PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
PROVAS PROIBIDAS NO PROCESSO PENAL:
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E REFORMAS
PROCESSUAIS
Autor: Ígor Magalhães Gaioso
Orientadora: Neide Aparecida Ribeiro
ÍGOR MAGALHÃES GAIOSO
PROVAS PROIBIDAS NO PROCESSO PENAL: GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
E REFORMAS PROCESSUAIS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Neide Aparecida
Ribeiro
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Ígor Magalhães Gaioso, intitulado “PROVAS PROIBIDAS NO
PROCESSO
PENAL:
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS
E
REFORMAS
PROCESSUAIS”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida
e aprovada em ____ de ______ de 2009, pela banca examinadora constituída por:
______________________________
Profª. MSc. Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
_________________________________________
(nome do componente da banca com titulação)
_________________________________________
(nome do componente da banca com titulação)
Brasília
2009
RESUMO
GAIOSO, Ígor Magalhães. Provas proibidas no processo penal: garantias constitucionais e
reformas processuais. 2009. 85 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Curso de Direito)–
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
O trabalho é estruturado em três capítulos. O primeiro traz informações básicas a respeito das
provas, relacionadas ao conceito e objeto, meios, sistemas de avaliação, finalidade,
destinatário, ônus da prova e principais inovações trazidas pela Lei 11.690/08. Essas
informações preliminares realçam os limites do princípio da verdade real por força do modelo
constitucional acusatório. O segundo capítulo trata especificamente das provas proibidas,
violadoras de normas materiais (ilícitas) ou processuais (ilegítimas), sua conceituação e
princípios aplicáveis, histórico da vedação no direito brasileiro, admissibilidade excepcional
de tais provas pela aplicação do princípio da proporcionalidade, as provas ilícitas por
derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) e suas principais exceções, além da
questão da contaminação do juiz. Por fim, no último capítulo são feitas algumas
considerações acerca da interceptação telefônica, analisando-se o art. 5º, XII, da CF e a Lei
9.296/96 à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, precipuamente os requisitos
constitucionais e legais, a competência para decretação, o prazo da diligência, a necessidade
ou não de transcrição das conversas e outras regras procedimentais.
Palavras-chave: Provas ilícitas. Processo Penal. Garantia constitucional. Relatividade.
Interceptação telefônica.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................................... 5
CAPÍTULO 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO PROBATÓRIO .................................. 7
1.1 CONCEITO DE PROVA .............................................................................................. 7
1.2 OBJETO DA PROVA ................................................................................................... 8
1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS............................................................................. 10
1.4 MEIOS DE PROVA.................................................................................................... 11
1.5 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS .......................................................... 13
1.6 O DIREITO À PROVA ............................................................................................... 16
1.7 FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA ....................................................... 17
1.8 ÔNUS DA PROVA ..................................................................................................... 18
1.9 PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.690/08.................................. 24
CAPÍTULO 2 - REGIME JURÍDICO DAS PROVAS PROIBIDAS .............................. 29
2.1 CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ..................................................... 29
2.2 HISTÓRICO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS NO SISTEMA PROCESSUAL
BRASILEIRO ............................................................................................................. 33
2.3 “EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO”: ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL DAS PROVAS
ILÍCITAS.................................................................................................................... 39
2.4 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO ................................................................... 44
2.4.1
Exceção ou teoria da fonte independente (“independente source”) ..................... 49
2.4.2
Exceção ou teoria da descoberta inevitável (“inevitable discovery”) ................... 50
2.4.3
Teoria do nexo causal atenuado ........................................................................... 51
2.4.4
Exceção ou limitação da contaminação expurgada ............................................. 51
2.4.5
Exceção da boa-fé.................................................................................................. 52
2.4.6
Teoria do encontro fortuito de provas ................................................................. 52
2.5 INCIDENTE DE INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA ......................................... 53
2.6 CONTAMINAÇÃO DO JUIZ..................................................................................... 57
CAPÍTULO 3 - BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA ................................................................................................................... 60
3.1 ASPECTOS GERAIS.................................................................................................. 60
3.2 CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS BÁSICOS ..................................................... 60
3.3 REQUISITOS ............................................................................................................. 65
3.4 PROCEDIMENTO ..................................................................................................... 71
CONCLUSÃO .................................................................................................................... 76
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 79
5
INTRODUÇÃO
No processo penal, pelo fato do objeto da demanda se relacionar diretamente com os
mais importantes direitos fundamentais da pessoa humana, vida e liberdade, não tendo cunho
patrimonial como se dá geralmente no direito privado, assume notável importância e atenção
o estudo da prova, pois o ideal da verdade real representa nada mais do que a busca por acerto
e justiça nas decisões.
Não obstante, até pela sua especial relevância, é um dos temas mais controvertidos do
Direito, com grandes celeumas doutrinárias e jurisprudenciais, ainda mais acirradas com as
inovações trazidas pela Lei 11.690/08.
Como objetivos gerais da monografia, têm-se a pesquisa sobre o enfoque dado pela
Constituição Federal à questão da prova ilícita, sua admissibilidade e utilização em face do
ordenamento jurídico penal-constitucional.
Almeja-se, analisando os dispositivos legais, bem com variadas doutrinas e decisões
judiciais, explicar a essência da prova ilícita, sua caracterização do ponto de vista clássico e
moderno, verificando seus reflexos no processo penal.
Os objetivos específicos consistem em, resumidamente: verificar quais os limites e as
possibilidades da exegese do artigo 5º, inciso LVI da CF/88, em face da garantia da amplitude
probatória; caracterizar as provas com base nas alterações trazidas ao Código de Processo
Penal pela Lei 11.690/08; abordar o posicionamento da jurisprudência e da doutrina pátrias,
com as variadas decisões e opiniões, determinando as consequências decorrentes da utilização
no processo de prova ilegalmente obtida, inclusive a questão da contaminação do juiz; e, por
fim, tecer algumas considerações sobre a mais “problemática” das provas, a interceptação
telefônica.
O trabalho encontra-se dividido em três capítulos, sendo apresentada inicialmente a
teoria geral do direito probatório, depois se analisa o regime das provas proibidas e, por fim,
aborda-se uma usual prova ilícita em espécie, a interceptação telefônica. Percebe-se que partese de um aspecto geral para assunto mais específico, de modo que, estruturalmente falando,
foi utilizado o método dedutivo.
Não se trata de simples análise das provas, mas sim de um estudo focado
essencialmente nos direitos e garantias individuais, a forma de resolução de conflitos entre
elas, relativizando uns para se evitar a exclusão de outros, chegando-se a uma solução mais
racional e justa possível.
6
Inicialmente, no primeiro capítulo, são apresentadas normas gerais acerca das provas,
consistentes em seu conceito e objeto, a classificação, os meios, os sistemas de avaliação, a
finalidade e o destinatário, o ônus da prova e as principais inovações trazidas pela Lei
11.690/08.
Depois de abordar tais aspectos essenciais, passa-se à análise do tema propriamente
dito, ou seja, a regulamentação legal das provas vedadas.
Neste segundo capítulo, as principais distinções entre provas ilícitas e ilegítimas são
traçadas, conforme proposto pela doutrina clássica, analisando também o novo conceito legal
de provas ilícitas trazido pela Lei 11.690/08, bem como a possível eliminação da finalidade
prática na distinção, tendo em vista o efeito processual uniforme trazido pela nova lei:
inadmissibilidade e desentranhamento.
Diante da relatividade dos direitos fundamentais, há limitações à vedação das provas
ilícitas, de modo que a aplicação do princípio da proporcionalidade se faz necessária como
inibidor de injustiças, abordando-se tanto a pacífica incidência a favor do réu como
desdobramento do direito de defesa quanto a controvertida utilização pro societate.
Ademais, a questão da prova ilícita por derivação é objeto de investigação, em razão
de sua importância e aplicabilidade no direito brasileiro, ainda mais agora, com o advento da
Lei 11.690/08, em que há expressa previsão legal desse instituto.
Destaca-se, todavia, que a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada
(ilicitude derivada) não é irrestrita e absoluta, havendo exceções, legais ou meramente
doutrinárias, admitidas ou não pelos tribunais brasileiros, que merecem ser abordadas, tais
como a fonte independente e a descoberta inevitável, entre outras.
Relevante também é o problema, não resolvido, da contaminação do juiz, ou seja, as
consequências processuais geradas quando o juiz da causa toma conhecimento de provas
ilícitas, as quais, embora involuntariamente, influem no juízo de valor do magistrado.
Por fim, no último capítulo, breves considerações a respeito da interceptação
telefônica serão tecidas, em razão da mácula de ilicitude que constantemente incide sobre ela,
sendo importante o delineamento de seus requisitos constitucionais e legais, traçando a tênue
linha, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que separa a legalidade e a
ilegalidade de referido meio de prova.
7
CAPÍTULO 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO PROBATÓRIO
1.1
CONCEITO DE PROVA
Qualquer decisão humana, qualquer que seja o ambiente em que tenha sido proferida,
é resultado de um convencimento produzido a partir do exame de diversas circunstâncias; é
baseada em diversos elementos de prova1.
O processo, como instrumento da jurisdição, destina-se a aplicar o direito a uma
situação jurídica controvertida posta em juízo. A aplicação deste, todavia, depende da
existência ou verificação de fatos.
Prova vem do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de),
entende-se, assim, no sentido jurídico, a denominação que se faz, pelos meios legais, da
existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico.2
Segundo Carnelutti, o vocábulo prova é plurissignificante, possuindo três acepções:
a) Prova como atividade probatória: é o próprio ato de provar a existência ou
inexistência de certo acontecimento;
b) Prova como meio: são os meios de prova utilizados para se alcançar a verdade
processual.
c) Prova como resultado: convencimento gerado no julgador. Sentido subjetivo da
prova.3
O direito à prova é visto como direito fundamental, derivado do princípio do
contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, esclarece Marinoni que o objetivo central da
garantia do contraditório não é a defesa em sentido negativo, mas sim a possibilidade de
influir diretamente no desenvolvimento e resultado da demanda.4
Assim, o direito à prova (right of evidence) é o resultado da necessidade de se garantir
ao cidadão a adequada participação no processo. É, desta forma, desdobramento do devido
processo legal, direito instrumental que objetiva uma tutela jurisdicional justa.
_________________
1
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. v. 2, p. 17.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1125.
3
GOMES, Luiz Flávio. A prova no processo penal: comentários à Lei no 11.690/08. São Paulo: Premier
Máxima, 2008. p. 10.
4
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 258-259.
2
8
Todavia, como todo direito fundamental, não se reveste de caráter absoluto, devendo
ser interpretado de forma harmônica (concordância prática) com outras garantias
constitucionais, notadamente com a vedação de provas ilícitas.
1.2
OBJETO DA PROVA
Segundo a doutrina clássica, os fatos da causa compõem o objeto da prova (thema
probandum). Todavia, a doutrina moderna, tais como Dinamarco, Marinoni e Arenhart, nega
essa conclusão, afirmando que os fatos existem ou inexistem, aconteceram ou não
aconteceram, sendo insuscetíveis dessas adjetivações. As alegações, sim, é que podem ser
verazes ou mentirosas, de modo que elas que devem ser provadas.
Deixando de lado este aspecto meramente teórico, pode se dizer, mais especificamente
no processo penal, que deve ser objeto de prova não só o fato criminoso e sua autoria, como
todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e
na fixação da pena ou na imposição de medida de segurança.
Costuma-se definir certos fatos que não precisam ser provados, conforme estabelecido
no art. 334 do CPC:
a)
Fatos axiomáticos (ou intuitivos), evidentes por si mesmos. A evidência nada
mais é do que um grau de certeza que se tem dos conhecimentos sobre algo.
Nesses casos, se o fato é evidente, a convicção já está formada, logo, não carece
de prova.
b)
Fatos
presumidos.
Presumir
é
tomar
como
verdadeiro
um
fato,
independentemente de prova, levando-se em conta aquilo que em geral
acontece. As presunções legais independem de prova porque são conclusões
decorrentes da própria lei, ou, ainda, o conhecimento que decorre da ordem
normal das coisas. Distingue-se a presunção absoluta (juris et de jure), que não
admite prova em contrário, da presunção relativa (juris tantum), que pode ser
afastada quando há prova que a contradiz.
c)
Fatos notórios (aplica-se o princípio notorium non eget probatione, ou seja, o
notório não necessita de prova). São fatos notórios aqueles cujo conhecimento
9
integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado meio.5
Não se confunde a notoriedade do fato com o conhecimento do juiz; um fato
pode ser do conhecimento deste e não ser notório.
d)
Fatos inúteis, irrelevantes ou impertinentes (princípio frustra probatur quod
probantum non relevart) são os fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam
na solução da causa, na apuração da verdade real. O mesmo ocorre com os fatos
imorais, aqueles que, em razão de seu caráter criminoso, inescrupuloso,
ofensivo à ordem pública e aos bons costumes, não podem beneficiar aquele
que os pratica. Estes, do mesmo modo, não ensejam produção probatória.
Interessante esclarecer que, diferentemente do que ocorre no processo civil, no
processo penal não se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso (também
chamado fato admitido ou aceito, porque admitido pelas partes), em razão do princípio da
verdade real, segundo o qual “[...] o julgador deve chegar à verdade dos fatos tais como
ocorreram historicamente e não como queiram as partes”.6
Além disso, o fato probando precisa ser determinado, ou seja, definido em suas
circunstâncias de tempo e lugar.
O direito precisa ser provado?
Em razão do brocardo juria novit curia (o juiz conhece o direito), geralmente regras
jurídicas independem de prova. Todavia, nos termos do art. 337 do CPC, “a parte, que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência,
se assim o determinar o juiz”.
Percebe-se, claramente, que o juiz é obrigado a conhecer somente o direito federal.
Em relação à fato ocorrido no estrangeiro, como se dá a atividade probatória?
Nos termos do art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/42), “a
prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus
e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça”.
Adequando-se ao atual sistema de provas, melhor seria falar, em razão da
admissibilidade de provas atípicas, de provas que não sejam ilícitas ou moralmente
reprováveis no ordenamento jurídico brasileiro.
_________________
5
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 1988. v. 1, p. 269.
10
1.3
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Inúmeras são as classificações da prova trazidas pela doutrina. Quanto ao objeto pode
ser direta, quando por si demonstra o fato; ou indireta, quando alcança o fato principal por
meio de um raciocínio lógico-dedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza
secundária, porém relacionados com o primeiro. Exemplo clássico de prova indireta é o
indício, previsto no art. 239 do CPP.
Em razão de seu efeito ou valor, a prova pode ser plena, completa, convincente,
necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador, como por exemplo, a exigida
para a condenação. Do contrário, pode ser não plena ou indiciária, tratando-se de prova que
traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se
exige um juízo de certeza, como na decisão de pronúncia, em que vigora o princípio in dubio
pro societate. Esta traz uma possibilidade de procedência da alegação (suficiente para medidas
preliminares como arresto, seqüestro, prisão preventiva, apreensão etc.).
Entre essas últimas destaca-se, por exemplo, a chamada prova prima facie, também
chamada prova de primeira aparência ou por verossimilhança, a qual deixa desde logo no
espírito do juiz a convicção da veracidade de um fato embora possa ser infirmada por outras
provas. Para exemplificar: se uma pessoa indefesa, à noite, dentro da própria casa, mata um
ladrão contumaz, que arrombou uma janela, prima facie, isto é, à primeira vista, tudo
convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa7. São elas indicadas na nossa
lei como “indícios veementes”, “indícios suficientes”, “fundadas razões” e outras expressões
semelhantes.
Relativamente ao sujeito ou causa, as provas podem ser reais, sendo aquelas que
consistem em uma coisa ou bem exterior e distintas do indivíduo, e que atestam dada
afirmação (a arma, o lugar do crime, o cadáver, as pegadas, as impressões digitais etc.); ou
serão pessoais, aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em
afirmações pessoais e conscientes, que exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal
atribuído a alguém, como as realizadas através de declaração ou narração do que se sabe (o
interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais).
Já quanto à forma ou aparência, a prova é testemunhal, quando resultante do
depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento
6
7
FENECH, Miguel. El processo penal. 4. ed. Madrid: Ed. Agesa, 1982. p. 107.
TORNAGHI, 1988, p. 271.
11
pertinentes ao litígio; documental, produzida por meio de documentos (escritos públicos ou
particulares); e material, quando obtida por meio químico, físico ou biológico (exames,
vistorias, corpo de delito etc.).
Por último, quanto a sua preparação, as provas podem ser casuais (ou simples), que
são aquelas que se produzem no curso da demanda; ou preconstituídas, que são preparadas
previamente, através de documentos públicos ou particulares, utilizadas normalmente em
demandas nas quais é vedada a dilação probatória, com os remédios constitucionais do habeas
corpus e do mandado de segurança, nos quais o direito deve ser certo e documentalmente
comprovado na propositura da ação.
1.4
MEIOS DE PROVA
Para alcançar o objetivo maior de formar o convencimento do magistrado, as partes
terão que apresentar elementos que possibilitem tal convicção, valendo-se, para isto, dos
chamados meios de prova (provas em espécie).
Em primeiro lugar, a título de esclarecimento, convém salientar que o meio de prova
compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que
se busca no processo; são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a
verdade: a prova documental, a pericial, a testemunhal etc.
Como é sabido, vigora no direito processual brasileiro o princípio da verdade real, de
tal sorte que não há de se cogitar de limitação à prova (salvo exceções), sob pena de se
frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. A busca da verdade material ou real, que
preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se
reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla
liberdade.
Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, a
limitação desarrazoada à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa
aplicação da lei penal. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como
objetivo alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias do crime. Nada impede,
12
portanto, que se utilizem provas obtidas por meios técnicos ou científicos, como gravações em
fita magnética,8 fotos, filmes, videofonograma etc., desde que obtidas licitamente.
Em razão do princípio da liberdade das provas, os meios de prova não podem
restringir-se a uma enumeração taxativa e inalterável.9 Nos termos do art. 332 do CPC,
plenamente aplicável ao processo penal, por força de seu art. 3º, e mais ainda pelo princípio
da verdade real, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ação ou a defesa”.
Desse modo, pode-se falar em provas típicas, que são aquelas previstas expressamente
do estatuto processual penal (exame do corpo de delito perícias em geral; confissão;
depoimento do ofendido; inquirição de testemunhas; reconhecimento de pessoas e coisas;
acareação; documentos e indícios. A busca e apreensão é medida cautelar e o interrogatório
tem sido mais visto como meio de defesa, embora possa consistir em meio de prova). Por
outro lado, existem as provas atípicas, as quais, mesmo não tendo previsão legal, são
plenamente válidas, tais como a prova cibernética e a prova emprestada.10
Prova emprestada é aquela formada/produzida em uma determinada relação jurídica
processual e transplantada para outro processo, por economia processual, tendo a vista a
relevância daquela também para o processo “receptor”.
Embora originariamente possa ser testemunhal ou pericial, no momento em que é
transportada para o novo processo, passa a constituir mera prova documental.11
Todavia, regra geral, exigem-se dois requisitos para a correta utilização de tal meio
probatório, quais sejam: originada entre as mesmas partes e sob o crivo do contraditório.
Interesse é o julgado abaixo:
RE 328138 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 16/09/2003
Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: [...] III. Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia
constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz
natural - é o obstáculo mais freqüentemente oponível à admissão e à valoração da
prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte
aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a
circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual
se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu
traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução
_________________
8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.204-4-SP. 1ª Turma. Relator: Ministro Carlos Velloso. DJ, 4 set.
1992. p. 14.092.
9
GOMES, 2008, p. 12.
10
DIDIER JR, 2009, v. 2, p. 49.
11
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 266.
13
contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos:
aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu co-ré da recorrente,
foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo
e à veracidade do qual nada se opõe.12
Referido princípio da liberdade probatória, a que se refere a doutrina, não é, porém,
absoluto, pois quando a lei exigir que a prova se faça deste ou daquele modo, é assim que a
prova terá que ser realizada. Tal é o exemplo constante do art. 155 do Código de Processo
Penal, ao dispor que a prova quanto ao estado das pessoas será efetuada conforme estabelece
a lei civil. Assim, por exemplo, o casamento prova-se pela certidão do registro (art. 1.543 do
CC/2002) e, por isso, as agravantes previstas nos artigos 61, II, “e”, e 226, II, do CP, só
podem ser reconhecidas com a juntada aos autos do citado documento.13 Também a prova de
que o acusado era menor ao tempo do crime, para fins da atenuante (art. 65, I, do CP) ou
redução do prazo de prescrição (art. 115, do CP) exige certidão de nascimento, conforme
dispõe a Súmula nº 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil.”
Coerente com essa linha de raciocínio, a lei prevê também uma questão prejudicial
obrigatória no processo penal se a decisão sobre a existência da infração depender da solução
de controvérsia que o juiz repute séria e fundada sobre o estado civil das pessoas, nos termos
do art. 92, caput, do CPP.
Mais recente limitação ao referido princípio é a vedação trazida pela nova redação do
art. 155 do CPP, segundo o qual o juiz não pode basear sua convicção tão-somente em
elementos informativos colhidos durante o inquérito, situação que será melhor abordada em
momento oportuno.
1.5
SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS
Por sistemas de avaliação de provas há de se entender o critério utilizado pelo
magistrado para formar o seu convencimento, ou seja, em que ou como se dará a
fundamentação de determinada decisão.
_________________
12
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 328138 / MG - MINAS GERAIS. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/09/2003. DJ, 17 out. 2003. p. 21.
13
Nesse sentido: RT 502/337, 520/432, 532/382, 550/313, 561/366, RF 258/389, RJTJERGS 183/56, JTAERGS
63/58, JTACrSP 34/272, 40/260, 47/345, 52/251, 87/364. Contra, c/ voto vencido: RT 635/343-9.
14
Três são os principais sistemas de apreciação de provas instituídos hodiernamente
pelas legislações em todo o mundo: o da certeza moral do juiz ou sistema da íntima
convicção, o da certeza moral do legislador ou sistema da prova legal e o sistema da
persuasão racional ou livre convencimento motivado.
Pelo sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção, fica a cargo do magistrado
decidir sobre o valor das provas produzidas, sua admissibilidade e seu carreamento aos autos.
Este sistema estabelece que o juiz encontra-se livre para avaliar as provas, tornando-se, por
isso mesmo, desnecessária a motivação de sua decisão. No ordenamento jurídico pátrio
encontra-se resquício deste modo de avaliação da prova nos julgamentos efetuados perante o
Tribunal do Júri, eis que os jurados (que integram o conselho de sentença) julgam por íntima
convicção, não sendo necessária a fundamentação. O mero sim ou não dado como resposta
aos quesitos formulados é suficiente para a decisão dos juízes leigos.
No sistema da prova legal ou íntima convicção do legislador, é a própria lei que impõe
ao julgador o valor a ser conferido a cada prova e institui hierarquia entre elas, não dando,
assim, margem de escolha ao juiz. A lei impõe ao magistrado o rigoroso acatamento de regras
pré-estabelecidas, não deixando qualquer margem de discricionariedade para emprestar-lhe
maior ou menor importância. Não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do
contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores impostos pela lei.
Há um verdadeiro tarifamento de provas, sendo que o juiz é um mero aplicador da lei.
Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, testis nullus, segundo o qual o
depoimento de uma só testemunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem
qualquer valor. Esse sistema somente vigora no direito pátrio como exceção, em hipóteses
como, por exemplo, as dos arts. 158 (quando a infração deixar vestígios, nem a confissão do
acusado supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova pericial) e
155, parágrafo único, (estado de pessoas somente se prova mediante certidão, não se
admitindo a prova testemunhal).
Como estado de pessoas entende-se prova de nascimento, filiação, idade e casamento,
que requerem comprovação documental (art. 62 do CPP e Súmula 74 do STJ).
Exemplo desse sistema de avaliação de prova imperava durante a Idade Média, em que
se atribuía mais valor ao depoimento de um padre que ao de um homem sem vivência
religiosa, mais valor era dado ao depoimento de um homem em detrimento do testemunho de
uma mulher etc.
O sistema, porém, hoje predominante adotado pelo Código de Processo Penal, nos
termos do artigo 155, é o do livre convencimento motivado, também nominado sistema da
15
persuasão racional. Aludido sistema estabelece que é permitido ao magistrado valorar
livremente as provas produzidas pelas partes, sendo certo que todas as provas são relativas,
até mesmo a confissão, não tendo, por isso mesmo, nenhuma delas valor decisivo ou maior
prestígio sobre as demais.
Com base nesse sistema, conceitos como rainha das provas (confissão) ou prostituta
das provas (testemunhas) caem por terra, diante da falta de hierarquia entre as provas.
Algumas características presentes no ordenamento jurídico brasileiro comprovam a
adoção de tal teoria: na prova pericial, o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo
ou rejeitá-lo, no todo ou em parte (art. 182 do CPP), o valor da confissão se aferirá pelos
critérios adotados para os outros elementos de prova e, para a sua apreciação, o juiz deverá
confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordância (art. 197 do CPP).
Também a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, apesar de ser mera
interpretação doutrinária, não ostentando caráter normativo, ao discorrer sobre as provas,
estabelece que:14
O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado de certeza legal, de modo
que não é prefixada uma hierarquia de provas. A própria confissão do acusado não
constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são
relativas; nenhuma delas terá, ex vis legis, valor decisivo, ou necessariamente
maior prestígio que outra. (grifo nosso)
Sobre o tema ora em apreço, salienta Mirabete que fica claro, porém, que o juiz está
adstrito às provas carreadas aos autos, não podendo fundamentar qualquer decisão em
elementos estranhos a eles: o que não está nos autos não está no mundo (quod non est in actis
non est in mundo), o que diferencia da teoria da intíma convicção.15 Seus domínios são
exclusivamente os das provas do processo, porém, na eleição ou avaliação delas, ele é livre,
guiando-se pela crítica sã e racional: a lógica, o raciocínio, a experiência etc., conduzindo-o
nesse exame e apreciação.16 Por isso se fala no princípio da persuasão racional na apreciação
da prova.17 Assim, o magistrado ficará cingido à sua própria consciência pela livre apreciação
da prova produzida, apenas devendo fundamentar sua decisão, exigência, inclusive, estatuída
pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX.
_________________
14
BRASIL. Código de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 625/630.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 266.
16
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 91.
17
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 191, 348-9.
15
16
Nesse sentido, a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal18 esclarece que
“[...] nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho
de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre dos preconceitos legais,
mas não está dispensado de motivar suas decisões”.
1.6
O DIREITO À PROVA
Diz-se que o procedimento probatório configura o conjunto de atos praticados pelas
partes com vistas à formação do convencimento do magistrado, tendendo, assim, a estabelecer
a certeza dos fatos da lide.19 Este procedimento divide-se em quatro distintas fases, a saber:
proposição das provas; admissão das provas; produção das provas e valoração das provas.
A proposição das provas é a indicação de provas, pelas partes, no instante da
postulação em juízo (arts. 41 e 396-A do CPP). A admissão da prova ocorre quando o
magistrado manifesta-se sobre a admissibilidade do meio de prova, verificando se a prova
proposta pela parte é legal ou, ainda que atípica, se é ela moralmente legítima, do contrário
será inadmissível no processo, como a seguir será estudado. Por sua vez, a produção se dá
quando as partes submetem as provas indicadas ao crivo do contraditório. A valoração da
prova encerra o momento final do procedimento probatório, quando o juiz apreciará e
valorará as provas na sentença, motivando sua decisão.
A doutrina faz importante observação, no que se refere ao problema da
admissibilidade ou não da prova ilegal no Processo Penal, quer seja ilícita ou ilegítima, no
Processo Penal, como se evidencia a seguir, em comentário de Paulo Rangel:
[...] se houver admissibilidade de prova ilegal (ilícita ou ilegítima) a sentença não
poderá valorá-la. Se o fizer, será nula de pleno direito. Pois, flagrante será o ERROR
IN PROCEDENDO. Porém, se a valoração for de direito e se calcar em provas
legais e moralmente legítimas e houver erro, será de julgamento (ERROR IN
20
JUDICANDO), admitindo a reforma ou modificação da decisão.
Deste modo, tem-se que a liberdade da prova, esta entendida como o direito que têm as
partes de provar, por qualquer meio idôneo e legítimo, os fatos que alegam, não é irrestrita,
encontrando limitações impostas pela Constituição e por leis infraconstitucionais. Destarte,
_________________
18
BRASIL, 2007, p. 625/630.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 279.
20
RANGEL, p. 281.
19
17
embora o direito à prova seja assegurado constitucionalmente, observa-se que não é este um
direito absoluto.
Paulo Rangel assevera que esta limitação à liberdade probatória encontra fundamento
quando a lei, ponderando valores, vem a considerar certos interesses de maior valor que a
simples prova de determinado fato.21 Neste sentido, os princípios constitucionais de proteção e
garantia da pessoa humana estariam a impedir que a busca da verdade se dê mediante meios
que fossem reprováveis dentro de um Estado Democrático de Direito.
No Código de Processo Penal, pode-se arrolar como exemplo desses limites
probatórios o impedimento para depor de pessoas que devam guardar segredo em razão de sua
função, ofício, ministério ou profissão (norma insculpida no art. 207 do CPP).
Por isso mesmo a prova não pode ser coletada de modo absoluto, extrapolando direitos
e garantias fundamentais dos indivíduos. Assim, proíbe-se a utilização, no processo, das
provas científicas que possam vir a atingir a integridade da pessoa humana, vedando-se, por
essa razão, a utilização da hipnose, do detector de mentiras ou qualquer tipo de tortura, com
vistas à obtenção da confissão do acusado.
Outro aspecto que também merece ser considerado diz respeito às regras morais,
dentro das quais deve se reger o processo, a atividade do juiz e das partes litigantes. Tanto é
assim que o artigo 332 do Código de Processo Civil estatui que os meios de prova
considerados moralmente legítimos, inobstante não discriminados em lei, serão hábeis a
provar os fatos da causa.
No Processo Penal, ante o fato de estar em jogo a liberdade do acusado, torna-se ainda
mais necessária a imposição de limites aos meios de prova. Assim, é certo que a observância
de regras preestabelecidas e de um rito anteriormente determinado constitui, sem dúvida
alguma, valor de garantia para o indivíduo que se vê processado.
O limite do direito à prova, como se verifica, é uma espécie de parâmetro do qual a
atividade probatória não pode afastar-se, sob pena de ilicitude ou ilegalidade da prova colhida
com infringência à limitação.
1.7
FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA
_________________
21
RANGEL, p. 252.
18
Calamandrei esclarece que existem basicamente três teorias que buscam explicar a
finalidade das provas:
a) a prova busca esclarecer a verdade;
b) a prova visa fixar os fatos postos no processo;
c) a prova objetiva convencer o juiz, levando-o a alcançar a certeza necessária a sua
decisão.22
A primeira é equivocado porque a verdade propriamente dita, ontologicamente
falando, não pode ser alcança numa relação processual. A segunda liga-se o sistema tarifado
ou da certeza legal, abandonado nos dias atuais.
Assim, a convicção do juiz sobre os fatos da causa é o objetivo da prova. Vicente
Greco Filho sintetiza que no processo, a prova não tem um fim em si mesma (instrumental) ou
um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz.23
Diante disso, infere-se facilmente que o juiz é o destinatário principal e direto das
provas. Todavia, estas também são dirigidas indiretamente às partes, para que possam exercer
o direito de contraditório e se conformarem com a decisão.
1.8
ÔNUS DA PROVA
Antes de abordar o assunto, é importante discorrer sobre os sistemas processuais,
assim entendidos as “[...] categorias compostas de normas e princípios fundamentais que lhes
dão contornos”.24
São três os sistemas básicos:
a) Inquisitivo – tem suas raízes no Direito Romano, apresentando como
características básicas: não há separação das funções do processo, hierarquização
da jurisdição, presença do inquisidor, o acusado é mero objeto de investigação,
não sendo sujeito de direitos, impera o sistema das provas legais e o processo é
escrito, secreto e se desenvolve por impulso oficial. Atualmente não existem mais
defensores desse sistema;
b) Acusatório – origina-se na Grécia e Roma, sendo suas principais características:
separação das funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum), o
_________________
22
23
apud DIDIER JR, 2009, v. 2, p. 72.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 182.
19
acusado é sujeito do processo, com direitos e garantias, impera o sistema do livre
convencimento motivado, o procedimento se desenvolve publicamente, sobre o
crivo do contraditório. Para a maioria da doutrina, bem como para o Supremo
Tribunal Federal, este é o sistema por nós adotado.
c) Misto – também conhecido como sistema napoleônico ou inquisitório reformado.
Há uma fase preliminar, de natureza inquisitiva, na qual o magistrado age com a
polícia judiciária e uma fase judicial de natureza acusatória. Para alguns,
notadamente Guilherme Nucci e Rogerio Lauria Tucci, este é o sistema adotado
no Brasil, em razão de determinadas características de nosso ordenamento, tais
como: inquérito policial inquisitivo, possibilidade de o juiz produzir prova ou
decretar a prisão de ofício. Para maioria são exceções que não infirmam a regra,
apenas, a confirma.
Ônus é o encargo atribuído à parte para que realize determinada atividade, sob pena de
gerar-se uma situação jurídica de desvantagem, ou, no dizer de Gustavo Badaró, “[...] é
posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o
sujeito possa obter um resultado favorável”.25. Não é dever ou obrigação.
Divide-se o ônus da prova em duas modalidades: a) ônus subjetivo ou formal, que
consiste em regra dirigida às partes, indicando quais os fatos que a cada um incumbe provar;
b) ônus objetivo ou material, entendido como regra de julgamento, que estabelece como o
magistrado deverá julgar caso não encontre a prova dos fatos, ou melhor, qual das partes
deverá suportar os prejuízos advindos de uma inexitosa atividade probatória.
Barbosa Moreira esclarece que o ônus subjetivo é regra de conduta para as partes,
enquanto que o ônus objetivo é a regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado em caso
de insuficiência de provas, em razão da vedação do non liquet (art. 126 do CPC).26
É justamente na ausência de provas que reside a importância da distinção, pois a regra
de julgamento se dará nos termos da repartição subjetiva do ônus de provar.
Apresentados tais conceitos, passa-se a analisar as teorias sobre o ônus da prova,
notadamente sob o aspecto subjetivo ou formal.27
1) Teoria de Jeremy Bentham: a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver
condições de satisfazê-la. São os primeiros sinais da teoria dinâmica;
24
GOMES, 2008, p. 19.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 173.
26
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 74-75.
25
20
2) Teoria de Bethmann-Hollweg: o direito (não os fatos) deve ser provado por quem
o alegar;
3) Teoria de Gianturco: deve produzir prova aquele que dela auferir vantagem
4) Teoria de Betti, Carnelutti e Chiovenda: o autor deve provar os fatos que fundam
sua pretensão e o réu deve provar fato que baseie suas exceções. É a própria
divisão estática adotada pelo CPC, o qual, em seu art. 333, dispõe que:
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Trata-se de uma distribuição estática do ônus da prova, feita abstrata e genericamente,
sem analisar as peculiaridades do caso concreto. Acontece que nem sempre autor e réu têm
condições de atender a esse ônus probatório rigidamente distribuído, ocasionando-se, muitas
vezes, prova impossível ou muito difícil de ser produzida, conhecida na doutrina como prova
diabólica, ou, no dizer de Marinoni28, situação de inesclarecibilidade, o que, em suma,
representa um julgamento injusto.
5) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova: idealizada por Jorge W.
Peyrano e Augusto M. Morello, segundo a qual, baseando-se nos princípios da
solidariedade e da cooperação, para a adequada definição do ônus probatório é
necessário levar em conta as circunstâncias do caso concreto, impondo-se a
atuação probatória a quem tiver maiores condições de produzi-la. Apresenta como
principais características: o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente,
mas, sim casuisticamente; a distribuição é dinâmica, não importando se é autor ou
réu, sendo também irrelevante a natureza do fato probando, se constitutivo,
modificativo, impeditivo ou extintivo do direito.
Apesar do CPC não conter regra explícita a respeito, alguns doutrinadores, numa
interpretação sistemática da legislação processual, entende que a teoria das cargas probatórias
dinâmicas decorre dos princípios da igualdade, lealdade, boa-fé, veracidade e solidariedade
como o órgão judicial.
Entretanto, seus defensores esclarecem que se trata de sistema excepcional, a ser
empregado exclusivamente nas situações em que a distribuição estática e legal não for
27
SOUZA, Wilson Alves. Ônus da prova: considerações sobre a doutrina das cargas probatórias dinâmicas.
Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Salvador, v. 6, p. 247-248, 1999.
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as
peculiaridades do caso concreto. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 7-8.
21
adequada. Assim, não pode ser utilizada apenas para compensar a inércia do litigante
inicialmente onerado, mas única e tão-somente, para evitar a probatio diabolica.
Mais especificamente sobre o processo penal, alguns comentários merecem ser feitos,
visto que no processo penal o objetivo não é apenas alcançar a paz entre os litigantes, mas
atingir, se possível, a verdade e a justiça. Para a maioria da doutrina, baseada no art. 156, o
qual dispõe que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, bem como nas influencias do
direito processual civil, a distribuição estática é a mais adequada, de modo que cabe à
acusação a demonstração da autoria e materialidade (fatos constitutivos), cabendo ao réu
demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos (prescrição, decadência,
excludentes de ilicitude e culpabilidade). Nesse sentido é a posição de Guilherme de Souza
Nucci, Eugênio Pacelli de Oliveira, Julio Fabbrini Mirabete, Denilson Feitoza Pacheco, José
Frederico Marques, Helio Tornaghi e Fernando da Costa Tourinho Filho. Nesse sentido
parece ser a posição do Supremo Tribunal Federal:
HC 94237 / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 16/12/2008
Órgão Julgador: Primeira Turma
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E
PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO.
DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR
OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária
a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu
potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art.
157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em
especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo
agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV Se o acusado alegar o
contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para
intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do
Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de
disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo
praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
indeferida.29
Todavia, o ônus maior é da acusação, que deve demonstrar o fato constitutivo de
infração legalmente punível, conforme se observa do julgamento do HC 73.338, em
19/12/1996, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal
recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição
do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal
reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia
jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às
pessoas em geral. [...]. Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete
_________________
29
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94237 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Primeira Turma. Relator:
Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16 dez. 2008. DJ, 20 fev. 2009. p. 1185.
22
ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de
forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso
sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo
político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que
caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria
inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).30(grifo nosso)
Por outro lado, alguns defendem, em nome do principio da não-culpabilidade (estado
de inocência) e do in dubio pro reo, que não há ônus subjetivo para o acusado no processo
penal, de modo que mesmo os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito
incumbem ao sujeito da acusação, o qual, se não conseguir afastá-los, implicará em
absolvição do réu.
Nesse ponto, questão polêmica que não pode deixar de ser abordada é a que diz
respeito aos poderes instrutórios do juiz no processo penal.
Costuma-se falar em verdade formal ou processual e verdade real. Aquela seria
decorrente de mera presunção legal, em que o juiz fica numa posição mais inerte, incumbindo
às partes o ônus da prova, como se dá geralmente no processo civil. Esta, por outro lado,
muito utilizada no processo penal, é a verdade investigada e provada, a verdade histórica, a
verdade propriamente dita, na qual se tem presente a característica inquisitiva na produção da
prova.
Eugênio Pacelli enfatiza que toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E
não somente pelo fato de ser produzida no processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma
certeza de natureza exclusivamente jurídica.31
Apesar do maior poder instrutório do magistrado no processo penal, este encontra
certos limites. O primeiro, sem duvida, é o da imparcialidade, de modo que modo que o
magistrado deve agir sempre de maneira supletiva, jamais assumindo a posição de parte,
acusando ou defendendo, tendo como meta sempre o esclarecimento mais completo e rigoroso
dos fatos. Além disso, não pode comprometer o pleno exercício do contraditório, usurpando a
função das partes. Diante disso, Marcos Zilli afirma que “[...] a iniciativa probatória deve
obedecer a uma figura e forma apropriadas, sob pena de violação do devido processo legal e,
em última análise, do próprio Estado democrático de direito”.32
_________________
30
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73338 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 13/08/1996. DJ, 19 dez. 1996. p. 51.766.
31
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 281.
32
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 133-134.
23
O art. 156 do CPP, em sua redação anterior, dizia que “a prova da alegação incumbirá
a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,
determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Com advento da Lei 11.690/08, modificou-se a redação do referido artigo:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização
de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O inciso II é mera repetição do texto anterior, de modo que a maioria da doutrina
aceita tranquilamente a sua constitucionalidade.
Por outro lado, agora é possível ao juiz, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação
penal, determinar a produção antecipada de provas. A inovação ocasionou grande celeuma
doutrinária sobre a constitucionalidade do dispositivo, que, na visão de muitos, viola o
princípio da imparcialidade e o sistema acusatório. Assim, a grande discussão que se põe é:
até que ponto a busca da verdade real é legítima, no sentido de não contrair o ordenamento
jurídico. Seria a verdade real incompatível com o sistema acusatório?
A única forma de, interpretando a novel redação do art. 156, não se atribuir vício de
inconstitucionalidade é dando relevo à parte final do preceito, não qual se exige a observância
da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
Tais critérios representam os três elementos do princípio da proporcionalidade,
segundo Robert Alexy: a adequação significa que o meio utilizado deve ser capaz de fomentar
a obtenção do resultado pretendido; a necessidade traduz na impossibilidade de utilização de
meio menos gravoso atingir fim colimado; a proporcionalidade em sentido estrito representa o
juízo de ponderação entre os valores em conflito, para ver se vale a pena tal conduta.33
A atuação probatória do magistrado, portanto, numa análise a partir do sistema
acusatório e do princípio da presunção de inocência, deve se dar de maneira excepcional e
supletiva.
Nesse sentido, o STF, no julgamento da ADI 1570-2, de relatoria do Ministro
Maurício Correa, em 12/02/2004, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.034/95
(Lei das organizações criminosas), o qual conferia ao juiz competência para diligenciar
_________________
33
GOMES, 2008, p. 29.
24
pessoalmente a obtenção de provas pertinentes à persecução penal de atos de organizações
criminosas, dispensando o auxílio da Polícia e do Ministério Público.
Sob a alegação de violação do princípio do devido processo legal, o ministro observou
que o artigo 3º da Lei 9.034/95 cria um
[...] procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal
contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que
poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria
decisão. Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano,
após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a
causa, contaminando sua imparcialidade.34(grifo nosso)
Sustentou que,
[...] tanto no direito penal quanto no civil, afasta-se do julgamento o juiz que se
considera impedido ou cuja suspeição é argüida, inclusive citou o artigo 424 do
Código de Processo Penal, dispositivo que determina o desaforamento se houver
comprometimento com a exigência de imparcialidade do julgador. A neutralidade
do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário
para fazer valer seu direito.35(grifo nosso)
Segundo o relator, o dispositivo questionado teria criado o juízo de instrução, que
nunca existiu na legislação brasileira.
1.9
PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.690/08
Antônio Magalhães Gomes Filho estabelece como principais características do novo
texto os seguintes pontos: 36
a)
delimitação do alcance do princípio do livre convencimento do juiz, pois ao
afirmar que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente
nos
elementos
informativos
colhidos
na
investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, a nova lei exclui
peremptoriamente do juízo de fato quaisquer elementos de convicção que não
sejam os estritamente mencionados.
_________________
34
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1570-2 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 12/02/2004. DJ, 20 out. 2004. p. 4.
35
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1570-2 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 12/02/2004. DJ, 20 out. 2004. p. 4.
36
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 247.
25
b)
a consagração do contraditório como elemento essencial do próprio conceito de
prova
− O legislador consagrou e sublinhou a nítida e apropriada distinção entre o que
é prova e aquilo que constitui elemento informativo da investigação. Os atos
de prova objetivam a introdução de elementos de prova no processo,
utilizados na formulação de um juízo de certeza próprio da sentença, ao passo
que os atos de investigação visam à obtenção de informações que levam a um
juízo de probabilidade suficiente para sustentar a opinio delicti do órgão
acusatório ou fundamentar a adoção de medidas cautelares.
− Assim, a observância do contraditório é verdadeira condição de existência da
prova, de modo que, em sentido jurídico-processual, provas são apenas os
dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a
participação das partes, em contraditório.
− Ao introduzir o advérbio exclusivamente na nova redação do art. 155 do CPP,
permite-se que elementos informativos da investigação possam servir de
fundamento ao juízo sobre os fatos, desde que existam, também, provas
produzidas em contraditório judicial. Ou seja, as informações do inquérito
devem
ser
corroboradas
pela
prova
judicial.
Muitos
discutem
a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, pois violaria os princípios do
devido processo legal e do contraditório, de modo que houve até emenda no
Senado buscando retirar a palavra exclusivamente do preceito, proposta não
acolhida pela Câmara. Seus defensores alegam que os elementos de
informação não podem ser utilizados no convencimento do magistrado.
Todavia, a redação consolidada está amparada no entendimento do STF:
RE-AgR 425734 / MG - MINAS GERAIS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 04/10/2005
Órgão Julgador: Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART.
5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS.
SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS
NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio
reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2.
Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria
infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV
do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o
conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado
apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em
outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos
26
prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na
formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando
complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em
juízo. 5. Agravo regimental improvido.37
HC 73338 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 13/08/1996
Órgão Julgador: Primeira Turma
HABEAS CORPUS - PROVA CRIMINAL - MENORIDADE - RECONHECIMENTO
- CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI Nº 2.252/54) - INEXISTÊNCIA DE PROVA
ESPECÍFICA - IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO TÍPICA DA
CONDUTA IMPUTADA AO RÉU - CONDENAÇÃO POR OUTROS ILÍCITOS
PENAIS - EXACERBAÇÃO DA PENA - DECISÃO PLENAMENTE MOTIVADA LEGITIMIDADE DO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO - PEDIDO
DEFERIDO EM PARTE. MENORIDADE - COMPROVAÇÃO - CERTIDÃO DE
NASCIMENTO - AUSÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO TÍPICA DO CRIME DE
CORRUPÇÃO DE MENORES. – [...] Os subsídios ministrados pelas investigações
policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto
isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um
ato de condenação penal. Não se justifica, sem base probatória idônea, a
formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos
de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações
equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de
informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo,
dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado
ou Tribunal a pronunciar o non liquet [...].38
− A parte final do dispositivo excepciona casos em que determinadas provas
podem ser utilizadas mesmo que no momento de sua produção não tenha sido
observado o contraditório. Ressalte-se que não há ausência de contraditório,
mas sim contraditório posposto ou diferido, permitindo-se às partes,
posteriormente, discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. São
elas:
1- provas cautelares – baseiam-se no fumus boni iuris e no periculum in
mora, havendo risco de desaparecimento ou comprometimento do meio
de prova com o decurso do tempo. Ex: busca e apreensão, interceptação
telefônica.
2- provas irrepetíveis – inspiradas no Código de Processo Penal italiano, são
aquelas que, por fatos ou circunstâncias imprevisíveis, tornou-se
impossível a sua repetição. Assim, se determinada prova não pode mais
_________________
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE-AgR 425734 / MG – MINAS GERAIS. Segunda Turma. Relator:
Min. Ellen Gracie. Julgamento: 04/10/2005. DJ, 28 out. 2005. p. 57.
38
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73338 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 13/08/1996. DJ, 19 dez. 1996. p. 51766.
27
ser reproduzida em juízo, é possível a sua utilização. Ex: exame
cadavérico e exame do local onde ocorreu o homicídio.
3- provas antecipadas – são produzidas com a observância do contraditório
real, perante a autoridade judicial, em razão de sua relevância e urgência,
antes do momento processual determinado. Ex: depoimento ad
perpetuam rei memoriam (art. 225, CPP).
c) a regulamentação legal da proibição das provas ilícitas, e, ainda,
d) nova disciplina dos meios de prova pericial e testemunhal, mais adequada ao
contraditório como método de formação das provas.
Sobre as provas em espécie, as principais alterações trazidas pela nova lei são:
a) Exame de corpo de delito:
- exige-se apenas um perito oficial, não mais dois, quantidade que só persiste
para os peritos nomeados. Assim, deve ser relativizada a interpretação da
Súmula 361 do STF (no processo penal, é nulo o exame realizado por um só
perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na
diligência de apreensão), de modo a abranger apenas os peritos nomeados.
- o perito oficial tem que ser portador de diploma de curso superior, antes só
obrigatório para os peritos nomeados. Ressalva-se o direito adquirido dos que
ingressaram antes da vigência da Lei (art. 2º, Lei 11.690/08).
- possibilidade de indicação de assistente técnico pelas partes, antes só prevista
no processo civil.
- possibilidade de oitiva dos peritos, que passa a ser um dos atos possíveis na
audiência de instrução e julgamento (arts. 400 e 531 do CPP).
b) Ofendido:
- acrescentar os parágrafos 2º ao 6º ao art. 201 do CPP, conferiu-se maior tutela
ao ofendido, tais como: comunicação de atos processuais, espaço reservado antes
da audiência, possibilidade de atendimento multidisciplinar e determinação de
segredo de justiça em determinadas situações.
28
c) Testemunhas
- adoção do sistema do exame direto e cruzado (direct-examination e crossexamination) na inquirição das testemunhas, antes só previsto no procedimento
especial do júri, com o consequente abandono do sistema presidencialista, de
natureza inquisitiva, no qual as perguntas eram feitas por intermédio do juiz.
- a intervenção do juiz é supletiva, complementando a inquirição sobre os pontos
não esclarecidos (art. 212, parágrafo único, do CPP).
- previsão da inquirição por videoconferência em casos de possível deturpação da
verdade em razão da presença do réu. Importante lembrar que a Lei 11.900/09
alterou a redação do art. 185 do CPP, prevendo a possibilidade do interrogatório
por meio de videoconferência em situações excepcionais devidamente
fundamentadas.
29
CAPÍTULO 2 - REGIME JURÍDICO DAS PROVAS PROIBIDAS
2.1
CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
O direito à prova não é absoluto. É exatamente no processo penal, onde avulta a
liberdade do indivíduo, que se torna mais nítida a necessidade de se colocarem limites à
atividade instrutória.39
Dessa forma, apesar da força do princípio da verdade real ou material, segundo o qual,
no dizer de Luiz Flávio Gomes, o que importa para o processo penal é a descoberta da
verdade dos fatos40; bem como da liberdade das provas associado ao livre convencimento
motivado, existem outros valores que precisam ser tutelados, de modo que a busca
desenfreada e ilimitada da verdade (reconstrução dos fatos) não é razoável e esbarra em outras
garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Portanto, estão excluídos do processo penal formas de obtenção de provas que não se
coadunem com a idéia de processo como instrumento de proteção dos direitos fundamentais
do cidadão.
Sendo assim, não se pode falar em verdade a todo preço (absoluta ou ontológica), mas
sim em uma verdade judicial processualmente válida41.
O art. 295 do Código de Processo Penal Militar, em regra de superposição, norma
geral aplicável a todo e qualquer processo, estabelece que: “É admissível, nos termos deste
Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a
segurança individual ou coletiva [...]”.
Não obstante a liberdade conferida ao juiz para a valoração da prova, no processo
penal existem hipóteses de aplicação do sistema da prova legal, limitando-se a atuação do
magistrado, como o exame de corpo de delito para comprovar as infrações que deixam
vestígios e a submissão do juiz penal à prova civil no que concerne ao estado das pessoas.42
Assim, existem várias limitações à atuação probatória. Inicialmente, conforme
abordado no primeiro capítulo, a prova deve ser pertinente, objetivando provar fatos
_________________
39
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 146.
40
GOMES, 2008, p. 34.
41
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, op. cit., p. 148.
42
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 191.
30
relevantes, sendo inviável, ou melhor, desnecessário, a prova de fatos incontroversos,
axiomáticos, notórios, presumidos e inúteis.
Por outro lado, além de pertinente, a prova deve ser lícita, ou seja, não contrariar o
ordenamento jurídico sistematicamente analisado, em todas as suas fontes normativas.
A vedação às provas ilícitas, tal como prevista pela Constituição, configura uma
garantia individual do cidadão em qualquer tipo de processo43, seja ele civil, administrativo,
tributário ou penal. Enfim, todo tipo de processo em que se defrontem Estado e particular ou
particular e particular.44
Antes do advento da Lei 11.790/08, a grande preocupação da doutrina era a natureza
processual ou substancial da vedação45:
A proibição tem natureza exclusivamente processual quando for colocada em
função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo; tem, pelo
contrário, natureza substancial quando, embora servindo imediatamente também a
interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que o
ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente de processo.
Nesse ponto, fazia-se a distinção clássica, trazida por Pietro Nuvolone46, entre provas
ilícitas e ilegítimas:
a) Provas ilícitas
- violação a regras de direito material;
- vício na obtenção, ou seja, o “defeito” se verifica sempre fora do processo
(extraprocessual);
- são inadmissíveis e devem ser desentranhadas;
- o art. 32 da Constituição Portuguesa bem as definem: “provas obtidas
mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa,
abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou
nas telecomunicações”.
- relacionam-se aos direitos fundamentais da pessoa;
- exemplos: confissão mediante tortura, apreensão de documento mediante
violação de domicílio, captação de conversa mediante interceptação
telefônica não autorizada;
_________________
43
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 201.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários a Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1992. v. 1, p. 535.
45
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 149.
46
NUVOLONE. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di diritto processuale,
1966.
44
31
Portanto, provas ilícitas, em sentido estrito, são aquelas obtidas com violação de
domicílio (art. 5º, XI, da CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, da CF); aquelas conseguidas
mediante tortura ou maus-tratos (art. 5º, III, da CF); as colhidas com infringência à intimidade
(art. 5º, X, da CF) etc.47 Também aquelas colhidas com inobservância do disposto nos incisos
II e III, do art. 5º, da CF/88, como a narcoanálise ou o lie-detector48, bem como as obtidas
com a prática de outros ilícitos penais49, como furto, apropriação indébita, violação do sigilo
profissional etc.
- Provas ilícitas pela criação: falsas em essência, forjadas, não correspondem à
realidade dos fatos (ex: depoimento falso). Não há controvérsia em sua
rejeição. Trata-se de mera ficção, não sendo provas propriamente ditas;
- Provas ilícitas pela obtenção: são verdadeiras e autênticas em sua essência,
espelhando a realidade, porém, foram obtidas com violação a regras de
direito material. Aqui residem as maiores polêmicas.
b) Provas ilegítimas
- Violação de regras de direito processual;
- Vício na produção, ou seja, o “defeito” se caracteriza no momento em que é
produzida no processo, sendo sempre intraprocessual (ou endoprocessual);
- Sanção de nulidade (art. 564, do CPP), devendo-se renovar o ato inquinado
de tal vício;
- Exemplos: oitiva de testemunha que não pode depor (art. 207 do CPP),
interrogatório sem a presença do advogado (art. 185 do CPP), documento
juntado aos autos nos três dias que antecedem a sessão de julgamento do
tribunal do júri (art. 479 do CPP);
- Dessa forma, “o fato de uma prova violar uma regra de direito processual,
portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima.
Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade
policial. Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de
prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material
_________________
47
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 132.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 211.
49
Vicente Greco Filho expõe que a ilicitude pode decorrer do fato de o meio de prova não ser previsto em lei e
não ser consentâneo com os princípios do processo moderno, como as ordálias ou juízos divinos, bem como
aquelas fundadas em crença sobrenatural que escapa às limitações da razão. Também quando a ilicitude
48
32
(constitucional) e outra processual. Conclusão: o que é decisivo para se
descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o lócus da sua obtenção,
dentro ou fora do processo”.50
Diante disso, resumindo a questão, dizia-se que o art. 5º, LVI, da CF, somente seria
aplicável às provas ilícitas, ou, no máximo, às ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, não se
aplicando às provas exclusivamente ilegítimas, afirmando seus defensores, numa
interpretação literal da Constituição Federal, de que esta teria adotado a distinção doutrinária
acima citada, resolvendo-se o problema das provas ilegítimas pelo sistema das nulidades.
Todavia, com o advento da Lei 11.690/08, apesar de ser inovação recente ainda pouco
abordada pela doutrina, não tendo sido objeto de decisões judiciais, alguns autores,
notadamente Luiz Flávio Gomes, afirmam que tanto as provas ilícitas quanto as ilegítimas
passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis.
Tal conclusão decorre da interpretação literal do art. 157, caput, do CPP, que não
diferencia normas materiais ou processuais ao dispor que “são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais”.
Esse parece ser o entendimento do Ministro e atual Presidente do Supremo Tribunal
Federal Gilmar Ferreira Mendes, ao ensinar que a obtenção de provas sem a observância das
garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas
fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal.
Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova.51
Em sentido diverso, Antonio Magalhães Gomes Filho52, ao afirmar que:
Não parece ter sido a melhor, assim, a opção do legislador nacional por uma
definição de prova ilícita, que, longe de esclarecer o sentido da previsão
constitucional, pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo, que a
violação de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequência disto,
o seu desentranhamento do processo. O descumprimento da lei processual leva à
nulidade do ato de formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, nos
termos do que determina o art. 573, caput, do CPP.
O cerne da questão está, sem dúvidas, na abrangência do conceito de prova ilícita
trazido pela Lei 11.690/08, definição inovadora que pode ter trazido reviravolta no sistema
decorre da imoralidade ou da impossibilidade de se produzir a prova, como a reconstituição de um estupro,
uma inundação ou um grande incêndio (GRECO FILHO, 1995, p. 177).
50
GOMES, 2008, p. 35, 36.
51
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 604-605.
52
GOMES FILHO, 2008, p. 266.
33
das provas vedadas. De forma pragmática, podem-se estabelecer, apesar de pouca doutrina
sobre o assunto, duas correntes sobre a amplitude da redação do caput do art. 157 do CPP:
a) Prova ilícita empregada em sentido técnico, conforme clássica distinção
doutrinária (prova ilícita x prova ilegítima), pois, “[...] quando são empregados
termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica 53”.
b) O legislador trouxe novo conceito de prova ilícita, que passa a ser sinônimo de
prova vedada, ilegal ou proibida, “revogando” a antiga conceituação doutrinária
que considerava a natureza material ou processual da norma.
Esta última corrente para ser a mais correta. O legislador ordinário, suprindo a lacuna
que existia no CPP sobre o tema, trouxe, numa interpretação autêntica da norma, um
verdadeiro conceito de prova ilícita, como sendo a violação de norma constitucional ou legal,
sendo irrelevante se sua natureza é material ou processual.
A violação de toda e qualquer norma conduz à ilicitude. Não há mais interesse prático
(mas apenas acadêmico-doutrinário) na distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, haja vista
que ambas sujeitam-se ao sistema da inadmissibilidade, por ofenderem o princípio do devido
processo legal.
2.2 HISTÓRICO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS NO SISTEMA PROCESSUAL
BRASILEIRO
A vedação da prova contra legem constitui resultado de longa elaboração
jurisprudencial, iniciada na Suprema Corte americana no final do século XIX e depois, nas
décadas de 60 e 70 do século passado, pelo Tribunal Supremo Federal alemão (BGH) e pela
Corte Constitucional italiana.54
Até o final do século XIX, prevalecia o entendimento de que a admissibilidade da
prova não era afetada pela ilegalidade nos meios utilizados para sua obtenção, preconizando
_________________
53
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
109.
54
GOMES FILHO, 2008, p. 263-264.
34
apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na
colheita ilegal da prova.55
Somente no célebre julgamento do caso Boyd vs. United States, de 1885, a Suprema
Corte americana entendeu inadmissível como prova um documento que o acusado fora
obrigado a apresentar no processo, entendendo que isso configurava, a um só tempo, violação
das Emendas IV, que assegura a inviolabilidade dos papéis privados, e V, que garante ao
acusado contra a auto-incriminação, leading case que espalhou o entendimento para as cortes
federais americanas56.
A maioria dos juízes da Suprema Corte justificava tal orientação pelo fato de que a
previsão de sanções civis, penais ou administrativas não constituíam freio suficiente à atuação
ilegal da polícia. Por tal motivo, entendeu-se que apenas a exclusão das provas conseguidas
ao arrepio da lei seria um eficaz impedimento a tais abusos.
Na Itália, local em que a doutrina e a jurisprudência vinham relutando em aceitar,
definitivamente, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, a respectiva Corte
Constitucional, em decisão de 1973, a respeito de interceptações telefônicas realizadas sem
prévia e motivada autorização judicial, assentou a impossibilidade de utilização de provas
obtidas com infringência a garantias constitucionais.
No Brasil, durante muito tempo, vigorou sobre o tema o denominado princípio da
veracidade da prova, segundo o qual a prova era analisada pela carga de convencimento que
continha, abstraída a forma de sua obtenção, de modo que eventual irregularidade era vista
como matéria de ilícito civil, penal ou administrativo, a ser apurada em órbita própria, sem
repercussão em sua admissibilidade.57
A partir do final da década de 1960, entretanto, registrou-se acentuada tendência do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo de considerar que irregularidades cometidas pela
polícia, principalmente em casos de buscas e apreensões realizadas em casos de
entorpecentes, contaminavam todo o processo.
Antes de a Constituição de 1988 tratar expressamente da matéria no art. 5º, LVI, a
doutrina dividia-se entre a admissibilidade e a inadmissibilidade da prova ilícita no processo.
Contudo, a doutrina dominante já se colocava como contrária à admissibilidade
processual das provas ilícitas, temperada, por muitos autores, pelo princípio da
proporcionalidade.
_________________
55
GOMES FILHO, loc. cit.
GOMES FILHO, 2008, p. 263-264.
57
Ibidem, p. 265.
56
35
Como ensina Grinover, passava-se de uma concepção em que se admitia a prova
colhida ilicitamente58 para uma nova concepção de processo, voltado para as garantias
individuais do cidadão, e não exclusivamente como instrumento de busca da verdade real e de
punição do infrator59, a qualquer custo.
Antes da vedação constitucional, buscava-se fundamentar a inadmissibilidade das
provas ilícitas no art. 332 do CPC, excluindo do processo as provas obtidas por meios ilegais
ou moralmente ilegítimos, e no art. 295 do CPPM, que afastava as provas que atentassem
contra a moral, a saúde e a segurança individual ou coletiva, aplicando-se por analogia a todos
os tipos de processo.
A lei processual penal referia-se ao tema apenas no art. 233, o qual determina que “as
cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em
juízo”. Quanto às demais formas de prova, a lei silenciava.60
Em matéria de prova ilícita, deve ser lembrado que a Convenção Americana de
Direitos Humanos, que integra o nosso ordenamento jurídico, prevê, em seu art. 11, a
proteção da honra e da dignidade, determinando que: toda pessoa tem direito ao respeito de
sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade; ninguém poderá ser objeto de ingerências
arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua
correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação; toda pessoa tem direito à
proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas, ilegais ou moralmente ilegítimas ou,
ainda, que atentassem contra a saúde e a segurança individual ou coletiva.
Os defensores da tese da inadmissibilidade das provas ilícitas justificavam essa
vedação afirmando que o direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, não
pode ser exercido de maneira absoluta, comportando uma série de limitações, dentre elas a
restrição à admissibilidade das provas ilícitas.
É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem
ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da
convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo
danoso à ordem pública e às liberdades alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos
_________________
58
Julgados admitindo a confissão na polícia, mesmo coagida, se confirmado por outros meios de prova,
especificamente a efetiva apreensão do produto do crime, por indicação do acusado, ainda que coagido:
RT441/413, 426/439, 429/379.
59
RT 442/386: Invasão de estabelecimento comercial sem mandato judicial (prova não admitida); RT 441/344:
réu preso sem nenhum entorpecente – diligência realizada em sua residência sem mandado judicial – prova
imprestável.
60
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo. Saraiva, 1990. p. 302; no mesmo sentido RT
698/344.
36
fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitos individuais em
direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com
relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no
Estado social de direito, tanto os direitos como suas limitações.
Não se deve, portanto, ignorar direitos fundamentais do cidadão em favor do direito à
produção de provas e da busca da verdade real, já que a atuação do Estado e a própria busca
da verdade real encontram limites nos direitos e garantias do indivíduo61. É que, como ensina
Ada Pellegrini Grinover, se a finalidade do processo não é aplicar a pena ao réu de qualquer
modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável.62
Acontece que, ao impor a pena, o Estado busca recompor a ordem violada, não
podendo se valer de meios que venham a infringir a mesma ordem legal que busca restaurar,
sob pena de colocar em risco a legitimação do próprio processo e da pena imposta ao infrator.
É com esse objetivo que diversos ordenamentos jurídicos preveem a exclusão do processo de
provas cuja coleta tenha atentado contra a integridade física ou psíquica, a dignidade, a
liberdade ou a privacidade das pessoas, a estabilidade das relações sociais e a segurança do
próprio Estado, justificando o sacrifício do ideal de busca da verdade mais próxima possível
da realidade63.
As Mesas de Processo Penal, ligadas ao Departamento de Direito Processual Penal da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, atuando sob a coordenação de Ada
Pellegrini Grinover, tomaram posição sobre a matéria nas súmulas:
nº 48 Denominam-se ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e
princípios de direito material;
nº 49 São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e
princípios constitucionais, ainda que forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem
cominação processual expressa; e
nº 50 Podem ser utilizadas no processo as provas ilicitamente colhidas, que
64
beneficiem a defesa.
Na jurisprudência brasileira já se notava essa tendência evolutiva, passando da
admissibilidade para a inadmissibilidade das provas ilícitas. Assim, de julgados mais antigos,
que admitiam como prova até mesmo a confissão extorquida, passando por decisões que
aceitavam a prova de gravações telefônicas clandestinas, chegou-se à consolidação da
tendência contrária, que já se havia delineado com relação às buscas domiciliares e
_________________
61
LENS, Luis Alberto Thompson Flores. Os meios moralmente legítimos de prova. RT 621/274.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p.
46.
63
GOMES FILHO, 2008, p. 99.
62
37
apreensões feitas ao arrepio da lei. Na jurisprudência mais antiga era comum a admissão da
confissão policial, mesmo quando viciada, se confirmada por outras provas – especialmente a
efetiva apreensão do produto do crime, por indicação do acusado, ainda que coagido.
Abandonou-se, gradativamente, a orientação fundamentada na tese de que o ilícito
ocorrido na esfera material não pode trazer consequências não previstas na esfera processual
(inadmissibilidade das provas ilícitas).
Afora inúmeras decisões dos tribunais pátrios, três decisões do Supremo Tribunal
Federal, anteriores à Constituição de 1988, apontavam para a consolidação da tese da
inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, tanto civil quanto penal.
A primeira decisão é de 11.11.1977, ocasião em que foi determinado o
desentranhamento de fitas gravadas, correspondentes à interpretação de conversa telefônica da
mulher feita pelo marido, para instruir processo de separação judicial (RTJ 84/609):
EMENTA: Prova civil. Gravação magnética, feita clandestinamente pelo marido, de
ligação telefônica da mulher. Inadmissibilidade de sua utilização no processo
judicial, por não ser meio legal nem moralmente legítimo (art. 332 do CPC).
65
Recurso extraordinário conhecido e provido .
Segue-se a essa, em outro processo cível, a decisão de 28.06.1984, também em caso de
captação clandestina de conversa telefônica, igualmente determinando o desentranhamento
dos autos da gravação respectiva (RTJ 110/798):
EMENTA: Direito ao recato ou à intimidade. Garantia constitucional. Interceptação
de comunicação telefônica. Captação ilegítima de meio de prova. Art. 153, § 9º da
Constituição. Art. 332 do Código de Processo Civil. Infringente da garantia
constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo é o processo de
captação de prova, mediante a interceptação de telefonema, à revelia do
comunicante, sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgada em audiência de
processo judicial, de que sequer é parte. Lesivo a direito individual, cabe mandado
de segurança para determinar o trancamento da prova e o desentranhamento, dos
66
autos, da gravação respectiva. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Finalmente, para o processo penal, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de
18.12.1986, determinou o trancamento de inquérito policial baseado em interceptações
telefônicas feitas por particulares, confessadamente ilícitas (RTJ 122/47):
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PROVA ILÍCITA.
CONSTITUCIONAL. GARANTIAS DOS §§ 9º E 15 DO ART. 153 DA LEI
MAIOR. (INOBSERVÂNCIA). TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
1 – Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à
64
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 155.
65
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 85.439-RJ. 2ª. Turma. Relator: Min. Xavier de Albuquerque. DJ, 2
fev. 1977.
66
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 100-094-PR. 1ª. Turma. Relator: Min. Rafael Mayer. DJ, 24 ago.
2004.
38
ação penal. 2 - As provas produzidas no inquérito ora em exame – gravações
clandestinas – além de afrontarem o princípio da inviolabilidade do sigilo de
comunicações (§ 9º, art. 153, CF), cerceiam a defesa e inibem o contraditório, em
ofensa, igualmente, à garantia do § 15, art. 153, da Lei Magna. 3 – Inexistência, nos
autos, de outros elementos, que, por si, justifiquem a continuidade da investigação
criminal. 4 – Trancamento do inquérito, o qual poderá ser renovado, fundando-se em
novos indícios, na linha de previsão do estatuto processual penal. 5 – Voto vencido
que concedia a ordem em menor extensão. RHC provido para determinar o
67
trancamento do inquérito policial.
Desta forma, a tese da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos foi
sendo solidificada, mesmo antes da vedação expressa na Constituição de 1988 que, conquanto
tenha tratado da matéria de forma aparentemente taxativa no art. 5º, LVI, vedando a admissão
no processo de provas obtidas por meios ilícitos, deixou ao encargo da doutrina e da
jurisprudência a resolução de certos pontos controvertidos que subsistem até os dias atuais.
Após a Constituição Federal de 1988, no famoso julgamento da Ação Penal 307/DF
(caso Fernando Collor de Mello), em 13/12/1994, o Relator Ministro Ilmar Galvão manifestou
em seu voto que:
É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade
jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual
deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do
ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em muito, ao que é
representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos
delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito
democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da
verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados. A
Constituição brasileira, no art. 5º, LXI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.68
Apesar disso, com toda garantia constitucional, a vedação não se reveste de caráter
absoluto, existindo situações em que há flexibilização da vedação constitucional, sob o
enfoque do princípio da proporcionalidade e da concordância prática na convivência dos
direitos fundamentais.
Percebe-se, assim, que as disposições trazidas pela Lei 11.690/08 confirmam o
preceito constitucional bem como entendimento anterior à própria Carta Magna, no sentido da
inadmissibilidade das provas ilícitas.
Nesse sentido é o pedagógico julgado do STF:
HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
_________________
67
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 63.834-1-SP. 2ª Turma. Relator: Min. Celio Borja. DJ, 5 jun. 1987.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 307 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Ilmar Galvão. Julgamento: 13/12/1994. DJ, 13 out. 1995. p. 34247.
39
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
[...] A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante
a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em
elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia
constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das
provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela
jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação
ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição
da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI),
desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada
em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder
Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por
isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em
conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade
probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum [...]”.69
Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. Caso
isto ocorra, deve ser desentranhada. Pelo sistema da admissibilidade, a prova não é retirada do
processo, sendo apenas declarada sua nulidade, ao final, pelo juiz, derivando disso a
responsabilidade de quem usou a prova ilícita. Por outro lado, o sistema da inadmissibilidade
não permite que a prova permaneça no processo, ela deve ser prontamente excluída. Exclusão
a priori e declaração de nulidade a posteriori, nisso reside a diferença entre os dois
sistemas.70
Para Luiz Flávio Gomes, numa interpretação que parece ser a mais correta, com base
no art. 5º, LVI, da CF e no novo art. 157 do CPP, “[...] não há dúvida de que o sistema da
inadmissibilidade é o que vigora com exclusividade no direito brasileiro vigente. O sistema de
admissibilidade e a consequente declaração de nulidade já não encontra nele nenhum
espaço”.71
2.3
“EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO”:
PROVAS ILÍCITAS
ADMISSIBILIDADE
EXCEPCIONAL
DAS
O art. 155 estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, consagrando o princípio da liberdade probatória, podendo
_________________
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
70
GOMES, 2008, p. 36.
71
Ibid., p. 37.
40
utilizar-se, desde que constantes dos autos (livre convencimento motivado), meios atípicos
não previstos na legislação, moralmente legítimos (art. 332, CPC).
Além disso, há o princípio da verdade real, inerente ao processo penal, segundo a qual
a atividade judicial deve buscar a reconstrução histórica, a fim de conhecer a realidade e a
verdade dos fatos.
Como exceção a esta ampla atuação na busca da prova, tem-se a proibição das provas
ilícitas, garantia constitucional (art. 5º, LVI, CF) agora reproduzida no art. 157 do CPP.
Por outro lado, como toda garantia fundamental, esta não se reveste de caráter
absoluto, de modo que numa interpretação constitucional, por seus métodos peculiares, como
a unidade da constituição, concordância prática ou harmonização, entre outros, pode-se
estabelecer exceções a esta exceção da liberdade probatória.
Como ponto de equilíbrio entre a admissibilidade ou não da prova ilícita no processo
aparece a chamada Teoria da Proporcionalidade, que busca conciliar o interesse da sociedade
em descobrir a verdade e a necessidade de se defender os direitos fundamentais do cidadão.
Embora reconheça a inconstitucionalidade da prova ilícita, objetiva sopesar os bens
jurídicos envolvidos, determinando uma proporção entre a infringência da norma na coleta da
prova e os valores que a sociedade visa preservar através dessa prova.72
Utilizada originariamente no direito administrativo tedesco, em meados do século
XIX, e que, com o tempo, adquiriu status constitucional, sendo incorporado à Lei
Fundamental de 1949 daquela República Ocidental, é o maior aliado na resolução dos
problemas atinentes às provas ilícitas.
Os mentores daquele que hoje é um princípio aceito pela ampla maioria dos
doutrinadores constataram, na época, que, por vezes, a aplicação estrita e literal de um
comando legal, embora plenamente válido e eficaz, poderia ensejar um efeito contrário ao
próprio Estado de Direito previsto pelo sistema de determinado país, de modo que se concluiu
que a norma (genérica e abstrata) incidindo em determinados casos concretos poderia
acarretar consequências negativas para a ordem estabelecida naquela nação.
Destarte, tornou-se imperioso criar um mecanismo racional capaz de outorgar a devida
segurança jurídica à sociedade, isto é, um meio que garantisse que a norma somente fosse
observada caso cumprisse com sua missão e se aliasse aos escopos do sistema. Nesse
diapasão, o princípio da proporcionalidade visava, originariamente, regular o poder de polícia
do Estado, ofertando maior segurança jurídica aos particulares.
41
Eis a forma pela qual foi imaginado o princípio da proporcionalidade, cuja função
precípua é justamente garantir o Estado de Direito em toda sua plenitude, vedando a aplicação
de normas desarrazoadas quando em confronto com o sistema vigente. Nada mais acertado,
afinal não há, em realidade, direito absoluto,73 capaz de sobrepor-se sobre todos os demais.
Sobre o tema, interessante é a colocação de Fernando Capez74, ao afirmar que:
Importante, por fim, ressaltar que mesmo as provas ilícitas (diretamente ou por
derivação) e as ilegítimas poderão, excepcionalmente, ser aceitas no processo, por
adoção ao princípio da proporcionalidade dos valores contrastantes. Segundo esse
princípio, largamente adotado na jurisprudência alemã pós-guerra, nenhuma
garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra de
equivalente grau de importância. Se, por um lado, a Constituição garante a
proteção da intimidade e o sigilo das comunicações, por outro assegura também o
direito do acusado ao devido processo legal e à ampla defesa. Se uma prova ilícita
ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá
ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5º da CF. A
aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo é praticamente unânime na
doutrina. (grifo nosso)
No mesmo sentido é o posicionamento de Celso Delmanto75:
Como, porém, a proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o
Estado, predominante é o entendimento na doutrina que possível é a utilização de
prova favorável ao acusado ainda que acolhida com infringência a direitos
fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado
(como a de gravação de conversa telefônica em caso de extorsão, por exemplo)
traduz a hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude. (grifo nosso)
Para Celso Bastos76,
[...] o primeiro ponto que se deve observar é que, a despeito do seu caráter
aparentemente peremptório e definitivo, são ‘inadmissíveis no processo as provas
obtidas por meios ilícitos’, ainda sim o preceito sob comento tem forçosamente de
sofrer certas ressalvas que resultam da sua interpretação finalística teleológica e da
sua inserção sistemática no contexto das normas protetoras do direito processual
penal. (grifo nosso)
Enquanto em benefício do réu tais provas são, para a maioria, plenamente admitidas,
diversa é a situação quando se fala em provas ilícitas pro societate.
72
ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 55.
73
E essa constatação é irrefutável, na medida em que o próprio direito à vida dentro do sistema jurídico
brasileiro sofre restrições. Vide, por exemplo, a possibilidade de aborto quando a gestação decorre de estupro
ou implica risco à vida da mãe, ou mesmo as excludentes da legítima defesa e do estado de necessidade,
assim como a pena de morte garantida constitucionalmente em casos de guerra.
74
CAPEZ, 2003, p. 261.
75
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
239.
76
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva, 1998. v. 2, p. 275.
42
Os que não aceitam tal aplicação fundamentam-se, principalmente, na idéia de que a
proibição da prova ilícita é uma garantia do indivíduo contra o Estado, que não poderia fazer
uso desse tipo de prova contra o cidadão, como bem resume Luiz Flávio Gomes:
O princípio da proporcionalidade nasceu para limitar os poderes do Estado, que
não pode praticar abusos ou excessos. Nasceu, em síntese, para a tutela dos direitos
fundamentais do cidadão e não para a proteção dos direitos do poder público.
Constitui grave anomalia admitir o princípio da proporcionalidade, em matérias de
provas ilícitas, em favor da sociedade. Note-se que o texto constitucional brasileiro,
no que se relaciona com as provas ilícitas, não abriu nenhuma exceção pro
societate. 77(grifo nosso)
Outra posição é a de Fernando Capez, que assim se posiciona:
[...] entendemos que o princípio da proporcionalidade deve também ser admitido
pro societate, pois o confronto que se estabelece não é entre o direito ao sigilo, de
um lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo.
A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar
valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Suponhamos
uma carta apreendida ilicitamente, a qual seria dirigida ao chefe de uma poderosa
rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o crime
organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua
correspondência epistolar, do qual se serve para planejar seus crimes, do que
desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a qual ceifa milhões de
vidas de crianças e jovens? Certamente não. 78(grifo nosso)
O STF tem se posicionado pela não admissão de tais provas ilícitas em benefício da
sociedade (Estado), como exemplificam os julgados:
HC 80948 / ES - ESPÍRITO SANTO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 07/08/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de representação
formulada por Deputado Federal com base em degravação de conversa telefônica.
3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal.
Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios
apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de
conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer
autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a
servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão,
que passa a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na
representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal,
respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 6. Habeas
corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o
paciente, baseada em elemento de prova ilícita. 79
Interessante, sobre o tema, é o voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence, no
julgamento do HC 79512, ao afirmar que
_________________
77
GOMES, 2008, p. 41.
CAPEZ, 2003, p. 261.
79
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80948 / ES – ESPÍRITO SANTO. Segunda Turma. Relator: Min.
Néri da Silveira. Julgamento: 07/08/2001. DJ, 8 dez. 2001. p. 4.
78
43
Não contesto a relatividade dos direitos e garantias fundamentais, sujeitos a
restrições na estrita medida da necessidade, em caso de conflito com outros
interesses fundamentais igualmente tutelados pela Constituição.
Por isso, igualmente não nego, em linha de princípio, a legitimidade do apelo ao
critério da proporcionalidade para solver a colisão entre valores constitucionais.
Posto não ignore a autoridade do entendimento contrário, resisto, no entanto, a
admitir que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa
se opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da
proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou,
em particular, na de determinados crimes.
É que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou –
em prejuízo, se necessário, da eficácia da persecução criminal – pelos valores
fundamentais, da dignidade da pessoa humana, aos quais serve de salvaguarda a
proscrição da prova ilícita.80
Porém, existem alguns julgados que o admitem. No julgamento dos HC 3.982/RJ
(1995) e HC 4.138/RJ (1996), do Superior Tribunal de Justiça, o relator Ministro Adhemar
Maciel, em voto vencedor, se manifestou, ao admitir interceptação telefônica de réu que
estava cumprindo pena por formação de quadrilha armada, no sentido de que:
[...] numa análise apressada da jurisprudência americana anterior a 1987, pode-se
constatar que a Exclusionary Rule não é tomada em termos absolutos. Como em
termos absolutos não é tomada na Alemanha e não deve ser no Brasil. Além de
casos gritantes de proteção individual, pode haver, do outro lado da balança, o
peso do interesse público a ser preservado e protegido.81(grifo nosso)
Também, afastando a inviolabilidade do sigilo de correspondência em benefício do
poder estatal, o seguinte julgado:
HC 70814 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 01/03/1994 Órgão Julgador: Primeira Turma
E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO
ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA
DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE
COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA
PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. [...] A administração penitenciária, com
fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de
preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que
respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84,
proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no
processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas
corpus.82
Em síntese, pode-se afirmar que:
_________________
80
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 79512 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1999. DJ, 16 maio 2003. p. 92.
81
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 3982 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta Turma. Relator: Min.
Adhemar Maciel. Julgamento: 05/12/1995. DJ, 26 fev. 1996. p. 4084.
82
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 70814 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Celso de
Mello. Julgamento: 01/03/1994. DJ, 24 jun. 1994. p. 16649.
44
a) a liberdade de produção de prova (verdade real/provas inominadas) é atenuada
pela garantia constitucional da vedação de provas obtidas por meios ilícitos;
b) o uso de provas ilícitas, porém, não é de todo proibido e, como qualquer garantia
constitucional, é relativa, sofrendo mitigações em decorrência de outros
princípios, notadamente o contraditório e ampla defesa e a proporcionalidade;
c) no que tange à utilização das provas ilícitas pro reo, a doutrina e jurisprudência
majoritária a admitem, aplicando-se o principio da proporcionalidade na
ponderação dos interesses, salvaguardando-se o jus libertatis do cidadão, em
situações geralmente acobertadas por exclusão de ilicitude (estado de
necessidade e legítima defesa);
d) a polêmica maior está na aplicação do princípio da proporcionalidade pro
societate, havendo julgados nos dois sentidos. Entretanto, apesar de a vedação
constitucional ser um elemento limitativo do poder estatal, não se pode negar que
o individual nunca pode se sobrepor ao interesse social, devendo ser admitida
também a aplicação pro societate em situações excepcionais devidamente
justificadas, objetivando tutelar o interesse maior na repressão estatal à
criminalidade, evitando-se a perpetuação de ilícitos sob o manto de suposta
inviolabilidade de garantias individuais.
2.4
PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO
Prova ilícita por derivação é aquela que, de per si, é perfeitamente legal, mas carrega
consigo vício anterior proveniente de uma prova primária da qual necessariamente decorre.
Fernando Capez as define como:
[...] aquelas lícitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito. Por
exemplo: um documento é apreendido em um domicílio, em diligência de busca e
apreensão, sem prévia autorização judicial. A prova será considerada ilícita.
Entretanto, a partir dessa prova, não utilizada no processo, chega-se a testemunhas
e a outros documentos regularmente produzidos (provas lícitas em si mesmas).
Essas últimas não poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vício de
ilicitude em sua origem, o qual atinge todas as provas subsequentes.83 (grifo nosso)
Essa questão foi colocada à Suprema Corte norte-americana no julgamento do caso
Silverthone Lumber Co v. United States, em 1920, que a partir de então formulou a chamada
_________________
83
CAPEZ, 2003, p. 260.
45
fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrin, segundo a qual a regra de exclusão é
aplicável a toda prova maculada por uma investigação inconstitucional84.
O tema também tem sido objeto de consideração pela doutrina alemã, que não tem
posição firmada a respeito do chamado efeito à distância (fernwirkung) em relação à prova
proibida85.
No Brasil, maior discussão sobre o tema iniciou-se com o julgamento do HC
69.912/RS, leading case, no qual se entendeu, por 06 votos a 05, serem válidas as provas
ilícitas por derivação, repelindo a teoria dos frutos da árvore envenenada. Todavia, como o
Ministro Carlos Velloso, que votou pela validade de tais provas, estava impedido, foi
realizada nova sessão de julgamento, modificando-se a votação para 05 a 05, concedendo-se a
ordem em virtude do empate e, consequentemente, rejeitando as provas derivadas. O acórdão
ficou assim ementado:
HC-segundo 69912 / RS - RIO GRANDE DO SUL
SEGUNDO HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 16/12/1993 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFONICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA
NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA" POR ELA
ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA
CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO
TELEFONICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. Não obstante,
indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou
recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica,
indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do
habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes
a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a
participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (ms 21.750, 24.11.93,
Velloso); consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela
prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da
interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a
discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas,
direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous
tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.86
Assim, o STF ficou dividido a respeito da matéria. No julgamento do HC 72.588/PB,
entendeu-se, por 06 votos a favor e 05 contra, pela existência da ilicitude derivada, nos
seguintes termos:
HC 72588 / PB - PARAÍBA
HABEAS CORPUS
_________________
84
GOMES FILHO, 2008, p. 266.
GOMES FILHO, loc. cit.
86
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69912 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1993. DJ, 25 mar. 1994. p. 6012.
85
46
Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 12/06/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE
PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO
FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR
ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE
ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art.
5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das
comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a
forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei
não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida
mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem
judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de
Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual
exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é
legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a
Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do
particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico
protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os
cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são
exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não
podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e
o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado,
por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência,
nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita,
que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus conhecido e provido
para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos
contra 5.87
A partir daí, assentou-se o entendimento da aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada no direito brasileiro, conforme demonstram os julgados abaixo colacionados:
HC 74116 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Relator (a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 05/11/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. 1. É ilícita a prova produzida mediante
escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de
24.07.96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente
ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norteamericana dos "frutos da árvore venenosa". 2. Inexistência de prova autônoma. 3.
Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1-PB. 4. Habeas-corpus conhecido e
deferido por empate na votação (RI-STF, art.150, § 3º), para anular o processo ab
initio, inclusive a denúncia, e determinar a expedição de alvará de soltura em favor
do paciente.88
HC-QO 74299 / SP - SÃO PAULO
QUESTÃO DE ORDEM NO HABEAS CORPUS
_________________
87
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72588 / PB – PARAÍBA. Tribunal Pleno. Relator: Min. Maurício
Corrêa. Julgamento: 12/06/1996. DJ, 4 ago. 2000. p. 3.
88
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74116 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Maurício
Corrêa. Julgamento: 05/11/1996. DJ, 14 mar. 1996. p. 6903.
47
Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 13/05/1997 Órgão Julgador: Segunda turma
EMENTA: - Habeas Corpus. 2. Decisão em que ficou anulado o processo criminal,
com base no voto do relator, a partir do entendimento de que toda a persecução
criminal havia resultado de escuta telefônica ilícita. 3. Não constando da decisão
fossem os pacientes postos em liberdade, requereu o impetrante se renovasse a
comunicação à Corte indigitada coatora, nela incluída essa ordem. 4. Pedido que a
Presidência da Turma submeteu à sua deliberação em Questão de Ordem. 5.
Questão de Ordem resolvida, à vista dos termos e fundamentos do voto condutor do
acórdão concessivo do "writ", no sentido de renovar a comunicação para nela fazer
inserir ordem de os réus serem postos em liberdade, se por "al" não tiverem de
permanecer presos.89
HC 75007 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 27/05/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na
dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual
guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer
habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de
superior. PROVA ILÍCITA - ESCUTA TELEFÔNICA - PRECEITO
CONSTITUCIONAL - REGULAMENTAÇÃO. Não é auto-aplicável o inciso XII do
artigo 5º da Constituição Federal. Exsurge ilícita a prova produzida em período
anterior à regulamentação do dispositivo constitucional. PROVA ILÍCITA CONTAMINAÇÃO. Decorrendo as demais provas do que levantado via prova
ilícita, tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem.
Precedente: habeas-corpus nº 69.912/RJ, relatado pelo Ministro Sepúlveda
Pertence perante o Pleno, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de
março de 1994.90
Referido entendimento fundamentava-se no princípio da contaminação, da causalidade
ou da consequencialidade, segundo o qual a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a
dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência (art. 573, §1º, do CPP).91
Mais recente é o seguinte julgado:
HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
[...] A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR
DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com
base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se
cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que
produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode
ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude
originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo
vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos
_________________
89
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74299 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Néri da
Silveira. Julgamento: 13/05/1997. DJ, 15 ago. 1997. p. 37036.
90
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 75007 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Marco
Aurélio. Julgamento: 27/05/1997. DJ, 8 set. 2000. p. 5.
91
GOMES, 2008, p. 38.
48
destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que
preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede
processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação
(teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente
inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da
ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram
conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada,
originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse
modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os
órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita,
obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e
garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao
poder do Estado em face dos cidadãos.92
Sufragando entendimento da Corte Suprema, a Lei 11.690/08, acrescentou o §1º ao art.
157 do CPP, nos seguintes termos:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Dessa forma, atualmente não subsiste qualquer dúvida sobre a aplicação de tal teoria
no direito brasileiro, cabível por força de lei.
Sobre tal teoria esclarece Antonio Magalhães Gomes Filho que:
[...] apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma solução
uniforme de tais situações, dadas às particularidades de cada caso concreto, é
impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial,
não somente por um critério de causalidade, mas principalmente em razão da
finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise. De nada valeriam
tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações
colhidas a partir de uma violação ao ordenamento pudessem servir ao
convencimento do juiz – nessa matéria importante ressaltar o elemento profilático,
evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria
administração correta e leal da justiça penal.93(grifo nosso)
Lendo-se esse texto legal (art. 157, §1º, CPP), pode-se dele extrair três regras: 1ª)
comprovando-se o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a subsequente, esta última
também é ilícita (prova ilícita por derivação); 2ª) não evidenciado o nexo de causalidade entre
a prova ilícita (precedente) e a subsequente, esta última é valida; 3ª) mesmo evidenciado o
nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subsequente, esta última é válida
quando puder ser obtida por fonte independente.94
_________________
92
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
93
GOMES FILHO, 2008, p. 267.
94
GOMES, 2008, p. 38.
49
Dessa forma, tudo se resume à análise do nexo de causalidade. Não comprovado o
nexo, conclui-se que se trata de prova totalmente independente e, por conseguinte, válida.
Todavia, mesmo se evidenciado o nexo de causalidade, a adoção pura e irrestrita desta
teoria criou constrangedoras e inaceitáveis situações de impunidade na sociedade norteamericana, de modo que se passou a admitir algumas exceções a tal aplicação, destacadas
abaixo.
2.4.1 Exceção ou teoria da fonte independente (“independente source”)
Foi reconhecida pela Suprema Corte americana, no caso Bynum v. U.S., de 1960,
assim resumido: o acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasião, foram tiradas suas
impressões digitais, que comprovaram seu relacionamento com um roubo; a prova foi
excluída porque derivada da prisão ilegal. Num segundo julgamento, a acusação trouxe, para
comparação, outras impressões digitais, mais antigas, que estavam nos arquivos do FBI.
Assim, reconheceu-se a validade da prova, pois agora não havia conexão com a prisão
arbitrária.95
A Lei 11.690/08 definiu fonte independente no art. 157, §2º, do CPP, desta forma:
“Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova”.
Há críticas sobre referido conceito, visto que a lei dá a entender que basta a simples
possibilidade de que a prova venha a ser obtida por meio ilícito para afastar sua contaminação
pela ilegalidade inicial, colocando em risco a própria finalidade da vedação constitucional,
que não é outra senão a de coibir atentados aos direitos individuais estabelecidos na Lei
Maior, abrindo as portas para que qualquer prova derivada de outra ilícita venha a ser
convalidada. Em suma, para alguns, como está redigido, o texto do art. 157, §2º, do CPP, é
inconstitucional.96
Na hipótese de haver uma fonte independente, a prova derivada tem concretamente
duas origens, uma lícita e outra ilícita, de tal modo que ainda que suprimida a fonte ilegal, o
dado probatório trazido ao processo subsiste e, por isso, pode ser validamente utilizado. Para
Antonio Magalhães Gomes Filho, nem mesmo seria correto falar em exceção à regra de
_________________
95
96
GOMES FILHO, 2008, p. 267.
Ibid., p. 269.
50
contaminação da prova derivada, pois na verdade o que se exclui é a própria relação de
causalidade.97
Nesse sentido:
HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
[...] Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por
derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram
acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da
transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais,
cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz
significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de
prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados
probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela
mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE
PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL
DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED
STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984);
MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..98
Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal admite tal exceção, agora legalmente
prevista.
2.4.2 Exceção ou teoria da descoberta inevitável (“inevitable discovery”)
No caso Nix v. Williams, de 1984, a Suprema Corte americana concluiu que a doutrina
dos frutos envenenados também não se aplicava aos casos em que a prova seria
inevitavelmente descoberta por uma investigação legal. Na situação então examinada, o
acusado havia matado uma criança e ocultado o corpo. Iniciadas buscas pela polícia, com a
ajuda de cerca de 200 voluntários, o acusado fez uma confissão, ilegalmente obtida, indicando
a localização do corpo. A Corte considerou ilegal essa confissão, mas válida a descoberta do
corpo, pois era inevitável e não tinha relação com a ilegalidade.99
_________________
97
Ibid., p. 268.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
99
GOMES, 2008, p. 42.
98
51
Nessa situação, a prova tem efetivamente uma origem ilícita, mas as circunstâncias do
caso permitem considerar que seria inevitavelmente obtida, mesmo se suprimida a fonte
ilícita.
Luiz Flávio Gomes adverte que a proximidade conceitual com a teoria da fonte
independente é incontestável. Para ele, a primeira teoria já seria suficiente para explicar
ambas as situações.100
Tal teoria deve se basear em dados concretos, num juízo de probabilidade, não em
mera especulação de possível descoberta, sob pena de se violar a garantia constitucional de
vedação das provas ilícitas.
Não há precedentes do STF sobre a matéria.
2.4.3 Teoria do nexo causal atenuado
Tem origem no direito norte-americano (purged taint), no julgamento do caso Wonh
Sun v. U.S., em 1963.
Há uma atenuação do nexo causal entre a prova primária (ilícita) e a secundária, não
em razão de ser independente (independent source), mas sim em virtude do espaço temporal
decorrido entre uma e outra, bem como as circunstâncias intervenientes no conjunto
probatório.
Não há precedentes do STF sobre a matéria.
2.4.4 Exceção ou limitação da contaminação expurgada
Luiz Flávio Gomes a explica com o seguinte exemplo: o agente confessa mediante
tortura e indica seu co-autor, que também confessa. Essa segunda prova é ilícita por derivação
e não vale. Dias depois o co-autor, na presença de seu advogado, delibera confessar
livremente o delito perante o juiz. A contaminação precedente fica expurgada.101
Não há previsão legal nem pronunciamento dos tribunais a respeito.
_________________
100
101
GOMES, 2008, p. 42.
GOMES, 2008, p. 42.
52
2.4.5 Exceção da boa-fé
Também originária do direito norte-americano. Se a autoridade executora e produtora
da prova atua com boa-fé, mesmo que contrarie aos ditames legais, a prova será válida. É
inadmissível no sistema jurídico brasileiro. A boa-fé do agente no momento da obtenção da
prova em nada afasta a mácula original da ilicitude.
2.4.6 Teoria do encontro fortuito de provas
Hipótese em que a autoridade policial, cumprindo uma diligência, encontra,
casualmente, provas que não estão no desdobramento normal da investigação. Ex: na
interceptação telefônica de A, descobre-se crime praticado por B. Funciona como notitia
criminis, não havendo que se falar em prova ilícita. O STF admite a possibilidade do encontro
fortuito de provas.
HC 84224 / DF - DISTRITO FEDERAL
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. GILMAR MENDES
Relator (a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 27/02/2007
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA.
CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. ANÁLISE DETIDA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO
WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A
PRÁTICA DE OUTROS CRIMES, DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA.
POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA OPERAÇÃO "ANACONDA". VIOLAÇÃO AO
DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR PREVISTO PELA LEI N° 8.038/90.
IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL
OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA
PRÁTICA
DE
OUTROS
CRIMES
NA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA.
DESENTRANHAMENTO
DAS
PROVAS.
ORDEM
PARCIALMENTE
CONCEDIDA. [...] 5. Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo
da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além
daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação
penal de origem e aqueles averiguados na "Operação Anaconda". Caso legítimo de
"descoberta fortuita" em investigação criminal. Razoabilidade. 6. O deferimento de
diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não
configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos
artigos 4º e 5º da Lei n° 8.038/90, pois a decisão impugnada determinou,
textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos
termos da denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não
narrados na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em
relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente se defender
na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas
53
para garantir o desentranhamento dos documentos destinados a provar fatos em
tese criminosos diversos daqueles narrados na denúncia, podendo, contudo, servir
de lastro probatório para o oferecimento de outra ação penal.102
2.5
INCIDENTE DE INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA
O art. 157, com redação trazida pela Lei 11.690/08, dispõe que são inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.
Mesmo antes da referida lei, já se entendia pelo desentranhamento de tais provas, pois,
conforme leciona Antonio Magalhães Gomes Filho, a sanção prevista na Constituição para a
prova reconhecida ilícita é a inadmissibilidade processual. Isso significa que a prova viciada
não pode ter ingresso nos autos do processo – se isso ocorrer, deve ser desentranhada.103
Quanto às provas ilegítimas, observando a distinção doutrinária clássica, adotava-se o sistema
das nulidades, de modo que as provas permaneciam no processo mas tinha sua nulidade
decretada pelo juiz.
Com o novo conceito de provas ilícitas, assim entendidas as obtidas com violação a
normas constitucionais e legais, qualquer prova violadora de norma jurídica, não importa se
de caráter material ou processual, é considerada inadmissível, não devendo ser juntada aos
autos, sob pena de desentranhamento.
Entendimento que se confirma com os julgados abaixo transcritos:
HC 82862 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 19/02/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: PROVA. Criminal. Documentos. Papéis confidenciais pertencentes a
empresa. Cópias obtidas, sem autorização nem conhecimento desta, por exempregado. Juntada em autos de inquérito policial. Providência deferida em
mandado de segurança impetrado por representante do Ministério Público.
Inadmissibilidade. Prova ilícita. Ofensa ao art. 5º, LVI, da CF, e aos arts. 152, §
único, 153 e 154 do CP. Desentranhamento determinado. HC concedido para esse
fim. Não se admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de
inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos
confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento desta, por
_________________
102
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84224 / DF – DISTRITO FEDERAL. Segunda Turma. Relator:
Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 27/02/2007. DJ, 16 maio 2008. p. 522.
103
GOMES FILHO, 2008, p. 270.
54
ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentença em mandado de
segurança impetrado por representante do Ministério Público.104
HC 111972 / RJ
HABEAS CORPUS
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145)
SEXTA TURMA Julgamento: 18/12/2008
[...]
10. Demonstrada a ilicitude da prova sob enfoque, ela deve ser desentranhada dos
autos, vedando-se às partes sobre ela se manifestarem em plenário, sob pena de
exercício de influência negativa ao Conselho de Sentença, o qual somente pode
deliberar sobre provas licitamente colhidas.
[...]
20. Ordem parcialmente concedida, apenas para excluir dos autos a prova
ilicitamente colhida.105
RMS 8559 / SC
RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator (a) Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 12/06/1998
RMS - CONSTITUCIONAL - PROCESSO PENAL - PROVA ILICITA - Admitem-se,
em juízo, todos os meios de prova, salvo as obtidas por meio ilícito. As provas
ilícitas, porque proibidas, não podem ser consideradas. Cumpre desentranhá-las
dos autos.106
Todavia, o desentranhamento deve ser necessário para o desenvolvimento regular do
processo, não sendo utilizado em todas as hipóteses:
RE-AgR 212171 / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 17/11/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA
ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DAS DEGRAVAÇÕES.
EXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA. ESCUTA TELEFÔNICA DESPREZADA
PELO JUÍZO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO A SER
PROTEGIDO. 1. O fato de constar do processo a degravação de conversas, obtidas
mediante escuta telefônica, nenhum prejuízo advém ao réu quando essa prova
houver sido rechaçada pelo juízo da instrução. 2. Prova ilícita desprezada.
Desentranhamento dos autos. Inutilidade da prestação jurisdicional requerida.
Ausência de interesse jurídico a ser protegido ante a declaração de ilegitimidade da
escuta telefônica. Agravo regimental não provido.107
HC 89032 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 09/10/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma
_________________
104
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82862 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 19/02/2008. DJ, 13 jun. 2008. p. 348.
105
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 111972 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta Turma. Relator: Min.
Jane Silva. Julgamento: 18/12/2008. DJ, 1° ago 2008.
106
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 8559 / SC – SANTA CATARINA. Segunda Turma. Relator:
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Julgamento: 12/06/1998. DJ, 3 ago. 1998. p. 328.
107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE-AgR 212171 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator:
Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 17/11/2007. DJ, 27 fev. 1998. p. 8.
55
EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença
condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos
"frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de
desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do
CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal.
Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não
contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não
havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento
dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado
prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em
julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do
Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu
absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes
para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na
dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A
motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou
proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os
limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e
liminar cassada.108
Sendo assim, verdadeira inovação trazida pela Lei 11.690/08 foi o incidente de
inutilização de prova declarada ilícita, prevista no art. 157, §3º, do CPP, que assim dispõe:
“Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.
Sobre isso, esclarece Antônio Magalhães Gomes Filho que o texto afastou-se do
Projeto de Lei 4.205/2001, que previa: preclusa a decisão de desentranhamento da prova
declarada ilícita, serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório.109
Criticando o texto da lei, referido autor leciona que é perfeitamente viável que a prova
declarada ilícita num processo possa vir a ser utilizada validamente em outro. Pense-se, por
exemplo, na situação em que os autores da violação de direito, da qual resultou a prova ilícita,
venham a ser processados pelo crime correspondente (tortura, interceptação telefônica ilegal,
etc.). Nesse caso, se inutilizada a prova, como manda a lei, ficaria prejudicada a demonstração
do próprio fato praticado para obtê-la. Não se pode descartar, ainda, a hipótese de se usar uma
prova ilícita pro reo em outro processo, como o de revisão criminal.110
Entretanto, apesar da possível utilização da prova desentranhada em outro processo,
notadamente para comprovar o próprio ilícito praticado em sua obtenção, também é razoável
de se observar que, estruturalmente falando, os cartórios/secretarias das varas não comportam
guardar mais documentos dos que já costumam arquivar.
Desta forma, ponderando as situações, parece mais adequada uma mitigação do rigor
legal, cabendo ao juiz, ao proferir decisão de desentranhamento, avaliar a conveniência de
_________________
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 89032 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min.
Menezes Direito. Julgamento: 09/10/2007. DJ, 23 nov. 2007. p. 79.
109
GOMES FILHO, 2008, p. 270.
56
manutenção de tal prova em pasta especial sigilosa, precavendo-se de uma futura e possível
utilização.
Interessante é observar o momento em que ocorre a preclusão da decisão que declara
inadmissível a prova ilícita. Antonio Magalhães Gomes Filho entende que a preclusão só
ocorre com o trânsito em julgado da sentença final, condenatória ou absolutória. Parece
adequado tal entendimento, afinal, a importância da prova é formar a convicção do julgador, a
qual será sintetizada na sentença. Ademais, minoram-se os prejuízos que a inutilização
completa da prova possa causar.
Em matéria recursal, tem-se o seguinte:
a) Para a exclusão da prova ilícita dos autos, o habeas corpus é o instrumento
idôneo, consoante consolidada jurisprudência do STF. Nada impede, porém, por
economia e celeridade, o requerimento mediante simples petição dirigido ao juiz
da causa.
HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese,
do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento
penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir
condenação à pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II.
Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações
gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime
objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela
estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no
processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da
proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem
constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da
prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal.111
b) Por outro lado, contra decisão do juiz que reconhece ilicitude da prova e
determina seu desentranhamento dos autos, apesar de não haver expressa
previsão legal, entende-se que cabe recurso em sentido estrito (art. 581, CPP),
112
aplicando-se, para uns , o inciso XIII, pois toda decisão que reconhece a
113
ilicitude da prova está anulando o processo, no todo ou em parte; e para outros ,
analogicamente o inciso XVIII, que versa sobre o incidente de falsidade. Em
julgamento colegiado, de tal decisão cabe agravo regimental.
110
GOMES FILHO, loc. cit.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 89049 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 30/10/2001. DJ, 14 dez. 2001. p. 26.
112
GOMES, 2008, p. 43-45.
113
GOMES FILHO, 2008, p. 271.
111
57
2.6
CONTAMINAÇÃO DO JUIZ
A Lei 11.690/08 (tecnicamente o projeto de lei que a originou) previa um parágrafo
quarto ao artigo 157 do CPP, cuja redação seria a seguinte: o juiz que conhecer do conteúdo
da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão.
Esse novo dispositivo legal, absolutamente adequado, cuidava da contaminação do
juiz que toma conhecimento da prova ilícita. Acertadamente ele reconhecia que não bastava a
mera exclusão física (dos autos) das provas ilicitamente obtidas. Isso é necessário, mas
insuficiente.114
Todavia, tal dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, fundado em pareceres
do Ministério da Justiça e da Advocacia - Geral da União, pelas seguintes razões:
O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros,
no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do
processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido
dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos
razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução
deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua
redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que
mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da
relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade
da decisão colegiada.
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima
mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos
Senhores Membros do Congresso Nacional.115
Percebe-se que o dispositivo foi vetado por razões de eficácia do processo (celeridade
e economia processual). Todavia, esclarece Luiz Flávio Gomes que jamais a lei processual
penal cumpre bem o seu papel quando deixa de conciliar a eficácia com as garantias do
acusado. A eficácia cede quando se depara com uma garantia absolutamente imprescindível,
com é o da imparcialidade do juiz.116
Sobre o tema, esclarecem Marinoni e Arenhart:117
Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilícita irá buscar
uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas
válidas, mas apenas que a valoração dessas outras provas dificilmente se livrará do
conhecimento obtido através da prova ilícita.
Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que deve ser
identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua
_________________
114
GOMES, 2008, p. 44.
GOMES, loc. cit.
116
GOMES, loc. cit.
117
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo de conhecimento. 5. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 401.
115
58
descontaminação pelo tribunal elimine- ou previna- qualquer possibilidade de
infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a
sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por
outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.
Também se posiciona a favor da “exclusão” do juiz que teve contato com a prova
ilícita Aury Lopes Júnior118, esclarecendo que:
Não se pode mais desconsiderar que a sentença é um ato de sentimento, de eleição
de significados. Reitere-se: sentenciar deriva de sententiando, gerúndio do verbo
sentire. O juiz é alguém que julga com emoção e a sentença é o reflexo desse
complexo sentire.
Consequentemente, em muitos casos, a decisão deve ser anulada, ainda que sequer
mencione a prova ilícita, pois não há nenhuma garantia de que a convicção foi
formada exclusivamente a partir de material probatório válido. A garantia da
jurisdição vai muito além da mera presença de um juiz (natural, imparcial, etc.): ela
está relacionada com a qualidade da jurisdição.
Daí porque não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se
substituir o julgador do processo, na medida em que sua permanência representa
um imenso prejuízo, que decorre de pré-juízos (sequer é pré-julgamento, as
julgamento completo) que ele fez.
Não é crível de se pensar que um mesmo juiz, após julgar e ter sua sentença
anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e muitas vezes até valorou), possa
julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e independência.
É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a contaminação só
atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgador, ainda que
inconscientemente.
Por outro lado, outros entendem que o veto foi adequado, visto que o juiz que
conheceu da prova ilícita terá necessariamente que fundamentar a sua decisão na prova lícita.
Assim, mesmo que eventualmente esteja ele, consciente ou inconscientemente, impressionado
pela prova inadmissível, não poderá fundar seu julgado senão nos elementos de convicção
legítimos. Caberá à instância revisora, se for o caso, rever eventual distorção argumentativa
que introduza clandestinamente a prova ilícita no veredicto.
Deve-se compreender que, como decorrência lógica do juízo natural, tem-se a
necessidade da imparcialidade do juiz, objetivo buscado com o estabelecimento das garantias
e vedações aos magistrados (art. 95 e parágrafo único da CF), bem como pela previsão dos
institutos de impedimento e suspeição. A duração razoável do processo, erigida em direito
fundamental com a EC nº 45/2004 (art. 5º, LXXVIII, CF), não exige um processo instantâneo,
mas sim um processo de adequada duração, respeitando todas as outras garantias
constitucionais.
Parece, desta forma, que a descontaminação do julgado, através de um mecanismo
processual que torne possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que
_________________
118
GOMES, p. 45 apud LOPES JR., Aury. O resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se põe a
pensar e sentir. In: ______. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 278.
59
conheceu da prova declarada ilícita, é providência mais consentânea com o modelo
constitucional brasileiro.
Diante da ausência de previsão legal, alguns entendem que pode-se utilizar a exceção
de suspeição por motivo íntimo para que o magistrado contaminado seja afastado e excluído
do novo julgamento.
60
CAPÍTULO 3 - BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA
3.1
ASPECTOS GERAIS
Sabe-se que a prova tem como destinatário imediato o juiz, visando formar o seu
convencimento para a solução da demanda.
No processo penal, em razão do princípio da verdade real, deve-se buscar a
reconstrução dos fatos para uma solução mais justa possível, tendo em vista a natureza dos
bens jurídicos tutelados, notadamente o status libertatis do cidadão.
Diante disso, há ampla liberdade da atividade probatória, a qual, todavia, não é
ilimitada, sofrendo restrições decorrentes do Estado Democrático de Direito (garantias
constitucionais). A principal delas, objeto de estudo do segundo capítulo, é a prova ilícita.
Nesta parte final da monografia será abordado um meio de prova que geralmente é
inquinado com vícios de ilicitude, aqui abordada no sentido doutrinário clássico como
violação a normas de direito material, sendo objeto de constantes debates doutrinários e
decisões judiciais.
Ressalte-se que tal abordagem será meramente exemplificativa e superficial (não
exauriente), dada a amplitude e a densidade deste meio de prova, passível de objeto de
trabalho autônomo.
3.2
CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS BÁSICOS
Dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que “é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Da análise literal do dispositivo constitucional poder-se-ia pensar que apenas o sigilo
das comunicações telefônicas pode ser “violado” em determinadas hipóteses. Todavia,
nenhuma garantia constitucional é absoluta, de modo que devem ser aferidas harmonicamente
61
com o texto constitucional, sendo admitida a restrição para assegurar outros valores
considerados, em determinada situação, de maior valia.
Logo, o sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas também pode ser
afastado em situações plenamente justificadas, como se vê no julgado abaixo:
HC 70814 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 01/03/1994
Órgão Julgador: Primeira Turma
E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO
ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA
DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE
COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA
PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. – [...] A administração penitenciária, com
fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de
preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que
respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84,
proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no
processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas
corpus119.
Quanto à interceptação telefônica, faz-se necessário estabelecer algumas distinções,
conforme leciona Fernando Capez.120
Interceptar é intrometer e interromper, significando, portanto, a conduta de um
terceiro, estranho à conversa que se intromete e capta a conversa dos interlocutores.
Subdivide-se em:
a) Interceptação em sentido estrito, que é a captação da conversa por um terceiro,
sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores;
b) Escuta telefônica, que é a captação da conversa com o consentimento de apenas
um ou alguns dos interlocutores (a polícia costuma fazer escuta em casos de
sequestro; a família da vítima geralmente consente nessa prática, obviamente
sem o consentimento do sequestrador do outro lado da linha).
Ambas exigem o preenchimento de todos os requisitos constitucionais (art. 5º, XII,
CF) e legais.
Diferente é o caso em que o próprio interlocutor grava a conversa. Aqui não existe a
figura do terceiro e, portanto, não se pode falar em interceptação. Trata-se de gravação
telefônica, também chamada de gravação clandestina, a qual se encontra fora da garantia da
inviolabilidade do sigilo e é admitida tanto no Brasil como, em geral, no mundo inteiro.
_________________
119
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 70814 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 01/03/1994. DJ, 24 jun. 1994. p. 16649.
62
Alguns julgados para demonstrar a viabilidade de tal prova:
RE 402717 / PR – PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 02/12/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por
um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em
inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por
suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação,
objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da
conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou.
Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da
CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com
interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor
de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da
conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a
favor de quem a gravou.121
AI-AgR 503617 / PR – PARANÁ
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 01/02/2005
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR
UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula
282-STF.
PROVA:
REEXAME
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO:
IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois
interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de
documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente
quando constitui exercício de defesa. [...]122
HC 75338 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NELSON JOBIM
Julgamento: 11/03/1998
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE
TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É lícita a gravação de conversa telefônica
feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro,
quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum
falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo
com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem
indeferida.123
HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 30/10/2001
Órgão Julgador: Primeira Turma
120
CAPEZ, 2003, p. 257.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402717 / PR – PARANÁ. Segunda Turma. Relator: Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 02/12/2008. DJ, 12 fev. 2009. p. 650.
122
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 503617 / PR – PARANÁ. Segunda Turma. Relator: Min.
Carlos Velloso. Julgamento: 01/02/2005. DJ, 4 mar. 2005. p. 30.
123
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 75338 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min.
Nelson Jobim. Julgamento: 11/03/1998. DJ, 25 set. 1998. p. 11.
121
63
EMENTA: [...] III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com
policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não dá evidência de estar o suspeito, na
ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à
gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de
"interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades
legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que
o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. [...]5. A hipótese não configura
a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso
como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e
gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência
ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção
de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das
comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada
mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta
gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação
ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do
diálogo assim captado. [...]124
HC 74678 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 10/06/1997 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita
por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do
outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a
ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa
telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime
-, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação
não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da
Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da
Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.125
HC 75261 / MG - MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI
Julgamento: 24/06/1997
Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: - 1. Interceptação telefônica e gravação de negociações entabuladas
entre sequestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o
conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações. Licitude desse meio de
prova. Precedente do STF: (HC 74.678, 1ª Turma, 10-6-97). [...]126
A gravação somente não será admitida, e será considerada ilícita, quando afrontar
outra garantia, qual seja, a da inviolabilidade da intimidade. Deve ser aferida sua
legalidade/admissibilidade em cada caso, conforme julgado abaixo:
Apn 479 / RJ
AÇÃO PENAL
2005/0132002-3
Relator (a) Ministro FELIX FISCHER (1109)
_________________
124
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80949 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 30/10/2001. DJ, 14 dez. 2001. p. 26.
125
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74678 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Moreira
Alves. Julgamento: 10/06/1997. DJ, 15 ago. 1997. p. 37036.
126
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 75261 / MG – MINAS GERAIS. Primeira Turma. Relator: Min.
Octavio Gallotti. Julgamento: 24/06/1997. DJ, 22 ago. 1997. p. 38764.
64
Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento 29/06/2007
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. GRAVAÇÃO
AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O
CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA.
ILICITUDE DA PROVA. AFRONTA À PRIVACIDADE (ART. 5º, X, DA CF).
INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO CIVIL E CRIMINAL.
ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN. CONJUNTO PROBATÓRIO
INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O RECEBIMENTO DA EXORDIAL
ACUSATÓRIA. ART. 6º DA LEI 8.038/90.
I - A análise da licitude ou não da gravação de conversa por um dos interlocutores
sem a ciência do outro deve ser verificada de caso a caso.
II - Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado e sem exaurimento ou
desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente e em
princípio, a hipótese de violação à privacidade. Todavia, demonstrada a investida
criminosa contra o autor da gravação, a atuação deste - em razão, inclusive, do
teor daquilo que foi gravado - pode, às vezes, indicar a ocorrência de excludente de
ilicitude (a par da quaestio do princípio da proporcionalidade). A investida, uma
vez caracterizada, tornaria, daí, lícita a gravação (precedente do Pretório Excelso,
inclusive, do c. Plenário). Por outro lado, realizada a gravação às escondidas, na
residência do acusado, e sendo inviável a verificação suficiente do conteúdo das
degravações efetuadas, dada a imprestabilidade do material, sem o exato
delineamento da hipotética investida, tal prova não pode ser admitida, porquanto
violadora da privacidade de participante do diálogo (art. 5º, inciso X, da CF)
[...].127
Comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais
linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo
telefone estático ou móvel.128
Interessante é o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96, o qual informa que “o
disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática”.
Sobre
referido
dispositivo
pairam
divergências
doutrinárias
sobre
sua
constitucionalidade ou não, diante do possível alargamento da garantia constitucional.
Basicamente, existem duas posições:129
• o preceito é inconstitucional, visto que o art. 5, XII, da CF só permite a
interceptação das comunicações telefônicas. (Vicente Greco Filho e Antônio
Magalhães Gomes Filho).
• o preceito é constitucional, já que as comunicações de informática e telemática
são espécies de comunicações telefônicas. (Luiz Flávio Gomes e Alexandre de
Moraes).
_________________
127
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Apn 479 / RJ – RIO DE JANEIRO. Corte Especial. Relator: Min.
Felix Fischer. Julgamento: 29/06/2007. DJ, 1° out. 2007. p. 198.
128
CAPEZ, 2003, p. 256.
129
AQUINO, Rogério Augusto Ramalho de. Teoria do resultado das comunicações e a interceptação da
comunicação de dados. Disponível em: <htpp://www.lfg.com.br>. Acesso em: 06 abr. 2009.
65
A questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1.488
ajuizada pela Associação dos Delegados do Brasil, cuja decisão monocrática final proferida
pelo relator, Min. Néri da Silveira, em 09 de março de 2001, foi pelo não conhecimento da
ação em razão da ilegitimidade ativa da ADEPOL para propor ação direta de
inconstitucionalidade, haja vista tratar-se de “associação de associação” que não se enquadra
no conceito de entidade de classe previsto no art. 103, IX, da CF.
Percebe-se, assim, que a polêmica não foi resolvida.
Resumindo, entende-se por interceptação a captação da conversa por um terceiro, sem
o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Se o meio
utilizado for o “grampeamento” do telefone, tem-se a interceptação telefônica; caso se trate de
captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se a interceptação entre
presentes, também chamada de interceptação ambiental.130 Contudo, se um dos interlocutores
grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, falase apenas em gravação clandestina.
Antes da Constituição de 1988, o sistema brasileiro prescrevia, em nível
constitucional, a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e
telefônicas, de maneira aparentemente absoluta, salvo na hipótese de estado de sítio e de
estado ou medidas de emergência.131
Dividia-se então a doutrina quanto à admissibilidade de interceptações telefônicas,
efetuadas nos termos do art. 157, II, e, do Código de Telecomunicações, que estabelece não
constituir violação de telecomunicação “[...] o conhecimento dado ao juiz competente,
mediante requisição ou intimação deste”.
Uns acreditavam que citado dispositivo era inconstitucional, ao passo que outros,
consideravam-no válido, diante da relatividade dos direitos fundamentais, os quais devem ser
interpretados harmonicamente.
3.3
REQUISITOS
O art. 5º, XII, da CF estabelece os requisitos da interceptação telefônica:
_________________
130
131
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 195-196.
Ibid., p. 198.
66
1) Prévia autorização judicial – somente magistrado (reserva de jurisdição).
Delegado de polícia e Comissões Parlamentares de Inquérito não têm
competência. Essas últimas têm competência apenas para decretar a quebra do
sigilo telefônico (dados, extrato telefônico que indica as ligações que foram
feitas, mas não o teor da conversa, a qual é obtida por meio de interceptação
telefônica);
MS-REF-MC 27483 / DF - DISTRITO FEDERAL
REFERENDO EM MED.CAUT. MANDADO DE SEGURANÇA
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 14/08/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTAS: [...] 2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - CPI. Prova.
Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça.
Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados
de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de
investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. [...] Comissão
Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a
operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de
interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de
justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando
expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.132
MS 23452 / RJ - RIO DE JANEIRO
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 16/09/1999
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
E M E N T A: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PODERES DE
INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A CPI
ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS SIGILOS
BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO
DO ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI QUE, SEM
FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A DIREITOS MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. COMISSÃO PARLAMENTAR DE
INQUÉRITO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. – [...] A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À
COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE
INQUÉRITO. - O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que
incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a
inviolabilidade das comunicações telefônicas) - ainda que representem projeções
específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política - não se
revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de
Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos
poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da
República, aos órgãos de investigação parlamentar. [...] POSTULADO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA
PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O
postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera
única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização,
por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política,
somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja
_________________
132
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 27483 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Cezar Peluso. Julgamento: 14/08/2008. DJ, 10 out. 2008. p. 189.
67
eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que
incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a
interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer
pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de
que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de
proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a
primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a
própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte
de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina.133
2) Fins de investigação criminal e instrução processual penal – não é cabível para
processos de natureza cível, com, por exemplo, ação de separação por adultério,
em que é comum a ação de detetives particulares “grampeando” o telefone do
cônjuge suspeito;
3) Hipóteses e formas previstas em lei – trata-se de norma constitucional de
eficácia limitada e aplicabilidade indireta ou mediata, ou seja, norma sem
normatividade
jurídica
suficiente
para
produzir
efeitos
instantâneos,
necessitando de lei para lhe dar atuação prática;
A fim de satisfazer o último requisito, foi editada a Lei 9.296/96, a qual regulamentou
referido dispositivo constitucional. Somente a partir de sua vigência é que se tornou possível a
diligência de interceptação telefônica, outrora sempre ilegal, conforme se depreende dos
julgados abaixo transcritos:
HC 72588 / PB – PARAÍBA
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 12/06/1996
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE
PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO
FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR
ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE
ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art.
5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das
comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a
forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei
não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida
mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem
judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de
Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual
exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é
legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a
Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do
particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico
_________________
133
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 23452 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 16/09/1999. DJ, 12 maio 2000. p. 20.
68
protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os
cidadãos. [...]134
HC 74599 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento: 03/12/1996
Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS
OF THE POISONOUS TREE. NÃO-ACOLHIMENTO. Não cabe anular-se a
decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante
resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida
judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição
da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se
originavam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas
somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação
policial. Habeas corpus indeferido.135
HC 73351 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento: 09/05/1996
Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE
DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE
ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA
ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O Supremo
Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que
sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII,
da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação
telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da
interceptação telefônica -- à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo,
venha a discipliná-la e viabilizá-la -- contamina outros elementos probatórios
eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas
na escuta. Habeas corpus concedido.136
Alguns entendiam que, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, seria possível a
interceptação telefônica independentemente da regulamentação do dispositivo constitucional
em situações excepcionais, como de tráfico de entorpecentes. Existem precedentes desta
natureza no STJ e TJRS.137
O art. 2º da citada lei estabelece de forma negativa os requisitos legais para a
interceptação telefônica, quais sejam:
a) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
_________________
134
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72588 / PB – PARAÍBA. Tribunal Pleno. Relator: Min. Maurício
Corrêa. Julgamento: 12/06/1996. DJ, 4 ago. 2000. p. 491.
135
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74599 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Ilmar
Galvão. Julgamento: 03/12/1996. DJ, 7 fev. 1997. p. 1340.
136
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73351 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Ilmar
Galvão. Julgamento: 09/05/1996. DJ, 1° ago. 2008. p. 9.
137
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 203.
69
HC 64096 / PR
HABEAS CORPUS
Relator (a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA(1128)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 27/05/2008
HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL, LAVAGEM DE DINHEIRO E
CORRUPÇÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO
POLICIAL.
POSSIBILIDADE.
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA.
IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA. NULIDADE DE PROVAS VICIADAS, SEM PREJUÍZO DA
TRAMITAÇÃO
DO
PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Hipótese em que a instauração do inquérito policial e a quebra do sigilo telefônico
foram motivadas exclusivamente por denúncia anônima.
2. "Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento
jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o
inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos
suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à
identidade do investigado. Precedente do STJ" (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, Quinta Turma, DJ 8/10/07).
3. Dispõe o art. 2°, inciso I, da Lei 9.296/96, que "não será admitida a
interceptação de comunicações telefônicas quando [...] não houver indícios
razoáveis da autoria ou participação em infração penal". A delação anônima não
constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária, mas mera
notícia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do
conteúdo de suas informações, haja vista que a falta de identificação inviabiliza,
inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação caluniosa (art. 339
do Código Penal). [...]138
b) imprescindibilidade da prova, a qual não pode ser feita por outros meios
disponíveis, menos drásticos;
c) para investigar crimes punidos com reclusão – conforme se vê pelos julgados
abaixo colacionados, é possível que referida prova seja emprestada para
utilização em processo administrativo disciplinar bem como para apuração de
crimes punidos com detenção (conexos).
HC 83515 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NELSON JOBIM
Julgamento: 16/09/2004
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAÇÃO.
FALTA
DE
TRANSCRIÇÃO
DE
CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA
DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE
PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE
DETENÇÃO. [...]5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma
fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência
podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção,
desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do
contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de
concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados
_________________
138
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 64096 / PR – PARANÁ. Quinta Turma. Relator: Min. Arnaldo
Esteves Lima. Julgamento: 27/05/2008. DJ, 4 ago. 2008.
70
com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.
Habeas corpus indeferido.139
Inq-QO-QO 2424 / RJ - RIO DE JANEIRO
SEG. QUEST. ORD. EM INQUÉRITO
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 20/06/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta
ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal.
Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em
inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros
servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita
dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência
do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto
vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas
ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação
criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às
quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam
despontado à colheita dessa prova.140
Inq-QO 2725 / SP - SÃO PAULO
QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO
Relator (a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 25/06/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. INQUÉRITO POLICIAL. SUPERVISÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO VEICULADO PELO CONSELHO DE
ÉTICA E DECORO PARLAMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS:
COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES. FINALIDADE: APURAÇÕES DE
CUNHO DISCIPLINAR. PRESENÇA DE DADOS OBTIDOS MEDIANTE
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, JUDICIALMENTE AUTORIZADA. PROVA
EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE
(INCISO XII DO ART. 5º E § 2º DO ART. 55 DA CF/88). PRECEDENTES. 1. A
medida pleiteada pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos
Deputados se mostra adequada, necessária e proporcional ao cumprimento dos
objetivos do parágrafo 2º do artigo 55 da Constituição Federal de 1988. 2.
Possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptação
telefônica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar apurações de cunho
disciplinar. Precedente específico: Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424
(Ministro Cezar Peluso). 3. Questão de Ordem que se resolve no sentido do
deferimento da remessa de cópia integral dos autos ao Sr. Presidente do Conselho
de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados, a quem incumbirá a
responsabilidade pela manutenção da cláusula do sigilo de que se revestem as
informações fornecidas.141
Esclarece Ada Pelegrini Grinover142 que, corretamente, a lei qualifica o provimento
autorizatário da interceptação com cautelar, exigindo, para a ordem, o fumus boni iuris
(presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal) e o periculum in
_________________
139
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
140
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq 2424 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Cezar Peluso. Julgamento: 20/06/2007. DJ, 24 ago. 2007. p. 55.
141
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq 2725 / SP – SÃO PAULO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Carlos
Britto. Julgamento: 25/06/2008. DJ, 26 set. 2008.
142
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 208.
71
mora (ínsito na necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve, sob
pena de perder-se a prova).
É que as interceptações representam não apenas poderoso instrumento, frequentemente
insubstituível, no combate aos crimes mais graves, mas também uma insidiosa ingerência na
intimidade não só do suspeito ou acusado, mas até de terceiros, pelo que só devem ser
utilizadas como ultima ratio.143
3.4
PROCEDIMENTO
A competência para decretação (art. 4º, Lei 9.296/96) é do juiz, de ofício ou a
requerimento da autoridade policial (na investigação criminal) ou do representante do
Ministério Público (na investigação criminal e na instrução processual penal). Admite-se,
excepcionalmente, pedido verbal, caso em que a concessão será condicionada a sua redução a
termo.
O simples requerimento ministerial não configura constrangimento ilegal, segundo
entendimento do STF:
HC-AgR 83966 / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 23/06/2004
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - RECURSO DE AGRAVO - INEXISTÊNCIA
DE SITUAÇÃO DE LITIGIOSIDADE QUE AFETE A IMEDIATA LIBERDADE DE
LOCOMOÇÃO FÍSICA DE QUALQUER INDIVÍDUO - INVIABILIDADE
PROCESSUAL DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO "HABEAS CORPUS"
PARA PRESERVAR A RELAÇÃO DE CONFIDENCIALIDADE QUE DEVE
EXISTIR ENTRE ADVOGADO E CLIENTE - IMPETRAÇÃO QUE NÃO APONTA
A OCORRÊNCIA DE FATOS CONCRETOS APTOS A ENSEJAR A ADEQUADA
UTILIZAÇÃO DA VIA DO "HABEAS CORPUS" - AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE
PASSIVA "AD CAUSAM" DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA PARA
FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA NA PRESENTE IMPETRAÇÃO RECURSO IMPROVIDO. NÃO CABE "HABEAS CORPUS", QUANDO
IMPETRADO COM A EXCLUSIVA FINALIDADE DE PRESERVAR E PROTEGER
O DIREITO À INTIMIDADE (RELAÇÃO DE CONFIDENCIALIDADE) DOS
ADVOGADOS (E DE SEUS EVENTUAIS CLIENTES) VINCULADOS ÀS
ASSOCIAÇÕES AGRAVANTES. – [...] A mera formulação, por representante do
Ministério Público, de pedido de interceptação telefônica, para os fins a que se
refere a Lei nº 9.296/96, por traduzir simples postulação dependente de apreciação
jurisdicional (CF, art. 5º, XII), não importa, só por si, em ofensa à liberdade de
locomoção física de qualquer pessoa, descaracterizando-se, desse modo, a
_________________
143
Ibid., p. 208.
72
possibilidade de adequada utilização do remédio constitucional do "habeas
corpus".144
O juiz, em caso de requerimento, deverá decidir no prazo máximo de vinte e quatro
horas, em decisão fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de
execução da diligência.
Quanto à duração da diligência, nos termos do art. 5º da Lei, “não poderá exceder o
prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade
do meio de prova”. Apesar da redação confusa do dispositivo, tem-se entendido que as
prorrogações são ilimitadas.
RHC 85575 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 28/03/2006
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Persistindo os
pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há
obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas,
nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação.
Precedente. Recurso a que se nega provimento.145
HC 84388 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 26/10/2004
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA
DENÚNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR
MEIO
ILÍCITO.
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA.
IMPORTANTE
INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS. ART. 5º DA
LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR
IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM
À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES
FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A aparente limitação imposta pelo art. 5º da
Lei 9.296/1996 não constitui óbice à viabilidade das múltiplas renovações das
autorizações. [...]146
HC 83515 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NELSON JOBIM
Julgamento: 16/09/2004
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAÇÃO.
FALTA
DE
TRANSCRIÇÃO
DE
CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA
_________________
144
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC-AgR 83966 / SP – SÃO PAULO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 23/06/2004. DJ, 25 nov. 2005. p. 6.
145
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 85575 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min.
Joaquim Barbosa. Julgamento: 28/03/2006. DJ, 16 mar. 2007. p. 43.
146
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84388 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Joaquim
Barbosa. Julgamento: 26/10/2004. DJ, 19 maio 2006. p. 42.
73
DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE
PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE
DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a
interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é
complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de
desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96 [...]147
O art. 6º, §1º, da Lei 9.296/96, estabelece que “no caso de a diligência possibilitar a
gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”. Esse caráter
facultativo ligado à possibilidade da degravação/transcrição vem sendo sufragado pelo STF, o
qual associa também os fatores de celeridade e necessidade.
HC 83515 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NELSON JOBIM
Julgamento: 16/09/2004
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAÇÃO.
FALTA
DE
TRANSCRIÇÃO
DE
CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA
DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE
PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE
DETENÇÃO. [...] 3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas
exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da
necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total
dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da
investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96).148
HC-MC 91207 / RJ - RIO DE JANEIRO
MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO
Relator (a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 11/06/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL.
PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO
À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO
INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA):
INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA. 1. É desnecessária a juntada do
conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do
inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham
degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não
configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º,
inc. LV, da Constituição da República). 2. Liminar indeferida.149
Para os procedimentos de interceptação a autoridade policial poderá requisitar
serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Cumprida a
_________________
147
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
148
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
149
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91207 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Marco Aurélio. Julgamento: 11/06/2007. DJ, 21 set. 2007.
74
diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz,
acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
Nos termos do art. 8º da Lei 9.296/96, a interceptação de comunicação telefônica, de
qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou
do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições
respectivas.
A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, em virtude
de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Citada lei exige segredo de justiça (art. 1º, in fine), plenamente justificado em razão do
direito à intimidade e à vida privada. É sabido que o Inquérito Policial é procedimento
administrativo sigiloso. Todavia, tal limitação à publicidade não alcança o advogado do
investigado, como prevê o EOAB (Lei 8.906/94), bem como, mais recentemente, a Súmula
Vinculante nº 14 do STF, que assim dispõe: é direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária,
digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Todavia, o acesso do advogado aos autos do inquérito não é absoluto, sendo
restringido para fins de ordem pública, evitando-se que diligências em curso, como as
interceptações telefônicas, resultem ineficazes, conforme julgado abaixo:
HC 90232 / AM - AMAZONAS
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 18/12/2006
Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não
compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado
contra decisão do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior,
indefere a liminar"). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do
indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. [...] Do plexo de
direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento
administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do
advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto
da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em
hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a
irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor
o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a
fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao
defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art.
5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a
assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado
o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar
declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e
às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às
interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em
75
conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes
que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial
possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de
ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a
consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as
ressalvas mencionadas.150
Há possibilidade de contestação da prova, de modo a se exigir a realização de perícia
comprobatória, aplicando-se o seguinte dispositivo previsto no Código de Processo Civil:
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica,
fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se
aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz
ordenará a realização de exame pericial.
A interceptação realizada sem as formalidades legais é considerada crime autônomo
previsto no art. 10 da Lei 9.296/96, cujo tipo penal é o seguinte:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial
ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Sobre tal ponto, Grinover esclarece que a redação do dispositivo deixa dúvidas quanto
à caracterização do ilícito penal em casos que não se ligam propriamente aos ‘objetivos
autorizados em lei’ (ou seja, à colheita da prova para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal). Tratando-se de investigação ou processo penal, mas atinente a
crime punido com detenção, poder-se-ia dizer que a interceptação telefônica foi autorizada
‘com objetivos não autorizados em lei’? Lembre-se de que a norma penal não admite
interpretação analógica in malam partem e que a expressão referida é elemento do tipo
penal.151
Não há pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Parece
razoável, todavia, considerar que todos os requisitos previstos no art. 2º da Lei 9.296/96 estão
abrangidos pela expressão “objetivos”, constante do referido tipo penal.
Trata-se de situação em que a lei disse menos do que buscava, corrigindo-se o
problema por simples interpretação extensiva, sem violação à estrita legalidade penal.
_________________
150
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 90232 / AM – AMAZONAS. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 18 dez. 2006. DJ, 2 mar. 2007. p. 38.
151
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 217.
76
CONCLUSÃO
No Estado Democrático de Direito há o império da lei, notadamente da Constituição
Federal, na regulamentação das relações sociais. Nesta tarefa, avulta importância os direitos e
garantias individuais como elementos limitativos do poder estatal.
Como corolário do princípio da ampla defesa e do contraditório, tem-se o direito à
prova, direito de efetiva participação no processo a fim de se formar o convencimento do
julgador, o qual, em razão do sistema da persuasão racional, também chamado de livre
convencimento motivado, exige a fundamentação das decisões com base nos elementos
constantes dos autos (art. 93, IX, CF).
Dessa forma, no exercício pleno do direito de ação, e correspondente direito de defesa,
buscam as partes a reconstrução dos fatos objeto da demanda, demonstrando a existência ou
não do direito material discutido. Nesse ponto é que temas como verdade real, modelo
constitucional acusatório e limites dos poderes instrutórios do juiz vem à baila, na constante
harmonização entre busca da verdade e necessidade da imparcialidade do juízo.
Apesar da importância da prova para que se tenha um processo justo, tal direito
fundamental, como qualquer outro, não se reveste de caráter absoluto, devendo ser
interpretado de forma sistemática (unidade da Constituição) e harmônica com os demais
direitos constitucionalmente assegurados.
Diante disso, como principal limitação, tem-se a previsão do art. 5º, LVI, da CF, o
qual prescreve que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.
Grande controvérsia doutrinária havia sobre a amplitude dos efeitos de tal norma
constitucional, haja vista a clássica distinção entre provas ilícitas e provas ilegítimas.
As primeiras caracterizam-se pela violação a normas de direito material, no momento
de sua obtenção (extraprocessual), sendo inadmissíveis e consequentemente desentranhadas.
Por outro lado, as provas ilegítimas representam transgressão de normas de natureza formal
ou processual, no momento de sua produção (endoprocessual), até então eivadas de sanção de
nulidade.
Atualmente, com o advento da Lei 11.690/08, a qual, numa nítida interpretação
autêntica, trouxe novo conceito de provas ilícitas, considerando irrelevante a natureza das
normas, as provas ilícitas e ilegítimas são sempre inadmissíveis e devem ser desentranhadas
do processo (exclusão a priori), não havendo mais que se falar em aplicação do sistema de
nulidades (exclusão a posteriori).
77
Todavia, a pura e simples vedação das provas ilícitas acaba por desrespeitar ou anular
outros valores constitucionais, representando aplicação desarrazoada das normas.
Sendo assim, com base nos princípios da proporcionalidade (civil law) e razoabilidade
(common law), interpretando-se mediante concordância prática ou harmonização, e não
mediante exclusão, vem se admitindo a utilização de provas ilícitas pro reo, salvaguardandose, em nome dos princípios do estado de inocência (não-culpabilidade) e contraditório, o
status libertatis do cidadão em situações geralmente acobertadas por exclusão de ilicitude
(estado de necessidade e legítima defesa).
De outra forma, no que tange à aplicação do princípio da proporcionalidade pro
societate, a maioria dos juristas enfrenta resistência na sua admissão, haja vista que a vedação
das provas ilícitas constitui limitação do poder estatal na busca incessante da verdade, não
podendo ser utilizada contra o cidadão.
Todavia, em situações excepcionais, com máxima prudência e cautela, apresenta-se
adequada tal aplicação, sobrepondo-se o interesse social na repressão da criminalidade e
evitando-se a perpetuação de ilícitos sob o manto de suposta inviolabilidade de direitos
individuais.
Outro ponto interessante diz respeito às provas ilícitas por derivação, consagradas pela
teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), admitida pelo Supremo
Tribunal Federal desde 1993 e agora, indubitavelmente, por força de lei (art. 157, §1º, do
CPP, com redação trazida pela Lei 11.690/08), incorporada ao ordenamento jurídico pátrio.
Tal instituto constitui importante forma de se evitar a violação indireta de garantia
fundamental (atalhamento constitucional), impedindo que seja eliminada a prova ilícita
originária mas aceita prova ilícita em si mas que carrega mácula proveniente da prova
primária da qual necessariamente decorre.
Entretanto, a vedação absoluta da ilicitude derivada também gera situações de injustiça
e impunidade, de modo que foram criadas algumas exceções que mitigam o rigor na aplicação
da referida teoria, originárias do direito norte-americano. São elas: a fonte independente,
prevista no art.157, §2º, do CPP e admitida pelo STF; descoberta inevitável, nexo causal
atenuado e boa-fé do agente produtor da prova,estas últimas sem previsão legal bem como de
manifestação dos tribunais brasileiros.
A Lei 11.690/08 (tecnicamente o projeto de lei que a originou) previa um parágrafo
quarto para o art. 157 do CPP, o qual tratava da contaminação do juiz, impedindo que o
magistrado conhecedor de prova ilícita e desentranhada viesse a proferir sentença.
78
Tratava-se de regra que visava resguardar, ao lado das garantias e vedações dos
magistrados (art. 95 da CF) bem como das hipóteses de impedimento e suspeição, a
imparcialidade do julgador, evitando que este, ainda que inconscientemente, formasse sua
convicção com base em provas ilícitas. Infelizmente referido dispositivo foi vetado por não se
coadunar com o objetivo primordial da reforma: celeridade e simplicidade processual.
Parece ter havido um verdadeiro equívoco, visto que a duração razoável do processo,
erigida em direito fundamental com a EC nº 45/2004 (art. 5º, LXXVIII, CF), não exige um
processo instantâneo, mas sim um processo de adequada duração, respeitando todos os demais
valores constitucionais.
Como exemplo de prova constantemente inquinada com vícios de ilicitude tem-se a
interceptação telefônica, meio probatório no qual terceiro intervém e capta a conversa entre os
interlocutores.
Constitui instrumento poderoso de combate à criminalidade, mas que deve ser
utilizada em situações excepcionais (ultima ratio), dada a sua própria natureza cautelar.
Regulamentando o art. 5, XII, da CF, norma de eficácia limitada, foi editada a Lei
9.296/96, estabelecendo-se os requisitos, o prazo e o procedimento para referida diligência,
além de, inclusive, trazer um tipo penal para os casos de interceptação ilegal.
A existência e valoração da prova representam elemento primordial para a justa
composição da lide e consequente pacificação social. Do mesmo modo que o direito à prova
não é absoluto (inadmissibilidade da ilicitude), também não é absoluta a vedação da utilização
de provas ilícitas (princípio da proporcionalidade e mitigação da teoria dos frutos da árvore
envenenada).
Dessa forma, somente com uma interpretação harmônica, ponderando os valores em
conflito (situação posta em juízo), alcança-se uma verdadeira e adequada tutela jurisdicional.
79
REFERÊNCIAS
AQUINO, Rogério Augusto Ramalho de. Teoria do resultado das comunicações e a
interceptação da comunicação de dados. Disponível em: <htpp://www.lfg.com.br>. Acesso
em: 6 abr. 2009.
ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 4. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 1996.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2.
BRASIL. Código de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 625/630.
______. Superior Tribunal de Justiça. Apn 479 / RJ – RIO DE JANEIRO. Corte Especial.
Relator: Min. Felix Fischer. Julgamento: 29/06/2007. DJ, 1° out. 2007. p. 198.
______. ______. HC 111972 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta Turma. Relator: Min. Jane
Silva. Julgamento: 18/12/2008. DJ, 1° ago 2008.
______. ______. HC 3982 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta Turma. Relator: Min. Adhemar
Maciel. Julgamento: 05/12/1995. DJ, 26 fev. 1996. p. 4084.
______. ______. HC 64096 / PR – PARANÁ. Quinta Turma. Relator: Min. Arnaldo Esteves
Lima. Julgamento: 27/05/2008. DJ, 4 ago. 2008.
______. ______. RMS 8559 / SC – SANTA CATARINA. Segunda Turma. Relator: Min.
Luiz Vicente Cernicchiaro. Julgamento: 12/06/1998. DJ, 3 ago. 1998. p. 328.
______. Supremo Tribunal Federal. ADI 1570-2 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal
Pleno. Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 12/02/2004. DJ, 20 out. 2004. p. 4.
______. ______. AI-AgR 503617 / PR – PARANÁ. Segunda Turma. Relator: Min. Carlos
Velloso. Julgamento: 01/02/2005. DJ, 4 mar. 2005. p. 30.
______. ______. AP 307 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator: Min. Ilmar
Galvão. Julgamento: 13/12/1994. DJ, 13 out. 1995. p. 34247.
______. ______. HC 69.204-4-SP. 1ª Turma. Relator: Ministro Carlos Velloso. DJ, 4 set.
1992. p. 14.092.
80
______. ______. HC 69912 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1993. DJ, 25 mar. 1994. p. 6012.
______. ______. HC 70814 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Celso de
Mello. Julgamento: 01/03/1994. DJ, 24 jun. 1994. p. 16649.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72588 / PB – PARAÍBA. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 12/06/1996. DJ, 4 ago. 2000. p. 3.
______. ______. HC 73338 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 13/08/1996. DJ, 19 dez. 1996. p. 51.766.
______. ______. HC 73351 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Ilmar
Galvão. Julgamento: 09/05/1996. DJ, 1° ago. 2008. p. 9.
______. ______. HC 74116 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Maurício
Corrêa. Julgamento: 05/11/1996. DJ, 14 mar. 1996. p. 6903.
______. ______. HC 74299 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Néri da
Silveira. Julgamento: 13/05/1997. DJ, 15 ago. 1997. p. 37036.
______. ______. HC 74599 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Ilmar
Galvão. Julgamento: 03/12/1996. DJ, 7 fev. 1997. p. 1340.
______. ______. HC 74678 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Moreira
Alves. Julgamento: 10/06/1997. DJ, 15 ago. 1997. p. 37036.
______. ______. HC 75007 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Marco
Aurélio. Julgamento: 27/05/1997. DJ, 8 set. 2000. p. 5.
______. ______. HC 75261 / MG – MINAS GERAIS. Primeira Turma. Relator: Min. Octavio
Gallotti. Julgamento: 24/06/1997. DJ, 22 ago. 1997. p. 38764.
______. ______. HC 75338 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min. Nelson
Jobim. Julgamento: 11/03/1998. DJ, 25 set. 1998. p. 11.
______. ______. HC 79512 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1999. DJ, 16 maio 2003. p. 92.
______. ______. HC 80948 / ES – ESPÍRITO SANTO. Segunda Turma. Relator: Min. Néri
da Silveira. Julgamento: 07/08/2001. DJ, 8 dez. 2001. p. 4.
______. ______. HC 80949 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 30/10/2001. DJ, 14 dez. 2001. p. 26.
81
______. ______. HC 82862 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 19/02/2008. DJ, 13 jun. 2008. p. 348.
______. ______. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
______. ______. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
______. ______. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Nelson Jobim. Julgamento: 16/09/2004. DJ, 4 mar. 2005. p. 11.
______. ______. HC 84224 / DF – DISTRITO FEDERAL. Segunda Turma. Relator: Min.
Joaquim Barbosa. Julgamento: 27/02/2007. DJ, 16 maio 2008. p. 522.
______. ______. HC 84388 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Joaquim
Barbosa. Julgamento: 26/10/2004. DJ, 19 maio 2006. p. 42.
______. ______. HC 89032 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min. Menezes
Direito. Julgamento: 09/10/2007. DJ, 23 nov. 2007. p. 79.
______. ______. HC 89049 / RJ – RIO DE JANEIRO. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 30/10/2001. DJ, 14 dez. 2001. p. 26.
______. ______. HC 90232 / AM – AMAZONAS. Primeira Turma. Relator: Min. Sepúlveda
Pertence. Julgamento: 18 dez. 2006. DJ, 2 mar. 2007. p. 38.
______. ______. HC 91207 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Marco
Aurélio. Julgamento: 11/06/2007. DJ, 21 set. 2007.
______. ______. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
______. ______. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
______. ______. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, 1° ago. 2008. p. 700.
______. ______. HC 94237 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Primeira Turma. Relator: Min.
Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16 dez. 2008. DJ, 20 fev. 2009. p. 1185.
______. ______. HC-AgR 83966 / SP – SÃO PAULO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 23/06/2004. DJ, 25 nov. 2005. p. 6.
82
______. ______. Inq 2424 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Cezar
Peluso. Julgamento: 20/06/2007. DJ, 24 ago. 2007. p. 55.
______. ______. Inq 2725 / SP – SÃO PAULO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Carlos Britto.
Julgamento: 25/06/2008. DJ, 26 set. 2008.
______. ______. MS 23452 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso
de Mello. Julgamento: 16/09/1999. DJ, 12 maio 2000. p. 20.
______. ______. MS 27483 / DF – DISTRITO FEDERAL. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Cezar Peluso. Julgamento: 14/08/2008. DJ, 10 out. 2008. p. 189.
______. ______. RE 100-094-PR. 1ª Turma. Relator: Min. Rafael Mayer. DJ, 24 ago. 2004.
______. ______. RE 328138 / MG - MINAS GERAIS. Primeira Turma. Relator: Min.
Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/09/2003. DJ, 17 out. 2003. p. 21.
______. ______. RE 402717 / PR – PARANÁ. Segunda Turma. Relator: Min. Cezar Peluso.
Julgamento: 02/12/2008. DJ, 12 fev. 2009. p. 650.
______. ______. RE 85.439-RJ. 2ª. Turma. Rel. Min. Xavier de Albuquerque. DJ, 2 fev.
1977.
______. ______. RE-AgR 212171 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator: Min.
Maurício Corrêa. Julgamento: 17/11/2007. DJ, 27 fev. 1998. p. 8.
______. ______. RE-AgR 425734 / MG – MINAS GERAIS. Segunda Turma. Relator: Min.
Ellen Gracie. Julgamento: 04/10/2005. DJ, 28 out. 2005. p. 57.
______. ______. RHC 63.834-1-SP. 2ª Turma. Relator: Min. Celio Borja. DJ, 5 jun. 1987.
______. ______. RHC 85575 / SP – SÃO PAULO. Segunda Turma. Relator: Min. Joaquim
Barbosa. Julgamento: 28/03/2006. DJ, 16 mar. 2007. p. 43.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários a Constituição Brasileira de 1988. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1992. v. 1.
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. v.
2.
83
FENECH, Miguel. El processo penal. 4. ed. Madrid: Ed. Agesa, 1982.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
GOMES, Luiz Flávio. A prova no processo penal: comentários à Lei no 11.690/08. São
Paulo: Premier Máxima, 2008.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. v. 2.
______. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
______. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998.
______; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 6. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
LENS, Luis Alberto Thompson Flores. Os meios moralmente legítimos de prova. RT
621/274.
LOPES JR., Aury. O resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se põe a pensar e
sentir. In: ______. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1999.
______. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades
do caso concreto. São Paulo: Malheiros, 2002.
______; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo de conhecimento. 5. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
84
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
1988.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
1989.
NUVOLONE. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di
diritto processuale, 1966.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2007.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
SOUZA, Wilson Alves. Ônus da prova: considerações sobre a doutrina das cargas probatórias
dinâmicas. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Salvador, v. 6, p. 247248, 1999.
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 1988. v. 1.
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo. Saraiva, 1990.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
OBRAS DE CONSULTA
AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações
clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
BARROS, Adherbal de. A investigação criminosa da prova. RT 504/294.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
85
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações
telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976. NUVOLONE. Le prove vietate nel processo penale nei
paesi di diritto latino. Rivista di diritto processuale, 1966.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. São Paulo: Forense
Universitária, 1990.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Ed.
Milennium, 2000.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1961. v. 2.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 7. ed. São Paulo:
Atlas, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas,
1997.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A constituição e as provas ilicitamente adquiridas. Revista
da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (Ajuris), Porto Alegre, v. 68, ano 23, nov.
1996.
NERY JÚNIOR, Nelson. Proibição da prova ilícita. 4. ed. São Paulo: Santos, 1997.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
1996.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 1993.