cada vez mais enfraquecidas por força
do crescente esvaziamento dos postos formais de trabalho, com consequente
fragmentação da força sindical.
Em livro de minha autoria301, baseado nas pesquisas de Manoel Castells, já
havia previsto esse panorama quando o estudo concluiu que:
A sociedade, que era de tempo durável; com a inserção da tecnologia, da
robótica, da telemática, além de diminuir estes postos de emprego, também
provocou um processo de descaracterização das profissões. O tempo não é
mais de previsão, o tempo é da imprevisão – nomeadamente de sociedade
líquida. Por outro lado, relaciona-se em tempo real, tempo futuro e em
302
dimensão planetária .
300
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos
.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p.
80.
301
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberdades Sindicais e Atos Antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008.
302
A propósito consultar Manoel Castells. O referido autor aborda esta temática em suas obras:
CASTELLS, M. A era da informação: economia, sociedade e cultura. A sociedade em rede. São
Paulo: Paz e Terra, 1999a. v.1. ______. O poder da identidade. vol. 2 . São Paulo: Paz e Terra,
1999b. ______.O fim do milênio. São Paulo: Paz e Terra, 1999c. v. 3.
144
Por isso é incompatível falar-se em flexibilização do mercado de trabalho
como algo isolado. O que está se desregulamentando, desestruturando-se é o
modelo de Estado, o padrão de sociedade em que o trabalho humano subordinado
não é mais o ethos fundamental da convivência das pessoas em sociedade. Neste
contexto, as multifacetadas formas de trabalho não se enquadram na visão clássica
do Direito do Trabalho. Logo, a flexibilização do mercado de trabalho não é causa,
mas, consequência desta ruptura.
O foco teórico da atualidade se inverte, para afirmar que quem criou o
trabalho-dever foi o capitalismo. E tal modalidade de trabalho sempre foi degradante e
vai continuar sendo. Muda a escravidão, muda o espaço e, também, através do
desenvolvimento tecnológico, mas continuará sendo trabalho-sacrifício.
Estas são as razões pelas quais dizer-se que a Revolução Tecnológica
trouxe como principal desafio para juristas, sociólogos, antropólogos, enfim, para a
ciência de um modo geral, a necessidade de se estabelecer uma modalidade de
proteção para trabalhadores que estão na informalidade bem como para os
desempregados. Um escudo protetivo capaz de inibir os efeitos maléficos decorrentes
do desemprego estrutural. E mais, privilegiar o trabalho livre em detrimento do
trabalho subordinado. Este é o desafio teórico-prático do mundo contemporâneo,
especialmente no campo do Direito do Trabalho.
Sendo assim, para aonde devem caminhar as lutas libertárias e contrahegemônicas?
Costa examinou detidamente essa matéria e visualizou três propostas
políticas. A primeira e segunda são resultantes do socialismo, a terceira, da neosocial-democracia. Apesar de encontrarem seu núcleo em fundamentos diversos,
existe um aspecto comum nas três:
Em todas elas há uma clara posição do sindicato e do sindicalismo
contemporâneos, no sentido de promover lutas sociais libertárias,
emancipatórias e contra-hegemônicas e que se voltam para combater o
ultraliberalismo global, que espalha miseráveis, patologias sociais e
alarmantes desigualdades por todo o planeta303.
303
COSTA, Emanuelle Bnadeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
145
Contudo, não se pode deixar ignorar que os sujeitos beneficiários dessas
lutas não estão limitados aqueles que se encontram vinculados por um elo de
subordinação, tendo em vista, como já dito anteriormente, que esses sujeitos e esse
modo de produção não mais constitui o centro de referência na sociedade do
trabalho no pós-industrialismo.
O quadro abaixo é esclarecedor quanto as três propostas.
Proposta Socialista 1
Proposta Socialista 2
Marxistas Ortodoxos
-
Proposta da Neo-socialdemocracia
Consciência da
Impossibilidade da
Restauração da Velha
Sociedade do Trabalho
Revolução Socialista
Revolução Desarmada Já
Instaurada
Destruição do
Ultraliberalismo com
Ressurreição do Estado
de Bem-estar Social
Apenas a Classe
Operária Teria
Legitimidade Para as
Lutas e a Exploração
Estaria Circunscrita a Ela
O Comunismo é Irreversível
em Função das
Contradições do
Capitalismo e do
Desmanatelamento do
Binômio Capital versus
Trabalho Subordinado
Taxação do Capital
Improdutivo e da Criação
de uma Renda Universal
Garantida que
Possibilitem a Todos os
Habitantes do Planeta
uma Vida Digna – com ou
Sem Trabalho304
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012. p.81.
304
Esta proposta encontra-se bem delineada na tese de doutorado defendida pela professora Juliana
Teixeira. Ver: ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº fls.
234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
Mas, é preciso lembrar ainda que, se o sindicalismo vinculado às lutas históricas – econômicas e
políticas – não abriram mão de lutar por limitação da jornada e salários compatíveis, porque a luta
para taxar o capital financeiro internacional, tal como faz a Fundação ATTAC – Associação pela
Taxação das Transações Financeiras e a Ação Cidadã – encontra-se, apenas, vinculado à neo-socialdemocracia, como dizem os marxistas ortodoxos. Não é assim que pensam, por exemplo, François
Chesnais, Claude Serfarti e Charles-André Udry, que ainda acrescenta todos os movimentos
146
Essa nova forma de pensar
(...) implica manejar uma bibliografia multidisciplinar que, lamentavelmente,
não é manejada pela doutrina jurídico-trabalhista. Esta negligência, esta
omissão é inaceitável e exige do pesquisador, que tem o Direito do Trabalho
como seu objeto de pesquisa e sua profissão de fé, que amplie os seus
horizontes e não fique preso às inevitáveis repetições e reproduções de
pressupostos ultrapassados e que comprometem este campo do
conhecimento jurídico, enquanto ramo de um saber social ou cultural305.
D’ Ângelo efetivou uma proposta cujo conteúdo advém do campo socialista e
da neo-social-democracia e tem por núcleo uma ação alternativa de transição
política, a saber: a economia Social e Solidária306.
Já em 2008, quando as liberdades sindicais e os atos antisindicais foram
investigados, o estudo demonstrou
(...) com as novas propostas de trabalho, que não advêm do emprego,
também devem nascer os seus respectivos sindicatos, cujo fim maior é o
resguardo das liberdades sindicais no cenário das empresas de economia
social e solidária. Estas têm como finalidade primeira a inversão de valores
estabelecidos pelo modelo de trabalho estabelecido no industrialismo. Aqui,
o bem-estar do homem constitui o norte para ser estabelecida uma
sociedade justa, e o capital deverá figurar como mero instrumento para
materializar tal desígnio, e o Estado deverá ser o agente impulsionador para
307
a realização de tal modelo social .
coletivos contrários às diretrizes do FMI e da OMC, às batalhas de Seattle e tantos outros
movimentos antimundialização como sendo constituídos “pelo corpus teórico herdado dos críticos
mais incisivos do capitalismo – Marx e Engels) – crítica cuja renovação é indispensável à luz da
experiência do século XX e também da evolução do capitalismo e do imperialismo contemporâneo”.
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os fundamentos
político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº fls.234. Tese
(Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010., p. 279.
305
COSTA, Emanuelle Bnadeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012, p.83.
306
A professora Isabele Moraes descreveu com detalhes estas novas formas de relacionamento
trabalhista, que não se encontra respaldado no valor de troca, mas no valor de uso. Ver: D’ANGELO,
Isabele Bandeira de Moraes. A subordinação da força de trabalho ao capital: para ampliar os cânones
da proteção e o objeto do Direito do Trabalho, a partir da economia social ou solidária. Recife. Nº de
fls.188. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade
Federal de Pernambuco, Recife, 2010.
307
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 84.
147
Sendo assim, é imprescindível a ressureição da luta política para legitimar a
massa trabalhadora, em seu mais amplo sentido, a insurgirem-se contra toda ação
que destitua esses atores sociais da condição de sujeito. Por derivação, a luta
reinvidicativa continuará, agora, reconfigurada em seus sujeitos e âmbitos espaciais.
148
CAPÍTULO 06 - AS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA
SOCIOLOGIA
6.1 Objetivos do Capítulo
Estando a luta operária enfraquecida pelas crises do sindicalismo, pela
mudança de paradigma no sistema produtivo surgem novos atores que irão somar
forças à classe trabalhadora, a saber, os integrantes dos novos movimentos sociais.
Para compreender essa nova forma de atuar coletiva contra os excessos
corrosivos do capital, o autor da presente tese optou em analizar neste capítulo as
teorias dos movimentos sociais à luz da Sociologia e sob a interpretação de Maria da
Glória Gohn, para nos capítulos que se seguem, abordar a temática na perspectiva
da ciência jurídica.
6.2 As Teorias dos Movimentos Sociais na Perspectiva de Maria da Glória Gohn
Ao tematizar a respeito das Teorias dos Movimentos Sociais assim o fez em
dois momentos. O primeiro no ano de 1997308,e o segundo em 2008309. A pesquisa
objeto do presente estudo, no entanto, se restringiu à análise do pensamento da
autora em sua obra mais recente em virtude do tratamento do tema se encontrar
mais atualizado.
A obra intitulada Novas Teorias dos Movimentos Sociais foi dividida em três
partes e seis capítulos. A primeira trata das teorias dos movimentos sociais
apresentada em quatro capítulos; a segunda mostra em apenas um capítulo a
interpretação da obra de Alain Touraine e sua contribuição para o conhecimento das
teorias sociais dos anos de 1960 à 2008; e a terceira analisa o desenvolvimento
histórico e as concepções teóricas do movimento social das mulheres e sua
308
GONH, Maria da Glória.Teorias dos movimentos sociais – paradigmas clássicos e
contemporâneos. São Paulo: Loyola. 1997.
149
emergência na cena pública. O estudo, contudo, se restringiu na análise da primeira
parte do livro por encontrar-se conectado de maneira mais direta com o objeto da
presente tese.
A investigação dos movimentos sociais surge como objeto da sociologia.
Esses sempre aparecem como um capítulo específico dentro do contexto
sociopolítico. Os estudiosos do tema o fazem incluindo-os em uma teoria da ação
social: Smelser em 1962; Tilly em 1978; Touraine em 1973, 1978, 1994 a 2005,
2007, etc.
A referida teoria tem sido interpretada no bojo de paradigmas teóricos
variados, a saber: o materialismo histórico, a escola de Frankfurt, a fenomenologia, o
interacionismo, correntes hermenêuticas, ciências da linguagem e da cognição,
teorias da comunicação, etc.310 Gonh311, citando J.P. Netto, lembra que no meio
acadêmico existe duas abordagens da ação social na Sociologia: a que a vê como
um sistema no qual a ação social aparece como um produto e a que privilegia a
ação social, colocando o sistema como derivado da ação/interação social312. Afirma
Gabriel Cohn que
Há basicamente dois tipos de teorias sociais. Umas concentram-se nas
ações que os homens desempenham em suas formas de convivência.
Outras preocupam-se mais com os resultados de ações passadas, com o
313
modo como elas se cristalizam em instituições .
O termo movimento social aparece ainda na primeira metade do séc. XIX,
utilizado por Lorenz Von Stein em 1842, ao defender a necessidade de se ter uma
ciência para estudar o emergente socialismo na França. As primeiras investigações
que tomaram como objeto ações sociais coletivas, referiam-se às mesmas como
distúrbios populares.
309
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.19.
311
P.NETTO apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p. 19.
312
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
20.
310
150
No final do século XIX, na França, os pioneiros da sociologia das
mobilizações forneceram os elementos para justificar suas teorias: H. Taine (1887),
o primeiro a discutir o comportamento das massas, sob o olhar da psicologia,
baseando-se no instinto humano, descreveu as revoltas revolucionárias, que com as
contribuições de Tarde (1898), Le Bon (1895) e Ortega y Gasset (1926) contribuiram
para a construção de uma teoria baseada no comportamento (todos influenciados
por Freud e Darwin) tida como irracional da massas, desvios de comportamento e
frustrações.
É em Max Weber (séc. XX), teórico clássico da teoria da ação social, que se
encontra a matriz referencial de várias abordagens e que segue até a atualidade.
Defendeu ele um trabalho cuidadoso caracterizado pela
(...) formação de conceitos; interpretação da realidade social; o fato de que
as ações possuem um sentido, há um substrato subjetivo; há conexão entre
o pensado e o praticado; há busca pelo sentido da ação coletiva; há
existência de atribuições de sentidos e significados que devem ser
compreendidos (...)
Gonh citando Weber, faz a seguinte interpretação:
(...) segundo Weber, para analisar as ações coletivas, devemos pesquisar
também os conteúdos simbólicos, as intenções dos atores sociais, pois há
significações internas nos comportamentos coletivos que são culturais.
Deve-se buscar a singularidade dos fenômenos históricos pela análise das
conexões subjetivas internas. Deve-se buscar a racionalidade que move a
314
ação social. Em suma, valores, meios e fins explicam o sentido da ação .
Entre a década de 20 e 60 do século passado, as abordagens sobre ações e
comportamentos coletivos predominaram na sociologia norte-americana da escola
de Chicago, e nos trabalhos da escola do interacionismo simbólico. Blumer (1939) foi
o primeiro a utilizar o termo movimento social, abordando sua estrutura,
funcionamento, o papel de suas lideranças e tratou dos movimentos das mulheres,
dos jovens, pela paz, etc.
313
COHN, Gabriel. A teoria da ação em Habermas. In: Carvalho M. C. BRANT (Org.) Teorias da ação
em debate. São Paulo: Cortez, 1993. p. 63.
314
WEBER, Max apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008, p. 21.
151
Em 1951 Heberle publicou um livro que trazia, em seu título o conceito de
movimento social pela ótica da abordagem dos interacionistas. Nestes se ampliam
as ações coletivas, para os movimentos dos camponeses, dos negros, dos
socialistas e dos nazifascistas; separa os movimentos em sociais e políticos.
Os interacionistas simbólicos norte-americanos “analizaram inicialmente os
movimentos como problemas sociais, um fator de disrupção da ordem”315. Em
Blumer316 a idéia de “progresso” estava no centro das preocupações. Na atualidade,
os estudos dos interacionistas estão dirigidos para a importância dos vínculos
sociais para explicar as solidariedades construídas.
Na década de 50, Turner e Killiam (1957) fizeram um estudo sobre os
movimentos sociais e destacaram suas características: um sistema de valores ou
ideologia, um sentido ou identidade comum, normas para a ação e uma forma de
estrutura organizacional para obter os fins do movimento. Kornhauser (1959),
elaborou uma teoria da sociedade de massa para explicar a agregação dos
indivíduos aos movimentos sociais, tirando-os do isolamento.
O destaque dos estudos clássicos norte-americanos sobre ações coletivas, no
séc. XX, foi a ênfase dada a abordagem sociopsicológica, denominada de teoria da
privação relativa. Oriunda da escola de Chicago, ela formou:
(...) uma tradição ao explicar o comportamento coletivo das massas por
meio das relações dos indivíduos, enquanto seres humanos com suas
características biológicas e culturais, às privações a que estavam
317
submetidos .
Smelser, por exemplo, desenvolveu um modelo estrutural-funcional mais
elaborado para explicar os movimentos sociais, denominado teoria da tensão
estrutural, sendo citado como um dos principais teóricos dos movimentos sociais.
315
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
22.
316
BLUMER, Hebert apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 22.
317
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
23.
152
Estes enquanto tema, tornou-se uma área clássica de estudo da sociologia e das
ciências sociais na década de 1950 à 60. Ensina Gonh que
(...) os manuais de ciências sociais e parte dos estudos específicos abordavam
o movimento no contexto das mudanças sociais, e os viam como fontes de
conflitos e tensões fomentadores de revoluções, revoltas e atos considerados
318
anômalos no contexto dos comportamentos coletivos vigentes .
Também é desse período as acepções amplas, que serviram para referir-se
às guerras, movimentos nacionalistas, às ideologias radicais, bem como as
libertárias e religiosas. Aberle, em 1960, apresenta uma classificação tipológica dos
movimentos classificando-os em: transformadores, reformadores, redentores e os
alternativos.
Outras modalidades de movimentos sociais, como o dos direitos civis nos
EUA, em 1950; dos estudantes, na Europa em 1960; das mulheres, pela paz, contra
a Guerra do Vietnã, etc. “contribuiram para o surgimento de novos olhares sobre a
problemática”319, em que se pode destacar o lado positivo dos movimentos, ao
possibilitar inovações culturais e mudanças sociais, que se confirma a partir da
década de 70, com as produções teóricas no campo da sociologia sob um outro
olhar.
Em 1978 T. Bottomore e R. Nisbet organizaram uma história da análise
sociológica. Essa década foi marcada pela produção de manuais, os quais sempre
dedicaram um capítulo ao estudo dos movimentos sociais: Sherman e Wood (1989),
R. Stebbins (1987), e Giddens (1989). Também enciclopédias e dicionários
passaram dedicar um espaço aos movimentos sociais e uma nova visão.
A temática dos movimentos sociais ganhou destaque na ciência política nos
anos 80, com N. Bobbio, H. Matteucci e G. Pasquino (1986), no dicionário de política
e para o verbete “movimentos sociais”, cuja definição tornou-se uma das mais
318
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
24.
319
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
25.
153
citadas320. Também se destacam as abordagens neo-utilitaristas, as marxistas e a da
sociologia da ação social de Touraine.
Segundo Gonh, os movimentos sociais são analisados pelas seguintes
correntes
teóricas:
a
histórico-estrutural,
a
culturalista-identitária
e
a
institucional/organizacional-contemporânea.
A histórico-cultural tem como fundamento os ensinamentos de Marx, Gramsci,
Lefevre, Rosa de Luxemburgo, Trotsky, Lenin, Mao Tse-Tung, etc. A teoria marxista
delineou o perfil de um movimento social concreto, o do proletariado vistos como
sujeitos históricos. Seus seguidores situaram seus estudos principalmente no
movimento operário e nas lutas de classe321. Este eixo teórico-político teve grande
relevo, mundialmente, até os anos 1970”. A partir de então essa influência se
reduziu para análise dos movimentos sociais, embora ainda exista seguidores de
peso, nessa linha de pensamento de esquerda, como Hardt e Negri, por exemplo.
Eles têm feito uma releitura de categorias marxistas postulando que conceitos
de classe trabalhadora e proletariado são ultrapassados por não darem conta
da complexidade dos conflitos da contemporaneidade, que envolvem etnia,
raça, gênero e classes. Eles retomam o conceito de “multidão” já tratado por
Riesman (1981), no início dos anos 1980, e inserem o tema do biopoder nas
322
lutas sociais da atualidade .
Até 1950, o paradigma marxista associava o conceito de movimento social à
“luta de classes”, inseridos na questão de reforma ou revolução. Assim os
movimentos eram analisados como reformistas, reacionários ou revolucionários. O
objeto de estudo era sempre o movimento operário ou camponês, os sindicatos e os
partidos políticos.
A formação de uma consciência social era o principal pilar do modelo de
projeto de sociedade que se desenhava e se aspirava como ideal, no contexto do
320
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
25-26.
321
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
27.
322
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
28.
154
paradigma marxista. As organizações eram vistas como suportes dos movimentos. A
emancipação da classe explorada era uma meta a ser perseguida.
Sobressairam-se, nos estudos na linha das teorias marxistas, Piven e Cloward
(1979) que influenciaram vários analistas dos movimentos sociais do mundo; - T.
Skocpol, E. P. Thompson, Eric Hobsbam, etc.
A corrente culturalista-identitária, segundo Gohn, foi influenciada pelo
(...) idealismo Kantiano, o romantismo rousseauniano, as teorias utópicas e
libertárias do século XIX, o individualismo nietzchiano, a abordagem da
fenomenologia e as teorias da sociologia werberiana, a escola de Frankfurt e
teoria crítica de forma geral. Hegel é também uma fonte de inspiração e diálogo
323
.
Esta concepção teve também a influência de Foucault (1960-1970),
Habermas, Bobbio, Arendt, Giddens (1980) e Bourdieu que discute “os processos de
dominação e a teorização das estruturas objetivas nas práticas dos indivíduos por
meio do habitus”324. Deve-se a esta corrente o destaque sobre os novos movimentos
sociais, que abriu espaços sociais e culturais para sujeitos e temáticas que, até
então, não apareciam na cena pública, isto é, não tinham visibilidade, como
mulheres, jovens, negros, índios, etc.
A partir desta matriz, informa Gonh, que alguns autores fora do Brasil
produziram teorias específicas sobre os movimentos sociais: Touraine (1960),
Malucci (1980) e “(...) afirmaram que os movimentos ofereciam um modo diferente
para designar os conflitos do cotidiano e desafiavam os códigos culturais a partir de
bases simbólicas construindo identidades próprias”325; Offe (1983) se preocupou com
a questão da politização e redefinição das fronteiras das políticas institucionais, e as
diferenças entre o antigo e atual movimento social; K. Rder (2002) analisou os
movimentos como novas articulações, etc.
323
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008 p.
29.
324
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
29.
325
29.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
155
Ao discorrer sobre o culturalismo, os autores destacaram a questão da
“identidade” dos movimentos sociais e criticaram as abordagens ortodoxas, os
estudos que se preocupavam apenas com as ações das classes operárias e
sindicais, ignorando ações coletivas de outros atores sociais relevantes. Criticaram o
marxismo, mas mantiveram um diálogo com ele. O legado desta corrente foi
“apresentar ao mundo a capacidade dos movimentos sociais de produzir novos
significados e novas formas de vida e ação social”326.
A corrente institucional/organizacional-comportamentalista, desenvolveu-se
nos Estados Unidos, Inglaterra, Holanda e Alemanha. Ela tem suas origens no
liberalismo dos séculos XVII e XVIII (Smith, Locke, Mill, etc.), nos utilitaristas, na
antropologia e na sociologia (R. Merton, Radcliffle Brown e Persons).
As teorias de Persons influenciaram a sociologia norte-americana para
análise dos movimentos sociais concretos. As mobilizações coletivas foram
analisadas pela ótica econômica (Olson, 1965) ou sóciopsicológica a partir de
análises estrutural-funcionalistas. Seus principais teóricos foram N. Smelser (1962),
Wilkinson (1971), Banks (1972) e Wilson (1973)327. As teorias institucionais
objetivavam a institucionalização dos movimentos sociais.
As teorias institucionais nos anos 60 passaram por uma revisão crítica e
deram origem à teoria da mobilização dos recursos (Olson, 1965), (Oberschal,
1973), (Mayer, MacCarter, Gamson e Snow, 1973-1986). Deve-se a Caharles Tilly
(1978) a abordagem histórica, embora acentue o aspecto da institucionalização das
práticas sociais. Segundo ele, “(...) há cinco grandes componentes nas ações
coletivas que devem ser analisados: os interesses, a organização, a mobilização, as
oportunidades e as ações coletivas propriamente ditas”328. Analisa as dicotomias
presentes na ação, estrutura, contexto, criatividade, determinação. Se o agir
326
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
30.
327
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
30.
328
31.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
156
conjunto não é apenas uma resposta às condições vivenciadas, enfatiza os
constrangimentos que limitam as possibilidades das ações coletivas329.
A construção das teorias contemporâneas sobre os movimentos sociais
surgem a partir das décadas de 60 e 70. Novas abordagens foram identificadas, na
Europa, sobre movimentos sociais. Destaca-se os trabalhos de Castells (1974) e
Borja (1975), que fazem uma releitura da questão urbana. A França e Itália são os
produtores de trabalho de ponta sobre o tema.
Passou Tourine a enfocar os estudantes, os movimentos antinucleares, os
movimentos terroristas, os grupos de solidariedade, os movimentos latinoamericanos, o movimento de jovens na França (atualmente estuda o das mulheres),
tornando-se um dos autores de maior produção sobre o tema330.
Entre os fins da década de 70 e durante a de 80 surgiu uma nova fonte de
estudos dos movimentos sociais: os populares urbanos (terceiro mundo e América
Latina). No Brasil, Gohn, em 1985, afirma haver surgido novos atores, novas
problemáticas e novos cenários sóciopolíticos, que geraram ações coletivas
interpretadas como “força da periferia”, cujos teóricos forneceram os fundamentos
para os pesquisadores dos movimentos populares, com o desenvolvimento de temas
da marginalidade, da crítica a razão dualista, e das novas cofigurações da periferia
urbana.
Na Europa os movimentos sociais voltaram-se para ecologia/meio ambiente,
questões antinucleares, pela paz, estudantes, das mulheres, etc.. Contribuiram eles,
segundo Offe, para um novo paradigma da ação social. Surgiram novos eixos de
lutas sociais como: revolta dos negros nos EUA, o movimento pelos direitos civis, as
rebeliões estudantis dos anos sessenta, movimentos étnicos, feministas (construção
da problemática do gênero), revoltas contra as guerras e armas nucleares e os
329
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
31.
330
32.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
157
movimentos dos pobladores (moradores) ou simples cidadãos (América Latina e
Espanha)331.
O movimento ecológico afirmou ainda mais o paradigma das teorias
culturalistas dos novos movimentos sociais. Simultaneamente, verififou-se uma
revisão nas teorias focadas na análise institucional com análises comparativas das
teorias da identidade coletiva. Nesta fase, surgem vários trabalhos como o de
Tarrow (1994), que irão influenciar, no século atual, analistas do Brasil e da
Argentina, na análise das novas ações coletivas locais332.
Gohn citando Tarrow informa que
(...) os movimentos sociais ocorrem quando as oportunidades políticas se
ampliam, quando há aliados e quando as vulnerabilidades dos oponentes se
revelam. Tarrow articulou uma série de categorias já desenvolvidas por outros
autores da corrente organizacional, tais como repertórios de contestação, redes
sociais, quadros culturais, pontos focais etc., para explicar o cenário das
333
oportunidades políticas .
Nos anos 90, a produção teórica volta-se para as ONGs, e as organizações
do terceiro setor, principalmente, da América Latina. Esses novos sujeitos passaram
a ser tratados por alguns autores “como sinônimo dos movimentos, ou como uma
manifestação de grupos do passado, e a tratar o terceiro setor como a forma
moderna e hegemônica de associativismo na sociedade”334.
Outros retomaram os estudos dos movimentos sociais de forma distinta,
considerando o processo de institucionalização da sociedade: Arato e Cohen (1992)
e J. Hall (1995) e recuperam as premissas de Habermas ao trabalhar o conceito de
ação social. Baseia-se no entendimento do agir comunicativo, por meio da
linguagem que caminha para “construção de uma racionalidade emancipatória que
331
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
33.
332
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
33.
333
TARROW apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p. 33.
334
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34.
158
se dá no contexto de antagonismos entre o mundo da vida – orientado pelo agir
comunicativo – e o mundo sistêmico – orientado pelo agir instrumental”335.
No
contexto
apresentados
sob
da
duas
teoria
habermasiana,
perspectivas:
como
os
movimentos
expressão
da
sociais
são
racionalização
comunicacional; resistência à colonização no mundo da vida, por mecanismos
sistêmicos de racionalização, econômicos, políticos que anulam os processos de
comunicações336.
A partir da década de 90, a crise das esquerdas, do marxismo e do socialismo
do Leste europeu, os paradigmas e teorias foram se tornando hegemônicas, tendo
como consequência “um certo abandono das teorias macroestruturais”337. As novas
referências passaram a ser os pobres e os excluídos, apartados socialmente pela
nova estruturação do mercado de trabalho. A inclusão social passou a ser a grande
tarefa das políticas sociais. O conceito de integração social voltou à tona, “bem como
outros da escola de Chicago e dos interacionistas, tais como mobilidade social,
vínculos e laços sociais”338.
As novas análises sobre os movimentos sociais foram influenciadas por
Habermas, Claus Offe, Bobbio e Adam Przeworski. Offe analisou as possibilidades
dos novos movimentos se voltarem para propostas dirigidas a uma nova qualidade
de vida, constituindo-se em matrizes explicativas fundamentais; Bobbio discute as
formas de democracia; Habermas, Arendt e outros voltam-se para esfera pública; e
Przeworski trata do novo papel do Estado e suas políticas de cunho neoliberal.
Nos anos 90, aparecem outras categorias como: cidadania coletiva, exclusão
social e globalização ou mundialização que, aqui ganham destaques. O exercício da
335
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34.
336
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34-35.
337
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
35.
338
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
35.
159
cidadania passa a ser reivindicado, vez que o exercício da participação estava
previsto em lei339.
A exclusão social, ligada ao desemprego e à reestruturação do mercado de
trabalho, caracterizada como anomia social por Durkheim, passam a ser analisadas
a partir dos “efeitos destes sistemas de desagregação social sobre as estruturas
organizativas da população”340. A globalização levará ao surgimento de novas
categorias como: mundialização, planetarização, e as análises passam a falar em
sistema-mundo, em sociedade mundial e sociedade dos indivíduos.
A literatura internacional continuou priorizando o tema dos movimentos
sociais. A categoria ação social voltou a ter centralidade nos estudos, a teoria sobre
as mulheres e as relações de gênero passaram a ter espaço demarcado mais geral,
na categoria de gênero. Informa Gohn que “(...) também os ambientalistas e outras
categorias sociais em busca de reafirmação de processos de diferenciação social,
como os grupos em luta pela identidade étnica, emergiram no cenário das reflexões
teóricas”341.
No final do século XX, explica Gohn, “(...) alguns autores abandonaram o
tema ou deixaram de influenciar os estudantes do assunto”342. Na virada para o
século XXI, surgiram novos referenciais, como: a teoria do reconhecimento social,
Honneth
(2003),
os
trabalhos
de
Boaventura
de
Souza
Santos
(2000):
multiculturalismo e o progressivo deslocamento dos movimentos sociais, como um
sujeito presente no Estado e as novas gramáticas do poder343.
339
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
36.
340
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
36.
341
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37.
342
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37.
343
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37-38.
160
Também surgiram teorias anti ou alterglobalização344, principalmente com os
trabalhos de Hardt e Negri em 2002 e 2005. Novos olhares se direcionaram para os
movimentos sociais e contribuiram para uma análise pedagógica crítica, voltada para
libertação do oprimido, na linha do que propôs Paulo Freire, bem como a escola de
Frankfurt (Marcuse, Freud, Nietzsche, Lévinas, etc.) criando uma “ética de
libertação, a partir da construção da identidade das vítimas”345, que é transformada
em sujeito, pela comunidade.
Construiu-se, portanto, uma “sociologia da experiência” da qual se referiu
Francois Dubet, em 1994, a teorização da participação cívica e a do capital social.
Ressurge Bourdieu com a publicação A miséria do mundo em 1997 – referência para
o movimento antimundialização.
Neste milênio, as produções teóricas voltaram-se para o papel das mulheres,
incluindo as muçulmanas, como preconizou Touraine, em 2007; análise sobre os
efeitos da internet e outras mídias; a esfera pública proposta por Castells, em 2001;
os efeitos das identidades criadas pelos movimentos, enfocando os laços sociais; os
processos de democratização, à relação de desiqualdade e identidade, etc., tal
como demonstrou C. Tilly e S. Tarrow, em 2003346.
A primeira década desse milênio foi rico em análises sobre lutas sociais e
ciclos de protestos envolvendo o modelo culturalista, as análises pré-estruturalistas,
pragmática, cujas analogias envolvem as dinâmicas das mobilizações no contexto
344
Alterglobalização é o conceito que explica o processo de construção de alternativas ao paradigma
dominante — há aproximadamente duas décadas — da globalização econômica, financeira e
informativa. Com seu surgimento, não se trata mais de uma simples e sistemática contestação dessa
globalização (o que se conhece como antiglobalização), mas de uma análise perspectiva crítica, de
um afastamento radical, bem como da experimentação de novas propostas, de novos modelos de
organização econômica, social, política e cultural. Trata-se, por vias e meios, de globalizações muito
diferentes da "globalização" dominante – apresentada como fato inelutável e autônomo – de forjar
"um outro mundo possível" mais justo, mais eqüitativo e menos caótico. A alterglobalização se
apresenta, portanto, como uma resposta positiva capaz de organizar uma mudança em todas as
áreas
nas
quais
a
globalização
produz
efeitos
destruidores
ou ameaçadores.
ALTERGLOBALIZAÇÃO.
Disponível
em:
http://www.mondialisations.org/php/public/art.php?id=22205&lan=PO. Acesso em: 10.01.2013.
345
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
38.
346
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
38.
161
histórico e buscam o sentido das ações coletivas. Dessa analogia, interpretada
dentro do Estado-nação, afirmam os teóricos que:
(...) entre os séculos XVII e XIX as ações significam reações dos indivíduos
e grupos às condições estruturais impostas (revoltas contra taxas, impostos,
terras, desapropriações, desarmamentos, etc.). Nos séculos XX e XXI, as
ações coletivas referem-se usualmente às lutas pela redistribução da renda,
e outros serviços sociais coletivos sob o controle de grandes organizações –
governamentais ou privadas.347
No novo milênio, a grande novidade na produção teórica são os movimentos
sociais globais. A exemplo o Fórum Social Mundial - FSM. No bojo dos movimentos
globais estão: o atuar, o agir no cotidiano, o pensar globalmente. Uma das diretrizes
dos Fóruns é atuar e publiscizar simultaneamente seus atos. Seguindo esse
raciocínio, afirma Gohn:
Mas há muitos slogans e ideologias e pouca ou nenhuma teoria. Só com
teorias não se muda a realidade, mas sem elas também não há mudança
significativa, emancipatória. Pode haver deslocamentos, mais do mesmo,
348
em outro lugar .
Vistas estas questões, qual o estado de arte em relação aos movimentos
sociais considerando suas novas teorias?
A contemporaneidade trouxe à tona novas formas de racionalidades. O
debate teórico, no campo das ciências humanas, “tem dado destaque à crise do
paradigma dominante da modernidade, às transformações societárias, decorrentes
da globalização, às alterações nos padrões das relações sociais e o reconhecimento
de uma transição paradigmática”349.
O
debate sobre a “crise da
modernidade” veio
acompanhada do
questionamento da racionalidade científica, como a única legítima. Outras
dimensões da realidade social, também produtoras de saberes, vieram à tona,
oriundas de outras realidades sociais, advindas das artes, do “mundo feminino” das
347
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
39.
348
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40.
349
41.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
162
mulheres, do corpo da pessoa, das religiões e seitas, da cultura popular, as
aprendizagens cotidianas pela via da educação não-formal.350
Esse debate não se restringe apenas ao mundo acadêmico, mas associa-se
ao tema do poder e ao da colonialidade do saber, à produção/reprodução das
relações sociais entre os indivíduos, grupos e movimentos da sociedade, etc. As
abordagens no novo milênio se circunscrevem sob os efeitos da globlização,
envolvem novos temas e novos sujeitos. As temáticas vão da biodiversidade,
biopoder, etnias, às lutas religiosas. Também, em meio a esse cenário de conflitos,
surge um sujeito coletivo: o imigrante, também tido como fonte de problemas sociais
e de conflito.
Além do envolvimento com temas de caráter mundial e acadêmico, outras
instâncias (ONGs, terceiro setor) também passam a produzir trabalhos empíricos,
para atender seus planos e projetos de intervenção social, e se constituir como
grande fonte, e dados e pesquisa.
É a época das redes sociais que, para vários pesquisadores, passam a ter
uma papel mais importante do que o próprio movimento social. O conceito de
território, enquanto categoria de análise, passa a ter ressignificado. “Território passa
a se articular com a questão dos direitos e das disputas pelos bens econômicos, de
um lado, e, de outro, pelo pertencimento ou pelas raízes culturais de um povo ou
etnia”351.
A globalização e, a desnacionalização abrem espaço para inserção de outros
atores que passam a participar da disputa pelos territórios. Assim, “classe social,
raça, etnia, grupos religiosos, recursos e infra-estrutura passam a ser indicadores
para a análise de um território e seus conflitos”. A inclusão social substitui a
categoria exclusão social, como objeto de estudo e pesquisa. Outras categorias se
350
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
42.
351
44.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
163
inserem, como: capital social, empoderamento da comunidade, auto-estima,
responsabilidade social, sustentabilidade, vínculos e laços sociais, etc.
A preocupação dos analistas passam a ser as novas mobilizações
estimuladas por programas e projetos sociais construídos por ONGs, fundações ou
por políticas publicas.
A tensão nas análises continua: entre uma teoria das estruturas ou uma teoria
das ações sociais; entre estrutura de um sistema, ou totalidade, ou agente de
uma ação social; entre teorias macro e micro, global e local, objetividade e
...
subjetividade, etc. [ ] Aspectos da subjetividade e dimensões da cultura de um
grupo ou das pessoas têm sido os eixos analíticos predominantes neste
352
século .
Lentamente observa-se o retorno da categoria “classe social”, com o
agravamento da questão social, devido a desigualdade e a miserabilidade causadas
pelo neoliberalismo e o retorno pouco aficaz das políticas focalizadas na inclusão
social353. A perda de empregos formais e a geração de trabalhos informais ou de
empregos sem direitos sociais, levam às lutas pelo reconhecimento. Ao que Fraser e
outros teóricos afirmam ser, essa luta pelo reconhecimento, uma luta cultural.
As abordagens do milênio sobre as ações coletivas e os movimentos sociais
têm como eixos, os “novos requerimentos da modernidade e a redefinição do sujeito
racional de forma a incorporar as identidades culturais”354. Os temas da autonomia e
da emancipação são retomados e tem com referência os argumentos de Castoriadis
e Adorno. O tema da democracia é tratado com o conceito de multidão proposto por
Riesman, entendido como melhor que povo, classes ou massa, para explicar as
ações na era da globalização.
No tocante a contribuição de alguns teóricos sobre a questão da democracia
deliberativa, observa-se que, na perspectiva pós-estruturalista, Laclau se torna
referência, ao retomar a discussão sobre a teoria da hegemonia, “questionando o
tema da homogeneidade e reafirmando o papel da heterogeneidade para um
352
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
45.
353
46.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
164
discurso emancipatório que reafirma as identidades culturais355”. Nessa perspectiva,
o movimento é um sujeito coletivo.
Há também abordagens que adotam a perspectiva dos indivíduos e da
subjetividade como eixos explicativos das ações coletivas. O que importa é a ação
dos indivíduos enquanto atores sociais, tendo, como matriz, a da análise
psicossocial, exemplificados nos estudos atuais baseados no interacionismo
simbólico e na etnometodologia de Garfinkel em 1974356.
O estudo dos novos movimentos sociais relacionados à identidade e o
reconhecimento deve-se a Axel Honneth. Ele o desenvolve, com base na
abordagem psicossocial, uma teoria da luta por reconhecimento a partir das
premissas lançadas por Hegel e pelo interacionismo simbólico de George Mead. Por
isso, afirma que “(...) a autoconsciência de um sujeito ocorre quando ele consegue
perceber sua própria ação na perspectiva do outro. Este outro deve reconhecê-lo
também de forma a estabelecer um reconhecimento mútuo”357.
Constrói Honneth uma teoria sobre os efeitos do não-reconhecimento, que
leva a ações coletivas de protesto ou de resistência. Destaca que o sentimento de
injustiça indica problemas de não-reconhecimento, mas a solução só advém com
uma articulação política, uma luta, um movimento propriamente dito358. Vai além das
explicações dos teóricos norte-americanos, ao destacar o campo psicossocial, para
entender a ação dos indivíduos. Os que não foram reconhecidos se unem por
sentimentos de pertencimentos compartilhados. Os conflitos sociais também provém
de experiências morais de desrespeito, de privação de direitos que criaram fraturas
morais.
354
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
46.
355
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
46.
356
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
48.
357
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
48.
358
48.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
165
Para Honneth, os conflitos têm um papel educativo e declara que
O reconhecimento seria uma luta por ampliação de direitos. Ao lutar por sua
auto-realização e seu reconhecimento os indivíduos estão trabalhando
sobre e com os conflitos existentes. Os movimentos sociais surgem dessas
359
relações de conflito. Eles são parte da luta por reconhecimento .
Na última década do século passado, Nancy Fraser provocou um polêmica
com Honneth, ao afirmar que “há movimentos sociais que não se estruturam em
função de uma necessidade (que sempre desemboca na questão do self), mas se
localizam no campo da justiça redistributiva”360.
Para Honneth, a autora se baseia em Charles Taylor que defende a idéia de
haver uma cronologia nas lutas sociais da sociedade capitalista: primeiro as lutas
visam a igualdade social e, depois, lutam por reconhecimento da dignidade pessoal
de todos os indivíduos. E acrescenta: as lutas pelo reconhecimento datam mais ou
menos de 200 anos, e as lutas pela distribuição podem ter também origens em
dispositivos socioculturais. É preciso ampliar o conceito de trabalho na sociedade
atual361.
Fraser, por seu turno, trata o reconhecimento como uma questão de status
social, o que significa a adoção de uma política que supere a subordinação, para
colocar os grupos não reconhecidos como membros efetivos da sociedade.
Argumenta que o reconhecimento é uma questão de justica e de moralidade362.
Outro autor que trata do reconhecimento, e que influenciou as análises sobre
as ações coletivas no Brasil, é Bauman. Ele defende que “as demandas por
reconhecimento devem ser analisadas pelo prisma da justiça social e não a partir de
indivíduos ou grupos”363. Juntamente com Fraser defende a justiça redistributiva, e
359
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
49.
360
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50.
361
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50.
362
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50-51.
363
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
166
chama a atenção para os particularismos dos grupos sociais que põe em risco a
universalidade dos direitos sociais364.
Klandermans, enquadrado na literatura como doutrinador da corrente
institucional-culturalista, ao retomar a questão clássica que foi objeto de análise por
autores norte-americanos questiona o seguinte: “(...) por que as pessoas participam
de protestos coletivos?”365 e indaga se o argumento tem seu núcleo nos sofrimentos
psicosociais. Sendo assim, observa ele que é possível justificar a referida pergunta
também em uma análise de ordem pessoal/subjetiva, a saber, as emoções.
Contudo, essa feição subjetiva tem perspectiva diversa. Explica que “(...) os que
participam se identificam com outras pessoas que estão participando. Criam
identidades emocionais, que são vistas como fenômenos coletivos”366.
Nas primeiras décadas do século XXI, a análise dos movimentos sociais fez
ressurgir outros autores importantes: L. Wirth, G. Simmel e N. Elias. O
interacionismo vem à tona, no contexto da sociologia relacional. Análise das
perspectivas da escolha e a teoria dos jogos se sobrepõe à racionalidade dos atores
sociais.
Oferece Simmel suporte para análise “das trajetórias e deslocamentos dos
indivíduos e suas famílias”367e, dá suporte para resgate da trajetória de estudo das
lideranças dos movimentos, e o seu processo de mobilidade cria possibilidades
políticas, para algumas lideranças se reposicionarem nas estruturas de poder da
sociedade368.
A tese de Norbert Elias é aplicada, na análise dos movimentos sociais, por
duas vias:
364
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
365
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
366
KLANDERMANS, Bert apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 51.
367
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
368
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
167
Pelo uso de sua categoria chave – processo civilizatório – e pelo deslocamento
da construção da identidade – que deixa de ser um processo construído por
atributos externos e passa a ser visto como uma construção psicológica; por
meio de operações de auto-reflexividade os indivíduos trabalham sobre si
próprios – uma sociedade de indivíduos reflexivos que organizam estratégias
369
de ação.
Jeffrey Alexander (1980-2006) traz o tema da solidariedade para o contexto
histórico. Com o suporte da sociologia parsoniana e neodurkheimiana analisou os
‘laços naturais’ de pertencimento do indivíduos, como laços diretos e emocionais; os
‘laços civis’, como laços menos emocionais e mais abstratos, construídos de
maneira autoconsciente. Em 1993, seus trabalhos falam de “forças da sociedade
civil e não-civil, enfatizando que são elas que criam a dinâmica da vida social”370. Ele
analisa os vínculos que configuram a solidariedade civil e enfatiza os sentimentos
subjetivos de pertencimento experimentados pelos atores das ações coletivas,
chama a atenção para “a análise do social ou se é necessário articular as
perspectivas macro e micro371.
No início do século XXI, enfoca o que denominou de “sociologia cultural” e se
aproxima de Durkheim, na análise das formas elementares da vida religiosa. Em
2006, utiliza o conceito de “esfera civil”, para explicar a solidariedade social. Afirma
que se está distante dos modelos clássicos de análise dos movimentos sociais, tanto
daquelas
abordagens
revolucionárias,
como
daqueles
modelos
integrativos/psicossociais.
O novo milênio trouxe, para esfera teórica, a questão do engajamento dos
indivíduos e grupos.
As novidades foram a reintrodução do tema do voluntariado, e as estratégias
de sedução para que ocorra engajamento de voluntários também no mundo do
trabalho, nas políticas de responsabilidade social, etc. A maior novidade é o
uso da categoria “mobilização social” como instrumento estratégico para
construir ações coletivas, a partir de projetos previamente formatados.372
369
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
370
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52-53.
371
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52-53.
372
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
54.
168
De acordo com Gohn, faz-se necessário, ao se abordar a questão dos
movimentos sociais, adentrar no mundo da ciência política, em vista das ações
coletivas atuarem ou influenciarem diretamente as esferas e estruturas dos poderes
instituídos, para ocasionar uma redefinição da esfera pública. Daí emerge o tema
“democracia” e suas variantes: a participativa e a deliberativa, com o auxílio de
Habermas e Santos, entre outros373.
A discussão teórica caminha, assim, no sentido de “redefinir as fronteiras
entre o político e o social”374, redefinindo também a relação Estado/sociedade,
inserindo noções de pluralidade, desigualdade, sociedade civil, esfera pública,
racionalidade da ação, poder comunicativo, etc. Serve também para constituir, na
América Latina um caminho, um modelo, na fase denominada pós-ditatorial.
Apesar da origem secular da democracia deliberativa (Grécia, Revolução
Francesa), dos debates werberiano, da versão desenvolvida por Habermas e Joshua
Coehn, será “Boaventura de Sousa Santos que levará o modelo para fóruns
internacionais de debates via Fórum Social Mundial”375.
Constrói Coehn um modelo difícil de se realizar em sociedades culturalmente
heterogêneas. Habermas define democracia como um modelo de dupla entrada:
De uma parte, a formação da vontade democrática constiruída em espaços
institucionais (no Brasil, podemos pensar no caso dos conselhos de
gestores, por exemplo), de outra parte, nos espaços extra-intitucionais
(situados na sociedade civil, são associações formadoras de opinião, grupos
de interesse, sindicatos, associações culturais, etc.). Ou seja, há um centro
e uma periferia no sistema democrático, e só a partir da inter-relação dos
dois há a possibilidade de um governo democrático. Processos como o
orçamento participativo (OP) têm sido analizados no Brasil de uma
376
perspectiva habermasiana .
373
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
54.
374
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.54.
375
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.55.
376
HABERMAS, J. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 55-56.
169
No século atual, Santos retoma o debate da “multiculturalidade e da
combinação das questões da igualdade e da diferença”377. Analisa os movimentos,
como grupos que detêm valores, com alto grau de interação interna e externa. Alerta
para necessidade de uma “ruptura do sistema político atual para que ocorra uma
refundação democrática da administração pública, com uma profunda modificação
no terceiro setor, de forma a conciliar cidadania e comunidade”378.
Ele analisa comunidade como um princípio que deve ser valorizado para
sobrepor-se aos outros dois princípios de regulação da modernidade: o
Mercado e o Estado. “Afirma que devemos nos interessar pela perspectiva
de uma geopolítica do conhecimento, ou seja por problematizar quem
produz o conhecimento, em que contexto o produz e para quem o produz”
.379
Os temas envolvendo pluralidade/diversidade e desigualdade são bastantes
debatidos na questão da democracia, sendo alimentado pela teoria crítica feminista.
Fraser, ao criticar Habermas, defende a eliminação da desigualdade, e critica as
(...) consequências que provoca a exclusão das diferenças afirmando que
ela privilegia um discurso racional, masculino e das classes mais altas e
médias, em detrimento das emoções, da multiplicidade e das diferenças na
380
articulação das vozes do público .
Convém lembrar que o debate sobre as formas de combater as
desigualdades sociais se dá no campo das políticas de inclusão, da diversidade, das
diferenças.
Outro debate, que gira em torno da democracia deliberativa, é o de sociedade
civil, que, por ser heterogêneo, envolve uma gama de fontes teóricas de inspiração,
e que levam adiante suas demandas e reivindicações, para conquistar “espaços de
ação sociopolítica e cultural”381. A democracia deliberativa é um modelo combinado
377
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
378
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
379
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
380
FRASER, Nancy apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 57.
381
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
57.
170
entre liberalismo e republicaismo. Modelo esse que remete às formas associativas
da sociedade civil nas estruturas colegiadas da democracia deliberativa.
Há no agir coletivo desses grupos um processo de aprendizado e um processo
de construção de saberes. Esses saberes são mobilizados pelos
participantes/representantes no cotidiano, interferindo na dinâmica do exercício
da cidadania e até mesmo contribuindo para formação dos quadros da
382
burocracia estatal .
No âmbito da América Latina, as novas abordagens teóricas sobre as ações
coletivas, neste início de século, vem propiciando o aparecimento de diversos
movimentos sociais, que assumem peculiaridades próprias em cada país, a
depender do ambiente político. Ocorre também a radicalização do processo
democrático e o surgimento de movimentos étnicos, como na Bolívia e no Equador.
No caso brasileiro, os movimentos sociais “perderam força política como
agentes autônomos porque se transformaram em meios de institucionalização de
práticas sociais organizadas de cima para baixo”383. A ascensão ao poder por
setores antes da oposição, levou a implantação de políticas sociais voltadas para os
excluídos, e para proteção dos bolsões de maior vunerabilidade social. Mas, isso
não ocasionou fortalecimento das organizações populares384.
O que na década de 1990 era proposta para construção de uma nova
sociedade, sofre o assédio de políticos e das políticas públicas, “tornando-se elos de
uma cadeia de economia alternativa de sobrevivência ao padrão geral imposto385”
Assim, as análises fundadas nas relações entre classes e movimentos sociais e a
centralidade da classe
operária, como sujeitos capazes
de
promover a
transformação social perde sua força. O foco volta-se para outros atores sociais,
como as ONGs.
382
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
58.
383
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
60.
384
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
60.
385
60.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
171
Verifica-se que as abordagens voltadas para as formas de organização e
participação na mobilização social, se aproximam da linha teórica norte-americana.
É nesse cenário que os pesquisadores386 do CLACSO (Conselho Latino-Americano
de Ciências Sociais) passaram a representar “um dos poucos polos de produção do
conhecimento, sobre os movimentos sociais numa abordagem teórica marxista ou
próxima das teorias críticas”387.
Em 2007, foi criado o “Observatório Social da América Latina”, com o objetivo
de registrar e avaliar periodicamente as lutas e os movimentos sociais da região.
Um dos pesquisadores, Cristian Adel Mirza analisou os movimentos da América
Latica na perspectiva das novas formas de dependência, construídas com e pelos
Estados Unidos. O autor coloca a autonomia como um problema-chave: sua
debilidade em relação às estruturas de poder, devido ao vínculo histórico entre os
movimentos sociais e os partidos políticos.
Apresenta Mirza uma iniciativa importante ao analisar a relação entre os
movimentos sociais e os sistemas políticos. Investiga nos movimentos, o grau de
organicidade, capacidade de proposta, capacidade de mobilizar por meio de suas
convocações, discurso político, grau de autonomia e taxa de afiliação (número de
militantes/participantes ou adeptos dos movimentos). Essas dimensões são
analisadas dentro de uma perspectiva histórica388.
Segundo Mirza, o fortalecimento dos movimentos sociais não tem sido
possível devido a cultura política herdada do século XX. A autora concorda e cita,
como exemplo, a herança do populismo, as Sociedades de Amigos de Bairros, no
Brasil, e ainda, o caso do Movimento do Trabalhadores sem Terra (MST) e suas
relações com o PT, para acrescentar: “(...) acreditamos, entretanto, que esta cultura
386
Seoane, 2003; Taddei, 2001; Bóron e Lechini, 2006; Sader, 2005; Cattani e Cimadamore, 2007;
Quevedo e Lokoi, 2007.
387
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
61.
388
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
61.
172
política de “dependência” dos sistemas políticos existentes vem desde o tempo
colonial”389.
Em 2000, o mexicano Rafael Sandoval Alvarez analisou a questão na
perspectiva da constituição da identidade do sujeito que, para ele, se dá a partir do
lugar que ele ocupa nos espaços social, político, cultural e no espaço simbólico de
outros sujeitos. Destaca a importância dos projetos sociais, na constituição do
sujeito, de forma processual e tensionado pelas diferenças entre os atores de uma
ação coletiva organizada no movimento social390.
Ressalta Gohn a importância da construção do conhecimento para prática
política. Acentua que o potencial transformador dos movimentos sociais é também
sociocultural, e afirma:
Um movimento social com certa permanência é aquele que cria sua própria
identidade a partir de suas necessidades e seus desejos tomando referentes
com os quais se identifica. Ele não assume ou “veste” uma identidade préconstruída apenas porque tem uma etnia, um gênero ou uma idade. Este ato
configura uma política de identidade e não uma identidade política391.
O
reconhecimento
da
identidade
ocorre
no
processo
de
luta.
O
reconhecimento jurídico é uma resposta do Estado. Afirma Gohn citando
Vandembergher (2007), “(...) que a história se move por gerações, que começam
sua experiência em patamares diferentes. O movimento social, enquanto um sujeito
social coletivo, não pode ser pensado fora de seu contexto histórico e conjuntural”392.
Também compartilha da posição teórica de Hobsbawm ao afirmar: “as identidades
são mútiplas, combinadas e intercambiáveis”393.
A identidade dos movimentos sociais é mutável, mas pode variar em
contextos e conjunturas diferentes. Essa mudança resulta das aprendizagens dos
389
MIRZA, Cristian Adel apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 61.
390
ALVAREZ, Rafael Sandoval apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais.
3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 62.
391
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
62.
392
VANDENBERGUER, Frederic apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 63.
173
sujeitos, e geram consciência de interesses e possibilitam leituras de mundo. A
maioria dos movimentos, no Brasil, que se autodenominam autônomos, não o são
de fato, porque estão sendo:
(...) monitorados, coordenados por normas, regras e escolhas externas
presentes em projetos elaborados por terceiros (pode ser uma ONG ou um
grupo político-partidário, ou ainda um grupo de uma secretaria estatal, nos
394
marcos de uma política pública) .
O associativismo, que ora predomina no Brasil, é visto por alguns analistas
“como relações de poder numa clara relação intelectual de Foucault e da
fenomenologia em que a preocupação é com o sentido que os sujeitos dão a
acontecimentos e as interações produzidas a partir do significado desse sentido”395.
Aproxima-se do pragmatismo. Esse comportamente atinge também o campo da
política, pelas ações do Estado. No Brasil, o tema dos movimentos sociais, na
análise da prática concreta deve identificar quem se qualifica como tal.
Outra questão analisada pela autora nos estudos sobre “as políticas de
parceria do Estado com a sociedade civil organizada, é a direção do foco central da
análise: do agente para demanda a ser atendida”396. Nesse contexto, a visão
holística contempla raça, etnia, gênero, idade, etc. No entanto, esses sujeitos
múltiplos, por não ter força coletiva, convergem para o próprio Estado. Fato que
retira dos movimentos a sua ação, transformando os sujeitos em tarefeiros
programados, monitorados e avaliados para poderem subsistir397.
Resta o consolo de que, a médio ou longo prazo, isso poderá gerar
aprendizado sóciopolítico para os movimentos sociais, e contribuir para
393
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
63.
394
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
63.
395
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
64.
396
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
64.
397
65.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
174
construção de valores, vindo a desenvolver uma cultura política alternativa
ao que está posto398.
Neste século, tornou-se usual, no trato sobre os movimentos e ações
coletivas, a categoria mobilização social. Na ciência política, é possível encontrar
dois tipos de mobilização: a política e a social. Enquanto a mobilização política indica
um processo de ativação das pessoas ou massa, mobilização social “refere-se a
ativações que visam mudança de comportamentos ou adesão a dados programas
ou projetos sociais”399. Neste sentido, se objetiva uma mudança de comportamento,
aquisição de novos valores, acesso a meios de inclusão social, etc.
Na década de 90 do século passado, José Bernardo Toro adotou o tema
mobilização social nas políticas públicas e no planejamento de ONGs. Foi adotada
principalmente na área de educação, como ocorreu em Minas Gerais em 1993,
denominando-se “Pacto pela Educação”. Neste século, o Brasil adotou a mesma
abordagem, como metodologia de mobilização.
De acordo com Maria da Glória Gohn,
Toro recupera elementos da abordagem de Tilly (1978), que também tratou
da questão da mobilização ao defini-la como um dos quatro componentes
da ação coletiva. Mobilização para Tilly, envolve o caminho pelo qual os
grupos sociais adquirem recursos suficientes para tornar a ação coletiva
possível400.
Porém, enquanto Tilly preocupou-se com análise de mobilizações políticas,
Toro centrou sua atenção na mobilização social. Assim, elabora uma metodologia de
trabalho para os produtores e reeditores sociais que, no seu entendimento, significa
pessoas que irão implantar e desenvolver processos participativos locais, através de
projetos mobilizadores diferente de ações generalizadas.
398
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
65.
399
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
65.
400
66.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
175
Para Toro, os produtores e reeditores devem ter, como ponto de atuação, o
cotidiano.
Desenvolver processos de comunicação direta, atuar em redes comunicativas,
formular modelos para difundir mensagens claras, criar imaginários sociais que
despertem o desejo de engajamento nas pessoas, estudar e planejar o campo
de suas atuações coletivas sem hierarquias ou “donos” e acompanhar
permanentemente os processos de moblização. Criar fóruns redes, consórcios
etc. É parte do processo de mobilização401.
Entende o movimento como consequência do processo de mobilização e que
é “Fruto de um trabalho de colaboração, coesão, com ações propositivas. Não há
interesse de classes ou grupos sociais há o interesse público que deve congregar
todos para ação coletiva comum”402. Não há preocupação com análise de causas e
gênese dos processos de exclusão e pobreza. Sendo assim, a primeira ação se
opera por meio da mobilização das pessoas, substituindo-se a cultura da espera
pela cultura da resolução do fazer”.
Neste raciocínio, os indivíduos selecionados para atuar como reeditores
devem interpretar a realidade de acordo com certos parâmetros. Os males da
sociedade podem ser modificados por aprendizagens diárias, “frutos de uma
convivência social em que se aprende a não agredir o semelhante, a comunicar-se,
a interagir decidir em grupo a cuidar de si, a cuidar do entorno e a valorizar o saber
social”403.
Esse voluntarismo da ação coletiva que impede o analista de localizar
grupos de interesses, conflitos, lutas pelo poder e elimina a dimensão
política e cultural das práticas sociais de análise, porque substitui por uma
configuração ideal, tem sido a diretriz da grande maioria dos projetos e
programas sociais oficiais implementados no Brasil atual .404
401
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
67.
402
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
67.
403
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
68.
404
68.
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
176
Já Pierre Bourdieu defende que as desigualdades são produzidas e
reproduzidas e a “naturalização das relações sociais é que permite que se crie um
imaginário social no qual a pobreza seja vista como falta de oportunidade ou
fracasso pessoal...”405. J. Souza, analisando Bourdieu, lembra que o paradigma da
imersão social, na vida cotidiana, “faz que pensemos que nós, sujeitos, somos o
centro do mundo...406”. Em Toro, a categoria movimento social é substituída por
mobilização social. A dimensão do político é esquecida ou negada. E essa dimensão
é o espaço possível de construção histórica, de análise da tensão entre os diferentes
sujeitos e agentes sociopolíticos em cena407.
As ações coletivas de milhares de ONGs e entidades do terceiro setor da
América Latina, são levadas em conta para fundamentar a aboradagem de Toro.
Outra categoria de análise para a América Latina, neste século, é a da desigualdade
social, cuja análise se deslocou da questão “econômica, com ênfase na renda, para
um sentido social, com ênfase nas característica sociais e culturais dos grupos
sociais”408. Assim, a prioridade é a questão das diferenças sociais e culturais. É
oportuno lembrar que desigualdade não é o mesmo que diferença. Também houve
um deslocamento do tema igualdade para o da equidade409.
O associativismo brasileiro está vivendo um novo momento. Os movimentos
sociais voltaram a ter visibilidade e centralidade. Mas, em meio a pluralidade de
movimentos, há diferenças, tanto nas causas como nas demandas, projetos e visão
de mundo. Não só se transformaram, mas, também, se deslocaram em suas
dimensões, alterando seus projetos políticos. Outros se redefiniram e se conectaram
através das possibilidades da globalização econômica e cultural.
405
BOURDIEU Pierre apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 68.
406
SOUZA, J. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p.68-69.
407
TORO, J. B. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p.68-69.
408
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
69.
409
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
70.
177
Neste século, para alguns analistas, os movimentos sociais são fenômenoschave; para outros, são parte de uma problemática já equacionada, tema do
passado e não do futuro; outros, acham que eles não teriam realizado o seu papel
de transformadores de relações sociais; outros, ainda consideram o resultado de
construções estratégicas de ações coletivas civis. No entanto, observa-se que,
vagarosamente o tema tem voltado à agenda dos pesquisadores, principalmente o
debate que se desenvolve em eventos e publicações410.
410
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.71.
178
CAPÍTULO 07 - AS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA
CIÊNCIA JURÍDICA
7.1 Objetivos do Capítulo
Nesse campo do conhecimento, sobretudo na concepção clássica do Direito e
do Dreito do Trabalho, os textos jurídicos relacionados aos movimentos sociais são
tímidos. Contudo, a crise do capital e o surgimento de novos modos de exploração
conduziu alguns autores a questionarem e repensarem uma nova forma de atuar
visando trazer efetividade ao princípio primário do subsistema trabalhista, a saber, o
da proteção.
Sendo assim, passou o autor do presente trabalho acadêmico a analisar essa
temática sob a perspectiva de Pinto, Freire, Vasconcelos Filho, Marchall, Souza,
Genro, Paulon, Pressburger e Melhado.
.
7.2 Os Movimentos Sociais na Teoria Jurídica
Um dos autores da década de 90, do século XX, que analisou o Direito, no
contexto dos novos movimentos sociais foi Pinto411. Fez sua abordagem,
considerando os seguintes elementos: ‘justiça’, ‘compreensão política do jurídico’,
‘praxis jurídico-política libertária’ e ‘cultura da autonomia’.
Para se pensar no primeiro, - justiça, - não é possível desenvolvê-lo a partir
do ‘eu’. Sendo assim, ela não se encontra relacionada com o fato de ter-se boas
condições de vida, da promoção de igualdade, etc. Essa concepção é genérica e a
justiça, no contexto dos movimentos sociais, é concreta. Faz-se “(...) a partir do
411
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
52.
179
social e de forma mais marcante quando o outro expõe-me a miséria, expressandose destituído de condições dignas de vida, revelando a injustiça social”412.
Desta forma, verifica-se que o ideal de justiça, nos movimentos sociais, ocorre
não de forma abstrata, mas permeada pela concretude social, onde se materializa
pela visualização e relação com o outro que apresenta um cenário concreto de
injustiça-justiça.
Afirma também que, nesse contexto, a justiça não advém do detentor do
poder, ou mesmo de Deus, mas, sim, através de conquistas construídas por meio de
um processo libertatório dos afetados e marcados pela injustiça.
A compreensão política do jurídico se opera quando se entende o direito sem
se apartar da ideologia dos movimentos sociais. Para isso, faz-se necessário “(...)
tirar o jurídico de um lugar de desconhecimento e mitificação, buscando uma nova
cultura jurídico-política”413. Entretanto, essa aproximação também não poderá se dar
de forma abstrata, mas sim, através de um “(...) social conflitivo e é refletido pelos
integrantes do movimento”414.
Essa consciência política reelabora o pensamento dos integrantes desses
movimentos e, a partir dessa reengenharia, é fácil perceber “(...) que as leis não
favorecem ao povo, favorecem uma minoria, “(...) só estão escritas, porém não
acontecem na prática, (...) o jurídico que está aí é contrário ao povo”415.
Nesse sentido,
(...) se a lei é visualizada como instrumento de manuntenção do poder de
determinada classe, os direitos são percebidos como base através das
quais o homem, ou determnada classe, poderá lutar por sua dignidade.
412
PINTO, João Batista Moreira.
52.
413
PINTO, João Batista Moreira.
56.
414
PINTO, João Batista Moreira.
58.
415
PINTO, João Batista Moreira.
58.
Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
180
Essa luta, poderá levar, inclusive, a um agir contra a lei, que de maneira
416
alguma é visualizado como contrário ao Direito, (...) .
O terceiro elemento por ele proposto é praxis jurídico-política libertária.
Com a compreensão do jurídico, a consequência direta é a viabilidade por
meio dos movimentos de uma outra práxis e como ela “(...) é confrontada com a
cultura instituída, com sua lei, pelos integrantes do movimento417. Dessa maneira os
direitos passam a ser percebidos não se tomando, como referência, o legal, mas a
partir de uma consciência política do social e naquilo que o legal for extrapolado, os
movimentos passam a atuar vinculando as necessidades sociais a direitos e
sobrepondo estes às leis. Outro aspecto que não se pode deixar de consignar-se,
com vistas ao questionamento da legalidade é a
(...) desvinculação e confronto desta com a legitimidade.(...) Para a
verificação da legitimidade da lei, esta visualizada como instumento de
manuntenção do poder estabelecido, e se esse processo for tido por
ilegítimo, a lei decorrente dela será a priori também considerada ilegítima418.
Também não se pode deixar de lado, na análise da legitimidade da lei, a
relação de proximidade ou não do seu conteúdo no tocante aos interesses da classe
trabalhadora e do povo, sobretudo, em função da finalidade social que deverá nela
existir.
O último elemento proposto por ele posto é a desvinculação da cultura
instituida com a consequente busca pelo fortalecimento e a estrutura de um nova
ordem cultural que atendam os interesses dos movimentos e romovam a autoinstitucionalização e autonomia.
Para ele, com os novos movimentos sociais “(...) se procura romper com a
situação de heteronomia, onde as normas são estabelecidas por outros e visualiza-
416
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
59.
417
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
60.
418
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
61.
181
se o ideal de autonomia onde os movimentos ou a classe trabalhadora discutam
suas próprias leis”419.
Boaventura de Sousa Santos define movimentos sociais como “(...) grupos
que se organizam na busca de libertação, ou seja, para superar alguma forma de
opressão e para atuar na produção de uma sociedade modificada”420. Nessa
concepção, para que um cenário político-jurídico possa ser transformado é
necessário que seja reelaborado o conceito de cidadão.
Na experiência brasileira, a concepção de cidadania, advinda das ideias
liberais, considera que o exercício de direitos e deveres estaria atrelado aos direitos
políticos e vinculados ao Estado pelo nascimento ou naturalização, ou seja, a
cidadania seria entendida como um atributo concedido pelo Estado ao indivíduo
nacional.
O problema desta cidadania meramente liberal está em superdimensionar o
direito eleitoral, tanto em sua capacidade ativa (direito de votar), quanto em sua
capacidade passiva (direito de ser votado) enquanto participação do cidadão, por
excelência, no processo decisório do país.
A partir de 1988, no entanto, os cidadãos têm espaços de participação direta
e não apenas indireta, no tocante aos novos espaços políticos e públicos. É
incentivada a participação da sociedade civil, de maneira plural e organizada, por
meio de associações, movimentos sociais, sindicatos, partidos, conselhos, gestores
de políticas públicas, etc.
Neste ponto, se pode enfatizar a qualidade com a qual a Lei Maior brasileira
veio a ser conhecida, desde o momento de sua promulgação no dia 5 de outubro de
1988. Desde então, chamada de Constituição Cidadã. Aparece assim o novo sentido
de ser cidadão. O sujeito de direitos é pleno, quando participa de várias etapas
sobre a qual se desenrola a vida, tais como na política - na qualidade da
representação política, de poder votar e se candidatar conforme as regras – mas,
também, como partícipe ativo do processo de construção comunitária que a
419
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
66.
420
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo para uma nova cutura política. 2. ed. São
Paulo: Cortez, 2008. p. 213 e 414.
182
cidadania possibilita - através de mecanismos de associação ou de movimentos
sociais.
Quanto ao mundo do trabalho, o sentido de ser cidadão também é alargado
pela possibilidade de ampliação da participação dos envolvidos em questões
relativas ao trabalho, à sindicalização e às políticas próprias desse universo. É fato
que, nem sempre isso ocorre, ou seja, a Constituição, embora permita uma melhor
qualidade da participação, quando comparada às Cartas anteriores, por vezes,
inspirada em princípios nobres - como o da proteção do trabalhador, duração do
tempo de trabalho - pode cair em contradição, o que acarreta, na verdade, o
contrário do que ela pretende, pois fica retida e limitada, na esfera reinvicativa
desses sujeitos sociais, à antiga concepção dos sujeitos do Direito do Trabalho,
quais sejam, o empregado e empregador421.
Para Marschall, “(...) a cidadania é um status concedido àqueles membros
integrais de uma comunidade. Todos aqueles que possuem o status são iguais”422.
Afirma Souza - que o direito cumpre sua função social quando garante esse status
socio-político, que traz, como produto, a igualdade de todos no ordenamento
jurídico423. Este estado de arte só se manisfesta quando se substitui a igualdade
formal pela substancial que, na contemporaneidade, é buscado difusamente, ou
seja, através de atitudes compartilhadas, levando-se em conta o fenômeno da
‘glocalização’424 que na opinião de Souza
(...) se incrementou no último decênio em virtude da ausência de políticas
públicas eficazes no paradigma neoliberal, notadamente na América Latina,
421
FREIRE, Marco Aurélio da Silva; VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Jornada
extraordinária: quando a constituição é contra o cidadão (Texto Avulso).
422
MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe e status. Tradução de Merton Porto Gadelha.
Rio de Janeiro Zahar, 1967. p. 67.
423
COSTA, Igor Sporch da; MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e
movimentos sociais – a buca da efetivação da igualdade. SOUZA, Luciana Cristina de. A função
social do direito e a concreção da cidadania. Curitiba: Juruá, 2012. p. 58.
424
Representa a possibilidade/flexibilidade de pequenas comunidades firmarem parcerias
internacionais para suprirem as necessidades, independente da ação estatal, conquanto sob a égide
da legislação do país. Exemplo disso é o acordo entre comerciantes franceses e cooperativas do
interior do Brasil para produção de alimentos de modo iequitable ambientalmente responsável e
comprometido com as necessidades dessas pequenas populações, que aferem mais por não haver
intermediário. SOUZA CITANDO ROBERTSON, Roland. Globalização: teoria social e cultura global.
Petrópolis: Vozes, 2000.
183
aumentando os vínculos locais com organismos
425
principalmente do terceiro setor internacional .
extraestatais,
No âmbito do Movimento Sem Terra (MST)426, afirma Stefaniak que
(...) a Lei 11.952, de 25.06.2009, contraria todas as expectativas de
cumprimento de função social da propriedade, porque anistiou condutas
criminosas e práticas antissociais na utilização da terra, que desrespeitaram
o meio ambiente e os direitos trabalhistas básicos427.
Declara ainda que a legislação abandonou o ideal de justiça social e, nesse
contexto, o Movimento Sem Terra (MST) se vê desafiado a reassumir seu papel de
funcionar como ator social, com vistas a propor ações contra-hegemônicas, para não
perder o seu extrato nuclear, o paradigma político-revolucionário com consequente
efeito libertário.
7.3 Os Movimentos Sociais na Teoria Jurídica-trabalhista
7.3.1 A Concepção da Doutrina Clássica
Embora não se referindo diretamente aos novos movimentos sociais, há
autores clássicos que já se insurgiram criticamente sobre à aplicação da doutrina
trabalhista pautada exclusivamente na proteção daqueles que se encontram
vinculados por uma relação jurídica de emprego, por razões relacionadas a
transformação da realidade social e seu descompasso com a regra posta, da norma
jurídica muitas vezes não revelar a justiça social, pela natureza alienativa do próprio
trabalho subordinado, etc.
425
COSTA, Igor Sporch da; Miranda, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e movimentos
sociais – a buca da efetivação da igualdade. SOUZA, Luciana Cristina de. A função social do direito e
a concreção da cidadania. Curitiba: Juruá, 2012. p.60.
426
Declara Stefaniak que “(...) ao longo do primeiro mandato do presidente Lula, pouco ou nada se
fez em prol da reforma prometida, e o MST passou a viver seu grande dilema: voltar a pressionar por
suas reinvidicações históricas, ou continuar participando do processo? COSTA, Igor Sporch da;
MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e movimentos sociais – a busca da
efetivação da igualdade. STEFANIAK, Jeaneth Nunes. Curitiba: Juruá, 2012. p. 116.
427
COSTA, Igor Sporch da; MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e
movimentos sociais – a buca da efetivação da igualdade. STEFANIAK, Jeaneth Nunes. Curitiba:
Juruá, 2012. p. 118.
184
Declarou Genro que “(...) à alienação, o Direito do Trabalho não responde. E
nem poderia, porque, regulando o trabalho, ele organiza, “moraliza” e legaliza a
alienação”428. Isto se deve ao fato do trabalho decorrente da relação jurídica de
emprego constituir uma maneira de destituição das potencialidades humanas pela
via do capital, ou seja, “(...) da capacidade criadora e da vontade de insurgir-se
contra o tédio, a rotina e o senso comum”429. Nesse cenário o trabalhador, além de
não compreender a dinâmica de trabalho que participa; a natureza da relação
jurídica por ele envolvida, este trabalho não favorece o desenvolvimento subjetivo,
enquanto ator social. Aliado a tais fatos, essa dinâmica faz com que os próprios
afetados fortaleçam e reproduzam o capital, sobretudo, pela ênfase que o
capitalismo dá ao estímulo do consumo. Assim, sendo, não estaria esta categoria de
trabalho em sintonia com a dignidade da pessoa humana; pelo contrário, o sistema
sutilmente faz com que os trabalhadores-objetos se curvem a essa sistemática.
Nesse estado de arte, é visível que o Direito do Trabalho não tutela o bem
maior do trabalhador, a saber, sua dignidade. O Estado alimenta essa alienação ao
restringir à proteção desses trabalhadores pela via de uma forma específica de
labor.
Além dessa percepção, sustenta Genro430, uma crise no Direito do Trabalho
nomeada da autenticidade, do crescimento, da transformação, da orientação e da
razão.
A crise de autenticidade tem seu núcleo na adoção de modelos legais
inadequados com o consequente descumprimento de suas normas. A crise de
crescimento, por seu turno, se estabelece em função do atraso conceitual do Direito
do Trabalho perante a mudança de qualidade e do número de pessoas por ele
abrangidas. A crise de transformação e orientação se processam respectivamente
pela mudança crescente das próprias instituições laborais e pela ausência de um
vetor firme, da disciplina, perante a necessidade de planificar a economia.
428
GENRO, Tarso. Introdução à crítica do Direito do Trabalho.Porto Alegre: L & MP, 1979. p. 27.
GENRO, Tarso. Introdução à crítica do Direito do Trabalho.Porto Alegre: L & MP, 1979. p. 26
430
GENRO, Tarso Fernando citando RODRIGUEZ, Américo Plá. Contribuição à crítica do direito
coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese, p. 89.
429
185
Finalmente, a crise da razão de ser se estabelece em função da provisoriedade do
Direito do Trabalho, apontada por boa parte da doutrina.
Observa-se que é na perspectiva coletiva do Direito do Trabalho que esse
essas crises mais se intensificam, sobretudo, pela inacapacidade dos atores sociais
nele identificados terem condições de harmonizar “(...) a instabilidade social gerada
pelo desenvolvimento desigual da sociedade capitalista e pelo aguçamento das lutas
de classes que se dá na base do desenvolvimento”431.
A ação dos atores envolvidos, na perspectiva coletiva do Direito do Trabalho,
sofreria efeitos variados a depender da “(...) estabilidade política e social no
processo de transferência de “mais-valia”, oriunda dos países dependentes”432.
Nessa moldura, haveria uma vida minimamente digna para os trabalhadores
vinculados por um elo de subordinação jurídica nesses espaços. De um outro lado,
nos territórios onde essa massa de trabalhadores sofressem mais intensamente a
exploração do capital, a consequência imediata seria um ambiente a ela mais hostil,
no tocante a distribuição de renda e perda da força necessária para inibir tais efeitos.
Nas palavras de Genro, “(...) a estrutura jurídica do Estado é insuficiente para mediar
tais conflitos que possam explodir, e explodem frequentemente, como crises de
legitimidade do próprio Estado433.
Propõe então, para a minimização do problema, a estruturação de um novo
Estado decorrente de uma revolução social, para que a feição coletiva do Direito do
Trabalho possa se constituir “(...) em um direito da classe trabalhadora e para classe
trabalhadora e com harmonia relativa com o Estado”434.
431
GENRO, Tarso Fernando. Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese,
p. 89.
432
GENRO, Tarso Fernando.Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese.
p. 89.
433
GENRO, Tarso Fernando.Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese.
p. 90.
434
GENRO, Tarso Fernando. Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo:
Sintese. p. 96.
186
Recomenda também que é necessário ficar atento ao momento que a norma
instituída não mais atenda a sua finalidade e assim a praxis faça impelir o Direito à
frente. Afirma que:
Trata-se, então, de rebelar-se contra a estratificação alienada através do
toque humano do sujeito, na norma, apanhando o Direito como movimento
e não como instituição petrificada. Esse toque do intérprete, como praxis,
compreende a norma como momento particular do direito e não como mera
representação de um fato singular, no sentiddo que ela passa a representar,
na conjuntura histórica concreta, também um processo de criação do Direito
que perde – alí – a singularidade, a referência a um caso concreto, mas
transforma-se em particularidade que pode abranger toda a experiência
humana análoga, encaminhando-se para uma nova universalidade435
Já em 1978, Paulon436, declarava que a estrutura sindical da época tinha
feição antidemocrática e que era necessário uma ação dos afetados, para que os
poderes instituídos fossem forçados a tomar uma posição inversa aos interesses da
‘burguesia’.
Entendia ele que o sidicalismo, tal como proposto na norma jurídica, não
revelava o ideal de justiça. uma vez “(...) que a legislação brasileira longe está de
garantir um mínimo de liberdade sindical, porque institui normas impositivas de
caráter autoritário, intervencionista e antidemocrático”437.
Esse discurso nasceu da imposição da unicidade sindical438, da contribuição
sindical obrigatória, da autorização prévia para reconhecimento do sindicato, do
enquadramento sindical prévio, da intervenção no Poder Executivo no sindicato,
entre outros fatores que inviabilizavam uma ação política para a classe trabalhadora,
com consequente desvalorização do social, em fazer do econômico; do desequilíbrio
entre trabalho e capital na negociação direta e outros efeitos que inviabilizavam a
435
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do traalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr,
1985. p.85.
436
PAULON, Carlos Artur. Direito alternativo do trabalho. São Paulo: LTr, 1984.
437
PAULON, Carlos Artur. Direito alternativo do trabalho. São Paulo: LTr, 1984. p. 109.
438
Mesmo na Carta de 1988, há uma contradição quanto ao princípio da autonomia sindical em
virtude da imperativide do Estado no tocante a escolha de um único sindicato representativo. É
importante assinalar que, ainda que a Constituição da República estabelecesse o pluralismo sindical,
não restaria evidenciado a autonomia sindical plena, em virtude dessa não restar materializada a
partir de uma decisão dos próprios atores sociais e sim do Estado.
187
materialização dos trabalhadores enquanto sujeitos de direito, pela insubsistência da
força de seus atores.
Dentro do sistema trabalhista clássico já era patente a necessidade de
movimentos libertários, para fazer valer as liberdades sindicais439, seja em sua
perspectiva concreta ou formal. Na primeira hipótese, seu estabelecimento
relacionava-se com a organização dos trabalhodores e suas ações políticas,
portanto, de feição metajurídica. Na segunda percepção, o jurídico se apresentava
antidemocrático porque o formato da lei não propiciava as liberdades sindicais
concretas em face de sua natureza reacionária.
Afirmou Paulon
(...) que a norma jurídica não determina os fatos sociais e é insuficiente para
tornar justa uma sociedade. A ideologia burguesa, quando procura confundir
as noções de direito e de justiça o faz como se a norma jurídica do Estado
burguês, através do tempo, desembocasse numa sociedade justa e
igualitária (visão positivista).
Se, na década de 70 do século XX, já era latente essa compreensão e o
desemprego estrututal ainda não tinha se instalado, com maior vigor deverá agora
se apresentar esse olhar crítico para que possa haver proteção aos novos sujeitos
do mundo do trabalho. Neste contexto, o Direito do Trabalho deve ser reelaborado,
para permitir a ampliação das liberdades sindicais e possibilitar a incorporação de
novos sujeiros sociais oriundos do novo e complexo mundo do trabalho.
Segundo Pressburger, quando o Direito do Trabalho surgiu, tinha por
finalidade “(...) um direito de conquistas sociais, e nesse sentido como uma
legislação de classe”440. Contudo, o autor põe em dúvida a manutenção dessa
finalidade duzentos anos após o seu surgimento. Justifica a sua afirmação, a partir
439
A expressão liberdade sindical é equivocada, uma vez que esta peculiaridade do Direito Sindical é
multipla e não una. As liberdades sindicais, tal como propõe Mascaro, “(...) são fruto da luta do
movimento sindical contra a opressão do Estado, para conseguir o seu reconhecimento e autonomia
perante o poder público”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical.2. ed. São
Paulo: LTr, 2000. p. 139)..
440
PRESSBURGER, T. Miguel. Direito do trabalho, um direito tutelar? In: CARVALHO, Amilton B. de
(org.). Revista de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1993, nº 2, p. 181.
188
de duas premissas: a primeira centrada na contradição existente entre o movimento
sindical e seu confronto com as exigências e suas ações somadas às estratégias
para uma transformação socialista. E o segundo argumento, perpassa o pensamento
crítico posto pelos juristas em relação à matéria.
Para que o ser humano possa ser detentor da propridade, liberdade e ter
autonomia há, segundo ele, um requisito indispensável para essa aquisições: tem
que ostentar a qualidade de sujeito de direito, para figurar nas relações jurídicas.
Nesse cenário, o tema autonomia da vontade não passa de uma ficção
jurídica, na medida em que, no âmbito das relações de trabalho existe uma flagrante
assimetria entre os sujeitos desta mesma relação – o empregador, que admite,
assalatia e dirige a prestação de serviço; o empregado, que fica àquele jurídica,
econômica e psicologicamente subordinado.
Assim, segundo Pressburger
Nas relações capitalistas foi produzida uma revolução: a mercadoria força
de trabalho aparece no mercado trazida por seu alienante, o trabalhador, e
buscada por seu adquirente, o capitalista. Ambos, portanto, têm de ser
sujeitos de Direito – vale dizer proprietários livres, iguais e movidos pela
autonomia de suas vontades – para que na esfera da circulação se realize o
contrato que na esfera da produção vai operar seus efeitos: a reprodução
do capital.
Desta maneira, em sintonia com Genro, declara que a disciplina Direito do
Trabalho legaliza a exploração e deixa anestesiada a classe operária. Desprestigia,
por consequência, a questão social em seu viés político, reduzindo-a à luta
reinvidicativa. A lógica seria uma atuação inversa do Direito: ações políticas derivam
utilidades necessárias para uma vida digna, porém ações decorrentes de políticas
reinvidicativas não produz o mesmo efeito, pois alimenta à alienação dos
trabalhadores. Como efeito, o Direito do Trabalho não só deixa de cumprir o seu
papel, mas abastece o próprio capital.
189
Ao investigar Melhado os fundamentos do poder das relações entre capital e
trabalho441 afirma que há uma rede dinâmica, complexa, permeada pela dialética,
cujos fundamentos encontram-se plasmados na própria relação jurídica de emprego.
Assim, considerando que a natureza jurídica dessa relação encontra-se
plasmada em um contrato, a temática relativa ao poder empregatício e os deveres
do empregado, apenas serão compreendidos mediante a observação do conteúdo
desse contrato – a compra e venda da força de trabalho.
Essa concepção, apesar de rechaçada pela doutrina clássica, se justifica pelo
fato do trabalhador alienar
(...) sua capacidade de trabalho como mercadoria – caracterizado um
elemento subjetivo específico: a intencionalidade da conduta do capitalista
que adquire a mercadoria força de trabalho para destiná-la a ampliação do
442
capital, que por seu turno não é outra coisa senão trabalho objetivado .
Sendo assim, o salário é produzido pelo próprio empregado, por ele ser o
produtor das riquezas. Sua energia é expropriada pelo empregador capitalista que,
de fato retém, quase na totalidade, o resultado da força de trabalho do empregado.
Com isso se gera um ciclo de dependência entre esses atores. Considera a
dominação social nela existente caracterizada pela
(...) predisposição racional e subjetiva ao acatamento, dando à relação de
autoridade e sujeição um sentido de legitimidade lastrada sobretudo em um
sistema disciplinar no qual a subordinação é preordenada e admitida
443
imediata e previsivelmente por uma coletividade de trabalhadores .
O domínio do capital decorre de uma racionalidade contratual, de forma que o
capitalista toma para si a energia oriunda da força de trabalho do empregado e, em
contrapartida, devolve-a, em parte, sob a forma de salário. Ciclo permanente, em
que domina, exterioriza e é legitimada por meio do contrato.
441
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003.
442
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 215.
443
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 216.
190
O atributo de poder conferido ao capitalista tem seu pilar na compra e venda
da capacidade de trabalho. Explica Melhado que
Ao alienar sua capacidade de trabalho o operário é subsumido
materialmente ao modo de produção capitalista e o trabalho morto passa a
exercer seu domínio sobre o trabalho vivo. O trabalho passa a exercer seus
movimentos controlados pela maquinaria e é subordinado – como peça,
444
como elemento entranhado – à dinâmica de interação coletiva .
Pelo fato daquele que aliena sua força de trabalho não perceber, em troca,
coisa diversa daquela oriunda da sua própria força de trabalho - materializado no
salário -, verifica-se um desequilíbrio que atenta contra própria qualidade de ‘sujeito’
do empregado e que, só pela luta política, poderá ser resolvido. Finaliza seu trabalho
afirmando que “(...) a relação de poder entre capital e trabalho, tal como configurada,
é um fenômeno dotado, próprio do modo de produção capitalista, e que será como
ele um dia superado445
444
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 216.
445
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 217.
191
CAPÍTULO 08 - A DOUTRINA CRÍTICA DO DIREITO DO TRABALHO NO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFPE: PARA UMA NOVA
CONCEPÇÃO SOBRE AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO, NO
CONTEXTO DAS TEORIAS DOS MOVIMENTOS SOCIAIS.
8.1 Objetivos do Capítulo
O professor Everaldo Gaspar Lopes de Andrade promoveu um verdadeiro
corte epistemológico, quando propôs, a partir de uma nova pauta hermenêutica e
outras bases teórico-filosóficas, reconfigurar os fundamentos do Direito do Trabalho.
Segundo ele, os fundamentos tradicionais deste ramo do conhecimento
jurídico foram elaborados há mais de cem anos e vem sendo incessantemente
reproduzidos, especialmente nos manuais, sem que as suas estruturas tenham sido
problematizadas e, muito menos reelaboradas, ao longo dessas etapas históricas.
Se toda ciência procura se apropriar do seu objeto, afirma que o objeto do
Direito do Trabalho passou a ser o trabalho subordinado. Segundo a teoria jurídicotrabalhista clássica, antes havia o trabalho escravo/servil; com o advento da
modernidade; o trabalho livre/subordinado. Como entende, por outro lado, que toda
ciência evolui, a partir do binômio confirmação/refutabilidade, procura problematizar
este objeto, o trabalho livre/subordinado – que passa a chamar de trabalho vendido,
comprado, separado da vida – para, em seguida, demonstrar que não é possível
manter esta modalidade de trabalho como objeto do Direito do Trabalho, por duas
razões: a) em virtude do desemprego estrutural, das metamorfoses sofridas no
mundo do trabalho e das inúmeras possibilidades de trabalho e rendas surgidas na
Sociedade Pós-industrial o trabalho livre/subordinado deixou de ser o ethos
da
convivência das pessoas em sociedade e a priori das teorizações, no campo das
chamadas ciências sociais ou culturais; b) teria que deixar ser também porque a
subordinação da força do trabalho ao capital - que se traduz na compra e venda
desta mesma força de trabalho e se materializada por meio de um salário - não se
compatibiliza com a sua dimensão e constituição ontológicas, que possam
apreender o ser da própria existência humana como um todo, a sua essência, e
192
promova, como disse Marcuse, a sua realização plena e livre no seu mundo
histórico”446.
Como o Direito do Trabalho se instituiu a partir de dois troncos ou dois
modelos de relações de trabalho – as relações individuais e as relações coletivas -,
procurou redefinir este ramo do Direito tendo também como um dos pressupostos o
desencadeamento de uma verdadeira inversão de perspectivas: a supremacia das
relações coletivas ou sindicais sobre as relações individuais de trabalho, que põe em
relevo, por isso, a prevalência do Direito Sindical sobre o Direito Individual de
Trabalho. Uma posição epistemológica relevante, na medida em que este ramo do
Direito surge das lutas de classe, dos movimentos coletivos, emancipatórios. Apesar
desta relevância, os estudos e manuais de Direito do Trabalho continuam
privilegiando o Direito Individual em detrimento do Direito Sindical ou Coletivo do
Trabalho.
A redefinição teórico-filosófica empreendida pelo aludido professor teve um
impacto direto na produção acadêmica que vem sendo desenvolvida no Programa
de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, alcança
aqueles dois troncos do Direito do Trabalho e vem promovendo uma verdadeira
ruptura, no que diz respeito aos seus fundamentos.
Cada pesquisador tem, até agora, escolhido um dos temas que envolvem os
chamados altos estudos deste ramo do conhecimento jurídico e que aparecem na
primeira parte dos livros, sobretudo nos manuais, com o título: Direito do Trabalho:
história da formação operária, conceito, denominação, natureza jurídica, princípios,
fontes, eficácia da norma trabalhista no espaço, relações do Direito do Trabalho com
os demais ramos do direito e com a ciência, em geral, etc.
Eis os objetivos do presente capítulo: demonstrar os fundamentos de ruptura
do objeto do Direito do Trabalho, a aplicação da Teoria Crítica em temas diversos de
446
MARCUSE, Herbert. apud ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade. (2012). O direito do
trabalho na filosofia e na teoria social crítica: os sentidos do trabalho subordinado na cultura e no
poder das organizações. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 78, n. 3 julho/set 2012, p. 61.
193
Direito do Trabalho, no PPGD da UFPE, além da demonstração de uma nova
concepção das fontes no subsistema jurídico trabalhista.
8.2 A Ruptura do Objeto do Direito do Trabalho. As Consequências Para a
Redefinição dos Seus Fundamentos.
A partir daquela problematização, refutação e redefinição do objeto do Direito
do Trabalho, é possível identificar dissertações e teses que prosseguem esta
perspectiva gnosiológica, ao dedicar-se a cada um daqueles fundamentos.
A dissertação defendida pela Professora Isabele D’Ângelo447, talvez seja o
primeiro estudo acadêmico destinado a problematizar, refutar e apresentar, a partir
das pautas hermenêuticas e dos fundamentos teórico-filosóficos disponibilizados
pelo professor Everaldo Gaspar Andrade, uma versão mais abrangente sobre os
tipos ou modelos de trabalho que devem integrar o objeto deste ramo do
conhecimento jurídico. A aludida autora percorre desde a filosofia clássica à filosofia
contemporânea; perpassa a sociologia clássica – de Marx, Weber, Durkheim – até
chegar à economia do trabalho, à sociologia do trabalho e, finalmente, a teoria
organizacional crítica, que se contrapõe à teoria organizacional conservadora.
Procura, em resumo, demonstrar que, desde a sociologia clássica – e não só
em Marx – a modernidade instituiu um modelo de sociedade civil, a partir do trabalho
subordinado, ou seja, uma sociedade marcadamente militarizada.448 Para isso,
transformou ideologicamente o trabalho propriamente livre como sinônimo da
vagabundagem e previsto na lei penal como crime. Segundo Mészáros, a economia
447
D’ANGELO, Isabele Bandeira de Moraes. A subordinação da força de trabalho ao capital: para
ampliar os cânones da proteção e o objeto do Direito do Trabalho, a partir da economia social ou
solidária. Recife. Nº de fls.188. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em
Direito da Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.
448
Segundo Richard Sennett (2006), deve-se a Marx Weber a militarização da sociedade civil, a patir
do final do século XIX. Já, em Durkheim, segundo André Gorz, é possível ver, naquela autor, a não
existência de uma colaboração autoregulada: “ali onde, na realidade, há uma organização de tipo
militar, por pré-recortes de tarefas complementares. .GORZ, André. Metamorfoses do
Trabalho:.crítica à razão econômica. São Paulo: Annablume, 2007, p. 49. SENNETT, Richard. A
cultura do novo capitalismo. São Paulo: Record, 2006.
194
política clássica e o Estado Liberal não ver o trabalhador “como homem, no seu
tempo livre de trabalho, mas deixa, antes, essa consideração, para a justiça criminal,
os médicos, a religião, as tabelas estatísticas, a política e o curador da miséria
social”449.
A citada professora, para redefinir o objeto do Direito do Trabalho, elege como
prioritário, o trabalho que decorre da Economia Social ou Solidária, nela incluindo a
chamada Economia da Cultura.
Já o professor Marcos Calheiros.450 , a partir de uma cartografia detalhada e
que levanta os diversos caminhos da doutrina clássica acerca do tema princípios,
procura enquadrá-lo dentro desta nova perspectiva, ou seja: enquanto fundamento
de validade do Direito do Trabalho – e não como experiência legislativa ou
dogmática -; preenche uma reconhecida lacuna e, ao fazê-lo, destaca as relações
sindicais ou coletivas sobre as relações individuais.
Outro tema que integra, sobretudo nos manuais, os fundamentos deste ramo
do conhecimento, mas que também é negligenciado pela doutrina clássica é o que
se refere à eficácia da norma trabalhista no espaço. A professora Talita Rodrigues
Mendonça451, ao enfrentar o processo chamado de complexificação das relações de
trabalho, que se estabelece nas zonas fronteiriças e por meio da tecnologia da
informação e da comunicação, procura demonstrar que as mesmas provocam, a
partir do neocolonialismo e dos apartheids, explorações e patologias sociais ainda
mais graves, sem que o Direito do Trabalho clássico deles se ocupem. De modo
semelhante caminha a professora Clara Bernades Pereira, quando parte desta
mesma preocupação e para dizer que a União Europeia ou o Mercosul, tendo
sempre uma visão do alto, seguem também os pressupostos tradicionais, na medida
em que não põem em relevo os novos movimentos sociais libertários, como ponto de
449
MESZÁROS, Isteván. Teoria da alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006, p. 135.135.
SIQUEIRA, Marcos Antônio Calheiros de. A sistematização dos princípios de direito do trabalho e a
reelaboração do seu princípio protetor: para uma análise crítica da “flexigurança”. Dissertação
(Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
451
MENDONÇA, Talita Rodrigues. A eficácia espacial das normas trabalhistas no contexto da
doutrina clássica: para uma reconfiguração teórico-dogmática, em face das relações individuais e
450
195
partida para redefinir legislativamente a dogmática que prevalece. Sem uma
redefinição do objeto deste campo do conhecimento jurídico, também não é possível
enfrentar, de maneira adequada e academicamente temas tão relevantes.
Pereira452 , amparada na teoria crítica, faz uma relação dos movimentos
migratórios no contexto do nomandismo pós-moderno e das teorias dos movimentos
sociais para reconhecer estes trabalhadores como categoria integrante da nova
morfologia do trabalho e das lutas emancipatórias.
Demonstra que o paradigma teórico prevalecente, que disciplina a livre
circulação de trabalhadores, tem seus fundamentos em descompasso com a nova
sociedade do trabalho. Isto porque o seu formato leva em conta somente aqueles
trabalhadores vinculados a uma relação jurídica de emprego. Desta maneira, exclui
a maioria, - os clandestinos. Assim, o estado de arte revela que aquele modelo está
desatrelado dos movimentos sociais contra-hegemônicos que se somado à velha
estrutura não conferiria um escudo protetivo a todos os trabalhadores. Assim
sendo,”(...) não tem vínculos com a exploração do trabalho fruto das diversas formas
de imigração registradas ao longo da história”.453.
Pereira, citando Antônio Cruz, ainda chama atenção para a sociologia do
novo sindicalismo que tem sua matriz na articulação pautada nos “(...) processos
sociais e expressão de linguagem, entre estrutura e sobrestrutura sociais, entre a
leitura reflexiva e a ação refratada dos agentes sobre a realidade, entre janela e
paisagem, entre movimento subjetivo pelo objetivo objetivado do sujeito”454 .
coletiva de trabalho supra-estatais. . Nº de fls. 179. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de
Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2013.
452
PEREIRA, Maria Clara Bernades.A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2011.
453
PEREIRA, Maria Clara Bernades.A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 109.
454
CRUZ, Antônio. A janela estilhaçada: a crise do discurso do novo sindicalismo. Petrópolis, RJ:
Vozes, 2000. p. 185.
196
Desta forma, restam prejudicadas as ações para desmantelar o fenômeno da
colonização que, segundo Alfredo Bosi, “(...) é um projeto totalizante cujas forças
motrizes poderão sempre buscar-se no nível do colo: ocupar um novo chão, explorar
os seus bens, submeter os seus naturais”455 .
Explica ainda que, na visão Mike Davis, “(...) o colonialismo é sinônimo de
imperialismo, que, simultaneamente, instauraram uma divisão da humanidade –
entre Primeiro Mundo e Terceiro Mundo; entre os que têm e os que não têm – e
provocaram aquilo que passou a chamar de holocaustos coloniais”456.
Nesse contexto, explica que, na atualidade, os nomadismos contemporâneos
foram caracterizados, em face das crises do sindicalismo, com consequente
diminuição de seu potencial protetor, na defesa dos direitos e interesses dos
trabalhadores, somado aos (...) programas de demissões voluntárias e cortes
voluntários de salários, aliados à fragmentação do mundo, tornando anacrônicos os
movimentos trabalhistas nacionais”457.
Com esse cenário,
Os locais de produção são móveis demais e as técnicas de gestão flexíveis
demais, para que a ação trabalhista seja eficaz. Se os trabalhadores em
uma região resistem às exigências corporativas, uma fonte de mão-de-obra
alternativa é rapidamente encontrada. A transferência das fábricas Dupont e
da General Motors para o México, por exemplo, demonstra esta habilidade
nômade. Como colônia fonte de mão-de-obra, o México também permite a
redução dos custos unitários, eliminando os ‘padrões salariais’ de Primeiro
Mundo e os direitos trabalhistas. O preço da velocidade do mundo
corporativo é pago pela intensificação da exploração. A sustentada
fragmentação do tempo e do espaço faz com que isso seja possível. O
tamanho e o desespero da mão-de-obra do Terceiro Mundo, em conjunto
com sistemas políticos cúmplices, deixam as classes trabalhadoras
organizadas sem base a partir da qual possam barganhar458.
455
BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 15.
DAVIS, Mike apud PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores
noâmbito da Comunidade Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista
tradicional centrada no trabalho subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado
(2011). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 110.
457
PEREIRA, Maria Clara Bernades.A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
458
CRITICAL ART ENSEMBLE. Distúrbios eletrônicos. São Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2001. p.
30.
456
197
Com a exploração do trabalho para além do território de origem a
contraposição a esse poder deve seguir os mesmos espaços. Explica que “(...) as
formas de resistência devem se dar a partir do ciberespaço e não do espaço físico,
quebrando, deste modo, o comando e o controle da autoridade eletrônica”459
460
,
aliada “(...) a necessidade de conscientizar os que estão fora das atividades
tecnológicas ou do ciberespaço”461.
Em linha de conclusão e invocando o Relatório da Comissão Mundial de
Cultura e Desenvolvimento afirma
O que se está vivenciado, em termos de exploração do trabalhador
imigrante é um verdadeiro apartheid social, que se manifesta,(...), em
discriminação, segregação e exclusão baseados em características
culturais. Quando isso acontece, “deve-se utilizar uma poderosa pressão
internacional para denunciar e punir tais práticas, incluindo todas as formas
de racismo, a perseguição em razão de convicções pessoais e os atentados
à liberdade individual”462.
Para inviabilizar essa exploração entende que essa proposta protetiva, aposta
pela concepção teórico-dogmática tradicional, terá que ser redefinida no momento
em que os novos movimentos sociais e o novo internacionalismo operário “(...)
possam se tornar os pressupostos de novas teorizações no âmbito do Direito do
Trabalho e, mais especificamente, do Direito Internacional e Comunitário do
Trabalho”463.
459
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
460
Explica Pereira que a doutrina rejeita a força dos cibertrabalhadores sob o argumento de que eles
não teria legitimidade para proposições de ações contra-hegemônicas tendo em vista não reunirem
um número suficiente de membros para promover o desmantelamento na forma de atuar da nova
burguesia.
461
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
462
PÉREZ CUÉLLAR, Javier (Org.) Nossa Diversidade Criadora: Relatório da Comissão Mundial de
Cultura e Desenvolvimento. Campinas: Papirus, 1987. p. 70.
463
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
198
8.3 A Inversão na Perspectiva. A Prevalência das Relações Sindicais sobre as
Relações Individuais.
Andrade, ao inverter gnosiologicamente a perspectiva do Direito do Trabalho,
como já ficou evidenciado, pôs em relevo as relações sindicais sobre as relações
individuais. Não é por acaso que, quando traça os seus princípios, aponta, como
primeiro, o Princípio das Relações Sindicais sobre as Relações Individuais de
Trabalho e, como último, o Princípio da Prevalência do Processo Negocial de
Formação da Norma sobre o Processo Estatal Dentro de uma Comunidade Real de
Comunicação464.
Seguindo o rastro desta nova proposição teórica, eis alguns trabalhos
acadêmicos que põem em relevo as relações sindicais, a partir da memória histórica
deste ramo do Direito. Para seguir uma ordem didática, tenha-se, em primeiro lugar,
a dissertação de mestrado defendia pela professora Emanuelle Costa.
Segundo a aludida professora uma proposição teórica consistente sobre o
sindicato e o sindicalismo impõe o reconhecimento segundo o qual o Direito do
Trabalho surgiu de ajuntamento coletivo, um fenômeno impressionante para a teoria
social, porque surgido no esplendor do individualismo típico do Estado e da filosofia
liberais. Fenômeno que conseguiu estabelecer o ajuntamento da classe operária e
permitir que a mesma pudesse desenvolver duas modalidades de lutas coletivas:
uma luta que se travava no interior das organizações produtivas e que se dirigia à
melhoria das condições de vida e de trabalho; outra, de natureza políticoemancipatória, que propunha a abolir a exploração da força do trabalho pelo capital,
tal como proposto detalhadamente, no capítulo 5 deste trabalho.
Segundo a aludida professora, os estudos voltados para o Direito Sindical,
além de serem superficiais, deixam de lado estas lutas emancipatórias e, por isso,
dão preferência aos estudos voltados para o modelo sindical reformista ou
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 122.
464
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Princípios de direito do trabalho – fundamentos –
fundamentos teóricos-filosóficos. São Paulo: LTR, 2008. p. 175-236.
199
reivindicativo. Logo, deixa de lado, as lutas que estão sendo desencadeadas e
travadas em várias partes e regiões do planeta e que têm uma natureza libertária,
emancipatória.
Costa465 ao propor um novo formato para o sindicalismo no século XXI faz
uma abordagem inédita demonstrando o descompasso entre sua estrutura, tal como
configurada pela doutrina da OIT e a dogmática jurídica e a realidade do mundo do
trabalho no pós-industrialismo. Entende ela que as lutas operarias contemporâneas
não podem estar dissociadas dos movimentos sociais. E mais:
Muito embora se possa constatar uma rica e imprescindível bibliografia
disponibilizada pelo vasto universo da chamada teoria social crítica filósofos, historiadores, economistas, sociólogos, assistentes sociais,
antropólogos, educadores, geógrafos, dentre outros – que, ao abordarem as
crises sistêmicas contemporâneas, fazem expressa referência ao mundo do
trabalho e aos movimentos coletivos libertários, a doutrina jurídica que tem
dado pouca atenção a esses estudos, diagnósticos e propostas. Por isso,
torna-se uma análise feita de cima e por fora dos fenômenos sociais, dos
conflitos e das patologias deles decorrentes. Tornam-se análises e
propostas que, por não terem esta visão interdisciplinar, se encontram, no
466
mínimo, desfocadas da realidade .
Para tanto, não é possível compreender o sindicato e o sindicalismo sem
aglutinar às lutas operárias aos novos movimentos sociais. Do contrário, a teoria
jurídico-trabalhista não se sustentará, pois, encontrar-se-á afastada das demais
áreas do conhecimento e requer a necessidade da interdisciplinariedade; no caso
concreto estudado por Costa, a efetividade da ação sindical na contemporaneidade.
Sobre essa premissa Costa inovou o conceito de sindicato declarando que, na
pós-modernidade, deverá o mesmo ser concebido como
Entidade que tem como objetivo reunir e organizar politicamente a classe
trabalhadora, instituir laços de união entre a mesma, estabelecer
estratégias e articulações dirigidas ao enfrentamento e à solução dos
conflitos individuais e coletivos de trabalho, objetivando finalmente a
465
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012).
Recife, 2012.
466
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O
Jurídico-trabalhista
clássica: Para uma
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012).
Recife, 2011. p. 112.
Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
reconfiguração
teórico-dogmática
dos
seus
Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
200
emancipação social, a partir da eliminação dos antagonismos sociais frutos
da subordinação da força do trabalho ao capital.
Esta reconfiguração tem, por outro lado, implicações nos modos de
resistência operária e passa a integrar os estudos sobre a Greve e as Liberdades
Sindicais, para que eles possam ir além da dogmática jurídica, da doutrina
sedimenta e difundida pela Organização Internacional do Trabalho. São, portanto, os
estudos lançados pela Professora Fernanda Barreto Lira e o autor deste trabalho.
Afirma Lira que a greve – movimento social emancipador – provoca o
nascimento de diversas formas de expressão do direito, tais como, o acordo coletivo
de trabalho, a convenção coletiva de trabalho e na experiência brasileira, apesar de
mitigada pelos efeitos da EC 45/04, a própria sentença normativa467.
Nesse contexto, questiona o seguinte:
Com o esfacelamento do mundo do trabalho subordinado, faz sentido falarse em greve, enquanto elemento catalisador dos movimentos sociais
dirigidos para a ruptura com o modelo capitalista de Estado ou sua
reconstituição? Já que a classe que vive do trabalho formal está em minoria,
quais seriam os entes coletivos não-obreiros passíveis de integrar essa
nova constelação de insurgentes a partir da greve? Seria possível agregar
468
todas essas forças coletivas heterogêneas em torno de um mesmo ideal? .
De fato, considerando os postulados por ela levantados, a greve só vem
atender a sua finalidade, na atual sociedade, quando se leva em conta o contraponto
entre a força do capitalismo financeiro e todos que desejam viver a partir do trabalho
Assim, a autora considera que para reconstrução desse instituto faz-se
necessário compreender-se que o agir coletivo deverá fazer ressurgir o viés político
da greve, e somente assim, esse movimento terá força contra os efeitos do discurso
neoliberal e a globalização excludente. Ressalta também a necessidade de
conscientização dos afetados de que “(...) a força do capitalismo hegemônico é
global, enquanto a luta coletiva deverá estabelecer-se nos terrenos locais,
467
É que o constituinte ordinário estabeleceu como condição para o estabelecimento do dissídio
coletivo o comum acordo. Considerando que os interesses das partes são diametralmente opostos
certamente haverá uma redução deste instrumento normativo como forma reguladora do dever-ser de
categorias.
468
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 151.
201
transnacionais e globais”469. Acentua, ainda, a necessidade de apliação desse
movimento de caráter político para outros sujeitos que não estejam sob o a relação
jurídica subordinada de emprego, sobretudo, porque constituem as minorias. Essas
balizas levarão dessa maneira a formação de instrumentos normativos em busca do
consenso, prestigiando a cidadania e se sobrepondo aos modos tradicionais de
elaboração das normas jurídicas.
Hardt e Negri ao manifestar-se a respeito da força das multidões enfatizam o
canal para a retomada da consciência política, apontando o seguinte:
(...) como as ações das multidões se tornam políticas? De que maneira ela
organiza e concentra suas energias contra a represão e as incessantes
segmentações territoriais do Império? A única resposta que podemos dar a
essas perguntas é a ação da multidão se se torna política sobretudo quando
começa a fazer face diretamente, e com a consciência adequada, às
operações repressivas centrais do Império. É questão de reconhecer e dar a
combatibidade às iniciativas imperiais e não lhes permitir que restabeleçam
a ordem continuamente; é questão de contrariar e subverter os limites e
segmentação impostas à nova força coletiva de trabalho; é questão de
reunir esses instrumentos de resistência e empunhá-los de acordo contra os
470
centros nervosos do comando imperial (...) .
Santos
também
enfrenta
a
questão
fazendo
alusão
a
um
novo
internacionalismo operário, ao declarar que tem como característica “(...) uma forma,
entre outras, de globalização contra-hegemônica, cujo sucesso parece depender
cada vez mais das coligações com outros autores e das articulações com outras
lutas emancipatórias noutros campos sociais”471.
Invocando essa nova realidade, defende Lira uma nova fotografia para a
greve apontando que seus efeitos provocarão a “(...) retomada da organização
coletiva dos trabalhadores – em todas as suas dimensões e diversidades -, para
consolidar uma luta contemporânea – interna e externa – contra a globalização
excludente”472 .
469
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 152.
HARDT, Michael, NEGRI, Antônio. Império. Rio de Janeiro: Record, 2005. p.423-427.
471
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.) Trabalhar o mundo:o caminho do novo internacionalismo
operário. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira, 2005. p. 55.
472
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008, p. 155.
470
202
A dissertação de mestrado defendida pelo autor deste trabalho, constatou
uma nova forma de entender as liberdades sindicais e os atos antisindicais. Ao
considerar o cenário da sociedade pós-industrial, também foi declarado que o Direito
do Trabalho tem natureza distinta das demais áreas do sistema jurídico, assim como
foi oriundo do agir coletivo, - “(...) É fruto da vitória da social democracia, a partir do
embate desta doutrina com as doutrinas socialistas utópicas, marxistas e
anarquistas”473 .
Ainda foi observado que a forma jurídica instituída e consolidada no contexto
do Estado do Bem-estar Social revela o predomínio da doutrina em privilegiar as
relações jurídicas individuais sobre as sindicais. Tal fato foi claramente visualizado,
quando o estudo procurou mapear as perspectivas individual e coletiva no Direito do
Trabalho474.
O gráfico abaixo revela, com precisão, os dados objeto da pesquisa.
473
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
474
O resultado da pesquisa é o seguinte: na amostra alemã474, foram dedicadas quinhentos e uma
páginas ao Direito Individual do Trabalho e cento e noventa e três, ao Direito Sindical. A porção
argentina centrou-se no estudo do Direito Individual do Trabalho com duas mil cento e vinte e nove
páginas, em contraponto a mil duzentos e quarenta e nove páginas de Direito Sindical. As amostras
brasileiras474 somaram seis mil e vinte três páginas à pesquisa do Direito Individual do Trabalho e mil
novecentos e quarenta, ao Direito Sindical. Os dados espanhóis474 pesquisados revelaram seiscentos
e vinte e quatro páginas tratando de Direito Individual do Trabalho e trezentos e quarenta e três
referentes ao Direito Sindical. Na coleta francesa474, verificaram-se duzentos e sessenta e seis
páginas relacionadas ao Direito Individual do Trabalho e cento e dez páginas escritas de Direito
Sindical.
Na única amostra inglesa 474, observam-se quatrocentos e doze páginas referentes ao
Direito Individual do Trabalho e vinte e cinco páginas relacionadas ao Direito Sindical. Os escritos
italianos474 apresentaram mil quatrocentos e oitenta e sete páginas aplicadas ao Direito Individual do
Trabalho e trezentos e treze páginas, ao Direito Sindical. Finalmente, as amostras portuguesas 474
dedicaram quatrocentos e trinta e oito páginas ao Direito Individual do Trabalho e quinhentos e seis
páginas, ao Direito Sindical. Desta forma é emergencial uma mudança no estudo do Direito do
Trabalho, sobretudo, no Direito Sindical. VASCONCELOSFILHO, Oton de albuquerque. Liberdades
Sindicais e Atos Antisindicais. São Paulo: LTr, 2008.
203
GRÁFICO 21: Relação de Investigação Entre a Literatura de Direito Individual do Trabalho e do
Direito Sindical
O Direito do Trabalho necessita ganhar novos contornos, no âmbito do seu
tronco fundamental, o Direito Coletivo ou Sindical. É que o desgastado sindicalismo
prestigia a supremacia do próprio modelo de sociedade centrado no trabalho
dependente e no predomínio do sindicalismo de caráter reformista ou reivindicativo,
em prejuízo da sua tradicional concepção revolucionária.
Nesse contexto e considerando a quebra dos vínculos sociais que se
estabeleceram na sociedade industrial, é imprescindível desconstruir o modelo
sindical pautado no viés reinvidicativo “(...) porque a maioria da população
economicamente ativa está ou na informalidade, ou no desemprego, ou, ainda, na
condição de não empregável”475 .
Por consequência, há um desmantelamento do sindicalismo e do sindicato,
em todas as suas dimensões – organizacionais, nos seus modos de articulação e
nas suas concepções discursivas conduzindo-o à crise
(...) da desfiliação, da supremacia do setor serviços, da inclusão das novas
alternativas de trabalho e renda, da não inclusão no sindicalismo dos novos
movimentos sociais, além da crise decorrente do descompasso entre o
475
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
204
obreirismo industrial
476
discursivas .
e
as
novas
alternativas
comunicacionais
e
Apesar de tal fato, o modelo de liberdades sindicais e atos antisindicais
proposto pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) e da dogmática jurídica
estão voltadas à moderna sociedade do trabalho e ao sindicalismo reformista ou
reivindicativo, o que revela completa anacronia com a realidade social. Desta
maneira, desconstituído estão “(...) os velhos paradigmas, sobretudo, aquele que
sedimentou o trabalho subordinado como centro de referência do modo de vida em
sociedade”477.
O sindicalismo e o sindicato necessitam aliar-se com os novos movimentos
sociais que vêm se desencadeando no mundo inteiro e que transcendem a velha
centralidade do moderno mundo do trabalho, posto que suas estruturas se
encontram em desarmonia com as reais necessidades de um mundo que
transpassou seus conflitos da noção de território geográfico, para se mover
globalmente de forma a rejeitar uma concepção estrutural de caráter vertical e
burocrático.
As liberdades sindicais e os atos antisindicais ganham um contorno diverso,
fundamentado pela ciência social crítica, de forma a rejeitar a antiga concepção
estrutural do sindicalismo e abraçar as propostas que esta corrente de pensamento
contemporâneo apresenta na formatação do novo sindicalismo.
As propostas referidas no parágrafo anterior tem suas bases entre “(...) as
doutrinas políticas contemporâneas de todos os matizes e ideologias que vinculam o
sindicalismo contemporâneo a uma nova luta emancipatória e a um novo
internacionalismo operário”478, que só terá eficácia à medida em que houver uma
ação do movimento sindical articulada com outros movimentos sociais, entidades e
instituições, para combater a hegemonia do capitalismo global e excludente.
476
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
477
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
478
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008, p. 425-426.
205
Para que essa moldura se configure também será necessário a adoção de
mecanismos informacionais típicos da sociedade de redes e inclua o trabalho do
conhecimento ou do trabalho imaterial.
Nesse contexto, pautado nas argumentações acima declaradas, na sociedade
contemporânea, os atos antisindicais devem ser reconhecidos sob as seguintes
molduras:
A manutenção das velhas estruturas sindicais como atentatórias às
liberdades sindicais, a não adoção da tipologia das ações do novo
internacionalismo como atentatória às liberdades sindicais, a não adoção
das estratégias para o desenvolvimento dos direitos trabalhistas
internacionais como ato atentatório às liberdades sindicais, a não integração
do sindicalismo na Southern Iniciative On Globalisation And Trade Unions
Rights (SIGTUR) e outras articulações supranacionais e globais, como ato
atentatório às liberdades sindicais, a não inclusão dos excluídos e do
terceiro setor no movimento sindical como ato atentatório às liberdades
479
sindicais .
É importante assinalar que o estudo já havia constatado480 que a não adoção
de um perfil político-revolucionário para o novo sindicalismo constitui ato antisindical,
pelo simples fato de afrontar a sua finalidade - seja na defesa daqueles que
permanecem vinculados por um elo de subordinação jurídica, seja na tutela dos
excluídos, seja na proteção dos que desejam viver a partir de um trabalho livre.
Também porque toda essa massa de trabalhadores está destituída de proteção
social, notadamente, no aspecto referente a sua dignidade, uma vez que todos se
encontram distanciados do atributo fundamental de sustentabilidade do trabalho
humano que é reconhecer o ser humano como ‘sujeito de direito’ e não objeto
catalisador de lucros.
Uma vez restaurados tais pressupostos e ter os movimentos emancipatórios
como primordiais, aparecem também algumas propostas acadêmicas voltadas para
a prevalência do processo negocial sobre o processo estatal de produção de norma.
479
VASCONCELOS FILHO, Oton de albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008, p. 425-426.
480
VASCONCELOS FILHO, Oton de albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008. p. 87 e 121.
206
A pesquisa empreendida por Soares Filho é relevante para o Direito do
Trabalho à medida que propõe a tutela dos trabalhadores que circulam no Mercosul
“(...) a garantia, ao imigrante, de seus direitos trabalhistas e previdenciários
adquiridos no país de origem, bem como seu tratamento, pelo país de acolhida, em
condições iguais às dispensadas aos seus nacionais”481. Sua ênfase encontra-se no
fato do interesse econômico, no desenvolvimento desse mercado, não se sobrepor
aos interesses sociais.
Para atingir esse intento, propõe um processo de integração, com
consequente ação conjunta dos sindicatos, no âmbito espacial indicado, como forma
de fortalecer a força sindical e privilegiar a tutela dos interesses dos trabalhadores.
Defende a possibilidade de concretização de instrumentos normativos, sob a forma
da negociação coletiva, nesses mesmos espaços, sob o fundamento de que “(...) o
processo de integração assenta em condições homogêneas, seja de natureza
econômica, seja de natureza social e trabalhista, dentre outras, as quais propiciam
um tratamento tanto quanto possível uniforme”482. Para ele essa realidade
proporcionará a universalização dos direitos sociais em oposição aos interesses
econômicos, equilibrando a relação capital-trabalho.
As suas ideias seguem aquelas estruturadas e defendidas no aludido
programa, na medida em que também prognostica a universalização dos direitos
sociais e uma negociação coletiva supranacional, que se dará a partir de lutas que
serão instituídas em espaços que extrapolam os limites territoriais do Estado-nação.
Se se altera o quadro teórico-dogmático do Direito do Trabalho, altera-se,
também a perspectiva da Seguridade Social. Antes e no esplendor do Estado do
Bem-Estar Social e do Pleno Emprego, ela era instituída por meio das contribuições
de empregados e de empregadores. Na medida em que a maioria da população
economicamente ativa se encontra no trabalho clandestino ou desempregada,
481
SOARES FILHO, José. A negociação coletiva de trabalho supranacional no âmbito do merconsul –
uma visão crítico-prospectiva.Recife: Nossa Livraria, 2008. p. 251.
482
SOARES FILHO, José. A negociação coletiva de trabalho supranacional no âmbito do merconsul –
uma visão crítico-prospectiva.Recife: Nossa Livraria, 2008. p. 252.
207
desaparece a perspectiva de manutenção de um modelo de seguridade social
centrada naquela estrutura.
As pesquisas de Esteves objetivam buscar um modelo não estatal de proteção
social. Declara ela que esse amparo tem sua razão de ser na necessidade de se
manter a dignidade humana. Informa também que essa defesa, “(...) veio a ser
efetivamente forjada no estágio político do Estado Absolutista Monárquico”483, no
entanto, uma das marcas do século XIX, foi a insurgência coletiva dos operários, em
face da omissão estatal, no tocante à regulamentação das relações entre o capital e
o trabalho.
Esse agir coletivo forçou uma atuação estatal, no sentido de tutelar os
interesses da classe trabalhadora por meio de
(...) um sistema jurídico que pudesse amparar a classe trabalhadora contra
os infortúnios decorrentes do próprio trabalho – acidentes, doenças
profissionais e demais enfermidades -, e protege-lhe na velhice ou na
inatividade decorrente de lesões irreversíveis fruto do sistema de trabalho
484
instituído a partir da Revolução Industrial .
Contudo, com o fim do Estado de Bem-estar Social, este modelo de proteção
e seguridade social não mais atendia as necessidades dos novos sujeitos do mundo
do trabalho porque aquele padrão foi “(...) fruto de uma proposta para uma
sociedade estável, de tempo previsível, de larga duração e consequência de
contribuições simultâneas – de empregado e de empregador – que permitiam a sua
viabilidade e sustentabilidade”485, cenário que atinge todo globo, com evidência em
toda Europa.
483
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 184.
484
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 184.
485
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 184.
208
A crise estabeleceu uma nova alternativa para minimizar a previdência social,
por meio da criação de caixas de previdência, de natureza privada,”(...) como
alternativa concorrente ou substituidora daquele”486.
A imposição de um novo modelo estatal, nascido pelo discurso de Margareth
Thatcher487 e Ronald Reagan488 está centrado na ideologia neoliberal, que tem como
balizas a redução fiscal, controle de moeda, desregulamentação e privatização, que
realça o individualismo (novo liberalismo), em contraposição ao princípio da
solidariedade. Os efeitos se materializaram por meio de uma “(...) reestruturação
produtiva – reengenharia e enxugamento organizacional das empresas, que se
traduzem em precarização, desproletarização e em desemprego estrutural”489 . Nesse
contexto, Esteves informa que “(...) a lógica ultraliberal realça e fortalece o discurso
privatista, para conferir a supremacia da seguridade privada sobre a seguridade
pública”490 .
Apesar do novo modelo de Estado forçar a implementação da seguridade social
privada, esta não atendeu as necessidades das massas trabalhadores, porque sua
sustentação depende de contribuições perenes e de longo prazo. Esse pressuposto
torna-se impossível de ser atendido porque o
(...) capitalismo financeiro internacional e as grandes corporações
multinacionais detêm o domínio econômico e transitam por cima do Estado
Nação, sem que as suas astronômicas lucratividades sejam
convenientemente distribuídas nos espaços locais, não havendo solução
486
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 185.
487
“Não existe isso que se chama de sociedade. O que existe são os homens e as
mulheres”(Margareth Thacther)
488
“Enriqueçam-se! Que os ricos se façam mais ricos.Que os pobres se ponham a trabalhar, em lugar
de esperar do Estado todas essas ajudas e programas sociais! Quanto as necessidades elementares
dos mais desprotegidos e dos marginais, a caridade se ocupará deles! Esse não é assunto do
Estado.”(Ronald Reagan)
489
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 185.
490
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 185.
209
para as patologias sociais contemporâneas, sem uma re-definição desse
491
modelo econômico e político .
Assim, torna-se imprescindível a força dos movimentos sociais para, aglutinado
às demais ações coletivas e na condição de afetados, fazer preservar a dignidade
humana dos trabalhadores, à medida que faz resgatar o viés político-revolucionário
das multidões e atender as necessidades de uma sociedade permeada de variantes.
Foi sob essas balizas que Esteves invocando a teoria social crítica propõe a
implantação de um “(...) Programa de Renda Mínima garantida para todos, a partir
da taxação do capital improdutivo, a ser recolhido e distribuído equitativamente por
todas as regiões e estados e onde houver pobreza e miséria”492 para, a partir daí
garantir o direito à vida, tal como propõe Raventos493.
Uma última observação de Estevez é o impacto da Attac - Association pour la
Taxation des Transactions pour l'Aide aux Citoyens ("Associação pela Tributação
das Transações Financeiras para ajuda aos Cidadãos"). Declara ela que a ATTAC
foi criada “(...) como um movimento social global, a partir de uma organização que
tem como proposta principal a fixação de impostos sobre transações financeiras e
com a finalidade de criar um fundo de desenvolvimento e ajuda aos mais pobres e a
conter a especulação financeira”494.
A teoria social crítica parte de evidências empíricas e analíticas e, por isso, foi
capaz de identificar os movimentos emancipatórios e contra-hegemônicos que se
espalham por todo o planeta, tais como: Os Indignados – na Europa -; Ocupem Wall
491
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 186.
492
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 188.
493
“De todos los derechos, el primero es el de existir. Por lo tanto, la primera ley social es aquella que
garantiza a todos os miembros de la sociedad los medios para existir; todas las demás leyes están
subordinadas a esta ley social”. RAVENTÓS, D. El Derecho a la existencia. Barcelona: Ariel
Practicum, 1999. p. 17.
494
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 166.
210
Street – nos Estados Unidos, ambos com o propósito de denunciar os excessos do
mundo financeiro e "o poder corrosivo" exercido pelos grandes bancos sobre a
democracia. Movimentos que já haviam começado em Seattle, Gênova e
demonstram a força das multidões que lutam contra uma globalização pautada na
universalização dos direitos e por uma ética universal para governabilidade do
mundo.
Por fim, torna-se imprescindível incluir, dentre os trabalhos acadêmicos
voltados para as Relações Sindicais ou o Direito Sindical, aquele que trata
especificamente sobre os movimentos sociais emancipatórios que estão sendo
forjados no interior das tecnologias da informação e da comunicação. Estudo que
ajuda a entender como a luta operária deve se instituir por dentro, por fora e além
dos espaços territoriais pré-determinados; possa aliar-se aos demais movimentos
sociais libertários e sem os quais não seria possível imaginar uma novo perfil de
sindicalismo, de greve ou de negociação coletiva. Trata-se da dissertação defendida
por Calos Consentino Filho
Este autor fez uma abordagem a respeito da força dos movimentos sociais
para um novo formato de proteção ao trabalho humano, ao analisar os trabalhadores
do conhecimento e o trabalho imaterial, enfocando as novas possibilidades de
reinvenção por intermédio das lutas coletivas.
Afirma que a Revolução Informacional constituiu um dos pilares que marcou
um novo panorama no mundo do trabalho em virtude “(...) das novas possibilidades
de gerenciamento e manejo das informações, bem como da propagação e
compartilhamento das mesmas através de redes tele-informáticas”495.
Explica também que o conhecimento, antes disponível à classe hegemônica
capitalista, na contemporaneidade é posto à sociedade como um todo. Tem a
possibilidade de tornar-se democratizado, sobretudo, para os trabalhadores que
estão diretamente envolvidos com a tecnologia da informação.
495
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2011.
211
Corrobora seu pensamento com as ideias propostas por Lojkine quando este
faz a seguinte declaração
A partir de agora, a relação de serviço, ou, dito de outro modo, a
comunicação entre homens, deixa de ser privilégio dos gestores da
informação, expandindo-se amplamente, em especial nos espaços da
produção, onde, progressivamente, se impõe a relação direta entre
“prestadores de serviço” e usuários. (...) A autonomia e cooperação são
reivindicadas em conjunto pelos novos movimentos sociais dos anos 80-90,
contra o individualismo estéril dos que querem manter o monopólio da
formação e das informações estratégicas, quando o próprio controle da
informação exige a mobilização de todas as inteligências496.
Isto quer significar que, apesar da virada paradigmática quanto ao sistema de
produção e seus efeitos na economia global, o capital e a classe dominante se
mantêm com o mesmo propósito de domínio através do controle do conhecimento.
Afirma Cosentino Filho que esta tensão do capital, na propagação do conhecimento,
demonstra consciência do poder das multidões sobre a manipulação do capital
sobre o conhecimento, na medida em que
São todos os participantes da sociedade e usuários das novas tecnologias
da informação. Especialmente, os trabalhadores do conhecimento que
estão na ponta do desenvolvimento tecnológico e promovem a cooperação
entre o setor industrial e o de serviços. Transitam eles, portanto,
simultaneamente na base e no topo da pirâmide das organizações
hipermodernas e, ainda, dentro e fora dessas mesmas organizações497.
Como forma de desacelerar essa realidade, Lojkine declara que as classes
dominantes
(...) procuram conter a difusão do conhecimento, o capital precisa
desenvolvê-lo para produzir riqueza na sociedade do conhecimento. Assim
o gestor empresarial pós-industrial (essa é a tendência) procura
desierarquizar a empresa, para romper os gargalos comunicacionais e os
monopólios elitistas, preservar as informações ditas estratégicas,
especialmente as opções de gestão que, justamente, bloqueiam a criação e
a circulação de informações498.
496
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002, p. 309.
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 130.
498
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002. p. 310-311.
497
212
Com este estado de arte, o sindicalismo tal como estabelecido na sociedade
industrial, perde completamente as possibilidades de cumprir o seu propósito,
sobretudo, porque o capitalismo cuidou de apagar seu primeiro propósito, pautado
na emancipação operária, por intermédio da força política que, na ótica de Lojkine,
não estaria somente representado pela força operária499 .
Nesse sentido, é impossível o expurgo dos (...) trabalhadores do
conhecimento, como categoria organizada de trabalhadores, integralizando esse
ajuntamento coletivo, rumo à emancipação”500 capaz de fazer emergir uma nova
maneira de atuar do sindicalismo e dos sindicatos na sociedade pós-industrial que
deverá ter intensa participação dos movimentos sociais. Na luta contra exploração
do trabalho deverá transitar nos mesmos espaços do capital e para alcançar tal fim
utilizará da tecnologia da informação, criando uma rede capaz de agir globalmente
esses territórios, em tempo real.
Estas ações não constituem uma utopia ou movimentos a serem alcançados
em médio e longo prazo. A pesquisa realizada por Cosentino Filho também
demonstra concretamente esse agir coletivo por meio da “Batalha de Seattle”,
considerada como o primeiro deles. Cita também “(...) o Fórum Social de Gênova
que atraiu mais de 800 organizações de todo o globo para protestar contra o modelo
de globalização neoliberal, bem como as manifestações de Praga, Gotemburgo e
Québec City contra as cúpulas do FMI, da OMC e do BM”501.
499
“(...) reduzir as evoluções do salariato urbano às dos assalariatos do setor formal, mais ou menos
estável e protegido, não equivale a negligenciar uma enorme parte do salariato – aquela que se
refere ao salário precário dos “informais”, dos milhares de ambulantes que se movem nas grandes
metrópoles e nas favelas de todos os países subdesenvolvidos? Numa palavra: não significa
esquecer os 30% de brasileiros que vivem abaixo da linha da pobreza e os 7 milhões de menores que
estão abandonados nas ruas do Brasil? Mais ainda: não significa reduzir o movimento social apenas
às lutas “corporativas” dos sindicatos, que só agrupam uma minoria de assalariados “privilegiados”
pela estabilidade do seu estatuto, minimizando as lutas dos favelados e de todos os excluídos do
crescimento capitalista (“excluídos” de um mínimo vital, do direito à moradia e do direito à saúde)?
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002. p. 235.
500
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p.135.
501
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: As novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas.Recife. Dissertação de Mestrado (2011). Programa
de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 138.
213
Registre-se também que a força do ‘hackerativismo’502 é uma realidade. É “(...)
a resposta virtual às tentativas de controle e vigilância e às barbáries promovidas
pelo capital”503. Registre-se que esse fenômeno, a partir do estabelecimento do
capital financeiro ganhou formato do novo ludismo e hoje se apresenta como o novo
anarquismo.
8.4 Para uma Nova Concepção Sobre as Fontes do Direito do Trabalho, no Contexto
das Teorias dos Movimentos Sociais.
Este trabalho procurou enfrentar um dos temas emblemáticos da teoria
jurídica. Para tratá-lo de modo correto, como convém a um estudo acadêmico,
procurou, inicialmente, identificá-lo nos âmbitos da Filosofia, da Teoria Geral do
Direito e da Sociologia Jurídica, a fim de apontar as diversas tipologias, as
confluências e divergências existentes.
Foi constatado nestes seguimentos ausência de unanimidade doutrinária
quanto ao conceito e classificação das fontes do direito. Por outro lado, restou
evidenciado uma minoria de autores que concebem as fontes como movimentos,
exclusivamente. A amostra revelou que o aspecto relativo ao fundamento de
validade das normas jurídicas e sua exteriorização encontram-se presentes na
maioria dos autores, o que revela o entendimento das fontes do direito vinculado ao
sistema positivo
De igual maneira, no tocante à classificação, dos autores investigados a
minoria cataloga as fontes do direito apenas como materiais, porém, as enquadram
502
O Anonymous, é atualmente a face mais conhecida desse universo hackerativista. Mas quem são
e onde se encaixam politicamente esses que mantém na esfera virtual a luta contra os poderes
hegemònicos? O doutorando, pesquisador de hackerativismo e professor da Unicamp, Marcelo da
Luz Batalha, descreve o Anonymous como “uma marca,um nome”, ou seja, um movimento sem uma
coluna específica, que reúne ativistas de várias matizes ideológicas. “O Anonymous é um movimento
difuso que se popularizou; e o movimento é a popularização do ativismo on-line. Eles são um
símbolo, concretizam uma força política na internet. Hackerativismo – a guerra instalada no mundo
virtual. Caros Amigos – A Primeira à Esquerda Junho 2012. p. 39-40.
503
Hackerativismo – a guerra instalada no mundo virtual. Caros Amigos – A Primeira à Esquerda
Junho 2012. p. 39.
214
em materias e formais. Isto quer significar que os modos de revelação das normas
jurídicas para essa amostra constituem fontes do direito.
A cartografia nas experiências brasileira, latino-americana e europeia sobre a
etiologia das fontes do Direito do Trabalho destaca que nos três âmbitos espaciais
também inexiste unanimidade doutrinária quanto ao conceito e a classificação.
Nos países da Europa e América Latina investigados, fora constatado uma
tendência em reconhecer as fontes do Direito do Trabalho vinculados aos centros de
poderes e exteriorização das normas. Por consequencia, o entendimento
classificatório predominante foi o das fontes formais.
No âmbito da literatura brasileira, o cenário aponta um predomínio dos
autores nas variantes movimentos, centro de poderes e exteriorização, para
conceituar as fontes do Direito do Trabalho. No aspecto classificatório, a ênfase se
dá nas fontes materias e formais.
O ponto comum entre os três espaços invetigados se opera no fato de que em
todos não há envergadura doutrinária para entender as fontes do direito apenas
como movimentos. Apesar de existir uma corrente de pensamento jurídico que
articula as fontes aos movimentos sociais, a literatura é praticamente omissa ao não
especificar
estes
movimentos
sociais,
enquanto
movimentos
coletivos
correspondentes às lutas operárias.
A respeito dessa temática, observou Andrade que as fontes formais tipificadas
pela maioria da doutrina é equivocada, posto que elas constituem formas de
expressão do direito, ou seja, que a partir do momento em os movimentos se
exteriorizam deixam de ser fontes.
Para ele, o surgimento das chamadas fontes formais se deu em função da
cultura prevalecente do positivismo jurídico e que este formato não se compatibiliza
com o Direito do Trabalho porque as suas origens advieram das lutas operárias, “(...)
privilegiou a autonomia privada coletiva, em pleno individualismo contratual; tem,
como alternativa prioritária de formação normativa, o processo não estatal; possui,
215
nos planos prático e teórico, uma vocação verdadeiramente universalista”504. Desta
forma, não comunga o citado autor com a tradicional concepção fontes materiais e
formais. Afirma ainda que as fontes constituem movimentos e no contexto da
sociedade industrial, esses foram manifestos por movimentos sociais, tais como as
lutas operárias; ideologias – anarquistas, socialistas, sobretudo.
Somado a tal fato, entende que no Direito do Trabalho clássico há supremacia
das nomeadas fontes formais sobre as materiais. Para ele, esse predomínio não é
possível por não ser concebível efetivar-se a “(...) transposição da teoria clássica
sobre as fontes para esse ramo especial do Direito”505. Em consequência, a doutrina
justrabalhista prende-se ao positivismo jurídico metodológico em função do
escalonamento existente na classificação e aplicação das fontes formais sob o caso
concreto.
Mesmo se entendendo que nessa área do conhecimento existe flexibilização
quanto à aplicação de regras e princípios por força do princípio da norma mais
favorável pregada por Rodriguez506, ainda assim, a doutrina fica refém da estrutura
sistemática das fontes formais do Direito do Trabalho. Assim, declara ele que “(...) a
clássica divisão das fontes não se adapta ao intinerário histórico-cultural desse ramo
do Direito507”, acenando que na sociedade pós-industrial o agir coletivo deve
constituir fundamento na elaboração de normas, quer na esfera individual, coletiva
ou internacional. E justifica:
O primeiro, em virtude das mudanças estruturais experimentadas a partir
da fragmentação da própria sociedade do trabalho, que exige a inserção,
inclusive de novas categorias econômicas e profissionais; o segundo, ao
adptar-se perfeitamente à ética dialógica. A liberdade de constituição de
regras de convivência parte do consenso de uns mínimos previamente
compartilhados, que legitimam o processo negocial; o terceiro, porque a
ordem mundial exige um modelo normativo atípico – inclusive para outros
504
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade
para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 200.
505
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p. 363.
506
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
507
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005.p. 364.
– fundamentos
– fundamentos
p. 123-128.
– fundamentos
216
ramos do Direito – plenamente compatível a história e a cultura do próprio
508
Direito do Trabalho .
É importante registrar que mesmo ao ser questionado quanto ao primeiro
aspecto pela doutrina tradicional, são incontroversos os argumentos propostos nas
duas últimas justificativas no momento em que o conceito de cidadania se reporta
modernamento a participação ativa de seus interlocutores nas mudanças sociais e
também pelo fato da quebra relativa do princípio da territorialidade no tocante à
circulação do capital. Nesse sentido explica Andrade que
Se a economia atua em dimensão global; se as empresas e os
trabalhadores experimentam uma mobilidade espacial sem precedentes; se
o comércio instituído pelas redes mundiais de computadores desarticula as
estruturas do mercado e da concorrência tradicionais, as esferas de
negociação tenderão a obedecer a uma lógica dedutiva dentro da seguinte
composição: normas gerais de convivência supra-estatais, regionais,
nacionais, locais, por ramo de atividade, por empresas e se estenderão
também para além do interior das organizações empresariais tradicionais
atingindo diversos setores da economia – cooperativas, empresas de
economia social, economia solidária, os “digitais”, os artistas, os intelectuais,
os autônomos, os estudantes, os precarizados, os desempregados, os
aposentados, etc.509”
Assim, faz-se necessário somar os movimentos sociais às demais
coletividades, fortalecendo-os e criando instituições tal como preceitua Gohn510,
agora para tutelar os trabalhadores como gênero e considerando as maiorias que
hoje encontram-se no trabalho precarizado.
A consequência desse pensar coletivo é submeter as regras jurídicas
oriundas de métodos advindos da função legislativa estatal “(...) a regras de
convivência elaboradas pelos agentes sociais no âmbito supra-estatal e respeitando
os mínimos axiológicos normativos, com o objetivo de permitir a convivência de
508
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p. 364.
509
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p.365.
510
GONH, Maria da Glória. Teorias dos movimentos sociais – paradigmas clássicos e
contemporâneos. São Paulo: Loyola, 1997. p.24.
217
máximos, que respeita diferentes sentidos de felicidade”511 . Estabelecida essa nova
concepção, haverá uma novo sentido protetor no âmbito espacial e quanto aos
beneficiários dessa tutela, ao se absorver uma nova concepção quanto ao objeto do
Direito do Trabalho.
Ensina também Andrade que a matéria relativa às fontes deve sofrer uma
adequação capaz de atender à produção de normas jurídicas dentro de um mundo
globalizado e declara:
As radicais mudanças tecnológicas, culturais e de valores deslocam o tema
das fontes materiais para outra dimensão e multiplicidade de alternativas e
instâncias de produção normativa, com reflexos e perspectivas
inimagináveis, sobretudo em termos de fontes formais. Por tudo isso, deverá
aparecer instâncias supra-estatais de controle, administração e solução de
conflitos em todas as dimensões e em escala global, com a necessária
presença dos interlocutores sociais.
O aparecimento dessas instâncias encerrará o ciclo tradicional da teoria
clássica, inverterá o processo, privilegiando as fontes materiais em
detrimento das fontes formais. Começa-se a produzir uma inversão de
valores, no contexto das fontes, para admitir a fonte material como espaço
512
privilegiado de produção de regras e de integração do Direito do Trabalho
Na abordagem de Evaristo de Moraes sobre a greve, dizia ele que “(...) a
evolução do movimento operário mostrava que a greve precede o sindicato”513. Lira
absorve essa ideia ampliando-a, além de ressaltar que não há de se confundir fontes
com o próprio direito. Assim as fontes “(...) seriam meras manifestações ou sintomas
daquele”514. Em suas pesquisas afirmou ser a greve fonte primordial do Direito do
Trabalho e a interpretação dessa assertiva encontra-se na impossibilidade de
enquadrá-las como formas de expressão do direito, mas sim como movimentos que
o desencadeia.
Sustenta João Maurício Adeodato que “o direito dogmaticamente organizado
é o direito moderno, por excelência não por estar onipresente, mas sim pelo seu
511
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p.366.
512
ANDRADE, E. G. L. Direito do trabalho e pós-modernidade − fundamentos para uma teoria geral.
São Paulo: LTr, 2005, p. 215.
513
MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operário. São Paulo, LTr, 1971.
514
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 152.
218
caráter historicamente inusitado, inexistente na pré-modernidade.”515. Admite
também que o “direito moderno parece ser o mais eficiente para a sociedade que o
produz, apenas isso, esta mesma sociedade que perspectivas jusnaturalistas não
conseguem explicar satisfatoriamente”516.
Mesmo que se possa enquadrar o Direito do Trabalho como o direito
dogmaticamente organizado, é preciso definir, gnosiologicamente, que a fonte,
enquanto manifestações típicas da sociabilidade e seus complexos poderá dar
origem ao direito e, quando este fenômeno acontece, deixa de ser fonte.
Ainda dentro de uma teoria da dogmática jurídica, é preciso assinalar que o
Direito do Trabalho surgiu a partir de quando os trabalhadores puderam se organizar
coletivamente e, também coletivamente, passaram a desencadear lutas que deram
origem aos primeiros disciplinamentos laborais – a fixação da jornada de trabalho; a
estipulação de um salário mínimo; os sistemas de garantia no emprego.
As
possibilidades
de
organização
coletiva
têm
um
peso
teórico
importantíssimo para a compreensão do Direito do Trabalho e de seu
desenvolvimento. Como se tratava de um movimento surgido no esplendor do
individualismo contratualista, encontrava-se vinculado a uma versão políticofilosófica que acreditava e estimulava as potencialidades individuais, a partir das
quais era possível vislumbrar o desenvolvimento e o bem estar da sociedade com
um todo.517 Como o que se verificou foi uma exploração historicamente sem
precedentes do trabalho humano, esse ajuntamento coletivo permitiu o surgimento
515
ADEODATO, João Maurício. Ética & retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 234.
516
ADEODATO, João Maurício. Ética & retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 234-235.
517
Everaldo Gaspar aponta o seguinte exemplo: “quando, no começo do século XIX, um juiz inglês
perguntava a um líder sindical – por exemplo, dos mineiros-: - Quem está em greve? Ele respondia: a categoria! Esta expressão aparentemente simples soava como algo estranho, completamente
desconhecido do direito vigente e forjado no individualismo contratualista típico do Estado Liberal
Burguês e no racionalismo instrumental a serviço da produção capitalista. E o magistrado voltava a
perguntar: - Mas, “a categoria” é uma expressão abstrata, vaga, genérica! Eu quero os nomes das
pessoas que estão em greve! Se vivo fosse, ainda estaria fazendo a mesma pergunta, sem encontrar
resposta”. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Princípios de direito do trabalho – fundamentos –
fundamentos teóricos-filosóficos. São Paulo: LTR, 2008. p. 115.
219
das lutas operárias que provocaram uma posição ou uma atuação do Estado ou
aquilo que os juslaboralistas costumam chamar de intervencionismo estatal.518
Logo, se, historicamente, o Direito do Trabalho – ideologia à parte – é produto
de uma concepção teórica que procura disciplinar relações ontologicamente
desiguais – trabalho e capital -, em que se confere superioridade jurídica àquele que
aparece, nesse contexto, na condição de inferioridade econômica – o empregado -,
daí
os caracteres
normativos
centrados
nos
ideias de
irrenunciabilidade,
inderrogabilidade, indisponibilidade e ordem pública e que estão fundamentados no
Princípio da Proteção, é possível concluir: este fenômeno jurídico novo – que surgiu
com o aparecimento do direito dogmaticamente organizado – é produto de uma
única fonte: a luta operária que se travou historicamente no interior das
organizações produtivas mas, por mais importante que elas tenham sido,
encontravam-se vinculadas apenas a uma das lutas operárias, ou seja, aquelas que
se travavam, como já se disse, no interior das organizações produtivas e que
resultavam, por consequência, dos movimentos tipicamente reformistas ou
reivindicativos.519
Logo, o Direito do Trabalho dogmaticamente organizado surgiu de lutas
operárias típicas – as lutas de cunho reivindicativo. Esta fonte primeira do Direito do
Trabalho deu origem a um campo do conhecimento jurídico que tinha como objeto o
trabalho livre/subordinado e o sindicalismo reformista.
518
Tradução livre da Autor – A pobreza da massa, a repressão policial dos necessitados, a desordem
de uma economia que expunha o povo a contínuos dissabores e a condições precárias de vida e
incertas do trabalhador. O movimento obreiro contava com a ajuda de espíritos generosos e solidários
da sociedade e com o apoio dos partidos políticos inclinados a adotar soluções destinadas a atenuar
em parte os sofrimentos sociais, assim como a adesão de economistas, filósofos, artistas e
intelectuais 518. DE FERRARI, F. Derecho del trabajo. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1976. p.135136.
519
Para o marxista ortodoxo Sérgio Lessa, “as teses reformistas deixaram de ser estratégias de
superação do capitalismo para se converterem em via de manutenção reformista do capital. Abandose a superação da ordem burguesa, com tudo o que ela tem de essencialmente desumana, para
converter-se na busca de uma ordem burguesa menos injusta. Complexos alienantes oriundos do
capital como a propriedade privada, o mercado, o Estado etc., se convertem em mediações que –
com a ‘correta direção política’ – poderiam jogar um papel positivo na busca de uma ordem burguesa
humanizada”. LESSA, Sérgio. Trabalho e proletariado no capitalismo contemporâneo. São Paulo:
Cortez, 2007. p. 286.
220
Conforme ficou aqui evidenciado, as propostas que estão sendo lançadas
naquele programa de Pós-graduação e que estão respaldados na Teoria Social
Crítica e, mais particularmente, nas Teorias dos Movimentos Sociais, tentam, em
primeiro lugar, inverter esta perspectiva, para colocar em relevo os movimentos
sociais emancipatórios e, em segundo lugar, os movimentos reformistas.
Da reunião ou da síntese entre estas duas lutas coletivas surge uma nova
fonte do Direito do Trabalho, que envolve movimentos revolucionários e que
possuem três características básicas: a) ser um movimento marcadamente
emancipatório e contra-hegemônico; b) ser também e, ao mesmo tempo,
reivindicativo ou reformista; c) estabelecer-se concretamente nos planos locais,
regionais e supranacionais.
A primeira exigência já ficou bastante evidenciada, tanto no plano teórico
quanto no planto prático. Os movimentos que visam a emancipação social já estão
em marcha e foram devidamente registrados. Têm eles uma característica nova:
defende um encontro de reivindicações. Todas elas se opondo e se insurgindo
contra o ultra-liberalismo global. Dentre os efeitos nefastos desta globalização
excludente estão a exploração do trabalho decorrente da reestruturação produtiva e
as patologias sociais dele resultantes. Ao mesmo tempo em que reforça a luta pela
preservação dos direitos trabalhistas tradicionais – a segunda característica –
anuncia a luta pela dignidade humana, a partir do trabalho livre.
Por fim, nada mais oportuno do que retomar uma memória histórica
fundamental do sindicalismo e da luta coletiva: a possibilidade de sua
universalização. Se os textos escritos no século XIX, como o Manifesto do Partido
Comunista de 1848, terminava conclamando os operários de todos os países a se
unirem, nada mais oportuno também do que fazer valer esse princípio.
O que existe de novo, a partir de agora: a) o caráter hegemônico de um
capitalismo centrado no poder das grandes corporações multinacionais e do capital
financeiro e, do outro lado, a fragmentação e a marginalização da força tradicional
de trabalho; b) a contrapartida se estabelece a partir do caráter universalista e
221
revolucionário dos movimentos sociais que estão sendo experimentados em todo o
planeta.
Como afirma Edmilson Costa, “(...) um fenômeno novo vem ocorrendo nesta
conjuntura, que é a emergência das lutas sociais em praticamente todas as regiões
do planeta”520. Segundo o economista da UNICAMP a crise que se instaura, em nível
global, tem a possibilidade de abrir “(...) a possibilidade de uma retomada da luta de
massas em caráter mundial, especialmente nos países centrais”521. Para ele, na
Europa, onde o
(...) ajuste predatório promovido pelo capital é mais forte, tem ocorrido lutas
em todos os países, em muito deles, como na Grécia, se aproximam de
insurreição popular. Até mesmo nos Estados Unidos ocorreram varais lutas
sociais, em vários estados, e um importante movimento social, o Ocuppy
Wall Street, pode ser um desdobramento muito grande no futuro próximo”522.
Em resumo: as fontes tradicionais do Direito do Trabalho conduziram-no a se
constituir como um ramo do conhecimento jurídico que tinha como objeto o trabalho
humano livre/subordinado cuja constituição, universalização e evolução se deram a
partir de movimentos sindicais de caráter reformista que impuseram ao Estado
moderno a dogmatização das aspirações da classe obreira, mas, dentro daquelas
perspectivas e limites.
Uma nova fonte se instaura, neste momento histórico. Ela, como foi defendido
neste estudo, se encontra respaldada nos novos movimentos sociais e tem como
fundamento ou pressuposto eliminar a subordinação da força do trabalho ao capital,
através das diversas lutas sociais emancipatórias que privilegiam, neste âmbito, a
consolidação de um novo objeto: o trabalho livre, que esteja sincronizado com a sua
dimensão e constituição ontológicas, que se destina a apreender o ser da própria
520 COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 165.
521
COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 167.
522 COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 168.
222
existência humana com um todo, ou seja, a sua essência, algo que o trabalho
contraditoriamente livre/subordinado não alcança.
Uma nova fonte centrada nestas lutas coletivas de caráter revolucionário, que
já se encontra em marcha e encontra fundamento na Teoria Social Crítica, conduzirá
a uma redefinição teórico-dogmática do Direito do Trabalho, na medida em que, ao
deslocar o seu objeto, possibilitará que o gênero humano possa encontrar, por meio
do trabalho livre, a sua realização plena e livre, no seu mundo histórico.
223
CONCLUSÕES
- O tema objeto desta tese se insere dentre os altos estudos deste ramo do
conhecimento jurídico, na medida em que aparece, sobretudo nos manuais, como
parte integrante da Teoria Geral do Direito do Trabalho ou da Teoria do
Conhecimento Jurídico-trabalhista, ao lado, por exemplo, dos seguintes temas:
denominação, conceito, natureza jurídica, princípios, eficácia da norma trabalhista no
espaço e no tempo; relações com os demais ramos do direito e da ciência, em geral.
- Em virtude de sua relevância, a tese procurou, inicialmente, estabelecer
uma análise estruturante sobre o mesmo, na medida em que partiu das diversas
correntes das Filosofia do Direito, da Teoria Geral do Direito e da Sociologia Jurídica
para, em seguida, traçar o panorama das fontes no Direito do Trabalho.
- A pesquisa, naquelas duas dimensões – parte geral e parte específica do
Direito do Trabalho -, encontra-se devidamente detalhada e reproduzida em gráficos
específicos, a fim de apontar as respectivas variáveis teóricas e doutrinárias
resultantes de uma minuciosa separação e classificação dos diversos conteúdos.
- Pode, de início, constatar que, no âmbito da Filosofia do Direito, da Teoria
Geral do Direito e da Sociologia Jurídica, e pela análise do seu conjunto; há uma
prevalência no estudo das fontes relacionada aos movimentos, centros de poderes e
exteriorização da norma jurídica, e em termos de classificação, por dividir as
mesmas em fontes formais e fontes materiais. Esse mesmo panorama se apresenta
na experiência brasileira.
- Em seguida, na esfera espacial da América Latina e Europa, há prevalência
da visão positivista, que considera todos os fenômenos
dogmaticamente
organizados como integrante do sistema jurídico. Logo não estabelece a diferença
entre fonte materiais e fontes formais – todas seriam fontes formais.
- Em terceiro lugar, o autor da presente tese faz destaque a uma corrente do
pensamento jus-filosófico que considera as fontes materiais como um complexo
224
sociológico resultante das interações e dos conflitos que passam a existir numa
determinada sociedade e que, pela sua força e relevância, poderão dar origem a
norma
ou,
melhor
dizendo,
transformar-se
em
direito.
Todavia,
restou
percentualmente comprovado na pesquisa que esses autores constituem a minoria
da doutrina.
- Para essa corrente - na qual se insere também a sociologia jurídica e é
recepcionada por este estudo -, a divisão entre fontes materiais e fontes formais é
equívoca. As fontes formais poderão originar direito, mas, quando isso acontece,
deixa de ser fonte, para deixar que apareçam, dialeticamente, novas fontes que, por
seu turno, darão origem a novos direitos.
- A pesquisa constatou, por outro lado, que, apesar da relevância do tema, há
uma flagrante negligência por parte da doutrina clássica, em três sentidos: a) a
prevalência da versão clássica – divisão entre fontes materiais e fontes formais -; b)
a omissão de certos autores a respeito do tema; c) o trato pouco relevante ou
superficial que dão à matéria.
- A primeira opção do autor foi, como já anunciado, no sentido de abarcar o
terceiro pensamento e rejeitar os dois primeiros, para entender que as fontes formais
dão origem à norma, mas, não se inclui na categoria de direito.
- Em seguida, tratou de encarar as fontes no contexto do Direito enquanto
fenômeno histórico-cultural.
- A partir de uma cartografia detalhada sobre a produção acadêmica
desenvolvida no Programa de Pós-graduação em Direito – teses e dissertações -,
que seguem o rastro do pensamento lançado pelo professor Everaldo Gaspar Lopes
de Andrade – centrado numa nova pauta hermenêutica e outros fundamentos
teóricos filosóficos – foi possível constatar uma inversão de perspectiva: a
prevalência das relações sindicais ou coletivas sobre as relações individuais de
trabalho.
225
- Neste momento, estabelece-se o corte epistemológico sobre a teoria das
fontes, na medida em que elas aparecem, para este campo específico do
conhecimento jurídico, correspondendo às lutas operárias.
- O estudo passa a aprofundar esta característica histórico-cultural do Direito
do Trabalho, a fim de inverter a perspectiva teórico-dogmática prevalecente, que
concentra a história operária àqueles movimentos que se deram e foram travados no
interior
das
organizações
produtivas.
Movimentos
decorrentes
das
lutas
desencadeadas pelo modelo sindical de cunho reivindicativo e, portanto, lutas de
caráter reformistas.
- Procurando ser fiel à história da luta operária, que sempre se deu a partir de
duas perspectivas – luta político-revolucionária ou emancipatória e luta por melhores
condições de vida e de trabalho ou de caráter reformista – procurou enquadrar as
fontes no contexto destas duas lutas, dando ênfase a primeira.
- Diante do desemprego estrutural, da clandestinização do trabalho, das
crises do sindicalismo contemporâneo; diante da destruição avassaladora promovida
pelo ultraliberalismo global; da perda de referência da centralidade do trabalho
subordinado como ethos da convivência social e objeto do Direito do Trabalho
surgem movimentos coletivos emancipatórios e contra-hegemônicos por todo
planeta.
- Estes movimentos, que vêm sendo monitorados, estudados e refletidos pela
teoria social crítica e, mais particularmente, pelas chamadas teorias dos movimentos
sociais, tem inspirado também esta nova corrente do pensamento jurídico-trabalhista
forjada no aludido programa e liderado pelo professor Everaldo Gaspar de Andrade.
- Esta tese, recepcionou também a teoria social crítica e, particularmente, as
teorias dos movimentos sociais para redefinir gnosiologicamente as fontes do Direito
do
Trabalho,
em
três
sentidos:
entender
os
movimentos
operários
–
simultaneamente de caráter revolucionário e de caráter reformista - como as
verdadeiras fontes deste ramo do conhecimento jurídico.
226
- Se, no passado, o movimento operário de caráter reformista foi capaz de
promover o nascimento do Direito do Trabalho, que tinha como objeto o trabalho
subordinado, os movimentos emancipatórias e contra-hegemônicos que se
espalham por todo o planeta se dirigem a uma nova emancipação social.
No campo específico deste ramo do conhecimento jurídico – enquanto fonte
material - para alterar os seus fundamentos e proporcionar uma nova forma de
disciplinamento e de proteção ao trabalho humano, ou seja: para disciplinar e
proteger todas as formas e alternativas de trabalho ou rendas compatíveis com a
dignidade humana.
227
REFERÊNCIAS
ABNT. Disponível em: <http://www.ufg.br/this2/uploads/files/105/6027_-_Sum.pdf>.
Acesso em: 31.01.2012.
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na
ciência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Ética & retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
AFTALÍON, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964.
ALTERGLOBALIZAÇÃO. Disponível em:
http://www.mondialisations.org/php/public/art.php?id=22205&lan=PO. Acesso em:
10.01.2013.
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade:
fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005.
______. O direito do trabalho na filosofia e na teoria social crítica: os sentidos do
trabalho subordinado na cultura e no poder das organizações. Revista do Tribunal
Superior do Trabalho. Vol. 78, n. 3 julho/set 2012, p. 61.
______.Princípios de direito do trabalho – fundamentos – fundamentos teóricosfilosóficos. São Paulo: LTR, 2008. p. 115.
A QUESTÃO DEMOCRÁTICA – O CARTISMO. Disponível em:
<http://www.historia.uff.br/nec/materia/grandes-processos/quest%C3%A3odemocr%C3%A1tica-o-cartismo>. Acesso em: 03.10.2012.
BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do trabalho na américa latina. Trad. Gilda
Maciel Corrêa Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
BAKUNIN, M. Estatismo e anarquia. São Paulo: Imaginário, 2003.
228
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr,
2010.
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho
del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995.
BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João Ferreira de Almeida. 2. ed.. Rev.
e atualizada. Barueri-SP:SBB, 2008.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. 10. ed. Brasília: UnB, 1997.
BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.
BOURGEOIS. La solidariedad. 7.ed. 1912.
CARBONIER, Jean. Sociologia jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra:
Almedina, 1979.
CASTELLS, M. A era da informação: economia, sociedade e cultura. A sociedade
em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999a. v.1.
______. O poder da identidade. vol. 2 . São Paulo: Paz e Terra, 1999b.
______.O fim do milênio. São Paulo: Paz e Terra, 1999c. v. 3.
CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1981, v.1 e 2.
______. Tratado elementar de direito sindical: doutrina, legislação. 2. ed. São Paulo.
LTr, 1982;
229
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980.
COHN, Gabriel. A teoria da ação em Habermas. In: Carvalho M. C. BRANT (Org.)
Teorias da ação em debate. São Paulo: Cortez, 1993.
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho
imaterial: as novas possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de
Mestrado (2011). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011.
COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão –
desarticulação monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais.
PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão marxista sobre os impasses do mundo atual.
São Paulo: Outras Expressões, 2012.
COSTA, Emanuelle Bnadeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto
da Doutrina Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática
dos seus fundamentos. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2012.
COSTA, Igor Sporch da; MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores).
Direito e movimentos sociais – a buca da efetivação da igualdade. SOUZA, Luciana
Cristina de. A função social do direito e a concreção da cidadania. Curitiba: Juruá,
2012.
CRITICAL ART ENSEMBLE. Distúrbios eletrônicos. São Paulo: Conrad Editora do
Brasil, 2001.
CRUZ, Antônio. A janela estilhaçada: a crise do discurso do novo sindicalismo.
Petrópolis, RJ: Vozes, 2000.
DÄUBER, W. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994.
DACRUZ, E. B. Introducción al derecho del trabajo. 7. ed. Madrid: Editorial Tecnos
S.A., 1994
230
D’ANGELO, Isabele Bandeira de Moraes. A subordinação da força de trabalho ao
capital: para ampliar os cânones da proteção e o objeto do Direito do Trabalho, a
partir da economia social ou solidária. Recife. Nº de fls.188. Dissertação (Mestrado
em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2010.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2009.
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo – parte general. Teoria y nociones
generales del derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1.
DEVEALI, Mario L. El Derecho del trabajo em sua aplicación y sus tendencias.
Buenos Aires: Astrea, 1983, Tomo I.
DICIONÁRIO POLÍTICO. Disponível em:
<http://www.marxists.org/portugues/dicionario/verbetes/c/cartistas.htm>. Acesso em:
03.10.2012.
DIFERENÇAS CONCEITUAIS SOBRE TERMOS E DEFINIÇÕES E IMPLICAÇÕES
NA LINGUAGEM DOCUMENTÁRIA. Disponível em:
<http://www.scielo.br/pdf/ci/v33n2/a09v33n2.pdf>. Acesso em: 13.02.2012.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida:
os fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do
mundo. 2010. Nº de fls. 234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pósgraduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina,
1998.
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica,
decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
231
FREIRE, Marco Aurélio da Silva; VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque.
Jornada extraordinária: quando a constituição é contra o cidadão (Texto Avulso).
GALANTINO, Luisa. Dirrito del lavoro. 3. ed. Torino: Jovene, 1999.
GAUTHIER , Gustavo. La constitucion uruguaya como fuente del derecho colectivo
del trabajo. GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis Estudios Sobre Las
Fuentes del Derecho del Trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995.
GAZE, Rosangela; LEÃO, Luiz Henrique da Costa; VASCONCELLOS, Luiz Carlos
Fadel. Os movimentos de luta dos trabalhadores pela saúde. In: Vasconcellos, Luiz
Carlos Fadel; Oliveira, Maria Helena Barros de (orgs.) Saúde, trabalho e direito Uma trajetória crítica e a crítica de uma trajetória. Rio de Janeiro: Educam, 2011.
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985.
______. Introdução à crítica do Direito do Trabalho.Porto Alegre: L & MP, 1979.
GHERA, Edoardo. Diritto del lavoro. Bari: Cacucci, 1997.
GHEZZI, G.; ROMAGNOLI, U. Il diritto sindicale. 4. ed. Bologna: Zanichelli Editore S.
p. A., 1997.
______. Il rapporto di lavori. 3. ed. Bologna: Zanichelli Editore S. p. A., 1997.;
GOHN, Maria da Glória.Teorias dos movimentos sociais – paradigmas clássicos e
contemporâneos. São Paulo: Loyola. 1997.
______. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008.
GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del derecho. Buenos Aires: Depalma,
1944.
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
232
GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2002
GUITTON, Henri. Encíclicas e mensagens sociais. Buenos Aires: La Lei, 1964.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999.
Hackerativismo – a guerra instalada no mundo virtual. Caros Amigos – A Primeira à
Esquerda Junho 2012. p. 39-40.
HARDT, Michael, NEGRI, Antônio. Império. Rio de Janeiro: Record, 2005.
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1994.
JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de direito do trabalho. Trad. Rita Asdine
Bozaciyan. São Paulo: LTr, 1988.
KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. e Prefácio de João Baptista
Machado. 2. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
______. Teoria geral do direito e do estado.São Paulo: Martins Fontes, 1992.
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa,
S.A., 1978.
LESSA, Sérgio. Trabalho e proletariado no capitalismo contemporâneo. São Paulo:
Cortez, 2007.
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid:
Espasa-Calpe, S. A., 1948.
233
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr,
2008.
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002.
LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del
trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Universitário, 1983, v. 1.
LUXEMBURGO, Rosa. Huelga de masas, patido y sindicatos. México: Editorial
Prijalfos, 1970.
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977.
MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra,
Almedina, 1991.
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – Parte Geral. 3. ed. São
Paulo: LTr, 1988.
______. Manual de direito do trabalho – direito individual do trabalho. São Paulo:
LTr, 1980.
______. Manual de direito do trabalho – direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr,
1980, v. III.
______. Manual de direito do trabalho – direito tutelar do trabalho. São Paulo:
LTr,1980, v. IV.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986.
234
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997.
PAIVA. Maria Julia de. A influência do pensamento de Antonio Gramsci no modelo
operário Italiano de saúde do trabalhador. Dissetação de Mestrado (2012). Escola
Nacional de Saúde Pública. Fundação Osvaldo Cruz.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe e status. Tradução de Merton
Porto Gadelha. Rio de Janeiro Zahar, 1967.
MARX, K.; ENGELS, F. O manifesto comunista. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra S.
A., 2001.
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder
entre o capital e o trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003.
MENDONÇA, Talita Rodrigues. A eficácia espacial das normas trabalhistas no
contexto da doutrina clássica: para uma reconfiguração teórico-dogmática, em face
das relações individuais e coletiva de trabalho supra-estatais. . Nº de fls. 179.
Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da
UFPE, Recife, 2013.
MESZÁROS, Istvan. Teoria da alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006.
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica.
Coimbra: Coimbra, 1953, v. 2.
MONTOURO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28. ed. Revista e
atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo:
LTr, 1982.
235
______. Apontamentos de direito operário. São Paulo, LTr, 1971.
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos
Aires: La Ley, 1971.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
______. Teoria general del derecho del trabajo. São Paulo: LTr, 1999.
______. Compêndio de Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000.
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid:
Civitas, 1997.
O MOVIMENTO OPERÁRIO NOS TEMPOS DO MANIFESTO COMUNISTA.
Disponível em: http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso
em: 03.10.2012.
PAULON, Carlos Artur. Direito alternativo do trabalho. São Paulo: LTr, 1984.
PASSARELLI, Francesco Sandoro. Noções de direito do trabalho. Trad. Mozart
Victor Russomano e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973.
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983.
PÉREZ CUÉLLAR, Javier (Org.) Nossa Diversidade Criadora: Relatório da Comissão
Mundial de Cultura e Desenvolvimento. Campinas: Papirus, 1987.
PEREIRA, Maria Clara Bernades.A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da
Comunidade Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista
tradicional centrada no trabalho subordinado e no sindicalismo reformista.
Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2011.
236
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della
mataeria tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999.
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho
del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo:
Acadêmica, 1992.
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996.
PRESSBURGER, T. Miguel. Direito do trabalho, um direito tutelar? In: CARVALHO,
Amilton B. de (org.). Revista de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1993
QUAGLIA, Ricardo Changala; VEIRANDO, Ana Garcia. Las normas internacionales
sobre derechos humanos como fuente del derecho del trabajo .
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho
del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 205
RACCIATTI, Octavio Carlos.El tratado internacional como fuente del derecho del
trabajo. Treinta y seis estudios sobre sas fuentes del derecho del trabajo.Uruguai:
Universitaria, 1995.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. e Prefácios do Prof. L. Cabral de
Moncada. 6.ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
RAVENTÓS, D. El Derecho a la existencia. Barcelona: Ariel Practicum, 1999.
RIVAS, Daniel. El contrato de trabajo. Es fuente del derecho? GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995.
RAWALS, John. Teoria de la justicia. Argentina: Fondo de Cultura Económica, 1993.
RERUM NOVARUM.Disponível em:
237
ww.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html. Acesso em: 23.09.2012.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una
fuente del derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre
las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995.
______. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de
Buenos Aires, 1994.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Curitiba: Juruá,
1991.
______. Princípios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SADRONI, Paulo (org.) Dicionário de economia. São Paulo: Abril Cultural.
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. Revista e Aumentada. 6. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
______. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de
Janeiro: Graal, 1989.
______. A gramática do tempo para uma nova cutura política. 2. ed. São Paulo:
Cortez, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.) Trabalhar o mundo:o caminho do novo
internacionalismo operário. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira, 2005.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Novos Movimentos Sociais. In: LEHER, R.;
SETÚBAL, M. Pensamento crítico e movimentos sociais. São Paulo: Cortez, 2005.
238
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO
DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. 4. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene,
1997.
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho. 8. ed. México:
Porrua, 1983.
SIL VA, Carlo s Alberto Barata. Co mpên dio de direito do trabalho . 3. ed.
São Pa ulo: L Tr, 1983.
SOARES F ILHO , J osé. A negociaç ão coletiv a de trabalh o supranaciona l
no â mbito do merc onsul – uma v isão crítico-prospectiv a. Recife: Nossa
Liv raria, 2008.
SOCIEDADE E ESTADO. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010269922010000300008&script=sci_arttext>. Acesso em: 31.01.2012.
SOUTO, Cláudio. Fundamentos da sociologia jurídica – série estudos jurídicos – nº
01- Recife: Impresso em Off-Set, 1968.
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981.
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de
su importância actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de
futuro. GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del
derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995.
SUMÁRIO OU ÍNDICE? CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONTROVÉRSIAS.
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010286501998000200011>. Acesso em: 31.01.2012.
SÜSSEKIND, A. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002
239
TABO, Fernando Pérez et al. Disposiciones laborales en las ultimas constituciones
sudamericanas GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las
fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995.
TRUEBA-URBINA, Alberto. Nuevo Derecho Processual del Trabajo. 4. ed. México,
Porrua, 1978.
URIARTE, Oscar Ermida. La constitucion y o derecho laboral. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995.
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma:
Stampa, 2010.
VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997.
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos
antisindicais. São Paulo: LTr, 2008.
VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de filosofia do direito. Trad. Antônio José
Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris:Dalloz, 1996.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Fontes e formas de expressão do direito. Justitia,
São Paulo, n. 58 (173), p. 61-66, jan/mar, 1996.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo:
RT, 1977.
WEDDERBURN, B. Labour law and freedom – further essays in labour law. London:
Lawrence & Wishart, 1995.
WOODCOCK. G. Os grandes escritos anarquistas. Porto Alegre: L&MP, 1988.
240
WOLFGAND, Däubler. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo:
LTr, 1997.
______. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994.
241
APÊNDICE
CONCEITOS DE ALGUMAS ESPÉCIES DE FORMAS DE EXPRESSÃO DO
DIREITO
Acordos Coletivos
“São os pactos celebrados entre uma ou mais empresas e o sindicato da
categoria profissional a respeito das condições de trabalho” (MARTINS, Sérgio Pinto.
Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 40)
“Os acordos coletivos são uma prática que se desenvolve em planos
descentralizados, desde as cúpulas das representações dos trabalhadores, até os
entendimentos realizados nos locais de trabalho”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 89 – tradução
livre do autor)
“Contratos Coletivos e acordos em nível de empresa são recursos de que
empregados organizados dispõem para conseguir vantagens materiais e maior
segurança no emprego. Paralelamente, esses instrumentos fazem com que o direito
do trabalho se torne um sistema flexível: dependendo da situação econômica de um
setor ou de uma determinada empresa e em função da força reinvidicatória dos
empregados é possível criar condições melhores ou piores. Em muitos casos, os
contratos coletivos têm uma espécie de papel pioneiro: inicialmente chega-se a
melhorias em alguns poucos setores isolados, mais tarde o legislador estende essas
conquistas a toda a economia. Um exemplo é a continuação do pagamento do
salário em caso de doença, ou as férias para fins de aperfeiçoamento profissional
que hoje já são garantidas por lei em alguns Estados”. (WOLFGAND, Däubler.
Direito do Trabalho e Sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr, 1997. p. 53 tradução livre do autor)
242
“O reformado ET tem suscitado frequentes referências (art. 22.1, 24.1, 29.1,
34.2, 34.3, 67.1 ET) a uns acordos ou pactos de empresa, sem aclarar qual seja sua
natureza. Provavelmente se trata de acordos ou pactos informais, que em todo caso
tem que ser negociados com a representação dos trabalhadores e que terão por
conseguinte eficácia normativa e geral na empresa (ALFONSO, PEDRAJAS y
SALA). Se tratam pois de um novo tipo de negociação coletiva, estatutária em todo
caso, porém não submetida ao procedimento estabelecido no título III ET para os
convênios coletivos (registro, publicação). (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director).
Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 66 tradução livre do autor)
Acordos Conciliatórios
“Para a solução de conflitos coletivos, nosso ordenamento contempla em
diversos momentos – art. 91 ET, arts. 10 e 24 RDLRT, art. 154 LPL, art. 9 ASEC –
procedimentos de conciliação-mediação ou de arbitragem, que desembocarão em
acordos conciliatórios entre as partes no conflito ou em laudos arbitrais formulado
pelo órgão arbitral (ver, infra, Lição 5.13.c, Lição 6.9 e Lição 7.4). No que aqui
interessa a relação no sistema de fontes, basta assinalar que o acordo conciliatório e
o laudo arbitral terão eficácia jurídica – normativa e geral – própria dos convênios
coletivos estatutários, sempre que tenha logrado o acordo ou tenha subscrito o
compromisso arbitral, tenham eles a legitimação que lhes permita acordar no âmbito
do conflito, um convênio coletivo dessa natureza. Pelo contrário, se faltam os
requisitos necessários, o acordo ou o laudo terão natureza de convênio não estatal”.
(MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79-80 - tradução livre do autor)
Acordos de Adesão
“O acordo ou pacto de adesão não é, pois, senão uma modalidade singular de
convenção coletiva, que, como tal, tem de ser comunicada a autoridade do trabalho
os efeitos de registro, publicação e depósito. A adesão tem as seguintes limitações:
a) que não esteja afetada por outro convênio já aderido, para respeitar a regra sobre
243
proibição de convênios; b) que a adesão seja a totalidade da convenção
preexistente”. (LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997.
p. 789 - tradução livre do autor)
“Através deles se alarga, por via negocial, o âmbito de aplicação das
convenções coletivas (art. 27 LRCT). A lei estabelece para os acordos de adesão
uma curiosa restrição: do acordo de adesão não pode resultar qualquer modificação
do conteúdo da convenção coletiva, ainda que destinada a valer apenas entre as
entidades aderentes (n. 3 do art. 28 LRCT). É que, se não fora esta restrição, os AA
transformar-se-iam, muito provavelmente, em novos processos de negociações,
perdendo-se, deste modo, o efeito que se pretende, isto é, a rapidez. De resto,
sempre poderão as partes, se o quiserem celebrar uma nova convenção coletiva,
com mais ou menos aproveitamento do conteúdo de uma já existente. Poderá, pois,
concluir-se que os AA são verdadeiras convenções coletivas de trabalho, embora de
formação especial, e não constitui, em rigor, um tipo de fonte inferior às convenções
coletivas de trabalho. Somente por causa da referida restrição quanto ao processo
da sua negociação, e porque, de certa forma, a lei trata os acordos de adesão como
instrumento autônomos (v. arts. 2º, 1; 10º; e 24º da LCC), tais instrumentos de
regulamentação coletiva merecem uma referência particular”. (PINTO, Mário. Direito
do Trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 148-149).
Analogia
“É um procedimento que vai mais além da interpretação. Praticamente se
confunde com a interpretação extensiva porque consiste na utilização, para
solucionar um determinado caso concreto, de norma jurídica destinada a caso
semelhante” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del
Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 106 - tradução livre do autor)
“Sendo o direito do trabalho um direito especial, e não excepcional ou de
privilégio, claro é que ele admite a interpretação analógica, como integradora de
suas lacunas e omissões. Trata-se de mero critério de auto-integração, segundo o
244
tradicional princípio: ibi eadem ratio legis, ibi eadem legis dispositio. Para isso é
necessário que o caso não contemplado pela norma jurídica expressa faça parte do
mesmo sistema orgânico da matéria legislada. Por isso mesmo, já não cabe
interpretação analógica entre as regulamentações especiais do próprio direito do
trabalho, que o fraciona e fragmenta num sem-número de verdadeiros direitos
singulares. (...) Nesses casos, quis o legislador dar tratamento de exceção a
determinadas categorias ou pessoas, em situações singulares de prestação de
serviço. (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 3. ed. São
Paulo: LTr, 1982. p. 118)
“A analogia diz respeito, na verdade, apenas à operação lógico-comparativa
pela qual o operador jurídico, em situações de lacuna nas fontes normativas pela
qual o operador jurídico, em situações de lacunas nas fontes normativas principais
do sistema, busca preceito adequado existente em outros seguimentos do universo
jurídico. A analogia é, pois, instrumento de concretização da chamada integração
jurídica, pela qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso
concreto figurado. É mecanismo de pesquisa, encontro e aplicação de fonte
subsidiária, e não uma fonte em si mesma. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de
Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 171)
“(...) é forma típica de raciocínio jurídico pelo qual de estende a facti species
de uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido
estabelecida. Não é, propriamente, fonte do direito, mas instrumento técnico de que
vale o juiz para suprir a lacuna. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao
Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
247)
Assentos
“No nosso sistema jurídico, o Supremo Tribunal de Justiça (C.P.C. Arts. 768º
e sgs; C.P.P., arts. 668º e sgs.; C.P. de Trabalho, arts. 195º e sgs.) e o Tribunal de
Contas podem, ao resolver um conflito de jurisprudência e verificados certos
pressupostos, fixar doutrina “com força obrigatória geral” (art, 2º do Código Civil),
245
que é o mesmo que dizer, editar normas sob a forma de “assentos” que, uma vez
publicados no Diário da República, vinculam todos os tribunais (incluindo aqueles
que os proferem), assim como todas as demais pessoas e entidades. Os assentos
são fontes mediatas de direito. De modo que os assentos se apresentam como
verdadeiras fontes mediatas do direito, e não como simples jurisprudência
obrigatória (nos termos da regra do “precedente vinculante”) ou como meras ordens
de serviço emanadas pelo S.T.J. e tendo por destinatários apenas os tribunais
inferiores. Trata-se de uma fonte interpretativa, se limita a fixar o sentido de certa
norma de alcance ambíguo, ou de uma fonte inovadora, se vem preencher uma
lacuna do sistema jurídico. No entanto, os assentos não são atos legislativos. Pois
que os tribunais competentes para “tirar” assentos não gozam da mesma liberdade
de iniciativa e da mesma liberdade de ação que os órgãos dotados de competência
legislativa, nem podem modificar, suspender e revogar outros assentos ou normas
preexistentes. Ao elaborar assentos o órgão jurisdicional acha-se vinculado ao
direito constituído e, portanto, não pratica um ato livre e discricionário, como o é,
dentro de certos limites, o ato legislativo”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p. 160-161)
Constituição da República
“O conceito de Constituição, porém, é controvertido. Entendemos usualmente
por Constituição a lei fundamental de um país, que contém normas respeitantes à
organização básica do Estado, ao reconhecimento e à garantia dos direitos
fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos limites e às competências
do exercício do Poder Público (legislar, julgar, governar)”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio
Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 229)
“No ápice, o fechamento ou a finitude do sistema é dado, gnoseologicamente,
pela norma fundamental; empiricamente, pela norma constitucional material (no caso
de comunidade jurídica dotada de órgãos-do-poder): há um minimum de
Constituição sem o qual nenhum indivíduo se acha investido na qualidade de órgão.
Deixemos de lado a fase pré-política (ou pré-estatal) do Direito. Não é tão-só por via
246
lógica que se põe a norma fundamental (pressuposta) ou norma constitucional
material (positiva) como nível mais alto. É também a exigência ontológica. O ser do
Direito mostra uma estruturação em planos normativos. A norma de investidura,
aquela que confere autoridade ou titularidade de órgão a um indivíduo para editar
normas, antepõe-se as demais normas. É norma-de-norma, norma que dispõe sobre
o
processo
de
construção
e
de
transformação
(em
termos
sintáticos;
dogmaticamente, fala-se em produção ou criação de normas). Sem a norma, cujo
pressuposto descreva o primeiro fato, como fato jurígeno, como fato fundamental
(grundfaktun ou suporte fáctico inicial), nenhum sistema jurídico estatal se constitui,
para tomarmos a teoria kelseneana. O status gnoseológico dessa norma é o de
condicionamento necessário das demais normas: a precedência lógica é a versão
formal dessa antecedência gnoseológica. Logicamente, a norma fundamental e a
constituição material não se confundem: uma é pressuposto; a segunda, norma de
Direito positivo, costumeira ou legislada. Coloca-se aquela em nível supra-ordenado
às demais normas”. (VILANOVA, Lourival. As estruturas Lógicas e o Sistema do
Direito Positivo. São Paulo: RT, 1977. p. 234-235)
“A Constituição é a pedra angular de toda a ordem jurídica estatal, fonte de
validade de todo o direito do Estado, estabelecedora do processo de criação do
direito estatal. É a fonte principal do direito do Estado, a lei fundamental, à qual
devem adaptar-se todas as demais leis, pois se com elas conflitarem são
inconstitucionais. A Constituição é expressão do poder constituinte que detém a
sociedade política (Estado)”. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do
Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 108.)
Avisos
“Os diplomas dessa natureza, em princípio, não constituem fontes formais do
Direito, dado que obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e nos limites da
obediência hierárquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material:
generalidade, abstração, impessoalidade. Não obstante, há a possibilidade técnica
desses diplomas serem alcançados ao estatuto de fonte normativa, assumindo
aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida trabalhista. É o que se
247
passa quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto)
a que se reportam, passando a integrar o conteúdo desses diplomas”. (DELGADO,
Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.
p.155)
“Outros atos da administração pública, como avisos, decisões ministeriais,
portarias, instruções e circulares, não constituem fonte do direito: obrigam, apenas,
os funcionários a que se dirigem e dentro dos limites da obediência hierárquica.
Quando um regulamento determina que o Ministro de Estado baixe uma portaria,
que o complemente, esta será fonte do direito, porque integra o próprio regulamento,
do qual tira sua força normativa”. (MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do
Trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 136)
Circulares Ministeriais
“Os diplomas dessa natureza, em princípio, não constituem fontes formais do
Direito, dado que obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e nos limites da
obediência hierárquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material:
generalidade, abstração, impessoalidade. Não obstante, há a possibilidade técnica
de esses diplomas serem alcançados ao estatuto de fonte normativa, assumindo
aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida trabalhista. É o que se
passa quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto)
a que se reportam, passando a integrar o conteúdo desses diplomas”. DELGADO,
Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.
p.155)
“George Scelle, tratando das circulares ministeriais, observou que, se elas
não modificam a ordem normativa, podem, contudo, ser consideradas “elementos
formadores dos costumes”. Situação semelhante criam as nossas Portarias
Ministeriais”. (GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 53)
“Outros atos da administração pública, como avisos, decisões ministeriais,
portarias, instruções e circulares, não constituem fonte do direito: obrigam, apenas,
248
os funcionários a que se dirigem e dentro dos limites da obediência hierárquica.
Quando um regulamento determina que o Ministro de Estado baixe uma portaria,
que o complemente, esta será fonte do direito, porque integra o próprio regulamento,
do qual tira sua força normativa”. (MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do
Trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 136)
Consolidação das Leis do Trabalho
“Se situa entre as fontes formais, estatais ou heterônoma do Direito do
Trabalho. Ela é uma lei ordinária e contém um número expressivo de normas
imperativas, distribuídas em 11 Títulos, sobre os temas elencados nessa ordem:
introdução, normas gerais e especiais de tutela do trabalho, contrato individual de
trabalho,
organização
sindical, convenções
coletivas,
processo
de
multas
administrativas, Justiça do Trabalho, Ministério Público, processo judiciário e
disposições finais e transitórias”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 110)
“Temos, assim, que a Consolidação, como lei geral, é fonte de Direito do
Trabalho, mas não é um código na acepção rigorosa da palavra, ao seu lado, como
fonte de grande relevância, existe copiosa legislação esparsa, em grande parte
modificativa dos textos consolidados, mas também, em expressiva parcela
regulando situações novas que o legislador da consolidação não previu”. (SILVA,
Carlos Alberto Barata. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr,
1983. p. 128)
“Dentre as fontes de produção estatal, a Consolidação das Leis do Trabalho é
a que encerra o maior contingente de normas imperativas. Seu texto tem sofrido
diversas alterações, nem sempre para melhor. Caberia indagar se o Direito do
Trabalho não está sendo submetido a uma inflação legislativa altamente
inconveniente à sua formação sistemática, como ciência que aspira a uma autêntica
autonomia. A abundância e a variedade de medidas editadas de maneira empírica
conduzem, por certo, à instabilidade e à obscuridade, contra-indicadas”. (GOMES,
Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 48)
249
Contratos Coletivos de Trabalho
“Esta expressão e figuras juscoletivas ressurgiram no Direito Brasileiro após a
Constituição de 1988. Seu reaparecimento não guarda, entretanto, qualquer
vinculação com o velho instituto regulado pela CLT (arts. 611 e seguintes), antes da
reforma de 1967. (...) Uma das primeiras referências legais a esse novo contrato
coletivo de trabalho foi feita, no Brasil, pela Lei 8.542/92 (art.1º, §1º), diploma que,
entretanto não definiu, caracterizou ou estruturou juridicamente a figura. A Lei do
Trabalho portuário (8.639/93, art. 18, parágrafo único; art. 49) também menciona a
novel figura (igualmente, sem tipificar, contudo). Os esforços doutrinários têm
conduzido, porém, a algumas ilações sobre o instituto. Uma delas dirige-se a fixar
que se trata de pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia
privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas. Sob o ponto de
vista de sua natureza jurídica, portanto, a nova figura não se afastaria da convenção
e do acordo coletivos; consistiria desse modo, em um terceiro tipo de instituto
derivado da negociação coletiva trabalhista”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso
de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p.162)
Contrato de Emprego
“Já o ato-condição, segundo Caio Mário, resulta de “uma declaração de
vontade emanada de órgão público ou particular, apta a colocar o indivíduo em uma
situação impessoalmente caracterizada, muito embora, lhe granjeie condições
pessoais ou subjetivas. Geralmente, o ato-condição provém de quem não é titular da
situação jurídica, embora, possa, ás vezes, integrar-se com a sua participação ou
simples adesão (ato jurídico bilateral), daí o citado autor, à semelhança de Duguit,
incluir a admissão do empregado nessa modalidade de ato-jurídico, como também a
nomeação de alguém para cargo público. “Logo, o contrato de trabalho situa-se
como fonte formal também”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 104-105)
“É o instrumento que celebra a negociação individual entre empregado e
empregador, fixando direitos e obrigações de ambas as partes, sendo, também,
250
fonte do direito do trabalho”. (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho.
São Paulo: Atlas, 1986. p. 31)
“O contrato também comparece a estudos sobre fontes do Direito, mas, em
geral, com o intuito de se conferir ênfase ao fato de não se constituir,
definitivamente, em mecanismo criador e revelador de normas jurídicas. O contrato,
de fato, não se qualifica como diploma instituidor de atos-regra, de comandos
abstratos, gerais, impessoais. Ao contrário, compõe-se de cláusulas concretas,
específicas e pessoais, envolvendo apenas as partes contratantes. Não se
configura, assim, como fonte de regras jurídicas, mas como fonte de obrigações e
direitos específicos, concretos e pessoais, com abrangência a seus contratantes”.
(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo:
LTr, 2011. p. 171)
Constituição da República
“A Constituição é a base sobre a qual encontram sustentação todas as
demais instâncias normativas, subordinando-se a seu comando que, salvo expressa
autorização do texto constitucional, não podem dispor em contrário” (NASCIMENTO,
Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p.
59 - tradução livre do autor)
“A Constituição reconhece uma série de direitos e princípios de conteúdo
laboral ou social, da mesma forma que outras constituições contemporâneas – como
a francesa de 1946 ou a italiana de 1948 -, as quais são expressões de um
constitucionalismo social com origens nos primeiros anos do século (Constituição
Mexicana de Quetétaro de 1917 ou a Alemanha de Weimar de 1919). (MARTINÉZ,
Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2003. p. 50 - tradução livre do autor)
“A Ciência do Direito informa que a Constituição representa fonte normativa
dotada de prevalência na ordem jurídica. Ela é que confere validade – fundamento e
eficácia – a todas as demais regras jurídicas existentes em determinado contexto
jurídico nacional. Observe-se que o fundamento de validade surge, em geral, por
251
abstração negativa, o que significa que a norma infraconstitucional será válida e
eficaz desde que não agrida a comando ou princípio constitucional estabelecido”.
(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo:
LTr, 2011. p. 142-143)
Costume
“É o modo originário da manifestação da vontade social. Estas regras
revelam-se pela repetição constante de certos actos, a qual é acompanhada sempre
do sentimento da obrigatoriedade, a maior parte das vezes obscuramente sentido,
mas sempre profundo e forte”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia
do Direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 405)
“Ao mencionarmos as fontes internacionais, fizemos referência ao costume.
Isso nos conduz a um segundo grupo de fontes, de objetividade menor, posto que a
formulação de suas normas exige um procedimento difuso, que não se reduz a um
ato básico, como é a promulgação. Um costume, por exemplo, não se promulga: ele
cria-se, forma-se, impõe-se sem que nesse processo possamos localizar um ato
sancionador. Por tal razão, o costume, nos direitos positivados de nossos dias, tem,
como fonte, uma importância menor que teve no passado. O costume é uma forma
típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido
de Weber. Baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob a qual está o
argumento de que algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi. A
autoridade do costume repousa, pois, nessa força conferida ao tempo e ao uso
contínuo como reveladores de normas, as normas consuetudinárias”. (FERRAZ
JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão,
dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 241)
“(...) nada mais significa do que precisamente o mesmo que certa conduta ou
comportamento dos homens na vida social, nas suas relações entre si, embora
normada por aquilo que os romanos chamavam um tacitus consensus populi (isto é,
um fato)”. (MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado – doutrina e
crítica. V. 2. Coimbra: Coimbra, 1953. p. 117)
252
“Antes de qualquer coisa deve-se distinguir entre os “costumes” em geral e o
costume jurídico. Os costumes (em francês moers, em alemão Sitten) são práticas
assentes e enraizadas num grupo, nas várias situações e áreas da vida. O costume
jurídico é um uso que apresenta importância jurídica, quer como “fonte” naquele
sentido convencional (formal) do termo, quer como ponto de referência para
constatar fatos notórios ou circunstâncias. Outra coisa, já, é o Direito costumeiro.
Não basta haver práticas costumeiras, mesmo aceitas num ordenamento (aceitas
em geral subsidiariamente) para que se trate de Direito costumeiro. Este existe
quando fundamentalmente o comportamento jurídico das pessoas, bem como o
entendimento e a avaliação das situações jurídicas têm base costumeira. Costumes
existem onde haja vida social estável: eles equivalem ao próprio standart cultural dos
grupos. Costumes jurídicos aparecem mais frequentemente, mesmo nos direitos
legalistas mais recentes (usos comerciais ou “usos da praça”, usos bancários,
praxes forenses etc.) (SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito. 6. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 165-168)
“É a reprodução normativa, como tal reconhecida pela jurisdição e pela opinião em
geral, de uma prática que conta com a adesão social, que na mesma ver uma regra
de comportamento que deve ser cumprida como se fosse uma lei. O costume não é
uma prática, senão sobre valorização jurídica. A prática se situa no plano do fato e o
costume, no plano da norma como transposição daquela para esta. A prática é um
fato sociológico. O costume é uma declaração jurídica de que esse fato deve ter
validade no ordenamento jurídico” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General
Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 180 - tradução livre do autor)
Costumes Internacionais
“São os usos observados e reconhecidos uniformemente pelos Estados
soberanos em suas relações. São necessários ao comércio e às comunidades
internacionais. O art. 38, b, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, de 1945,
defini-os como “práticas gerais aceitas como direito”. São, no dizer de Sibert (Traité
de Droit Intenacional Public), “juridicamente necessários para manter e desenvolver
as relações internacionais”. Não tem as mesmas características do direito interno
253
consuetudinário, pois são mais usos ou práticas aceitos como obrigatórios pelo
Estado soberanos que os observarem. Resultam de fatos, ou seja, de atos
reiterados, observados nas relações internacionais, que criam a presunção de serem
obrigatórios. No dizer de Anzilotti (Corso de DirritoInternacionale Pubblico), decorrem
de “atos dos Estados no campo das relações internacionais demonstrativos da
vontade de agirem recíproca e obrigatoriamente em dado modo”. Não podem
transgredir ou se opor aos tratados internacionais ou aos “princípios gerais do direito
dos povos cultos. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.
25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 133)
Convenção-lei
“Na denominada convenção-lei, máxime a do tipo adotado em alguns países
(México, França, Alemanha), fenômeno análogo se verifica. Apenas a autoridade
interveniente é o Poder Executivo, que, pelo órgão do Ministério do Trabalho,
estende uma convenção coletiva do tipo ordinário, tradicional, para abranger nos
seus efeitos toda uma categoria econômica e profissional. O ato de extensão
representa, efetivamente, uma ingerência da autoridade pública na regulamentação
coletiva, que, originariamente, era de natureza estritamente profissional. Para os
chamados outsiders, isto é, para os integrantes da categoria profissional que não
são filiados à associação profissional, a convenção-lei passa a vigorar, pelo ato de
extensão, como um Direito híbrido, de natureza mista, vale dizer, profissional e
oficial”. (GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 60)
Convenções Coletivas de Trabalho
“As convenções coletivas são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos –
estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos
trabalhadores) – a respeito de condições de trabalho para a categoria”. (MARTINS,
Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 40)
“O conceito de convenção coletiva de trabalho, expressão que aqui tem um
sentido amplo de gênero e que para esse fim poderia ser outra expressão, como
254
contrato coletivo de trabalho, convênio coletivo ou acordo coletivo, está
intrinsecamente ligado aos dois pressupostos que o condicionam: seu fundamento e
sua natureza jurídica, aspectos que se entrelaçam e sobre os quais não há
unanimidade na doutrina”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del
Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 146)
“(...) processo normativo para acordar, entre os representantes dos
trabalhadores e dos empresários, autênticas regras de condutas que regulam as
relações de trabalho e incidem sobre os contratos individuais de trabalho”. (LOPEZ,
Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5.
ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 226 - tradução livre do
autor)
Convenções Internacionais
“(...) são celebradas no âmbito dos organismos internacionais que,
reconhecidos, vêem seus atos normativos repercutirem no âmbito interno dos
Estados. Este é o caso, por exemplo, da Organização Internacional do Trabalho
(OIT), cujas convenções aprovadas são submetidas às autoridades competentes dos
Estados participantes (por exemplo, devem ser ratificadas pelo Congresso),
passando a ter força legal”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao
Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
240)
“As convenções não são subscritas pelos representantes dos países; são
autenticadas pelo presidente da Conferência e, depois de aprovadas por 2/3 dos
representantes, estendem-se aos Estados-Membros. A Conferência assemelha-se
mais a um parlamento do que a uma assembléia diplomática. Ademais, o atolegislativo parece mais próximo da aprovação de um código do que da ratificação de
um tratado. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 115-116)
“São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados
pela OIT em matérias próprias de sua competência”. (LOPEZ, Manuel-Carlos
255
Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - tradução livre do autor)
“Convenções são espécies de tratados. Constituem-se em documentos
obrigacionais, normativos e programáticos aprovados por entidades internacionais, a
que aderem voluntariamente seus membros. Não obstante esse uso corrente da
expressão, na verdade as convenções podem ser também subscritas apenas por
Estados, sem participação de entes internacionais. Tendencialmente, contudo, a
Organização das Nações Unidas e a Organização Internacional do Trabalho (esta,
sempre) têm atribuído o “nome de convenção aos tratados multilaterais adotados por
suas assembleias e conferências”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito
do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 152).
Decretos e Regulamentos
“(...) são actos dos órgãos executivos ou administrativos (seja do órgão
central ou governo, seja dos órgãos dependentes) que determinam os modos de
actuação da lei ou concretamente a actuam”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio.
Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio
Amado, 1979. p. 424)
“No sentido amplo de legislação como fonte do direito devem ser incluídos,
além das citadas medidas provisórias, outros atos normativos do Poder Executivo.
Especial destaque merecem os decretos, cuja fonte emanadora é o Presidente da
República (Constituição Federal de 1988, art. 84, IV) e que entre outras funções,
estabelecem os regulamentos das leis. Por conterem normas gerais, muitas leis,
para adquirirem eficácia técnica, exigem detalhamentos. Os regulamentos, assim,
explicitam as normas legais, tendo em vista sua execução”. (FERRAZ JÚNIOR.
Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 235-236)
Decretos-leis (Atuais Medidas Provisórias)
256
“Designam-se assim os decretos de conteúdo legislativo, emanados do
Governo (sem nenhuma delegação) em casos de necessidade urgente, com a
reserva de os apresentar à ratificação da Assembleia Legislativa, a fim de esta os
converter em lei. Trata-se, pois, de uma declaração antecipada do direito legislativo,
a que deve seguir-se a ratificação por parte dos órgãos competentes”. (VECCHIO,
Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antônio José Brandão.
Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 426)
“Ato normativo, editado pelo Presidente da República, com força de lei, em
havendo extraordinária urgência e necessidade, cuja eficácia cessa, retroativamente,
se não aprovado pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado).
Aprovando-a, transforma-se em lei. É medida normativa de extraordinária
necessidade e urgência, exigida pela ordem econômica e financeira, pela paz social,
ou pela ordem e seguranças públicas”. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao
Estudo do Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 144.)
“Já lembramos que os decretos-leis foram suprimidos da Carta Magna em
vigor, mas, como pode ocorrer a necessidade de atenção a casos de relevância e
urgência, o Presidente da República poderá adotar “medidas provisórias, com força
de lei”. Tais atos normativos de exceção deveriam, porém, estar sujeitos a rigorosas
cautelas, como determina o art. 62 da Constituição e seu parágrafo único. De
qualquer forma, essas “medidas provisórias” integram também o processo
legislativo”. “Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são,
evidentemente, quaisquer “decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a
dignidade de fonte legal, mas tão-somente aqueles atos que, por força da
Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de
caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os
quais o Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal
que autorizam operações externas de natureza financeira”. (REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 166)
Decretos Legislativos
257
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são,
evidentemente, quaisquer “decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a
dignidade de fonte legal, mas tão-somente aqueles atos que, por força da
Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de
caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os
quais o Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal
que autorizam operações externas de natureza financeira”. (REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 165)
“(...) que se baseiam numa delegação dos órgãos legislativos nos executivos
ou administrativos (governo). Esta delegação tem lugar principalmente quando se
trata de leis orgânicas, que por sua natureza mal se prestam a serem elaboradas na
forma ordinária, por obra de assembléias. Assim, por exemplo, os códigos exigem
vasta e rigorosa coordenação técnica, dificilmente alcançável numa discussão
parlamentar de cada artigo. Ora, nestes casos, depois de efetuada a discussão dos
temas de interesse geral, a compilação definitiva costuma ser confiada, por
<<delegação>> da Assembleia Legislativa, ao Governo, o qual a porá em vigor
mediante decreto. Este, pelo seu conteúdo legislativo, ocupará o lugar de uma lei
propriamente dita. Também se pode recorrer a delegação, sempre que a
anormalidade das circunstâncias não consinta o desempenho normal da função do
órgão legislativo”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito.
Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 425-426)
“Os Decretos-legislativos pressupõem uma delegação legislativa que pode
outorga-se mediante uma lei de bases (para desenvolver mediante texto articulado)
ou mediante uma lei ordinária (quando se trata de fundir vários legais anteriores em
um só). Não podem regular matérias reservadas à lei orgânica, entre outras”.
(MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 68 – tradução livre do autor)
Decisões Arbitrais
258
“Além das convenções e acordos de adesão, a lei refere-se às decisões
arbitrais como um dos três instrumentos de regulamentação das relações coletivas
de trabalho por via negocial – artigo 2º,1. Na medida que em as decisões arbitrais
têm os mesmos efeitos jurídicos das convenções coletivas (n. 8, artigo 34º), devendo
ser depositadas e publicadas tal como aquelas (artigos 24º e 26º), mas procedem
diretamente de uma comissão arbitral (ainda que esta possa ter legitimidade
voluntária ou convencional), poderemos considerá-las um instrumento autônomo de
regulamentação das relações juslaborais, ou seja, uma outra fonte do direito do
trabalho. Fonte de origem mediata convencional ou autônoma, sempre que o
recurso a esta forma de resolução de conflitos coletivos é facultativo”. (PINTO,
Mário. Direito do Trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 149)
Decisões da EU
“São
disposições
obrigatórias,
porém
cujo
destinatário
é
concreto:
normalmente um órgão comunitário, como a Comissão. Se tem utilizado
privilegiadamente – junto com regramentos – para regulação e funcionamento do
Fundo Social europeu (arts. 123-127) e outros fundos estruturais”.(MARTINÉZ, Juan
M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003. p. 66 – tradução livre do autor)
“As decisões, por sua vez, são atos emanados do Conselho ou da Comissão
dirigidas a um ou a vários particulares ou a um ou vários Estados-Membros. São
obrigatórios só para os seus destinatários. Entram em vigor com a notificação, sem
necessidade de publicação em diário oficial”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 121)
Decisões Definitivas de Mérito, Proferidas pelo STF, nas Ações Diretas de
Constitucionalidade e Inconstitucionalidade
“O parágrafo único do art. 28 da lei n. 9.868, de 10-11-1999, determina que a
declaração de constitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição
e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
259
Administração Pública federal, estadual e municipal”. (MARTINS, Sérgio Pinto.
Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 38)
Declarações de Intenções e Resoluções da EU
“Instrumentos não previstos expressamente no artigo 189, não vinculantes,
expressam programas de atuação da própria Comunidade e/ou dos Estadosmembros”. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo.
12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 67 – tradução livre do autor)
Decretos Regulamentares
“São regras que formulam disposições editadas pela autoridade administrativa
competente vinculada à lei da qual dependem, restringidos aos limites por ela
fixados”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo.
São Paulo: LTr, 1999. p. 134 – tradução livre do autor)
“Os regulamentos, como as leis, são disposições de caráter geral e abstrato e
que como elas estabelecem mandatos, autorizações ou proibições, é dizer, regulam
a conduta – os direitos e obrigações – de assuntos para os que resultam de
aplicação. Em matéria laboral, como as leis, os regulamentos regulam basicamente
as condições de trabalho. Em tal sentido, os regulamentos são considerados como
leis materiais, ainda de classificação inferior a elas: são leis em sentido material,
porém não em sentido formal”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de
Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 69 – tradução livre
do autor)
“Das últimas categorias normativas integram os supostos excepcionais e
mencionados de normas emanadas do governo que podem excepcionalmente, sem
embargo, chamar-se de lei formal”. (LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA,
Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, S. A. 1997. p. 168 – tradução livre do autor)
Diretivas da EU
260
“São igualmente disposições obrigatórias, porém seus destinatários são os
Estados membros, que são obrigados a alcançar os objetivos nelas assinalados,
com maior ou menor concreção; ainda gozam de uma margem de discricionalidade
para concretizar os meios adequados para tais fins”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez
(Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p.
65 – tradução livre do autor)
“A diretiva, denominada recomendação, no tratado CECA, é também
elaborada pelo Conselho. Trata-se de um ato jurídico comunitário, que estabelece a
obrigação dos Estados-Membros quanto a objetivos determinados, porém deixa-lhes
a escolha da forma e dos meios para alcançá-los em um prazo determinado, no
quadro do ordenamento jurídico interno. A diretiva visa a reaproximar as
legislações”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 120)
“O artigo 4º do PPS do TUE prevê um suposto especial de norma comunitária
em matéria social. Se trata da disposição elaborada por acordo entre os
interlocutores sociais em nível comunitário, cujo conteúdo é acolhido por Decisão do
Conselho em petição conjunta das partes envolvidas. Traço comum nas diretivas
comunitárias sobre condições de trabalho é que estabelecem regulamentações de
mínimos, que podem ser melhoradas pelas normativas de Direito interno”.
(VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del Trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997.
p. 112 – tradução livre do autor)
Direito Comparado
“(...) pode-se afirmar que as fontes, através das quais o Direito do Trabalho se
revela, são as leis, os costumes, a jurisprudência, a doutrina, as sentenças
normativas, as convenções coletivas, os regulamentos de empresa e as disposições
contratuais. Esse enunciado não corresponde exatamente às indicações constates
do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, em que se enumeram como fontes
as disposições legais, as disposições contratuais, a jurisprudência, a analogia, a
equidade, os princípios gerais do direito, os costumes e o direito comparado. Mas a
261
disparidade se explica por entendermos que a analogia, a equidade, os princípios
gerais do direito e o direito comparado não constituem fontes de direito e sim
critérios de interpretação do Direito”. (MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do
Trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988. p. 85)
“Na interpretação da norma positiva e até mesmo na omissão da lei, seguidas
vezes o aplicador do Novo Direito deve recorrer à comparação de seu sistema
jurídico com o de outros países. Hodiernamente não se admite mais que, no estudo
do Direito e mesmo na sua aplicação, se omitam totalmente os ensinamentos do
direito estrangeiro que, em comparação com o direito pátrio, pode vir a constituir
fonte subsidiária de inestimável valor. O simples fato de as normas trabalhistas não
terem aparecido num mesmo momento em todas as nações está a indicar a
necessidade de se investigar sempre, através do estudo comparativo, da eficácia
desta ou daquela norma em outros sistemas legislativos”. (SILVA, Carlos Alberto
Barata. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1983. p. 133)
Direito Comum
“O núcleo e parte especial do Direito do trabalho centra-se no contrato de
trabalho, que, apesar de suas notas específicas e particulares, segue as diretrizes
gerais dos contratos regulados nos códigos civil e comercial. De igual modo, o
Direito Processual do Trabalho (para nós apenas um apêndice do Direito do
Trabalho, da qual forma parte acessória por motivos de ensino, porém não de
conteúdo científico) tem regras e princípios específicos de tecnicismo, rapidez e
economia do processo do trabalho, porém nas demais questões seguem
as
diretrizes gerais do processo civil, como procedimento especial do mesmo. Toda a
parte administrativa de nossa disciplina (recursos, resoluções, etc.), igualmente parte
assessória do mesmo, tem , de igual forma, como base, a normativa geral do Direito
Administrativo. Por isso é lógico que, uma vez esgotada a virtualidade e eficácia das
normas genuinamente trabalhistas em todas suas partes e especialidades, se vai à
disciplina jurídica geral, de que, em último termo, tem derivado por especialização.
Mostra-se assim o Direito Comum (Civil, Comercial, Processual e Administrativo)
como um Direito Subsidiário do Trabalho em todas suas partes essenciais ou
262
acidentais”. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo.
Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 90-91 – tradução livre do autor)
Doutrina
“A obra dos jurisconsultos tem ainda notável influência na elaboração
legislativa do Direito, na medida em que doutrinariamente a prepara, em que
acompanha reformas. Isto, contudo não significa que os jurisconsultos detenham
qualquer autoridade legislativa. Eles não são, por si, uma fonte do Direito, influindo
nela tão só pelo rigor científico ou técnico das suas soluções. A actividade científica
só se torna uma norma vigente quando assume forma de lei ou de ostume”.
(VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antônio José
Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 430)
“Em sentido estrito, a communis opinio doctorum, isto é, posições doutrinárias
dominantes (doutrina dominantes) não chega, no sistema romanístico, a ser fonte do
direito. Sua autoridade, porém, como base de orientação para a interpretação do
direito, é irrecusável. Há porém, casos de verdadeira construção doutrinária do
direito que, embora não possam ser generalizados, apontam para exemplos em que
a doutrina chega a funcionar como verdadeira fonte. Mesmo assim, são antes fontes
mediatas, pois nenhum tribunal sente-se formalmente obrigado a acatá-las.
(FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica,
decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 247)
“Por doutrina entendem-se aqui as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos
em que estes desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas
concepções sobre a interpretação ou integração do direito. Essa doutrina consta de
tratados, monografias, manuais, anotações e estudos jurídicos vários. A influência
que a doutrina consta de tratados, monografias, manuais, anotações e estudos
jurídicos vários. A influência que a doutrina exerce de fato sobre as decisões
jurisprudenciais depende em muito do apuro técnico da mesma e da autoridade
científica (ou qualidade de especialista na matéria) do autor que a subscreve. Em
certos períodos do Direito Romano a doutrina daqueles jurisconsultos a quem foi
263
atribuída uma certa auctoritas (ou seja, o ius publici respondendi) chegou a alcançar
a qualidade de fonte do direito: os pareceres desses jurisconsultos tinham força
vinculante para além dos casos concretos que os tinham motivado. Isto não se
verifica no direito atual, onde o parecer do jurisconsulto sobre a exata solução de
certos problemas jurídicos apenas dispõe daquela autoridade científica (força
persuasiva dos argumentos) e de fato a que acima aludimos, mas nunca vincula o
julgador”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador.
Coimbra, Almedina, 1991. p. 163)
“Quanto à doutrina, não é uma forma assumida pelo Direito positivo, pois não
constitui norma nem possui obrigatoriedade. É representada pela produção teórica
(expositiva ou crítica) relativa a problemas gerais ou especiais do Direito. Se cabe
considerá-la como fonte há de ser no sentido da influência que exerce sobre os atos
de criação – ou mesmo de aplicação – das normas jurídicas: influências doutrinárias
manifestadas pelos deputados ao votar uma lei, ou pelos juízes ao encarar um caso.
(SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
173-174)
“A autoridade da doutrina, no Direito do Trabalho, como pensamento dos
autores, expressando-se no conjunto de obras jurídicas como livros, artigos em
revistas especializadas, manuais, conferências em congressos e outros meios de
comunicação do conhecimento técnico, se revestem de singular importância e
apresenta grande valor, demonstrando com muita propriedade quanto é valorizada
nessa disciplina a reflexão permanente sobre sua interpretação e sistematização”
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 194 – tradução livre do autor)
“Dá-se o nome de doutrina aos estudos de caráter científico, realizados pelos
juristas sobre o direito, seja com o propósito puramente teórico de sistematização de
seus preceitos, seja com a finalidade de os interpretar e assinalar as regras de sua
aplicação”. (MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho – Parte Geral.
3. ed. São Paulo: LTr, 1988. p. 89)
264
“Enquanto não se dispõe de uma jurisprudência confirmada pelos diversos
tribunais superiores a respeito de certo problema, a prática jurídica procura orientarse pela opinião defendida em manuais, comentários, monografias e artigos de
juristas reconhecidos. Assim reportam-se os empregadores, os sindicatos e os
conselhos de representação em suas contendas não raramente a proposições
doutrinárias de cientistas jurídicos; por vezes são encomendados pareceres que têm
a finalidade de sustentar uma posição própria em áreas pouco ventiladas. Os
resultados da interpretação dada por relativamente poucas pessoas – professores,
magistrados, consultores jurídicos, advogados de renome e juristas exponenciais –
adquirem desta maneira força quase legal, pois a experiência ensina que os
tribunais se orientam em casos controvertidos na doutrina predominante”.
(WOLFGAND, Däubler. Direito do Trabalho e Sociedade na Alemanha. São Paulo:
LTr, 1997. p. 50-51 – tradução livre do autor)
Equidade
“Aristóteles é responsável por sua definição como a justiça do caso concreto.
A solução de litígios por equidade é a que se obtém pela consideração harmônica
das circunstâncias concretas, do que pode resultar um ajuste da norma à
especificidade da situação a fim de que a solução seja justa. Não se trata de um
princípio que se oponha à justiça, mas que a completa, a torna plena”. (FERRAZ
JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão,
dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 248)
“Equidade em suas duas acepções, a aristotélica (epiquea) como processo de
retificação das distorções da injustiça da lei; e a pretoriana do direito romano
(aequitas), como criação da norma jurídica que integrará o ordenamento que não
tenha uma regra para o caso concreto”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria
General Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 107 – tradução livre do
autor)
“A respeito da equidade como um procedimento para interpretação da lei, em
um belo parágrafo da retórica (Aristotélica), explica o filósofo que “ser indulgente
265
com as coisas humanas também é equidade. É olhar não à lei, senão o legislador.
“É não olhar a letra, senão a intenção do legislador; é não ao fato, senão a intenção;
é não a parte, senão o todo”. (LA CUEVA, Mario de. El Nuevo Derecho Mexicano
del Trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p. 139 – tradução livre do autor)
“A equidade é, assim, a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do
legislador. (...) A equidade surge como fonte do direito do trabalho, no sentido
próprio, quando a Justiça do Trabalho dita uma sentença em dissídio coletivo de
natureza econômica (sentença normativa). A Consolidação fala, a respeito, em “justo
salário” (art. 766), que é uma noção de equidade. Mas, a equidade, aqui, é fonte
material do direito, porque a fonte formal é a própria sentença”. (MARANHÃO, Délio
et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 142)
Foro (Jurisdição) do Trabalho
“Entre as normas fundamentais do trabalho (fonte, portanto, não direta),
enumeramos as seguintes: a) Foro do Trabalho, promulgado em 09-III-38, consta de
16 Declarações, que abarcam toda a ordem de produção e trabalho nacionais, e que
tem servido de pontos de arranque para toda legislação nacional desenvolvida
desde a sua promulgação. Sua natureza jurídica, Serrano, Legaz, Gallart, Garrigues,
Garcia Oviedo, Pérez Botija, etc., a conceituação do tipo constitucional, teses à que
parece a inclinar-se o Tribunal Supremo: “é um conjunto de princípios para a
estruturação do novo Estado” (S. 6-IV-42). Pietro Castro se tem se inclinado como
um novo tipo jurídico, criação do Estado Nacional Sindicalista. Não cremos tenha o
foro contexto tão específico, que não possa se encaixar na constituição cartista,
ainda de natureza especial, e que a norma constitucional, propriamente dita, é fonte
direta e genuína do Direito Objetivo, e que “por si tem virtude bastante para produzir
uma nova regra jurídica (Clemente de Diego); e do Foro do Trabalho temos de dizer
a continuação, com unanimidade na jurisprudência e doutrina, que não é fonte do
Direito do Trabalho. Em relação à natureza, o problema está com a eficácia jurídica
do foro do trabalho. Isto tem sido uma constante, como acabamos de dizer, a
jurisprudência de nosso Tribunal Supremo, em negar ao Foro a categoria de fonte
direta e, portanto, obrigatória, enquanto não se concretize e desenvolva em Leis e
266
normas especiais (SS., 31-XIII-40), 6-IV-42). São normas que podem obrigar mais
ou menos o legislador em sua futura criação de seu Direito objetivo, porém nas que
os particulares não podem fundamentar sua ação, por não serem normas jurídicas
em sentido estrito, ou seja, obrigatória para todos os associados”. (LEÑERO, José
Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 72 – tradução livre do autor)
Foro (Jurisdição) dos Espanhois
“(...) autêntica parte dogmática constitucional, consagra dos seus artigos 25
ao 28, ao mundo do trabalho, fixando a dignidade de seu caráter, ditando normas
concernentes às relações entre os distintos elementos da produção e proclamando o
dever do Estado de garantir aos trabalhadores a seguridade do amparo em caso de
acidentes. Ao incluir-se alguns de seus princípios e declarações do Foro em uma
Lei, como indiscutivelmente o é o Foro dos Espanhois, parece que aquelas tem
ganhado em eficácia jurídica. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del Derecho
Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 72 – tradução livre do
autor)
Instruções
“Os diplomas dessa natureza, em princípio, não constituem fontes formais do
Direito, dado que obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e nos limites da
obediência hierárquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material:
generalidade, abstração, impessoalidade. Não obstante, há a possibilidade técnica
de esses diplomas serem alcançados ao estatuto de fonte normativa, assumindo
aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida trabalhista. É o que se
passa quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto)
a que se reportam, passando a integrar o conteúdo desses diplomas”. (DELGADO,
Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.
p.155)
“Outros atos da administração pública, como avisos, decisões ministeriais,
portarias, instruções e circulares, não constituem fonte do direito: obrigam, apenas,
267
os funcionários a que se dirigem e dentro dos limites da obediência hierárquica.
Quando um regulamento determina que o Ministro de Estado baixe uma portaria,
que o complemente, esta será fonte do direito, porque integra o próprio regulamento,
do qual tira sua força normativa”. (MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do
Trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 136)
Jurisprudência
“Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir
conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve,
evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas,
que nem sempre são suscetíveis de uma apreensão intelectual. Enquanto que as
leis físicos-matemáticas têm rigor uma estrutura que não dão lugar a interpretações
conflitantes, as leis jurídicas, ao contrário, são momentos de vida que se integram na
experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de
entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com
as exigências da sociedade em determinado momento e lugar. É a razão pela qual o
Direito jurisprudencial não se forma através de uma ou três sentenças, mas exige
uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e
coerência. Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário
certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto
de seu pronunciamento”. (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 167-168)
“(...) a doutrina costuma negar à jurisprudência o caráter de fonte, ao contrário
do que sucede com a teoria do precedente no mundo anglo-saxônico. Apesar disso,
é inegável o papel da jurisprudência romanística na constituição do direito. Se é
verdade que o respeito à lei e a proibição da decisão contra legem constituem regras
estruturais fortes do sistema, não podemos desconhecer, de um lado, a formação de
interpretações uniformes e constantes que, se não inovam a lei, dão-lhe um sentido
geral de orientação; é a chamada jurisprudência pacífica dos tribunais, que não
obriga, mas de fato acaba por prevalecer. De outro lado, contudo, indo mais além, é
conhecida a elaboração de verdadeiras normas jurídicas gerais em casos de lacuna
268
que constituem uma espécie de costume praeter legem. (...) Em suma, a
jurisprudência, no sistema romanístico, é , sem dúvida, “ fonte” interpretativa da lei,
mas não chega a ser fonte do direito. No caso da criação normativa praeter legem,
quando se suprem lacunas e se constituem normas gerais, temos antes um caso
especial de costume”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do
Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 246)
“(...) a terceira nada mais significará do que a aplicação prática, concreta, de
numerosos critérios de valoração, extraídos da lei ou do espírito objetivo duma
cultura, à própria conduta e aos costumes dos homens, para a realização entre eles
duma ideia de justiça (isto é um valor)”. (MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do
Direito e do Estado – doutrina e crítica. V. 2. Coimbra: Coimbra, 1953. p. 117)
“É, certamente, a doutrina que de modo reiterado emana da Sala Social do Tribunal
Supremo, como órgão jurisdicional superior em todas as ordens, salvo o disposto em
matérias de garantias constitucionais” LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA,
Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, S. A. 1997. p. 198 – tradução livre do autor)
Laudo Arbitral
“Na arbitragem, a um terceiro, indicado pelas partes ou pelo legislador, são
atribuídas faculdades jurisdicionais para a solução de um caso concreto”. (BARROS,
Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 127)
“(...) é a decisão de caráter normativo tomada por alguém escolhido por
entidades juscoletivas, no contexto de negociação trabalhista, para incidência no
âmbito das respectivas bases sindicais. Ou: “decisão proferida por um árbitro
escolhido pelas partes, num conflito coletivo de trabalho”. (DELGADO, Maurício
Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 164)
“Para a solução de conflitos coletivos, nosso ordenamento contempla em
diversos momentos – art. 91 ET, arts. 10 e 24 RDLRT, art. 154 LPL, art. 9 ASEC –
procedimentos de conciliação-mediação ou de arbitragem, que desembocarão em
269
acordos conciliatórios entre as partes no conflito ou em laudos arbitrais formulado
pelo órgão arbitral (ver, infra, Lição 5.13.c, Lição 6.9 e Lição 7.4). No que aqui
interessa a relação no sistema de fontes, basta assinalar que o acordo conciliatório e
o laudo arbitral terão eficácia jurídica – normativa e geral – própria dos convênios
coletivos estatutários, sempre que tem logrado o acordo
ou tenha subscrito o
compromisso arbitral, tenham eles a legitimação que lhes permita acordar no âmbito
do conflito, um convênio coletivo dessa natureza. Pelo contrário, se faltam os
requisitos necessários, o acordo ou o laudo terão natureza de convênio não estatal”.
(MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79-80 – tradução livre do autor)
Laudos dos Organismos Paritários
“As convenções coletivas, os acordos e decisões de organismos paritários,
assim como os laudos integram o que alguns autores têm denominado de direito
profissional ou fontes de direito autônomo, porque, embora seja obrigatório que seja
investido com base na lei, as condições de trabalho estão voltada para as partes,
sempre que se resipeitem as normas mínimas fixadas no direito estatal”. (NÁPOLI,
Rodolfo A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2. ed. Buenos Aires: La
Ley, 1971. p. 56 - tradução livre do autor).
Lei
“A lei é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos
especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade. A lei é, pois,
a manifestação solene do Direito, a sua expressão racional. Só nesta forma a
elaboração técnica do Direito atinge maior perfeição”. (VECCHIO, Giorgio del
Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra:
Armênio Amado, 1979. p. 409)
“A palavra revestimento está usada no sentido de que a norma é formada,
atendendo-se uma série de procedimentos institucionalizados que culminam numa
promulgação solene e oficial. A palavra lei (fonte) designa que esses procedimentos,
tendo sido cumpridos, conferem à norma um caráter jurídico, especificamente o
270
caráter legal”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 233)
“(...) a segunda também outra coisa não significará senão o pensamento de
certo dever-ser, definido e formulado pelo legislador (isto é, uma norma ou um
conjunto de normas)”. (MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado –
doutrina e crítica. V. 2. Coimbra: Coimbra, 1953. p. 117)
“É o preceito comum e obrigatório, emanado dos poderes competentes e
providos de sanção. (MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho –
Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988. p. 86)
“Em sentido amplo ou material, lei é a norma jurídica que emana do Estado e
compreende por isso as diversas espécies em que se concretiza a produção
normativa do mesmo (lei formal e regulamento, basicamente). Sem embargo, em um
sentido mais preciso, formal ou técnico, o termo lei ou lei formal se reserva a
designar unicamente a norma jurídica que emana dos órgãos do Estado aos que
constitucionalmente se atribuem de modo específico o poder legislativo. (LOPEZ,
Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5.
ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 168 – tradução livre do
autor)
“O conceito de lei assenta-se sobre quatro noções fundamentais: a primeira, a
de que ela é uma declaração jurídica, a segunda, a de que essa declaração se
reveste da forma escrita, a terceira, a de que o seu conteúdo há de ser uma norma e
a quarta, a de que ela deve provir de órgãos estatais competentes. O fato de a lei
ser uma declaração a distingue do costume e o fato de dever ser escrita a distingue
de atos normativos com força verbal. Por fim, a circunstância de a lei provir de
órgãos estatais competentes a distingue das convenções coletivas e dos
regulamentos de empresa. A norma jurídica que constitui o conteúdo da lei é um
comando abstrato, hipotético, coercitivo e genérico. Ela é um comando hipotético
porque prevê abstratamente certos fatos (hipótese), com as conseqüências jurídicas
271
que lhe correspondam (tese). (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 105)
Leis Complementares
“As leis complementares são aprovadas por maioria absoluta dos membros
da Câmara e do Senado (art. 69 da Constituição vigente); elas sobrepõem-se às leis
ordinárias, e sua função consiste em regulamentar os textos constitucionais. As leis
complementares disporão sobre a elaboração, a redação, a alteração e a
consolidação das leis (art. 59, parágrafo único, da Constituição da República de
1988)”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 107)
“Há vários dispositivos constitucionais que não têm aplicação imediata, isto é,
não são auto-aplicáveis. Assim, dependem de outra norma que lhes venha dar a
aplicação prática. Estas normas são as leis complementares à constituição”.
(MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 30)
Leis Delegadas
“As Cortes Gerais poderão delegar ao Governo (também as Assembleias
Legislativas das Comunidades Autônomas e os Conselhos de Governo respectivos,
de acordo com o estabelecido com em cada Estatuto de Autonomia o poder de ditar
normas com força de lei sobre matérias determinadas não afetadas pela reserva de
lei orgânica. Estas disposições do Governo que constituem a legislação delegada
recebem o título de decreto legislativo. As leis delegadas são subdivididas em leis
bases (quando seu objeto seja a formação de textos articulados) e leis ordinárias
(quando há a fusão de vários textos legais em um só)” (LOPEZ, Manuel-Carlos
Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 171 – tradução livre do autor)
“Elaboradas pelo Presidente da república, que deverá solicitar a delegação do
Congresso. Não serão objeto de delegação os atos privativos do Congresso
Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado
272
Federal, tampouco legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério
Público, a carreira e a garantia dos seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, políticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e
orçamentos tanto do Poder Judiciário como do Ministério Público (art. 68, incisos I, II
e III da Constituição da República de 1988)”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 107)
“É delegada quando através das Cortes delegam expressamente ao Governo
o poder de ditar normas com efeito de lei (que não contenham matéria orgânica:
Const., art. 82) (OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del
Trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 705 – tradução livre do autor)
Leis Ordinárias
“(...) emanam do Poder Legislativo” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 107)
“(...) Negativamente, não precisam da votação final com maioria absoluta do
Congresso própria das leis orgânicas elaborando-se pelo procedimento que a
Constituição tem por normal e regula em seus artigos 87 a 90, com votação ordinária
dos respectivos plenos das Câmaras Legislativas (ambas as Câmaras necessitam
para estar reunida, nos termos do regulamento, a assistência da maioria de seus
membros presentes; Const. , art. 79), decidindo ultimamente o Congresso no caso
de discrepâncias com o Senado (Const., art. 90). Também é possível sua
elaboração por procedimento especial de comissões legislativas, em que os plenos
respectivos poderão delegar a aprovação de projetos ou comissões de lei. (OLEA,
Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª
Emília Casas. Derecho del Trabajo. Madrid:
Civitas, 1997. p. 704 – tradução livre do autor)
“Trata-se das leis cujo processo de elaboração, tramitação e aprovação é
ordinário, nos termos do artigo 61 da Constituição Federal. Lembre-se, ademais, que
é da competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho, a teor do que
dispõe o artigo 22 da Constituição Federal”. (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito
do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 30)
273
Leis Ordinárias Não Consolidadas
“A partir da correspondente iniciativa legislativa (projeto de lei se procede do
Governo e proposição de lei se nasce do Congresso, do Senado ou da Assembléia
Legislativa de uma Comunidade Autônoma, além da iniciativa popular, arts. 87 e 89
CE; são aprovadas por ambas as Câmaras das Cortes Gerais, sancionadas pelo Rei
e publicadas no BOE”. (LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares
de la. Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A.
1997. p. 170 – tradução livre do autor)
“(...) posteriores a CLT são inúmeras. Ressaltam-se a Lei n. 605, de 1949,
sobre repouso semanal, a Lei n. 4.090, de 1962, sobre a gratificação natalina, a Lei
n. 5.889, de 1973, sobre o trabalhador rural, a Lei n. 6.010, de 1974, sobre trabalho
temporário, a Lei n. 8.036, de 1990, sobre FGTS, etc.”. (BARROS, Alice Monteiro de.
Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 110)
“A legislação não consolidada, que também é fonte de produção estatal,
distribui-se por umas quantas leis e regulamentos desgarrados da Consolidação,
porque sua índole especial não permitia se entrosassem no texto consolidado, ou
porque foram leis promulgadas posterior e separadamente do mesmo, ou, ainda,
porque se trata de matéria conjuntural mais consentânea com os regulamentos da
Administração Pública”. (GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 50)
Leis Orgânicas
“São leis orgânicas, portanto, as relativas ao desenvolvimento dos direitos
fundamentais e das liberdades públicas, as que aprovam os Estatutos de Autonomia
e em regime de eleição geral e as demais previstas na Constituição”. (LOPEZ,
Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5.
ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 169 – tradução livre do
autor)
274
“São as aprovadas por ambas as Câmaras das Cortes, Congresso e Senado.
Sem embargo, sua aprovação no Congresso precisa de uma votação final sobre o
conjunto do projeto, para que se exige a maioria absoluta desta Câmara. Sua ulterior
modificação ou derrogação se submete a igual vontade legislativa (Const., art. 81.2).
Como se diz, são orgânicas, entre outras, as leis que desenvolvem os direitos
fundamentais e liberdades públicas compreendidas na Seção 1, Capítulo 2, Título I,
da Constituição”. (OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho
del Trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 703 – tradução livre do autor)
Leis Trabalhistas Gerais
“Entre as normas gerais do trabalho, podemos distinguir as do tipo
internacional, colonial e nacional”. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del
Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A. 1948, p. 73 – tradução
livre do autor)
Lei em Sentido Formal
“Sempre que se reúnam os requisitos extrínsecos de que a criação da lei
depende”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad.
Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 410)
“(...) designa o conjunto de normas que estabelecem os meios judiciais de se
fazerem valer aqueles direitos e obrigações”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio.
Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 235)
“Em sentido puramente formal poder-se-ia considerar lei qualquer diploma
emanado do órgão legislativo por excelência (entre nós a Assembleia da República),
quer nesse diploma se contenham verdadeiras normas jurídicas, quer comandos
individuais concretos. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso
Legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p. 159)
Lei em Sentido Material
275
“(...) sempre que, além dos referidos requisitos, se nos depare certo conteúdo
jurídico”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad.
Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 410)
“(...) para designar o direito substantivo, isto é, o conjunto de normas que
prescrevem diretamente obrigações e direitos subjetivos”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio
Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 235)
“Diz-se lei em sentido material a declaração de uma ou mais normas jurídicas
pela autoridade competente”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao Direito e ao
Discurso Legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p. 159)
Legislação
“Geralmente dizem que a lei é uma das fontes formais do direito. Porém, bem
vistas às coisas, aquela não é fonte, senão produto da atividade legislativa. O
processo, formalmente regulado, que culmina na criação de preceitos legais, é a
fonte dos últimos. De maneira análoga, o que leva ao estabelecimento das tesis
(interpretação e integração) que constituem a jurisprudência obrigatória da Suprema
Corte de Justiça, é fonte de ditas tesis”. (MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del
Derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 191)
“O direito legislado é direito sancionado; é dizer, tem sido criado por uma
resolução de certos seres humanos e, portanto, pressupõe normas de competência
que indicam as condições em que este pode ter lugar. Corresponde a doutrina das
fontes do direito de expor e explicar estas normas de competência. (ROSS, Alf.
Sobre El Derecho y La Justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires,
1994. p.77)
Legislação Colonial
“A Legislação Colonial do Trabalho se estende a Marrocos (com exceção dos
lugares de soberania de Ceuta e Melilla, sujeitas em tudo a legislação nacional pela
Lei 3-III-17), Ifni e África Ocidental”. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del
276
Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 75 – tradução
livre do autor)
Legislação Comunidades Autônomas
“As CCAA podem dispor de poder normativo naquelas matérias que, segundo
a CE, sejam de sua competência e que tenham assumido através dos respectivos
Estatutos. Tais normas autônomas – leis ou regulamentos (decretos, ordens,
resoluções) – não se tomam lugar de hierarquia frente às normas estatais: os
conflitos entre umas e outras são, em seu caso, conflitos de competência. Contudo,
o poder normativo autônomo em matéria do trabalho é muito reduzido. Conforme o
artigo 149.7 CE o Estado tem competência exclusiva sobre a legislação laboral, sem
prejuízo de sua execução pelos órgãos das comunidades autônomas”. (MARTINÉZ,
Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2003. p. 73 – tradução livre do autor)
Legislação Internacional
“A legislação internacional do trabalho são de duas classes: a de caráter
público e a de caráter privado. Entre as normas internacionais de caráter público,
temos de citar os projetos de internacionalização das Regulamentações do Trabalho
e todos os convênios internacionais subscritos pela Espanha sobre matéria laboral.
(...) A legislação geral de trabalho de caráter internacional privado tem crescido de
modo que se tem falado de um Direito Internacional do Trabalho como ramo do
Direito Internacional Privado, que para Raynaud regularia “a situação jurídica dos
obreiros estrangeiros desde o ponto de vista dos problemas do trabalho”. Como
princípio geral destas leis em nosso Direito do Trabalho, se tem de assinalar o de
reciprocidade proclamada pela I Conferência Internacional do Trabalho, de 1919
(Washington), em seu artigo 1º, e que acolhe para os seguros sociais o texto
revisado em nossa Lei de Acidentes de 8-X-32 (art. 5º), o Regulamento da
Maternidade (art. 18), da Enfermidade (art. 18), do Subsídio Familiar (art. 9º) e da
territorialidade. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del Derecho Español de
Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 75 – tradução livre do autor)
277
Legislação Nacional
“A Legislação nacional do Trabalho de caráter geral é amplíssima;
sistematizando as mais fundamentais, segundo o paradigma que seguimos neste
tratado, podendo-se agrupá-las nas seguintes partes: a) Contratação do Trabalho; b)
Seguro Social; c) Procedimentos; d) Codificação do Direito do Trabalho”. (LEÑERO,
José Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe,
S. A., 1948. p. 76 – tradução livre do autor)
Medidas Provisórias
“Em caso de extraordinária e urgente necessidade, o Governo (também os
Conselhos de Governo e as Comunidades Autônomas, de acordo com os
respectivos Estatutos de Autonomia) poderão ditar disposições legislativas
provisórias que tomarão a forma de decreto-lei e que não poderão afetar (limites
materiais) ao ordenamento das instituições básicas do estado, os direitos, deveres e
liberdades dos cidadãos neste Título I, ao regime das Comunidades Autônomas,
nem ao Direito Eleitoral Geral. Se trata assim de um poder normativo excepcional à
necessária concorrência de determinados requisitos que a legitimam. (LOPEZ,
Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5.
ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 172 – tradução livre do
autor)
“São institutos transplantados da Constituição italiana, que as prevê em casos
extraordinários de necessidade e urgência”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 107)
Apontado por Olea sob a tipologia Decretos-leis. “(Se trata de normas com
efeito idêntico ao da lei, que pode elaborar o Governo em caso de extraordinária e
necessidade urgente, conforme a Constituição, art. 86.1. (OLEA, Manuel Alonso;
BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 707 –
tradução livre do autor)
Normas Contratuais
278
“Os que ministram noções básicas de Direito nem sempre dão o devido relevo
a essa fonte de Direito, mesmo após terem admitido que a experiência jurídica não é
disciplinada somente por normas legais ou leis, de caráter genérico, mas também
por normas particulares e individualizadas. Entre as normas particulares, assim
chamadas por só ligarem os participantes da relação jurídica, estão as normas
negociais e, dentre estas, por sua fundamental importância, as normas contratuais,
comumente denominadas cláusulas contratuais. Essa espécie de normas resulta do
fato de que, qualquer que seja o ordenamento jurídico vigente, será sempre
necessário reconhecer, pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser
capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de estipular negócios
para a realização de fins lícitos, graças a acordo de vontades. Mesmo nos países
socialistas, que restringem a livre disponibilidade pessoal dos bens econômicos,
transferindo para o Estado iniciativas antes conferidas aos indivíduos, mesmo nas
Nações, em suma, onde se operou “a socialização dos bens de produção”, é
reconhecida uma esfera de ação privada, na qual se respeita o poder de disposição
de cada ser humano. (...) Pouco importa o fato de que o poder negocial, que é uma
das explicações ou exteriorizações fundamentais da autonomia da vontade, seja um
poder sujeito aos limites da lei, pois um raciocínio desse tipo obrigar-nos-ia a
concluir pela tese extremada segundo a qual tão-somente a lei constitucional seria
fonte do Direito. (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 179-180)
Normas da Pessoa Jurídica
“As normas pessoais (pessoas jurídicas) ou de Empresa se reduzem aos
regulamentos de Regime Interior, que está regulamentada na mesma lei base de 16X-42, dos seus artigos 15 ao 20. É um conjunto de normas elaboradas pelo
empresário e aprovadas pelo Estado, projetada para acomodar as condições do
trabalho de sua organização às contidas na regulamentação que lhe seja aplicável
(art. 15); é como uma projeção, no plano individual da empresa, de regras e
diretrizes de sua Regulamentação Nacional específica”. (LEÑERO, José Pérez.
Teoría General del Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948.
p. 83 – tradução livre do autor)
279
Normas Especiais ou Industriais
“Entre as normas especiais de caráter laboral estão às regulamentações do
trabalho, nas modalidades nacional, regional, provincial e interprovincial. A norma
jurídica fundamental sobre elas está inserida na Lei de 16-X-42. Constitui a
regulamentação sistemática das condições mínimas a que tem de ajustar-se as
relações de trabalho firmadas entre empresários e seu pessoal, (arts. 1º Lei 16-X-42,
e III, do art. 4º, do Foro), regulação feita pelo Estado através do Ministério do
Trabalho”. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo.
Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 81 – tradução livre do autor)
Pactos Internacionais
“Antes de tudo tenho que assinalar a existência de uma série de grandes
textos – declarações e convênios -, com distinta eficácia, alcance mundial ou
regional, e conteúdo não exclusivamente do trabalho ou social: a declaração
Universal de Direitos do homem (1948), o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (1966), o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
(1966), o Convênio Europeu dos Direitos Humanos (1950), a Carta Social Europeia
(1961) e a Carta de Direitos Sociais Fundamentais da Comunidade Europeia
(1989)”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo.
12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 59 – tradução livre do autor)
Pactos Sociais
“Há uma constante, no conceito dos doutrinadores, parcialmente em fazer
coincidir este tipo com as convenções coletivas: o processo de negociação que o
precede, denominado por alguns de concertação, que significa concordância ou
entendimento que o caracteriza como um mecanismo de consenso destinado a uma
solução adotada como consequência da vontade concordante entre os quais do
mesmo participam; e nesse ponto não dúvida de que um instrumento jurídico, uma
vez que integra o ordenamento, como forma de acordo de interesses ou vontades”.
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 190 – tradução livre do autor)
280
“Porem como resultado de uma negociação a nível mais alto da sociedade,
para determinar os rumos da política social e econômica de um país, meio de buscar
o consenso dos interessados antes das reformas profundas que a mesma necessita,
com a participação dos setores sindical, empresarial e do Estado na planificação ou
adoção de decisões que têm efeitos sobre diferentes setores, porém principalmente
no econômico e social. Deva ser uma norma quando não é dotado de força
coercitiva,
característica
que
distingue a
norma
do
programa
de
ação”
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 191 – tradução livre do autor)
“Por outro lado, quando tem participação do governo, o que ocorre nos pactos
trilaterais, nos quais também do Estado figuram os representantes sindicais e
empresariais, se distancia da convenção coletiva, porque dela participam somente
os representantes dos trabalhadores e dos empregadores. (NASCIMENTO, Amauri
Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 191 –
tradução livre do autor)
“Entre os elementos configuradores dos pactos sociais, se fala do
pressuposto da participação do poder público nas negociações e acordos com as
organizações de representação de interesses dos trabalhadores e empresários de
constituir um método dirigido a incorporar o Direito estatal nos acordos alcançados,
introduzindo modelos neocorporativos de relações do trabalho”. (OLEA, Manuel
Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas, 1997.
p. 797 - tradução livre do autor)
Portarias
“Uma portaria serve ao ministro para disciplinar o comportamento orgânico em
seu âmbito ministerial. Contudo, não serve para baixar o regulamento de uma lei.
(FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica,
decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 237)
Portarias de Extensão
281
“As portarias de extensão (PE), são, como se disse, instrumentos
administrativos de alargamento do âmbito originário de convenções colectivas e
decisões arbitrais – efeito que pode ser também obtido por um meio convencional, o
<acordo de adesão>. Uma portaria de extensão pode ser emitida em duas situações
típicas: a) a de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma convenção
colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores das categorias
abrangidas que não sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na
arbitragem; b) a de existirem, em área diversa daquela em que a convenção ou
decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das categorias reguladas, não
havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os representar, e
verificando-se <identidade ou semelhança econômica e social>”. (FERNANDES,
Antônio Monteiro. Direito do Trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 93-94 –
tradução livre do autor)
“Contrariamente ao acordo de adesão, as portarias de extensão são uma
fonte heterônoma de normas jurídicas laborais. Emitidas pelo Ministério do Trabalho,
ou por ele e pelo Ministro de Tutela Responsável pelo setor de atividade abrangido
(art. 29). A lei prevê as Portarias de Extensão em três casos: Num primeiro caso,
para promover a extensão de convenções coletivas a trabalhadores e empregadores
das mesmas categorias abrangidas por elas, que exerçam a sua atividade na
mesma área e no âmbito de aplicação da convenção estendida (artigo 29º, nº. 1).
Num segundo caso, para promover a extensão de convenções a empresas e
trabalhadores das mesmas categorias por elas abrangidas, que exerçam a sua
atividade em área diferente daquela que a convenção cobre. Neste caso, a lei exige
que não existam associações sindicais ou patronais na área a abranger pela PE, e
que se verifique uma identidade ou semelhança de condicionalismos econômico e
social (art. 29, nº. 2). Por último, num terceiro caso, a extensão poderá ainda ser
possível noutra categoria de situações, não referida no artigo 29º, mas que se infere
do artigo 36º, nº. 1. Dele resulta que a PE deve ser utilizada em vez da portaria de
regulamentação sempre que, verificando-se uma das situações que legitimam o
recurso a PRT, seja viável a emissão duma PE”. (PINTO, Mário. Direito do Trabalho.
Lisboa: Universidade Católica, 1996. p.152 – tradução livre do autor)
282
Portarias de Regulamentação
“As portarias de regulamentação do trabalho (PRT), por seu turno, são atos
administrativos de conteúdo genérico (normativo), da competência do Ministro do
Trabalho e do Ministro da Tutela ou responsável pelo setor da atividade (art. 36º/1
LRCT). A lei define os pressupostos da emissão de PRT em termos bastante
estritos: inexistência de associações sindicais ou patronais, recusa reiterada de uma
das partes em negociar, prática de atos ou manobras dilatórias da negociação
colectiva”. (FERNANDES, Antônio Monteiro. Direito do Trabalho. 10. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 94)
“As PRT são elaboradas pelas mesmas entidades que emitem as PE; mas
são sempre portarias conjuntas (art. 36º, 1, LRCT). Poderão ser emitidas numa das
três seguintes situações: 1) quando não existam associações sindicais ou patronais
(art. 36º, 1, a); 2) quando se verifique recusa reiterada de uma das partes em
negociar (art. 36º, 1, b); 3) em caso de prática de atos ou manobras manifestamente
dilatórias, que de qualquer modo impeçam o andamento normal do processo de
negociação (art. 36º, 1, c). Em qualquer destas situações o recurso à PRT só será
possível quando não seja viável a emissão de uma PE”. (PINTO, Mário. Direito do
Trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 153)
Portarias Ministeriais
“(...) são em geral, os atos da Administração. Essas portarias não obrigam o
juiz. (...) Entendemos que a faculdade atribuída ao Ministério do Trabalho pelo artigo
200 da CLT autoriza que esse órgão disponha sobre providências e determinações
necessárias à regulamentação das condições relativas à proteção do trabalhador
dentro do ambiente de trabalho. Não se lhe atribuiu, porém, competência para
alterar a jornada de trabalho. Essa matéria, a nosso ver, somente pode vir a ser
regulamentada por meio da lei ordinária”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 111)
283
“Os diplomas dessa natureza, em princípio, não constituem fontes formais do
Direito, dado que obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e nos limites da
obediência hierárquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material:
generalidade, abstração, impessoalidade. Não obstante, há a possibilidade técnica
de esses diplomas serem alcançados ao estatuto de fonte normativa, assumindo
aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida trabalhista. É o que se
passa quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto)
a que se reportam, passando a integrar o conteúdo desses diplomas”. DELGADO,
Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.
p.155)
“As portarias ministeriais têm, no Direito do Trabalho, uma significação que
não possuem, normalmente, em outros setores. É certo que as portarias ministeriais
não obrigam os tribunais do trabalho. Certo o é, também, que, pela sua
multiplicidade, sua efetiva aplicação, contribuem de maneira evidente para modelar
determinados setores do Direito do Trabalho, não só na regulamentação da
prestação do trabalho, como no campo da Previdência Social. George Scelle,
tratando das circulares ministeriais, observou que, se elas não modificam a ordem
normativa, podem, contudo, ser consideradas
“elementos
formadores
dos
costumes”. Situação semelhante criam as nossas Portarias Ministeriais”. (GOMES,
Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 53)
Princípios Gerais do Direito
“Já os princípios gerais do direito constituem reminiscência do direito natural
como fonte. Há autores que o identificam com este, outros que os fazem repousar na
equidade, enquanto sentimento do justo no caso concreto. Sua formulação é
indefinida. Há que os reduza, em última análise, aos famosos preceitos romanos:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. De qualquer modo, ainda
que se entenda que possam ser aplicados diretamente na solução de conflitos, tratase não de normas, mas de princípios. Ou seja, não são elementos do repertório do
sistema, mas fazem parte de suas regras estruturais, dizem respeito à relação entre
aas normas do sistema, ao qual conferem coesão. Ora, as regras estruturais são
284
responsáveis pela imperatividade do sistema. Nesses termos, mesmo sem
admitirmos a existência do direito natural, é possível dizer que nos princípios gerais,
enquanto designativos do conjunto de todas as regras estruturais do sistema,
repousa a obrigatoriedade jurídica de todo o repertório normativo. Eles não são fonte
do direito no mesmo sentido da legislação ou do costume ou das normas
jurisprudenciais, pois são na metalinguagem em relação àqueles fontes. Atuam
sobre as demais fontes de modo semelhante como as regras de dedução atuam
sobre a construção dos teoremas matemáticos. Ao contrário dessas, não formam um
conjunto rigoroso, mas são compostos de topoi, lugares-comuns, o que lhes confere
um caráter tópico”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do
Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 247)
“Conforme já atrás referimos, temos aqui em vista aqueles princípios jurídicos
que, porque são exigências feitas a todo e qualquer ordenamento jurídico se este
quer ser coerente com a sua própria pretensão de legitimidade e validade, são
transcendentes às decisões positivadoras do legislador e por isso mesmo são
válidas de per si num Estado de Direito. Vinculam o próprio legislador constituinte,
como a gramática vincula o uso da linguagem: pois aquele legislador, colocando as
suas decisões normativas sob o signo da justiça na medida em que pretende que
elas sejam justas e válidas por fundadas em princípios regulativos superiores e não
apenas numa sua decisão arbitrária e contingente, se tem de submeter à lógica dos
princípios legitimadores de que se reclama. Consequentemente, são princípios que
não podem ser derrogados sem perversão da própria ordem jurídica e do
“sentimento jurídico” da comunidade, sem perda do fundamento de legitimidade e,
portanto, da validade por parte das leis que os desrespeitem. Por outro lado, são
princípios universais de direito, por imporem as suas exigências a todo e qualquer
ordenamento jurídico. Entre esses princípios está desde logo (no Estado moderno) o
princípio democrático que atribui o poder constituinte ao povo e princípios materiais
que impõem limites ao exercício desse poder, e bem assim limites à competência
das maiorias, em nome do respeito pelas minorias ou seja, em último termo, em
nome
da
“dignidade
da
pessoa
humana”
(art.
1º
da
Constituição)
e,
consequentemente, em nome do respeito dos direitos e liberdades fundamentais. Há
285
certos princípios fundamentais na Declaração Universal dos Direitos do Homem aos
quais se deve conformar a interpretação e a integração dos preceitos da lei interna
relativos aos direitos fundamentais (art. 16º, 2, da Constituição). Por outro lado, nos
termos do art. 8º, I, da Constituição os princípios do direito internacional geral ou
comum “fazem parte integrante do direito português”. Trata-se aqui dos “princípios
gerais de direito comuns às nações civilizadas” que também são fontes de Direito
Internacional, nos termos do Estatuto do tribunal Internacional de Justiça. Para além
destes princípios universais, podemos considerar ainda os princípios gerais do
ordenamento interno, como princípios de direito aos quais pode ser reconduzida
uma pluralidade de normas dispersas pelos textos legais ou cuja adoção pelo
ordenamento positivo vigente se pode por vezes induzir do seu afloramento numa ou
noutra solução estabelecida pela lei. Estes princípios são particularmente
importantes no domínio da interpretação e, sobretudo, da integração do
ordenamento vigente (cfr. Art. 10º, 3)”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p.163-164)
Princípios Gerais do Direito do Trabalho
“Em verdade, no entanto, devem ser admitidos como princípios gerais do
direito, os que decorrem , por abstração, do próprio ordenamento jurídico positivo.
Partem deste, como proposição inicial, para a construção de uma cadeia ou edifício
sistemático. Não constituem conhecimentos apriorísticos e ontológicos, frutos da
razão abstrata, embora atinjam o plano elevado dos valores, como visão
homogênea, coerente e sistemática de todo o conjunto. “Para caracterizá-los –
escrevem Gressaye e Lacoste – diremos que são princípios não escritos, nisso se
distinguem da lei, mas são também direito positivo, e não natural, porque não são o
enunciado dos dados primeiros da justiça, mas regras mais contingentes, que são
positivas, porque são admitidas pela opinião, no mesmo título que a lei”. No campo
especial do direito do trabalho, são princípios gerais aqueles que lhe servem de
fundamento, que justificam a sua própria existência como norma tutelar, reguladora
de um verdadeiro equilíbrio social e econômico, mas sempre tendo em vista a paz
social, o bem-estar e a organização do trabalho”. MORAES FILHO, Evaristo de.
Introdução ao Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p. 113)
286
“Os princípios gerais do direito, integradores da norma jurídica, quando se
trate de resolver um caso por este não regulado de modo expresso, são os próprios
pressupostos lógicos das diferentes normas legais, das quais, por abstração, devem
ser induzidos. Têm valor, porque informam o sistema positivo do direito. Não
constituem, assim, fonte autônoma. (MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito
do Trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 143)
“Em primeiro lugar, é preciso acentuar a importância atingida pelas fontes de
origem não estatal, bem como a “abertura” para os princípios gerais e as fontes nãoescritas. Segundo o pensamento de certos autores, como Alvarez Del Castillo, tal
abertura deve ser considerada como resultado da intenção de romper o princípio da
onipotência da lei no sistema do Direito do Trabalho. Esse propósito se inscreve,
também, entre os que integram a linha de rompimento com o Direito Comum, o que
constitui característica do Direito do Trabalho latino-americano, em sua formulação
mais arrojada”. BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do Trabalho na América
Latina. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
p. 60-61 – tradução livre do autor)
Princípios Gerais do Direito dos Povos Civilizados
“São assim princípios comuns aos direitos de povos que afinidades na sua
formação cultural e que têm, portanto, sistemas jurídicos semelhantes. Não são,
dessa forma, princípios do direito natural ou decorrentes da equidade ou ditados
pela razão, mas do direito dos povos cultos. Não se confundem também com os
princípios gerais do direito, que, no caso de lacuna, podem dar solução ao juiz para
o caso não previsto no direito nacional, por serem nesse caso, princípios de
determinado direito (ex. do direito brasileiro, ou do francês. Os que estamos tratando
não são princípios de algumas nações civilizadas, como, por exemplo, os dos direito
da França, Inglaterra, etc., mas princípios jurídicos comuns aos direitos de todas as
nações tidas por civilizadas, componentes da comunidade internacional. Ditos
princípios aplicam-se no caso de lacuna do direito internacional, ou seja, quando
inexistir tratado ou costume internacional, ou ainda, jurisprudência da Corte
Internacional de Justiça para solucionar uma questão internacional. Por isso esses
287
princípios são fontes subsidiárias do direito internacional. (GUSMÃO, Paulo Dourado
de. Introdução ao Estudo do Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 133134)
Real Decreto
“Os regulamentos são iguais as leis; são disposições de caráter geral e
abstrato e que estabelecem mandatos, autorizações ou proibições, ou seja, regulam
a conduta – os direitos e obrigações – dos sujeitos aos que necessitam de
aplicação. (...) Segundo a procedência do regulamento, este pode ser um Real
Decreto (aprovado pelo Conselho de Ministros) ou uma Ordem Ministerial (aprovada
por um ministro). Porém estas formas ou instrumentos podem conter não um
regulamento, senão um ato administrativo concreto”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez
(Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p.
69 - tradução livre do autor)
Recomendações e Ditames
“Muito similares entre si, não são vinculantes e diferem em seu conteúdo,
mais concreto nas recomendações (por exemplo, recomendações sobre jornada e
férias) e menos específicos nas opiniões”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director).
Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 67 –
tradução livre do autor)
“As recomendações não vinculam os Estados-Membros e têm em mira
uniformizar sua legislação. São ditadas pelo Conselho ou Comissão e tem como
destinatários os Estados-Membros ou as empresas. Já os Ditames e Informes,
ditados pela Comissão, são atos com conteúdo mais difuso, e não concreto como o
das recomendações. Assim, uma recomendação poderá fixar a duração do trabalho
em, por exemplo, 40 horas semanais, enquanto o ditame limita-se a aconselhar a
sua diminuição”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed.
São Paulo: LTr, 2010. p. 121)
288
“Entre as funções do CES – do Pleno ou por delegação, da Comissão
Permanente (art. 6.1.d –Lei 21/1991) – a principal e seguramente a emissão de
ditames sobre anteprojetos de leis, textos consolidados e textos articulados <em
matéria socioeconômica e do trabalho> - art. 7.1.1.a); estes pareceres ou ditames do
CES não tem caráter vinculante, porém o trâmite da consulta só é preceptivo.
Interessa subtrair que o ditame se emite na fase de anteprojeto de uma lei ou de um
decreto legislativo, que precede à remissão do texto na elaboração pelo órgão do
Estado que seja titular de uma competência normativa”. (VALVERDE, Antônio Martín
et al. Derecho del Trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p.109 – tradução livre do
autor)
Regulamentos
“Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas; porém, a
diferença daquelas, sua produção, geralmente é confiada ao executivo por
delegação do legislativo, e uma de suas funções integrarem leis demasiadamente
genéricas, que somente contém diretivas gerais e não podem ser aplicadas sem
ulterior especificação”. (MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 2. ed.
México: Porrua, S. A., 1977. p. 194)
“É a norma jurídica emanada, exclusivamente, da Administração Pública
(Poder Executivo) em virtude de atribuição constitucional de poder normativo. É
também denominado lei material, em contraposição à lei formal, ou, então, decreto.
Em sentido amplo, os regulamentos são internos ou administrativos e externos ou
normativos. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 25. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 113)
Regulamentos da EU
“São disposições de caráter geral, cujos destinatários em questões do
trabalho podem ser, além da Administração Pública, as empresas e os
trabalhadores. São obrigatórios e diretamente aplicáveis aos Estados-membros, sem
necessidade de desenvolvimento nem de publicação dos mesmos em Diário Oficial
da Comunidade Europeia. Sua utilização em matéria do trabalho tem se limitado à
289
regulação da livre circulação de trabalhadores assalariados e seguridade social dos
trabalhadores por conta própria e alheia”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director).
Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 65 –
tradução livre do autor)
“Merecem destaque, aqui os regulamentos elaborados pelo Conselho da
União européia e que são equivalentes às leis comunitárias. Esses regulamentos
têm caráter obrigatório e são diretamente aplicáveis na ordem jurídica interna dos
Estados-Membros,
sem necessidade de norma nacional, o que constitui
originalidade do direito comunitário europeu. Entretanto, para os regulamentos de
caráter programático há necessidade de norma nacional”. (BARROS, Alice Monteiro
de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 120)
“O regulamento CEE (CE, após a entrada em vigor do tratado de Maastricht),
como fonte de produção normativa de aplicação direta nos países membros, tem
importância no ordenamento do trabalho no que concerne à livre circulação de
trabalhadores (art. 48 TCEE). A disposição comunitária vigente na matéria é o
Regulamento 161/1968, de 15 de outubro, diretamente aplicável na Espanha, e de
igual forma nos países membros da UE)”. (VALVERDE, Antônio Martín et al.
Derecho del Trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 112 – tradução livre do autor)
Regulamento de Empresa, Unilateral ou Bilateral
“Pelo aspecto material, é um conjunto sistemático de regras sobre condições
gerais de trabalho na empresa organização da atividade, disciplina e vantagens
conferidas aos trabalhadores. Pelo aspecto formal, é um documento escrito, no qual,
articuladamente, estão dispostas estas regras. Sua elaboração é interna na
empresa, pelo empregador ou seus representantes, ou com a participação dos
empregados”. “Os usos e costumes são, de acordo com o que alguns entendem um
mesmo fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença,
segundo alguns, está em que os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se
confundem com as práticas, norma acolhedora desses fatos. É o que deduziu
Recaséns Siches, para quem o uso consiste em uma regularidade do fato na
290
conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros
os usos laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na
sociedade. Outros ainda os distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido
geral do costume pela natureza interpretativa dos usos e oficial do costume. O certo
é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e costumes”.
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 185 – tradução livre do autor)
“(...) é o conjunto sistemático de normas disciplinando condições de trabalho
ou procedimentos técnicos, aplicáveis no âmbito da empresa”. (MAGANO, Otávio
Bueno. Manual de Direito do Trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988. p.
89)
“(...) o conjunto de normas organizativas e disciplinárias destinadas a ordenar
ávida interna de um estabelecimento”. (DE FERRARI, Francisco. Derecho del
Trabajo. Vol. I – Parte General. Teoria y nociones generales del
Derecho del
Trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 329 – tradução livre do autor)
Regulamento Ordem Ministerial
“Os regulamentos são iguais as leis; são disposições de caráter geral e
abstrato e que estabelecem mandatos, autorizações ou proibições, ou seja, regulam
a conduta – os direitos e obrigações – dos sujeitos aos que necessitam de
aplicação. (...) Segundo a procedência do regulamento, este pode ser um Real
Decreto (aprovado pelo Conselho de Ministros) ou uma Ordem Ministerial (aprovada
por um ministro). Porém estas formas ou instrumentos podem conter não um
regulamento, senão um ato administrativo concreto”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez
(Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p.
69 - tradução livre do autor)
Regulamentos Setoriais
“Conforme a D. A. 7ª ET, o Governo pode regular – mediante o que se tem
dado em denominar < ordenanças de necessidade> - as condições de trabalho
291
naqueles setores de atividades e demarcações territoriais em que não exista
convênio coletivo aplicável nem sequer seja possível estender um convênio coletivo
de outro âmbito. Para isso o Governo consultará os sindicatos e associações
empresariais mais representativas. Na medida em que se trata de substituir
convênios não existentes, o papel destas ordenanças será o mesmo que o do
convênio coletivo”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del
Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 71 – tradução livre do autor)
“A setorização econômica na regulação por parte da Administração das
condições e termos materiais ou conteúdos dos contratos de trabalho se encontram,
certamente, na base de uma figura normativa peculiar do ordenamento jurídicolaboral: o regulamento setorial de condições de trabalho ou regulamentação das
mesmas por ramos da produção ou setores econômicos e lugar de caráter geral
para
todas
as
atividades
produtivas. Essa
figura
dispõe
na
atualidade,
transitoriamente, pelo menos, de uma dupla expressão normativa: 1) as
Regulamentações de Trabalho, também denominadas Ordenanças Laborais; 2)
Regulamentos Setoriais Pós-constitucionais”.(LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque;
ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de
Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 188 – tradução livre do autor)
Resoluções
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são,
evidentemente, quaisquer “decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a
dignidade de fonte legal, mas tão-somente aqueles atos que, por força da
Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de
caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os
quais o Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal
que autorizam operações externas de natureza financeira”. (REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 179-180) (REALE,
Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 165)
Sentença Normativa
292
“Certas normas são de aplicação geral a todos os trabalhadores: a
Declaração de Direitos Sociais, a lei e a jurisprudência; a segunda destas fontes
afirma expressamente a ideia em seu artigo primeiro, de onde se ler que “a Lei é de
observância geral em toda a República e rege as relações de trabalho
compreendidas no art. 123, apêndice A, da Constituição”. Porém existem outras,
precisamente as que formam o direito do trabalho autônomo: os contratos coletivos
do trabalho, os contratos-lei, os costumes e os usos da empresa, cuja vigência se
limita a empresas ou ramos de determinadas indústrias”. (LA CUEVA, Mario. El
Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo.5. ed. México: Porrua, 1978. p. 131 – tradução
livre do autor)
“Ela é uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo
TST, conforme seja a base territorial do sindicato suscitante municipal, estadual ou
nacional, em processo de dissídio coletivo, o qual pode ser de natureza jurídica ou
de natureza econômica. O primeiro visa a interpretação de norma preexistente e o
segundo visa a estipulação de novas condições de trabalho”. (BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 121)
“Sentença normativa, portanto, é um “ato-regra” (Duguit), “comando
abstrato”(Carnelutti), constituindo-se em ato judicial (aspecto formal) criador de
regras gerais, impessoais, obrigatórias e abstratas (aspecto material). É lei em
sentido material, embora preserve-se como ato judicial do ponto de vista de sua
forma de produção e exteriorização”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de
Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p.157)
“Com a sentença normativa estamos diante de uma das fontes típicas do
direito do trabalho (a outra é a convenção coletiva). Representa ela a solução
jurisdicional do conflito coletivo do trabalho, normalmente suscitado perante os
tribunais pelos sindicatos de classe. Dá-se por ela, também chamada de coletiva, a
composição de conflitos coletivos, de interesses ou jurídicos, entre duas categorias,
econômica e profissional, ou, pelo menos, entre o sindicato dos trabalhadores e
parte (sempre coletiva) da categoria econômica. De qualquer modo, o limite máximo
de sua aplicação é a categoria, devidamente representada pelo sindicato, dentro da
293
respectiva base territorial. (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do
Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p. 108)
Súmula Vinculante
“O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços
dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta (art. 103-A da Constituição)”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho.
22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 37)
Tratados Internacionais
“Se, pois, não se nos afigura exacto considerar os tratados internacionais
como fonte primária e autônoma de direito positivo (sendo este fundado em uma
máxima de direito natural, que vigora positivamente em virtude do costume) – com
razão podem ser considerados fonte secundária com particulares características.
Sob este aspecto, eles preenchem o lugar da legislação onde esta ainda não é
atualmente possível, ao mesmo tempo em que, sob outros aspectos, e mais
precisamente, pertencem à categoria dos contratos. Advertimos por outro lado, que
a formação e aprovação dos tratados internacionais estão confiadas aos diversos
órgãos: os executivos ou os legislativos”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de
Filosofia do Direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p.
431)
“(...) são fontes cujo centro irradiador é o acordo entre as vontades soberanas
dos Estados”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 240
“É o acordo concluído por escrito entre Estados soberanos, contendo regras
gerais disciplinadoras de suas relações e de seus posicionamentos a respeito de
determinada questão. Também denominada de convenção, pacto ou convênio
internacional, estabelece norma de validez internacional circunscrita aos países que
294
o celebrarem, o ratificarem ou a ele aderirem. O tratado, obriga, assim os Estados
que o tiverem ratificado ou os que a ele tiverem aderido. Portanto, não obriga
terceitos-Estados, isto é, os que não o tiverem ratificado ou não tiverem a ele
aderido, salvo se se tratar de tratado consolidador ou codificador de costume
internacional preexistente”. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do
Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 131-132)
“Tratados, em sentido amplo, e todo acordo de vontade entre dois ou mais
sujeitos de direito internacional, com vistas a produzir efeitos jurídicos. Os tratados
são acordos internacionais escritos, cuja abrangência é dada pela Convenção de
Viena. Fala-se em tratado fechado e tratado aberto. O primeiro não permite adesão
de outros sujeitos, enquanto o segundo permite a adesão. Outra distinção
compreende os tratados-contratos, que são negócios jurídicos reguladores de
assuntos concretos, e os tratados-leis, que admitem número ilimitado de partes e
estabelecem normas de conduta gerais e abstratas”. (BARROS, Alice Monteiro de.
Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 115)
“Tratados são documentos obrigacionais, normativos e programáticos
firmados entre dois ou mais estados ou entes internacionais”. (DELGADO, Maurício
Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 152)
“Os tratados bilaterais e os multilaterais, abertos ou não à adesão, bem como
as convenções da Conferência Internacional do trabalho – muito importantes em
matéria trabalhista – são fontes originariamente externas, mas, em última análise,
tornam-se produtoras de direito objetivo interno por ato do estado que os celebrar e
ratificar. Assim, tratados e convenções são fontes de positividade derivada ou
mediata”. (CATARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. 2. ed. V.1.
São Paulo: Saraiva, 1981. p. 83)
Usos
“Os usos e costumes são de acordo com o que alguns entendem um mesmo
fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença, segundo
alguns, está em que os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se confunde
295
com as práticas, enquanto norma acolhedora desses fatos.
É o que deduziu
Recaséns Siches, para quem o uso consiste em uma regularidade do fato na
conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros
os usos laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na
sociedade. Outros ainda os distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido
geral do costume pela natureza interpretativa dos usos e oficial do costume. O certo
é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e costumes”.
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 181)
“O uso de empresa, isto é, que não transcende esta, não alcança a
classificação de fonte. Pode ser considerado como condição ou pacto do contrato de
trabalho, ou como uso interpretativo da declaração de vontade, e por isso o art. 1º.3
CC nega o caráter de fonte. (OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas.
Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 732 – tradução livre do autor)
“A CLT refere-se aos costumes como fonte informadora da relação de
trabalho em alguns dispositivos, aqui sumariamente enumerados: arts. 8º.,458 e
460, inclusive no sentido de usos do negócio, que Mossa chama de “ordem do
exercício”, e Barassi de “usos interpretativos”, isto é, a prática das empresas.
Enquanto o costume é fonte de normas, esses usos servem como meio para
interpretar a vontade das partes, por isso que são habitualmente cumpridos e
executados pelos demais contratantes”. (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução
ao Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p. 108)