PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A VIOLAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO E A
DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA
Autor: Marcelo Batista de Souza
Orientador: Prof. Msc. Marco Aurélio Aguiar Barreto
MARCELO BATISTA DE SOUZA
A VIOLAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO E A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Marco Aurélio
Aguiar Barreto.
Brasília
Ano 2009
Souza, Marcelo Batista
A violação do e-mail corporativo e demissão por
justa causa/ Marcelo Batista de Souza. 11 de maio de 2009.
Paginação: 74
Dissertação Universidade Católica de Brasília.
Data: 11 de maio de 2009
Orientação: Professor Msc. Marco Aurélio Aguiar
Barreto.
CDU Classificação
Monografia de autoria de Marcelo Batista de Souza, intitulada “A violação do
e-mail corporativo e a demissão por justa causa”, apresentado como requisito parcial
de obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília,
em (data da aprovação), defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo
assinada:
______________________________________________________
Prof. (titulação) (nome do orientador)
Orientador
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
______________________________________________________
Prof. (titulação) (nome do orientador)
Orientador
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
______________________________________________________
Prof. (titulação) (nome do orientador)
Orientador
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
Brasília
2009
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus pelo dom da vida e por todas as graças que
me são dadas diariamente.
Agradeço aos meus pais que sempre foram a minha base e meu refúgio, e
sempre com a certeza que sonho que é sonhado junto se torna realidade.
Agradeço também aos meus familiares, avós in memória, a minha avó Dona
Flor, ao meu irmão, tias que amo tanto, tios, primos bem como a todos meus
amados amigos que sempre me incentivam e apóiam me dando força para essa
dura jornada acadêmica.
Agradeço também de forma especial a todos meus ex chefes e gerentes que
me auxiliaram na minha caminhada jurídica e nesta monografia.
Por fim agradeço a todas as pessoas que contribuíram direta ou indiretamente
para a realização desse trabalho, em especial ao meu professor orientador Marco
Aurélio pelo incentivo e pelo o apoio.
RESUMO
Referência: SOUZA, Marcelo Batista. Título: A violação do e-mail corporativo e a
demissão por justa causa. 2009. 74 Páginas. Monografia apresentada como
requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2009.
Este trabalho apresenta o conceito de correspondência, a proteção que a
Constituição lhe atribui no Brasil e no mundo, uma analogia entre correspondência
convencional e o correio eletrônico, a tipificação penal da violação da
correspondência. Mostra também o contrato de trabalho seus requisitos e
características. A dissertação tem como finalidade discutir a possibilidade do
empregador vistoriar o e-mail funcional do emprego e utilizar os dados colhidos para
demiti-lo por justa causa, a análise é feita de forma doutrinária, referente a legislação
pertinente bem como jurisprudencial.
Palavras chave: E-mail corporativo. Privacidade. Relação de Emprego
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................8
CAPITULO I – CORRESPONDÊNCIAS ...................................................................11
1.1
CONCEITO DE CORRESPONDÊNCIA CONVENCIONAL .................11
1.2
CONCEITO DE CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA .......................12
1.3
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA CORRESPONDÊNCIA................13
1.4
DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA CORRESPONDÊNCIA NO
MUNDO ..........................................................................................................16
1.5
ANALOGIA DA CORRESPONDÊNCIA CONVENCIONAL COM A
CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA............................................................18
1.6
DO CRIME DE VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA ......................20
CAPITULO II – CONTRATO DE TRABALHO ..........................................................27
2.1
CONCEITO ..........................................................................................27
2.2
CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DO CONTRATO DE
TRABALHO .....................................................................................................29
CAPITULO III – O MONITORAMENTO DA CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA
NO AMBIENTE DE TRABALHO ..............................................................................32
3.1
O MONITORAMENTO ELETRÔNICO NO DIREITO COMPARADO ..32
3.2
O CORREIO ELETRÔNICO FUNCIONAL COMO FERRAMENTA DE
TRABALHO ....................................................................................................35
3.3
FORMAS
DE
CONTROLE
DA
ATUAÇÃO
ELETRÔNICA
DO
EMPREGADO .................................................................................................37
CAPITULO IV – A VIOLAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO E A DEMISSÃO
POR JUSTA CAUSA ......................................................................................41
4.1
FUNDAMENTOS JURÍDICOS ACERCA DA VIOLAÇÃO DO CORREIO
CORPORATIVO .............................................................................................41
4.2
AS PREVISÕES LEGAIS PARA A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA.43
4.3
A VIOLAÇÃO DO E-MAIL E A UTILIZAÇÃO COMO PROVA NA
DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA ..................................................................47
CAPITULO V – A JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA...................................53
5.1
TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO ..........................................53
5.2
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .............................................57
CONCLUSÃO ...........................................................................................................65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................69
8
INTRODUÇÃO
O tema aqui proposto é de grande controvérsia e importância, já que envolve
as novas relações de trabalho advindas das recentes tecnologias de comunicação
inseridas no mundo corporativo. O desenvolvimento e uso destas ocorrem de forma
desproporcional à elaboração de leis e estudos que viabilizem o seu manuseio.
A disseminação tecnológica propicia às empresas uma dinamização do
trabalho e o barateamento dos custos. O correio eletrônico corporativo tem sido uma
das ferramentas de trabalho mais utilizadas pelas empresas, no entanto o uso deste
pelo empregado, para fins particulares, tem provocado uma celeuma nas novas
relações trabalhistas.
A jurisprudência e a doutrina não são uníssonas a respeito da aplicação da
legislação existente aos casos concretos de conflitos nas relações trabalhistas
atuais. A divergência, basicamente, se atém à ilegalidade da violação do correio
eletrônico pelo empregador, face ao dispositivo constitucional e, se essa violação
pode servir como prova para uma demissão por justa causa do empregado.
Portanto, o problema a ser analisado neste trabalho é: A violação do correio
eletrônico corporativo pode servir de prova para a demissão por justa causa?
A presente pesquisa científica foi dividida em cinco capítulos, além desta
introdução, da conclusão e referências bibliográficas. Os termos: correspondência
eletrônica, correio eletrônico e e-mail são usados neste trabalho de forma similar.
No presente trabalho analisar-se-á, num primeiro momento, a correlação da
correspondência convencional com a eletrônica com o intuito de demonstrar se há
ou não equiparação entre estas, bem como demonstrando a legislação penal acerca
da violação da correspondência. Logo em seguida, em destaque, o tema do contrato
de trabalho e suas características. Posteriormente segue a demonstração sobre
como as empresas realizam o monitoramento e, também é dado enfoque à questão
da demissão por justa causa em decorrência deste. Neste tópico é conferida maior
atenção à questão da admissibilidade da violação como meio de prova, sendo o
9
último capítulo destinado ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do
assunto, abordando a jurisprudência relevante ao tema.
A fim de demonstrar o entendimento atual, foram utilizados diversos artigos,
livros doutrinários, sítios e jurisprudências, de forma a buscar uma análise mais
técnica do assunto.
A escolha do citado tema justifica-se, sobretudo, pela ausência de uma
legislação própria quanto ao tema bem como a necessidade de aprofundamento
doutrinário, há deficiências no que concerne à regulamentação do uso do correio
eletrônico corporativo. Tais deficiências vêm gerando uma instabilidade nas relações
de trabalho entre empregado e empregador.
Como o trabalho partirá das características gerais das correspondências,
passando pela sua proteção constitucional até a sua evolução para o meio eletrônico
e utilidade no mundo corporativo, então o método de abordagem a ser usado será o
método dedutivo.
O tema proposto será enfocado, principalmente, pela comparação doutrinária
e jurisprudencial. Assim, o método de procedimento a ser utilizado será o método
comparativo. O Sistema de referência adotado será o numérico completo.
Por fim, o objetivo a ser alcançado pelo trabalho é demonstrar se há
legalidade ou não na violação do correio eletrônico e se essa poderá servir como
elemento de prova na demissão por justa causa, bem como sobre a possível
obrigatoriedade de o empregador dispor em normas específicas sobre a proibição do
uso pessoal do correio eletrônico corporativo, estabelecendo, portanto, o
questionamento sobre a edição de normas atuais sobre o tema em questão.
Como se trata de um tema atual, o mesmo enseja diversas dúvidas e
discussões uma vez que nem mesmo a jurisprudência está pacificada acerca do
tema, bem como diversos os fatos decorrentes não consagram um regramento
único, quando um tendo suas próprias especificidades, não temos uma legislação
que regule de forma clara os conflitos decorrentes do avanço tecnológico e virtual,
10
tendo como impacto do mesmo no ambiente do trabalho, assim o trabalho se
baseará na legislação existe por analogia, bem como na doutrina e na jurisprudência
correlata ao tema em discussão.
11
I - CORRESPONDÊNCIAS
Primeiramente é fundamental conceituar-se correspondências, de forma
ampla, assim trazendo como base a abrangência da proteção que a Constituição
Federal lhes confere como também fazer uma analogia da correspondência
convencional com a eletrônica haja vista que quando a Constituição Federal trouxe a
previsão constitucional da inviolabilidade da correspondência não poderia prever o
avanço da tecnologia a ponto da correspondência eletrônica por muitas vezes
substituir a convencional.
1.1
Conceito de correspondência convencional
Segundo o dicionário HOAUISS correspondência pode ser entendida como
sendo um intercâmbio de mensagens, cartas etc. entre pessoas, promovido através
de serviço próprio (c. comercial) (c. eletrônica).1
Dessa
forma,
pode-se
também
definir
correspondência
como
toda
comunicação estabelecida entre pessoas por meio diverso da conversação, seja
através de cartas, postais, bilhetes, telegramas ou outros meios.2
Ou também como sendo um meio de comunicação escrita entre pessoas. É o
ato ou estado de corresponder, adaptar, relatar ou mesmo o acordo de uma pessoa
com outra. É uma comunicação que se efetiva por meio de papéis, cartas e
documentos. Por ampliação de sentido, passou a designar todo o conjunto de
instrumentos de comunicação escrita, tais como bilhetes, cartas, circulares,
memorandos, ofícios, requerimentos, telegramas.3
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações
decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência
1
CORRESPONDÊNCIA. In: HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da
língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 846.
2
BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações
de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 58.
3
TADEU, Leonardo. O que é correspondência. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br>.
Acesso em: 02 mai. 2009.
12
de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve
coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma
que se impeçam interceptações ou divulgações por meios ilícitos.4
1.2
Conceito de correspondência eletrônica
O advento da tecnologia proporcionou diversos avanços para a humanidade,
dentre esses avanços certamente um dos mais revolucionários foi a criação da
INTERNET, a maior rede de comunicação e transmissão de dados existente hoje no
mundo.
Segundo Margareth de Freitas Bacellar5, a internet pode ser conceituada
como:
“uma rede na qual todos os pontos se equivalem e não há comando
central. Antigamente apenas interligava as universidades e centro de
pesquisa. Em 1987, foi liberada pela primeira vez para uso comercial. No
Brasil, essa liberação só ocorreu em 1995. Em 1992, com o surgimento das
primeiras empresas provedoras de acesso nos Estados Unidos, a rede
começou a se popularizar”.
O e-mail é considerado como sendo o instrumento de comunicação na era
virtual, surgiu da transmissão de uma mensagem experimental em Massachusetts,
em 1971, seu inventor foi Ray Tomlison, que criou o “@” para diferenciar o nome do
usuário no computador em que trabalhava, que em inglês significa at (em tal lugar).
Desta forma surgiu um dos meios me comunicação mais importantes rápidos e
baratos da atualidade.
Segundo Montero Navarro6, “o e-mail pode ser identificado pelos seguintes
pelas seguintes características: meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e
4
5
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas. 2005. p. 52-53.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas. 2005. p. 52-53.
13
transporte); assíncrono (não necessita sincronia de envio e recepção); ubíquo
(permite seu acesso em diferentes lugares); digital (utiliza informações digitalizada);
e informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação)”.
A Lei Modelo das Nações Unidas quanto ao Comércio Eletrônico criada em
1996 estabelece que “por mensagem de dados” se entenderá a informação gerada,
enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou
similares, dentre outros, como o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio
eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (art. 2º inc. a).
1.3
A tutela constitucional da correspondência
A Constituição Federal Brasileira de 1988 apresenta elementos que
regulamentam e dão proteção à esfera do indivíduo. O mais significativo exemplo de
tal categoria consta no rol dos direitos fundamentais, previstos, em sua maioria, no
artigo 5º do Texto Constitucional.
Em meio aos direitos e às garantias fundamentais da Constituição Federal,
destaca-se o direito à inviolabilidade da correspondência, que no inciso XII do artigo
5º prevê: “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”. 7
José Afonso da Silva8, ao analisar a mencionada proteção constitucional
classifica-a como de natureza dupla: por um lado tal proteção aparece como
manifestação do direito à intimidade, por outro, significa também uma garantia da
liberdade de expressão, como descreve:
6
NAVARRO, Antônio Monteiro. Uso del correo electrónico: Un análisis empírico en la UCM.
Disponível em: < http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm>. Acesso em: 02 mai. 2009.
7
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
8
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros. 2005. p. 438-439.
14
Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está
proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita,
se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriuse excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na
exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que
não se a use para abusos.
Mário Antônio Lobato de Paiva9, ao comentar o inc. XII do art. 5º da
Constituição Federal, ainda acrescenta a seguinte idéia:
O bem constitucionalmente protegido é a liberdade das comunicações e a
reserva sobre a comunicação emitida, com independência do contido na
mesma. O direito abarca tanto a interceptação em sentido estrito (que
supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com conhecimento
ou não do mesmo – ou captação, de outra forma, do processo de
comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado
(abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por
exemplo). O segredo postal configura-se, em conseqüência, como um
direito derivado do direito ao segredo das comunicações. Assim
acreditamos não restar dúvidas que a cobertura do preceito constitucional
também é estendida ao correio eletrônico, levando-se em consideração
que o preceito fundamental protege o segredo das comunicações
independentemente do meio utilizado. (grifo nosso)
Em síntese, o que se visa proteger com o sigilo da correspondência é a
intimidade das pessoas, que é o bem jurídico tutelado pelo ordenamento, onde se
insere a liberdade do indivíduo de comunicar-se sem que seja revelado a terceiros o
conteúdo das suas mensagens.
Em tais circunstâncias, cabe uma análise da exata extensão e alcance do
dispositivo constitucional em epigrafe, a fim de verificar que tal proteção, embora
9
PAIVA, Mário Antônio Lobato. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de
trabalho. R. CEJ, Brasília, n. 19, out/dez. 2002. p. 29.
15
não mencionada de forma expressa, possa ser abrangida a ponto de abordar
também à correspondência eletrônica.
Assim alguns doutrinadores mais modernos já trazem tal possibilidade uma
vez que para eles o e-mail é apenas uma forma de correspondência moderna e
como a Constituição Federal é de 1.988 em tal época não poderia prever o avanço
da tecnologia. Assim esses doutrinadores fazem uma analogia da correspondência
convencional, que é assegurada seu sigilo atrás das garantias fundamentais, com a
correspondência eletrônica, como aborda muito bem Alexandre de Morais10 em sua
obra, Constituição do Brasil Interpretada, vejamos:
Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer
expressamente
a
inviolabilidade
das
correspondências
e
das
comunicações em geral, implicitamente proíbe o conhecimento ilícito de
seus conteúdos por parte de terceiros. O segredo das correspondências e
das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades
previstas na Carta Maior.
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso da informação
decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da
existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de
informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e
dignidade humanas, de forma a impedir as interceptações ou divulgações
por meios ilícitos.
Há na doutrina também os que divergem a esse respeito, tendo em vista que,
em decorrência do desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação,
especialmente quanto à internet e à correspondência eletrônica, surgiram novos
questionamentos e conflitos pelo enfoque de dois princípios constitucionalmente
garantidos, quais sejam o da inviolabilidade da correspondência do empregado e o
da propriedade do empregador.
10
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. Ed.
– São Paulo: Atlas, 2005. p. 241
16
1.4
Da proteção constitucional da correspondência no mundo
Não só no Brasil, mas também em praticamente todos os demais países as
constituições pátrias dispõem acerca da inviolabilidade da correspondência, também
através de tratados e convenções internacionais como da Organização das Nações
Unidas (ONU), dispôs na Declaração de Direitos Humanos de dezembro de 1.94811
estabeleceu no seu artigo 12 que:
" Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família,
em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e
reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais
interferências ou ataques".
Na Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo
nome de "Pacto de São José da Costa Rica"12 em seu artigo 11 declara que:
"Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento
de sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua
vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua
correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou tais
ofensas”.
Pode-se extrair também do trabalho monográfico de Mário Antônio Lobato de
13
Paiva , outras citações da proteção constitucional da correspondência em outros
países como:
Em 1966, o direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, cujo o artigo 17 reza:
11
Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
< http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 1 mai. 2009.
12
Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: <
http://www.scribd.com/doc/7860622/Pacto-de-Sao-Jose-Da-Costa-Rica>. Acesso em: 1 jan. 2009
13
PAIVA, Mário Antônio Lobato de. O poder diretivo do empregador versus privacidade do
trabalhador no ambiente virtual.
< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4774>
Acesso em: 1 abr. 2009.
17
"Artigo 17- Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada,
sua vida familiar, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques
ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pessoa tem direito a proteção da
lei contra essas ingerências ou esses ataques".
Na Organização dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
"Artigo 10 – Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua
correspondência”.
O Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos
Humanos que a nível europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções,
celebrada em 03 de setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:
Artigo 8: 8.1. Toda a pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e
familiar, de seu domicílio e de sua correspondência.
Já na América Latina, a Constituição Política da República do Equador,
aprovada em 1998, reconhece o direito a inviolabilidade da correspondência em seu
artigo 23:
Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição e
em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e
garantirá as pessoas o seguinte:
13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser
retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em
segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo
princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de
comunicação.
A Constituição do Chile, de 1.980 reza em seu artigo 19:
Artigo 19- A Constituição assegura a todas as pessoas:
18
N 5- A inviolabilidade de violar de toda a forma de comunicação privada. A
violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados
interceptando-se, abrindo-se nos caso e formas determinados pela lei.
A Constituição da Colômbia promulgada em 1991, dispõe em seu artigo 15
que:
"Artigo 15. A correspondência e demais formas de comunicação privada
são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante
ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei"
Essa análise global da legislação alienígena serve para que assim se possa
ter uma visão de forma ampla diante da proteção da correspondência em diversos
esferas, bem como assim facilitar nossa análise e comparação da correspondência
convencional com a eletrônica, ponto preponderante deste trabalho.
È possível concluir assim, que as legislações esparsas bem como as
constituições dos países citados, trazem a proibição de forma expressa da violação
da correspondência. Tal fato se dá, pois em países livres todos têm o direito de se
comunicar da forma livre, sem a interferência de terceiros.
1.5
Analogia da correspondência convencional com a correspondência
eletrônica.
Agora que já se tem uma definição e um conceito de correspondência e da
sua proteção constitucional, pode-se fazer um comparativo da equiparação da
correspondência convencional com a correspondência eletrônica, sendo este o
ponto central desse trabalho. Pois a Carta Magna trouxe a previsão constitucional da
correspondência convencional, não ainda existindo uma disseminação do correio
eletrônico, assim não sendo possível trazer tal previsão legal.
A doutrina não é pacífica a respeito do assunto, pois existem entendimentos
divergentes, sendo que alguns autores não vêem diferenças entre os dois tipos de
correspondências, considerando que o correio eletrônico (e-mail) é tão-somente uma
19
espécie de correspondência, e por isso protegido pela inviolabilidade, conforme se
infere do posicionamento de COIMBRA14, que afirma:
A Internet oferece apenas uma evolução do modo de transmissão de dados
e correspondência, portanto, a aplicação das regras atinentes aos outros
meios de comunicação como telegráfica, radioelétrica ou telefônica são
plenamente aplicáveis aos casos de transmissão de informação via meio
eletrônico (E-mail), até porque esta é apenas uma evolução daqueles
meios mais antigos, dispostos no Código Penal. Esta adequação
legislativa, decorrente dos avanços da tecnologia é fundamental para gerar
segurança para a sociedade. Vale ressaltar que o bem jurídico tutelado
pelo ordenamento é o mesmo, tanto nos casos de violação de informações
de E-mail, quanto nos relativos à comunicação telegráfica, radioelétrica ou
telefônica, ou seja, a inviolabilidade das informações transmitidas.”
Entretanto, há quem discorde de tal posicionamento, afirmando ser outro o
conceito de correspondência, como afirma NOGUEIRA15 em sua explanação quando
entende que “[...] o conceito de correspondência nos é dado pela Lei nº 6.538/78, em
seu art. 40 (toda comunicação pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via
postal ou telegrama).
Um questionamento frequente na doutrina baseia-se no fato de que, caso o
correio eletrônico possa ser entendido como um tipo de correspondência, ficará
então a indagação de como conceituá-lo, o que segundo entendimento da autora
Adriana Carrera Calvo a sua natureza seria sui generis, já que não há legislação
regulando o assunto.16
Assim, se o correio eletrônico vier a ser considerado como correspondência,
resta saber se esta seria comercial ou pessoal, o que caberia o seguinte
questionamento, de acordo com a autora mencionada acima:
14
COIMBRA, Márcio Chalegre. A inviolabilidade dos e-mails. Disponível em:
<http://www.jusnvaegandi.com.br>. Acesso em: 17 abr. 2009.
15
NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Violação de e-mail é crime? Disponível em:
<http://www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 15 abr. 2009.
16
CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.
Disponível em: < http://jusnavigandi.com.br> Acesso em 15 abr. 2009.
20
Há alguns que argumentam que seria similar a uma correspondência
comercial, uma vez que o e-mail leva o nome da empresa e que a sigla @
significaria em “atenção a”, ou seja, o correio eletrônico é endereçado para
a empresa, em atenção ao empregado. Portanto, a empresa poderia adotar
o mesmo procedimento aplicado em relação ás cartas comerciais, ou seja,
qualquer um da empresa poderia abri-las, pois se trata de documento
comercial da empresa, que não enseja expectativa de privacidade e
intimidade.17
Apesar da posição ora defendida, a doutrina que trata sobre o assunto
apresenta argumentos diversos quanto à condição e proteção da correspondência
eletrônica, defendendo alguns a sua inviolabilidade por entenderem que lhe aplica o
sigilo constitucional da correspondência.
Outros a classificam como conjunto de dados e, caso seja assim entendida,
fica sujeita à violação, após autorização judicial. Há ainda, doutrina majoritária
apoiada pela parca jurisprudência, que entende ser a correspondência eletrônica
uma ferramenta de trabalho, e, contudo sem nenhuma proteção de privacidade ou
intimidade.18
Apesar das frequentes dúvidas e ponderações da doutrina a respeito da
natureza e equivalência entre a correspondência tradicional e a eletrônica, a
diferença entre estas não pode ser considerada de forma radical. Há que se levar
em conta que, apesar das peculiaridades de cada uma, diferenciam-se
principalmente quanto ao modo de execução, porém ambas estão inseridas como
meio de comunicação e, portanto, sujeitas à ordem legal vigente.
1.6
Do Crime De Violação De Correspondência
O Código Penal Brasileiro, tem uma sessão própria que trata dos crimes
contra a inviolabilidade de correspondências, onde
no seu Art. 151 tipifica a
Violação de correspondência como sendo:
17
CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.
Disponível em: < http://jusnavigandi.com.br> Acesso em 15 abr. 2009.
18
CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.
Disponível em: < http://jusnavigandi.com.br> Acesso em 15 abr. 2009.
21
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência
fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não
fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Assim, verifica-se que o sigilo da correspondência abarcado na Constituição
Federal, também é protegido pelo direito penal. Neste caso, se uma pessoa violar
correspondência de outrem está sujeito a uma pena de detenção de um a seis
meses ou multa.
A doutrina majoritária entende que tal proteção é necessária uma vez que, o
bem tutelado é a liberdade individual de manifestação, como muito bem diserta E.
Magalhães Noronha19:
“Na
presente
secção,
tutela
o
Código
a
inviolabilidade
de
correspondências. Trata-se ainda de proteger uma forma de manifestação
de liberdade individual, do direito que tem o homem livre de comunicar-se
com outros, na vida comunitária, o que evidentemente não se concilia com
a indébita intromissão de outrem. È a liberdade de comunicação de
pensamento que aqui se tem em vista.”
Uma menção que se faz necessária é de que o Decreto Lei que institui o
Código Penal Brasileiro é de 7 de Dezembro de 1.940 enquanto existe uma lei
específica que dispõe acerca dos serviços postais, Lei nº 6.538/78, assim pode-se
dizer que tacitamente o artigo 151 do Código Penal foi revogado, o professor
Alexandre Magno20 aborta muito bem o tema:
“O art. 151, caput, do CP trata do crime de violação de correspondência.
Esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 40 da Lei 6.538/78, que
19
NORONHO, E. Magalhães. Direito penal. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 185.
MAGNO, Alexandre. Violação de correspondência. Disponível em
http://www.alexandremagno.com/read.php?n_id=50. Acesso em 19 abr. 2009.
20
22
dispõe sobre os crimes contra os serviços postais e de telegrama. Este
artigo contém a mesma redação do revogado, tendo sido apenas alterada a
sanção penal.”
Art. 40º - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada
dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte
dias-multa.
SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA.
§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la,
no todo ou em parte.
AUMENTO DE PENA
§ 2º - As penas aumentam-se da metade se há dano para outrem.
Assim, pode-se a lei que deverá ser aplicada em um caso concreto é a
prevista no art. 40 da Lei 6.538/78, uma vez que lei específica prevalece sobre lei
geral.
Pela análise do artigo do Código Penal supra citado também podemos extrair
que não só o ato de violar a correspondência de outrem caracteriza um ilícito penal,
mas também o ato sonegar ou destruir uma correspondência que a pessoa não era
o destinatário final da mesma.
A doutrina entende que só incorre em ilícito penal a pessoa que não tem
autorização para abrir a correspondência, caso a tenha ou a lei a permita assim não
se caracterizaria crime, como muito bem define o professor Alexandre Magno:
O tipo penal exige que a devassa da correspondência alheia seja indevida,
isto é, que o agente não tenha autorização para tanto. Se houver
consentimento do remetente ou do destinatário para que terceiro abra a
correspondência, não há que se falar no crime em tela. Da mesma forma
não se poderá falar que a violação foi indevida quando a lei autorizar, como
nos art. 240, § 1°, f, e 243, § 2° do CPP e no art. 41 da LEP.
Assim, como o Professor Alexandre, muito bem abarcou as possibilidades das
previsões legais as mesmas dizem respeito à possibilidade de busca e apreensão
23
por parte da polícia, com o objetivo de levantar provas contra indiciados, assim tais
previsões legais são condizentes com a fase de investigação, o artigo 41 da Lei de
Execuções Penais que dispõe acerca dos direitos do preso enquanto o mesmo
cumpre pena, vejamos:
Código de Processo Penal
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
[...]
§ 1o
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a
autorizarem, para:
[...]
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato;
Art. 243. O mandado de busca deverá:
[...]
§ 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor
do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Lei de Execução Penal
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
[...]
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e
os bons costumes.
É importante ressaltar também que o Código vem dizer que “embora não
fechada no todo ou em parte” assim se entendermos que a correspondência
convencional pode se equiparar a correspondência eletrônica, com a utilização do
método dedutivo, pode-se dizer que, que o ato de violar um e-mail pessoal de
alguém mesmo já lido ou deletá-lo, também pode incorrer em crime.
Alguns doutrinadores também entendem que a lei nº9.296/96 no seu artigo 10
regula diretamente a violação de e-mails, entendo que por ser uma lei especial
prevalece também quanto a do Código Penal devendo ser esta a aplicada no caso
24
concreto, esse é o entendimento da Dra. Carla Rodrigues Araújo de Castro
21
ao
afirmar que:
A lei nº 9.296/96 regula o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição
e prevê no seu artigo 10 o seguinte crime:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas,
de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem
autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
[...]
Também em uma interpretação mais direta afirma ainda que o correio
eletrônico nada mais é que uma forma de correio moderna equiparando-se a
convencional. Vejamos:
“Embora o e-mail seja uma correspondência, é uma correspondência
eletrônica, transmitida através do computador e seus acessórios, daí por
que a regra da lei especial se adpta mais perfeitamente ao caso. Assim
aplicando-se o princípio da especialidade é resolvido o aparente conflito de
normas”
Neste caso já entende-se que a violação do e-mail se enquadra
necessariamente no que está tipificado no código penal, sendo este um crime de
informática.
Para melhor entender a respeito do crime propriamente dito de violação de
correspondência fazendo assim uma analogia a violação do e-mail, primeiramente é
de suma importância, entender-se o que é crime virtual. Podemos extrair do livro
próprio livro da Dra. Carla Rodrigues Araújo de Castro22, um dos conceitos mais
sólidos de o que é são os crimes de informática:
Crime de informática é aquele praticado contra o sistema de informática ou
através deste, compreendendo os crimes praticados contra o computador e
21
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2. Ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 21-22.
22
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2. Ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 8.
25
seus acessórios e os perpetrados através do computador. Inclui-se neste
conceito os praticados através da Internet, pois pressuposto para acessar a
rede é a utilização de um computador.
Outrossim, com o objetivo de pacificar o tema, não mas ensejando dúvidas
bem como duplas interpretações, já está tramitando na Câmara dos Deputados um
projeto de lei para alteração do art. 151 do Código Penal, o projeto foi proposto pelo
Deputado Rodovalho (DEM-DF)23. Pelo projeto a nova redação do artigo 151 do
Código Penal teria o seguinte conteúdo:
“Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência real ou
eletrônica fechada, dirigida a outrem:
[...]
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicação telegráfica, radioelétrica ou eletrônica dirigida a
terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
[...]”
Assim de forma expressa poderia se equiparar a correspondência
convencional com a correspondência eletrônica, no âmbito penal, como o próprio
deputado especifica na justificativa do seu projeto de lei:
“A lei não prevê, de forma expressa, que o ato de devassar indevidamente
o conteúdo de correspondência eletrônica fechada seja crime, assim como
não dispõe sobre a divulgação, transmissão a outrem ou utilização abusiva,
de forma indevida, da comunicação eletrônica.
Nesse contexto, este projeto de lei tem o condão de estender às
correspondências
e
comunicações
eletrônicas
a
mesma
proteção
legalmente conferida à correspondência e à comunicação realizada por
outros meios.”
O projeto de lei foi apreciado pela Comissão de Constituição e Justiça e
atualmente aguarda ser encaminhado para o plenário.
23 RODOVALHO. Projeto de Lei. Disponível em: <http://www.camera.gov.br>. Acesso em: 9 de mai.
de 2009.
26
O próprio deputado Rodovalho também destaca outro ponto importante do
seu projeto, pois hoje existe uma falta de legislação quanto a área de informática e
principalmente sobre o correio eletrônico, assim ele destaca também que:
“Com tal modificação, busca-se atualizar o texto do Código Penal e lhe
conferir maior clareza e precisão para a sua aplicação pelos juízes e
demais operadores do direito.”
É notória a necessidade de aprimorarmos nossa legislação, assim esse é
apenas um dos projetos que tramitam na câmara e juntamente com outros que
tramitam no senado dentro de algum tempo teremos algumas soluções para lacunas
jurídicas quanto aos crimes virtuais, com legislações próprias acerca do tema.
27
II - CONTRATO DE TRABALHO
Em segundo plano se faz necessário caracterizar-se o contrato de trabalho
em seus conceitos, características e requisitos do contrato de trabalho, uma vez que
se faz necessário tal análise do poder diretivo existente entre patrão e empregado,
para assim poder compor os questionamentos dos próximos capítulos.
2.1 Conceito
A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, traz a definição legal do contrato
de trabalho em seu artigo 442 que diz: “contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. 24
Segundo a doutrina trabalhista conceitua-se contrato de trabalho como sendo
o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou
jurídica (empregador) sobre condições de trabalho.25
Ou também como nos traz Marina Vilela Grilo de Barros26, o contrato de
trabalho constitui um negócio jurídico, vejamos;
“O contrato de trabalho é o gênero do qual faz parte o contrato de emprego
sendo dessa forma sua espécie, constitui em um negocio jurídico e como
tal em espécie de ato jurídico de acordo com o art. 104 do Código Civil.
Conforme o art 442 da CLT é o acordo tácito ou expresso, correspondente
a relação de emprego. Podendo ter a forma escrita ou verbal e por prazo
determinado ou indeterminado, possuindo natureza contratual no sentido
de que para a formação do contrato é necessário à vontade das partes. De
acordo com a legislação o contrato de trabalho pode ser um acordo tácito
não necessitando de forma para ter validade ou pode ser expresso no
sentido de ser formal.”
24
COSTA, Armando C.; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues [comp.].
Consolidação das leis do trabalho. 29. ed. São Paulo: LTr, 2002.
25
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 127.
26
BARROS, Marina Vilela Grilo de Barros. Contrato de trabalho. Disponível em: <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1760/Contrato-de-trabalho>. Acesso em: 12 mar. 2009.
28
Também o contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico
em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal,
subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a
remuneração. O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação de serviços.
O objeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si.27
Assim, a doutrina moderna também entende que a conceituação do contrato
de trabalho tem natureza mista, uma vez que se ampara na teoria contratualista bem
como na teoria anticontratualista.
A teoria anticontratualista ou acontrualista defende que não existe relação
contratual entre empregado e empregador. A referida teoria pode ser dividida em: da
instituição, defendida por autores franceses, e da relação de trabalho ou da
incorporação, preconizada pelos autores alemães.
A primeira corrente sustenta que a empresa é uma instituição, portanto o
empregado é regido por uma relação estatutária, visto que se submete a um
estatuto. Já a segunda corrente, alega que o empregado ao ingressar na empresa já
incorpora os seus fins, não existindo nenhuma autonomia da vontade, mas somente
uma relação de trabalho, que lhe é estabelecida.
Após breve explanação sobre a teoria anticontratualista, cabe aqui
demonstrar as posições adotadas por alguns autores que defendem a teoria
contratualista. Destaca-se o posicionamento do jurista Sergio Pinto Martins que
expõe: “[...] A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza
contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da
vontade das partes para a sua formação [...]”
Em concordância com a tese da teoria contratualista, o doutrinador Gustavo
Filipe Barbosa Garcia apregoa: “[...] prevalece na doutrina a orientação de que se
trata de vínculo de natureza contratual, pois a manifestação de vontade, dando
origem ao vínculo de trabalho, e possibilidade a sua manutenção, pode se
27
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Método,
2008. p. 135.
29
apresentar de forma expressa ou mesmo tácita […] do mesmo modo que o contrato
é fonte das obrigações (sendo esta uma relação ou vínculo jurídico), o contrato de
trabalho é a fonte da relação de emprego, dando origem a essa relação jurídica”28
Na mesma linha de argumentação, segue o mestre Arnaldo Süssekind
quando afirma que: “[...] Ora, se o empregado é admitido para trabalhar na empresa,
essa admissão pressupõe, como é lógico, um acordo de vontades: um contrato,
pois” [...]29.
Neste, diante do já exposto se torna claro que a doutrina trabalhista moderna,
aqui representada pela opinião dos doutrinadores mencionados adota a teoria de
que o contrato de trabalho tem natureza contratual.
2.2 Características e requisitos do contrato de trabalho
O contrato de trabalho possui requisitos e características específicos é um
contrato típico, nominado e que possui regras próprias, distinto de outros contratos
como os abarcados pelo Direito Civil.
Os requisitos do contrato de trabalho são bem específicos como: a
continuidade, a subordinação, a onerosidade, a pessoalidade e alteridade.
Como bem dispõe o doutrinador Gustavo Filipe dispondo acerca dos
requisitos do contrato de trabalho sendo eles: a prestação de serviços por pessoa
física, com pessoalidade, de forma não eventual, subordinação e com onerosidade
(arts. 2º e 3º da CLT).
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
28
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1992. p.
148.
29 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 237.
30
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à
condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e
30
manual.
São requisitos fático-jurídicos, ou seja, para a verificação de vínculo de
emprego no plano dos fatos.31
Já as características do contrato de trabalho podem ser classificadas, como:
bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo; portanto conceituase de forma sucinta apenas para que sirvam de base para a explanação do trabalho.
Dentre os requisitos do contrato de trabalho já explanados, o que se faz de
suma importância para este estudo é a subordinação, uma vez que tal requisito
tenha por objetivo direitos e deveres a ambas as partes, o que traz uma
subordinação do empregado perante as ordens do empregador, porém estas devem
30
Consolidação das leis do Trabalho. [compilação de] Armando Casimiro costa, Irany Ferrrari,
Melchíades Rodrigues Martins. 29ª ed. São Paulo: LTr, 2002.
31
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Método,
2008. p. 135.
31
atender aos fins da empresa e que também não vão de afronte à lei, ou seja, estas
ordens deverão ser lícitas.
32
III - O MONITORAMENTO DA CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA NO
AMBIENTE DE TRABALHO
Este capítulo tem por objetivo clarear a idéia do que vem a ser a
correspondência eletrônica como um instrumento de trabalho, seu uso habitual pelas
empresas e os procedimentos destas para efetuarem o monitoramento, destacando
os meios usados para a realização deste.
3.1
O monitoramento eletrônico no direito comparado
Não é apenas no Brasil que o Judiciário vem se deparando com este
questionamento, assim alguns países já possuem entendimentos acerca do tema,
envolvendo questões de informática diretamente vinculas a área Trabalhista. O
direito comparado também é muito utilizado na formação do entendimento dos
Tribunais Superiores brasileiros quando não existem em nossa legislação previsão
legal sobre o tema, há de se destacar a belíssima menção feita pelo Ministro João
Orestes Dalazen no Recurso de Revista nº 613/2000-013-10-00.732:
(...) Em termos legislativos, o Reino Unido é o País que mais evoluiu nesta
área: o Parlamento aprovou lei, conhecida como RIP (Regulation of
Investigatory Powers Act), que autoriza os empregadores, desde
24/10/2000, a promover o monitoramento de e-mails e telefonemas de seus
empregados. (...)
A lei citada pelo Ministro autoriza a empresa a controlar, interceptar e gravar
qualquer chamada telefônica, correio eletrônico ou a navegação pela internet, sem
conhecimento do trabalhador, sempre que a finalidade de tal interceptação se
encaixe em alguma das determinações legais. A regulamentação da Lei gerou um
intenso debate no Reino Unido acerca da sua legalidade uma vez que ela vai contra
o Direito da privacidade da Convenção Européia de Direitos Humanos que foi
integrado ao ordenamento jurídico Britânico, porém, apesar dos debates a lei
32
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 613/2000-013-10-00.7 Acórdão, 1ª Turma.
Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 18 de maio de 2005. Disponível em: <http://www.tst.jus.br> .
Acesso em 02 de mai. de 2009.
33
continua em vigor.
Outro caso também que abriu precedentes ao direito comparado foi o do
Tribunal de Justiça Catalunya no processo nº 4.854 no ano de 2.000 que julgou um
empregado que enviou sem autorização da empresa aproximadamente 140 e-mails
de natureza obscena, sexual e humorística a colegas de trabalho e centenas de emails a terceiros com assuntos alheios a sua função.
Neste caso, o Tribunal entendeu ser legal a sua demissão do trabalho sem
direito à indenizações. Tal decisão foi fundamentada na alegação de que o
empregado, ao utilizar por diversas vezes o instrumento laboral cedido pela empresa
para outros atos, transgrediu a boa-fé contratual, assim ensejando a sua demissão
por justa causa.
Nos Estados Unidos o entendimento não é diferente, segundo a corrente
majoritária o entendimento é o de que a existência da possibilidade de monitorar as
mensagens eletrônicas é notória, uma vez que não existem motivos para entender
que o e-mail corporativo não será monitorado pelo empregador.
É defendido também que por esta corrente que inexistem direitos dos
empregados a qualquer privacidade na comunicação por e-mail em servidores da
empresa. Tal posição é amparada em decisões como da Corte de Apelação do
Estado da Califórnia casos Burke v. Nissan Motor y Shoar. Inc33. onde o Tribunal
decidiu contra o empregado, não legitimando a existência de “razoável expectativa
de privacidade”.
No próprio Recurso de Revista que relatou o Ministro Orestes Dalazen ele
também fez menção ao direito comparado onde citou decisões americanas:
Nos Estados Unidos da América, há diversos precedentes
que, a meu ver, merecem realce. A Eg. Corte Suprema
dos Estados Unidos analisou a questão referente à
33
Burke v. Nissan Motor y Shoar. Disponível em:
<http://www.loundy.com/CASES/Bourke_v_Nissan.html >. Acesso em: 10 abr. 2009
34
privacidade no ambiente de trabalho no famoso caso
O'Connor v. Ortega. (480 U.S., 107 S.Ct. 1492, 94 L.Ed.2d
714 - de 1987).
À
época,
a
Eg.
Suprema
Corte
Norte-Americana
reconheceu que os empregados têm direito à privacidade
no ambiente de trabalho digna de proteção legal.
Entretanto, deve-se ponderar esta privacidade em relação
às peculiaridades de cada ambiente de trabalho. A Eg.
Corte assentou que, em certas áreas, os empregados
podem ter uma razoável expectativa de privacidade
(expectation of privacy). Mas, ressalva-se, nunca de forma
absoluta (...) 34
Quem analisa de forma mais profunda o direito comparado ao assunto é
Alexandre Agra que nos traz uma análise de como é a aplicação no Japão, na
belgica e na Espanha35.
No Japão, já está em vigência, lei que autoriza a interceptação de
comunicações, que permite o acesso dos correios eletrônicos quando há
investigação de crimes sérios.
A legislação espanhola, equipara a violação do correio eletrônico à violação
da correspondência tradicional, no entanto os seus tribunais vêm decidindo pela
relativização do direito da intimidade em razão do contrato de trabalho, considerando
desnecessário o prévio aviso da empresa sobre a monitoração.
Na Bélgica há entendimento de seus tribunais que o conteúdo da mensagem
do correio eletrônico é inviolável, devendo o monitoramento ser feito por outros
meios, de forma que não intervenha no conteúdo.
A Justiça Francesa entende que a mensagem contida no correio eletrônico é
amparada pelo segredo de correspondência e pelo princípio da privacidade previsto
34
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 613/2000-013-10-00.7 Acórdão, 1ª
Turma. Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 18 de maio de 2005. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br> . Acesso em 02 de mai. de 2009.
35
BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações
de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 58.
35
na Constituição Francesa. Por isso, o Tribunal Correicional de Paris, no ano de
2001, condenou os demandantes/empregadores em um processo de violação do
correio eletrônico.36
Tem-se então que, a prática do monitoramento eletrônico, assim como a sua
proibição, não está pacificada no ordenamento jurídico e jurisprudência estrangeira,
variando conforme o grau de importância que cada nação dá, ora ao princípio da
intimidade, ora a fatores de segurança da empresa.
3.2
O correio eletrônico funcional como ferramenta de trabalho
A príori, nota-se a necessidade de dispor acerca do panorama geral do uso
da internet com um instrumento de trabalho nas empresas e, feito isso faz-se
necessário mostrar um panorama geral do uso da internet como meio de trabalho
nas empresas e, também conceituar o correio eletrônico, para adentrar no mérito da
sua importância e utilidade no mundo corporativo. Como já fora previamente
esclarecido, os termos: correspondência eletrônica, correio eletrônico e e-mail são
usados neste trabalho de forma similar.
O desenvolvimento da tecnologia da informação avançou consideravelmente
na última década, e o uso da internet como ferramenta de trabalho nas corporações
acompanhou o mesmo ritmo. Estima-se que haja, hoje, uma comunidade de
internautas de 400 milhões e que, em 2010, este número chegará a um bilhão de
usuários. 37
Em muitas empresas o trâmite de documentos é feito totalmente por meio
eletrônico, e a correspondência eletrônica ou e-mail é o recurso mais utilizado na
rede, de forma a atender ao objetivo do trabalho com significativa economia de
tempo e dinheiro. 38
36
CALVO. Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.
Disponível em:< http://jusnavigandi.com.br>. Acesso em 15 abr. 2009.
37
COSTA, José Eduardo. Big Brother corporativo. Revista Você S/A, São Paulo, n. 84, p. 30,
jun. 2005.
38
COSTA, José Eduardo. Big Brother corporativo. Revista Você S/A. Editora Abril, ed. nº 84, p.
31. jun. 2005.
36
Para uma maior elucidação do assunto, será apresentado a seguir, o conceito
usado pelo autor Alexandre Agra Belmonte para definir correio eletrônico:
O correio eletrônico é forma de transmissão de mensagens à distância, por
meio de uma rede de comunicações acessada por computador. É um meio
de comunicação muito utilizado pelas empresas em razão do baixo custo,
da rapidez e economia de papel. As mensagens são enviadas para um
endereço virtual e depositadas em “caixa” eletrônica ou e-mail. O e-mail
fica num servidor de mensagens, que normalmente é de propriedade da
empresa. 39
Seguindo a mesma linha de raciocínio, ao comparar o correio eletrônico
corporativo a uma ferramenta de trabalho, afirma o autor Mauro César Martins de
Souza, que:
Depois de estabelecido o vínculo empregatício a empresa concede o
endereço eletrônico empresarial, colocando gratuitamente à disposição dos
funcionários uma ferramenta de trabalho - tecnológica -, estritamente em
razão de contrato de trabalho existente, com a finalidade precípua de
desenvolver as atividades inerentes ao cumprimento de suas tarefas
funcionais. 40
As teses que vêem o correio eletrônico profissional como ferramenta de
trabalho, em sua maioria, defendem que só é permitida a utilização dos sistemas de
comunicação da empresa para atividades afetas ao trabalho, considerando que
quando o trabalhador utiliza estes meios para fins alheios à sua atividade,
compromete a atividade laboral, violando os deveres de conduta que se lhe impõem.
Quanto ao fato de se considerar o correio eletrônico corporativo como
ferramenta de trabalho, não há dúvida. Mas da mesma forma como este é
39
BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações
de trabalho p. 58.
40
SOUZA, Mauro César Martins de. E-mail (...net) na relação de emprego: poder diretivo do
empregador (segurança) & privacidade do empregado. Jornal trabalhista Consulex, n. 860, p. 5-11,
abr. 2001.
37
disponibilizado ao empregado, também o são outras ferramentas, e nem por isso
são alvos de irrestrita vigilância.
A respeito do assunto, é oportuno dar um destaque especial à opinião de
Mário Antônio Lobato de Paiva sobre a questão:
O fundamental é que a empresa tome uma posição pró-ativa e preventiva a
respeito, indicando que é possível desenvolver comunicações pessoais,
através [sic] de um regulamento de empresa. Em todo o caso, por
suposição, se pode acordar entre empresário e trabalhador que, com a
devida contraprestação por parte do trabalhador, este possa fazer um uso
pessoal do e-mail em determinadas circunstâncias, uma vez que é razoável
pensar que o trabalhador não pode estar oito horas por dia absolutamente
desconectado com seu mundo privado. No entanto deve o empregador
salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e
pôr outros meios, se possível, à disposição do trabalhador para que este
possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e controle da
empresa.41
3.3
Formas de controle da atuação eletrônica do empregado
A resposta a ser respondida aqui é: Como se dá o controle exercido pelas
empresas sobre a correspondência eletrônica dos empregados?
No Brasil, há estimativas que uma média de 60% das grandes empresas
disponibilizam correio eletrônico a seus empregados. Nos Estados Unidos pesquisas
demonstram que nas empresas com acesso à internet, 87% dos empregados usam
o correio eletrônico para assuntos particulares, 21% se divertem com outras
atividades e o restante faz uso diverso dos propósitos do trabalho.42
Muitas empresas brasileiras assumem publicamente que monitoram as
correspondências eletrônicas dos seus empregados, algumas até contratam
41
PAIVA, Mário Antônio Lobato. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de
trabalho. R. CEJ. Brasília, n. 19, out/dez. 2002. p. 29.
42
CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.
Disponível em:< http://jusnavigandi.com.br>. Acesso em 20 out. 2008.
38
especialistas na área para efetuarem o rastreamento com mais acuidade. O
argumento usado por essas empresas é que como proprietárias dos equipamentos
de informática, lhes cabe a fiscalização.43
Mauro César Martins de Souza, expõe de forma objetiva a maneira como se
dá o monitoramento:
O monitoramento eletrônico é feito através de programas que registram os
sites visitados por seus funcionários e com que freqüência, bem como
filtram, registram, e classificam automaticamente cada palavra que passa
pelos e-mails de suas redes. Sabe-se quais pessoas recebem ou enviam
mais mensagens, as mais longas que atravancam as redes, as de
conteúdo comprometedor, etc. Com tais softwares é possível visualizar os
textos de mensagens e anexos, bem como fazer buscas nos textos. Há
também programas que rastreiam a origem/destino dos e-mails. Enfim, os
programas, que são na realidade filtros, compilam os dados baseados nas
páginas visitadas, tempo gasto em cada página, número de mensagens
eletrônicas e seus tamanhos, conteúdo das mensagens e tempo gasto em
atividades eletrônicas.44
O monitoramento pode ser exercido de duas maneiras: a primeira se dá
quando a empresa observa e registra os sites visitados pelo empregado; a segunda
ocorre quando, através de programas específicos, é feito um controle sobre o
conteúdo das mensagens enviadas e recebidas pelos empregados.45
O rastreamento virtual dos empregados torna-se, a cada dia, ato mais comum
nas empresas. Comprova-se isso através do crescente número de solicitações feitas
aos fornecedores de ferramentas específicas para exercer tal controle.46
43
44
OLIVEIRA, Euler Sinoir de. Jornal Trabalhista Consulex, n. 1082, ago. 2005. p. 4
SOUZA, Mauro César Martins de. E-mail (...net) na relação de emprego: poder diretivo do
empregador (segurança) & privacidade do empregado. Jornal trabalhista Consulex, n. 860, p. 5, abr.
2001.
45
NETO, Antonio Silveira; PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A privacidade do trabalhador no
meio informático. Disponível em: <http:// www.fiscosoft.com.br>. Acesso em: 18 abr. de 2008
46
SOUZA, Marina. Empresas rastreiam e-mail e sites visitados. Folha de São Paulo, São Paulo,
26 de maio de 2002.
39
Alegação comum é que o monitoramento é uma tendência das empresas
como meio de coibir o uso recreativo da internet e, com isso, verificar se a
ferramenta tecnológica está sendo usada para a atividade a qual se destina,
procurando assim aumentar a produtividade dos empregados.
A tese dos defensores do monitoramento justifica a necessidade de tal
medida como forma de manter a produtividade. Defende a legalidade do
procedimento com base nos argumentos de que o empregador detém a propriedade
dos equipamentos da empresa e, portanto, dos seus dados, incumbindo-lhe o
respectivo controle, até mesmo por ser responsável civilmente pelos atos praticados
dentro da empresa. Por fim, afirma que o correio eletrônico não guarda nenhuma
privacidade, o que permite a sua leitura pelo administrador do provedor que o
mantém.47
Esse também é o entendimento do Mestre Marco Aurélio Aguiar Barreto, que
destaca a responsabilidade do empregador pelos equipamentos que matem em sua
empresa. Vejamos:
Importante ressaltar nesse aspecto que os equipamentos compõem o
acervo de funcionamento da empresa, sendo, portanto, os computadores e
programas de propriedade da empresa. É sabido que o empresário é quem
assume todos os riscos do empreendimento e, dessa forma, também
responde civilmente pelas ações de seus empregados, imperando a culpa
in eligendo e a culpa in vigilando, no tema sob estudo, em consonância
com a posição adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002 e pacificada
pelo Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula nº 341:
“Súmula nº 341. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato
culposo do empregado ou preposto.
Código Civil:
[...]
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
[...]
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
47
NETO, Antonio Silveira; PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A privacidade do trabalhador no
meio informático. Disponível em< http://www.fiscosoft.com.br>. Acesso em: 10 abr. 2009.
40
[...]” 48
Ocorre que há meios na informática que permitem que esta vigilância seja
feita de forma mais sutil, através do controle do endereçamento ou de palavras
chaves no campo “assunto”, de forma que o acesso ao conteúdo da mensagem do
correio eletrônico seja feito somente quando constatados indícios de conduta
ilegítima do empregado, o que seria mais adequado, além de propiciar maior
segurança para empregado e empregador.49
Alguns países já possuem legislação específica sobre a legalidade ou não do
monitoramento, porém no Brasil não há ainda lei que regulamente sobre o tema,
sendo os casos específicos analisados pelos tribunais pátrios que aos poucos forma
uma jurisprudência consolidada, bem como hoje o tema é muito bem abordados por
alguns doutrinadores, caminhando assim para uma pacificação quanto a um
entendimento.
48
BARRETO, Marco Aurélio Aguiar. Temas atuais na Justiça do Trabalho: teoria e prática. São
Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 78
49
PAIVA, Mário Antônio Lobato. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de
trabalho. R. CEJ. Brasília, n. 19, out/dez. 2002. p.37.
41
IV - A VIOLAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO E A DEMISSÃO POR JUSTA
CAUSA
Após os conceitos e explicações abarcados nos capítulos antecessores,
destina-se o presente capítulo a demonstrar o ponto central da presente pesquisa
científica. Destacam-se aqui os fundamentos jurídicos das duas posições legais
acerca da legalidade ou não do violação do correio eletrônico em meio laboral, bem
como a demissão por justa causa, nesses casos. Assim, a resposta do
questionamento em discussão será aqui respondido, levando-se em conta que a
questão da validade da prova para que ocorra a justa causa será avaliada segundo
a visão jurisprudencial e doutrinária.
4.1
Fundamentos jurídicos acerca da violação do correio corporativo
Pode-se se dizer que a legislação é ambígua no sentido de ser favorável ou
não ao monitoramento do correio eletrônico aos seus funcionários, tem-se como
base a Constituição Federal, o Código Cível e até mesmo o Código Penal para
fundamentar-se ambos os posicionamentos. Em brilhante trabalho o Professor
Aldemário Araújo Castro50, traz cada uma das fundamentações legais de ambos os
posicionamentos:
Os principais fundamentos que sustentam a possibilidade jurídica (licitude) do
monitoramento da navegação e do correio eletrônico em ambiente empresarial são
os seguintes:
a) direito (constitucional) de propriedade.51
b) direito (constitucional) de imagem.52
c) subordinação jurídica do empregado ao empregador (ou
50
CASTRO, Aldemário Araujo. Monitoramento do Correio Eletrônico e da Navegação na
Internet no Ambiente Laboral. Disponível em: < www.aldemario.adv.br/monitoramento.pdf>. Acesso
em: 15 abr. 2009
51
Art. 5o. da Constituição. Inciso XXII - é garantido o direito de propriedade;
52
Art. 5o. da Constituição. Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
42
poderes de direção e controle exercidos por esse último)53
d) responsabilidade civil do empregador pelos atos dos
empregados (art. 932, inciso III do novo Código Civil). 54
e) vinculação do proponente à oferta (art. 427 do novo Código
Civil55 e art. 30 do Código de Defesa do Consumidor).56”
De outro lado, os fundamentos básicos para a impossibilidade jurídica
(ilicitude) do monitoramento da navegação e de correio eletrônico em ambiente
empresarial são os seguintes:
a) direitos (constitucionais) à intimidade e à vida privada57.
b) direito (constitucional) do sigilo de correspondência58.
c) o tipo penal previsto no art. 10 da Lei n. 9.296, de 199659.
Como se vê, a própria Constituição Federal, possibilita uma dupla
interpretação, tanto beneficiando o empregador, no caso de demitir o funcionário,
quanto ao empregado que foi demitido, ambos a título de fundamentação jurídica
para uma possível reclamação trabalhista.
53
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Art. 2o. Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
estação pessoal de serviço. (...) Art. 3o. Considera-se empregado toda pessoa física que restar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
54
Novo Código Civil. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele;
55
Novo Código Civil. Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
56
Código de Defesa do Consumidor. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.
57
Art. 5o. da Constituição. Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
58
Art. 5o. da Constituição. Inciso XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
59
Lei n. 9.296. Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos
não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
43
Assim não existe a possibilidade de fazer simplesmente um juízo de valores
ao analisar qual dispositivo constitucional terá mais validade e sim o que deverá ser
feito é uma análise aprofundada do caso concreto, pois como ainda não existe uma
legislação específica quanto ao assunto certamente no caso de uma reclamação
trabalhista, reclamado e reclamante terão fundamentação jurídica acerca da
legalidade ou não da vigilância do correio eletrônico em ambiente laboral.
4.2
As previsões legais para a demissão por justa causa
Há de se ressaltar que a própria Constituição Federal prevê o Direito a
Segurança ao emprego e veda as demissões arbitrárias e sem justa causa. Alguns
doutrinadores analisam a fundo o conceito de despedida arbitrária, como muito bem
faz Alexandre de Morais em sua obra. Vejamos:
Consagra a Constituição Federal o direito à segurança no emprego, que
compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, entre outros direitos, impedindo-se, dessa
forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.
O conceito de despedida arbitrária funda-se na motivação disciplinar deve
ser entendida a relação do emprego, no cumprimento de suas obrigações,
com o empregador, estando compreendidas as figuras da justa causa
previstas na legislação ordinária e não apenas o descumprimento de
ordens gerais de serviço.
Por sua vez, motivo técnico é aquele que se relciona com a organização e
a atividade empresarial, como a supressão necessária de seção ou de
estabelecimento, e motivo econômico ou financeiro coincide com a
ocorrência de força maior que atinge a empresa, tornando-a insolvente em
suas obrigações negociais.60
Pode-se conceituar a justa causa como sendo a forma de dispensa do
empregado em razão de um ato grave praticado por este, cessando a partir daí o
contrato de trabalho por motivo relevante, de acordo com a lei.61
60
61
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2005.p.178.
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 374.
44
Em contrapartida, quem muito bem conceitua a Justa Causa é o Amauri
Mascaro Nascimento62, dispondo que:
Justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de
emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas
regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do
vínculo jurídico.
[...]
A rescisão do contrato de trabalho, pode ser determinada por um motivo
provocado pela outra parte, revestido de certas características que
impedem o prosseguimento da relação de emprego. Torna-se, em
conseqüência, impossível ou muito difícil a continuidade do vínculo
contratual, diante das circunstâncias que envolvem essa situação. Se esse
motivo é provocado pelo empregado, ao empregador é dado despedi-lo por
justa causa. Se, no entanto, o próprio o fizer, assegura-se ao empregado
dar por rescindido o contrato de trabalho por despedimento indireto.
Na mesma linda de pensamento Gustavo Filipe, conceitua a justa causa
como: “a prática de ato que configure séria violação dos deveres do empregado,
rompendo a confiança inerente à relação de emprego, tornando indesejável a
manutenção do referido vínculo.63”
A previsão legal para a demissão por justa causa encontra-se inserida no
artigo 482 da CLT que dispõe:
Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de
trabalho pelo empregador:
a)
ato de improbidade;
b)
incontinência de conduta ou mau procedimento;
c)
negociação habitual por conta própria ou alheia sem
permissão do empregador e, quando constituir ato de
62
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 772
63
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Método,
2008. p. 135.
45
concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou
for prejudicial ao serviço;
d)
condenação criminal do empregado, passada em julgado,
caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e)
desídia no desempenho das respectivas funções;
f)
embriaguez habitual ou em serviço;
g)
violação de segredo da empresa;
h)
ato de indisciplina ou de insubordinação;
i)
abandono de emprego;
j)
ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas
condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;
k)
ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas
praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l)
prática constante de jogos de azar.64 (grifo nosso)
Analisando o artigo 482 da CLT, percebe-se que este é claramente taxativo,
já que somente as faltas ali referidas podem ser passíveis da aplicação da demissão
por justa causa, havendo necessidade de que a falta cometida pelo empregado
tenha adequação ao tipo previsto na lei. Cabe então ao Judiciário a valoração dos
atos praticados pelos empregados.65
Dentre as figuras elencadas no artigo 482 da CLT, dar-se-á evidência aos
atos de indisciplina ou de insubordinação que são os que nos interessam mais
diretamente no desenvolver do trabalho.
De acordo com o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, há que se fazer a
devida diferenciação entre os dois atos, sendo que a indisciplina poderá ser vista
como o descumprimento de ordens gerais de serviço, como: circulares, portarias e
64
Consolidação das leis do Trabalho. [compilação de] Armando Casimiro costa, Irany Ferrrari,
Melchíades Rodrigues Martins. 29ª ed. São Paulo: LTr, 2002.
65
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas. 2005. p. 375.
46
instruções gerais da empresa. A insubordinação, por outro lado baseia-se no
descumprimento de ordens pessoais de serviço.66
Infere-se daí que o ato de indisciplina tem um caráter geral, visto que decorre
de ordens da empresa a todos os empregados, enquanto o ato de insubordinação
tem um caráter de cunho pessoal, porque deriva de uma ordem direta e específica.
Para a verificação da justa causa é preciso a existência de certos requisitos
subjetivos (a vontade do empregado, quando age com culpa ou dolo) e, outros
objetivos como:
a) tipificação em lei da justa causa;
b) gravidade do ato praticado pelo empregado;
c) o nexo de causalidade, o efeito entre a falta e a demissão;
d)
imediação
na
aplicação
da
sanção
ao
empregado
para
não
descaracterizá-la;
e) proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição;
f) impossibilidade de dupla punição pela mesma falta,
g) a falta praticada pelo empregado deve ter conexão com o serviço.67
O poder do empregador em punir decorre do seu poder diretivo e disciplinar.
As punições ao empregado poderão ser desde advertência, suspensão até
demissão por justa causa. As faltas mais leves deverão se punidas com penas mais
66
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28ª ed. São Paulo: LTr,
2002. p. 472.
67
CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação da Leis do Trabalho. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995. p.362.
47
brandas e as graves, com penas mais severas, a não ser que o fato cometido pelo
empregado seja tão grave que este deva ser demitido de imediato.68
4.3
A violação do e-mail e a utilização como prova na demissão por justa
causa
Após definição do que é demissão por justa é necessário adentrar ao mérito
quanto a legalidade ou não da demissão de um empregado por justa, bem como
juntar aos autos provas obtidas pela violação do seu e-mail corporativo sem o seu
conhecimento.
A doutrina não é pacífica neste ponto, pois alguns doutrinadores defendem
que o monitoramento de informações do e-mail corporativo tem limites na proteção
da intimidade do ser humano bem como na sua privacidade, assim sendo inviolável
o seu e-mail, enquanto correspondência pessoal, sendo esse o entendimento Neto e
Coelho:
“A utilização e monitoramento das informações via correio eletrônico
encontra limites na proteção à intimidade e a privacidade do emprego, além
da inviolabilidade do e-mail, enquanto espécie de correspondência
especial, por entendimento analógico do art. 5º, XII, da CF (sigilo de
correspondência). Trata-se de garantias constitucionais, ressaltando-se,
apenas, que nenhuma liberdade individual é absoluta. Ou seja, tais
garantias não poderão ser utilizadas como escudo para práticas delituosas
[...] o fato de o empregado descumprir determinação para o uso do e-mail
apenas em serviço poderia ser grave o suficiente para configurar justa
causa em casos extremos. Mas isso não legitima o abuso do direito do
empregador que, com base no seu poder diretivo, pretenda violar a
intimidade do empregado através da verificação das mensagens por ele
envidas pelos equipamentos de informática de propriedade da empresa.
Certamente, haverá outras formas de se constatar e demonstrar a violação
da norma contratual que veda a utilização dos computadores para
questões.”69
68
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas. 2005. p. 376.
NETO, Alberto Neto; COELHO, Luciano. Direito à intimidade e à privacidade: E-mail do
empregado. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, n. 233, p. 39-49, maio 2003. p. 44
69
48
Já outros doutrinadores entendem que o direito de propriedade do
empregador e a subordinação do empregado quanto ao empregador não seriam
argumentos relevantes para a violação dos direitos fundamentais do empregador.
Como entente o Dr. Jorge Luiz Souto Maior. Vejamos:
“Ao permiitir-se que uma pessoa tenha acesso a mensagens de outra,
imitidas
em mecanismos
que,
naturalmente,
trazem
aspectos
de
intimidade, mesmo que o meio utilizado para a comunicação seja de
propriedade daquele qeu monitora, abre-se uma porta muito perigosa no
que diz respeito à implementação dos direitos fundamentais, pois, na
confrontação de valores, acaba-se possibilitando que o direito de
propriedade sobressia sobre o direito da personalidade, ligado à intimidade.
O princípio jurídico que se estabelece com este entedimento extrapola a
mera relação de emprego, podendo atingir a todos os cidadaõs em
qualquer situação. O contrário seria discriminação: considerar que apenas
a privacidade do empregado, porque subordinado, está sujeito a restrições
imotivadas por ingerência do direito de propriedade.”70
Para uma parte dos estudiosos acerca do tema, também tal violação
caracterizaria até mesmo a prática de um ilícito penal, se caso o empregador
adentrar a informações do e-mail particular do funcionário mantido em provedor
próprio, que mesmo se o utiliza em horário de serviço através dos equipamentos
disponibilizados pelo empregador para o trabalho, não lhe dá o direito de rastreá-lo,
tal fato é muito bem abordado por Ferreira, com os seguintes termos;
“[...] não se encontra pacificado a questão da prova obtida pela auditoria
interna demonstrando o ato ilícito do empregado. Dessa forma, pode ser
considerada ilícita uma vez que não autorizada judicialmente. A quebra de
sigilo desprovido de autorização judicial enseja reparação civil e se
caracteriza ato ilícito penal, sujeito a indenização por danos morais
decorrentes da violação da intimidade. Não pode ser objeto de
gerenciamento pela empresa, o endereço eletrônico particular de
71
titularidade do funcionário, por ele mantido em provedor próprio.”
70
Jornal do Advogado – OAB São Paulo, n. 299, ano XXXI, p. 11, out. 2005.
FERREIRA, Ana Amélia Menna Barreto de Castro. Correio Eletrônico Corporativo: aspectos
jurídicos. Revista de direito do trabalho, São Paulo, ano 29, n. 110, p. 13-29, abr./jun. 2003
71
49
Entretanto, em contrapartida tal entendimento hoje é minoritário, uma vez que
a doutrina pátria em sua maioria destaca que se o empregado tem conhecimento
dos procedimentos da empresa no tocante ao uso dos seus equipamentos, bem
como do correio eletrônico corporativo, não há nenhum tipo de violação aos direitos
fundamentais, esse é o entendimento do Professor Marco Aurélio que em sua obra
Temas Atuais na Justiça do trabalho, brilhantemente destaca esse aspecto:
“Entendo que a atitude do empregador materializa-se como violadora, caso
não seja do conhecimento do empregado o exercício de monitoramento
pela
empresa,
tampouco
saiba
da
existência
de
dispositivo
no
Regulamento de Empresa estabelecendo regras de utilização dos
equipamentos da empresa, inclusive limitadoras para uso apenas
profissional, sob pena de apuração em procedimento disciplinar.
A razão do entendimento encontra-se no fato de que, se consta do
regimento interno e se o empregado tem ciência do monitoramento,
inclusive mediante assinatura de termo de responsabilidade, não há como
se esquivar do uso limitado dos equipamentos de comunicação, porque
restrito ao uso para o serviço. O descumprimento da norma interna
implicará enquadramento como ato de indisciplina, portanto, sujeito à
aplicação do art. 482 da CLT, constituindo justa causa para rescisão do
72
contrato de trabalho pelo empregador.
Assim também Belmonte entende ser possível o monitoramento do
equipamento eletrônico, pois se trata de um instrumento de trabalho do empregado
e mesmo empregado possuindo uma senha própria de acesso o empregador poderá
monitorá-lo, até mesmo por uma questão de segurança ao empregador. Segundo o
autor:
“[...] o direito de propriedade do equipamento patronal, onde instalados os
meios de acesso à rede, deve se exercido nos limites de sua função social:
o e-mail corporativo, independentemente da existência de senha de
acesso, trafega pelo sistema operacional do empregador e não está
protegido pelo sigilo de correspondência, por se tratar de ferramenta de
trabalho destinada à utilização em serviço, estando assim sujeito à
vigilância e controle do empregador, inclusive por razões de segurança. [...]
72
BARRETO, Marco Aurélio Aguiar. Temas atuais na Justiça do Trabalho: teoria e prática. São
Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 81
50
também é viável e conveniente a previa definição das regras do jogo
quanto ao e-mail corporativo, quanto a possibilidade da utilização para fins
pessoais, mediante o ajuste da vedação ou da permissão do uso amplo ou
moderado, sendo desnecessário a permissão expressa da possibilidade do
empregado ter o seu e-mail corporativo monitorado [...]”
73
Assim, pode-se afirmar também que o ideal é haver uma política clara quanto
aos procedimentos da empresa no tocante a utilização dos seus equipamentos, pois
quando e do conhecimento do empregado que a empresa possui tais procedimentos
não caberá qualquer tipo de reclamação posterior, pois como supra citado o contrato
de trabalho faz lei entre as partes.
É necessário salientar também que se fosse expressamente liberado que o
empregador tivesse total liberdade para monitorar os empregados de todas as
formas, certamente diversos abusos seriam cometidos, uma vez que quanto ao email funcional não restam dúvidas que o mesmo pode ser rastreado pelo
empregador e até mesmo juntar as provas ali adquiridas em uma possível demissão
por justa causa, porém quanto ao e-mail pessoal que é acessado pelo empregador
em serviço, não tem o empregador as mesmas liberdades. Assim o que a empresa
deve adotar é uma política transparente como afirma Vargas:
“ A existência de uma política transparente e proporcionada que faça o empregado
consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações no local de trabalho,
pois é a melhor maneira de conciliar as exigências de segurança com um
ambiente de trabalho mais agradável e produtivo; A empresa deve advertir os
empregados de que todas as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas
por senhas, estão potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa. O
monitoramento do correio recebido pelo empregado é, em qualquer hipótese, uma
violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconheciam as
normas empresariais e que o destinatário não tinha privacidade em suas
comunicações; O monitoramente constante e sem clara finalidade específica de
todas as comunicações de “intranet” não é justificável, por desproporcionada; O
controle por parte da empresa por tempo e dos endereços eletrônicos navegados
73
BELMONTE, Alexandre Agra. O controle da correspondência eletrônica nas relações de
trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 68, n. 9, p. 1041-1042, set. 2004.
51
na internet pelo empregado é razoável, sob o argumento de que se a utilização do
equipamento empresarial deva ser produtivo.” 74
Assim deve haver uma perfeita harmonia entre os direitos e os deveres do
empregado, devendo sempre buscar o meio termo entre as liberdades e obrigações,
onde se tais procedimentos forem destacados na política do uso dos equipamentos
da
empresa,
contendo
regras
razoáveis
de
utilização
dos
equipamentos
disponibilizados para o empregado, não haverá nenhum tipo de violação a
privacidade ou a intimidade do mesmo. Neste caso se ele tinha conhecimento da
norma e deveria cumpri-la, tomando tais medidas o empregador evitará futuros
questionamentos na justiça de trabalho em prováveis processos movidos por ex
empregados.
Outrossim, cada vez mais as empresas buscam uma solução pacífica sobre o
assunto a ponto de liberar que os empregados utilizem a internet em horários de
intervalo ou até em casos mais amplos empresas criam espaços próprios para que
os empregados possam se distrair e tratar de assuntos pessoais após o serviço ou
em horário de descanso, como muito bem dispõe em sua obra o professor Marco
Aurélio:
As empresas, entretanto, têm permitido que os empregados possam
fazer uso da internet em atividades não relacionadas aos seus trabalhos,
desde que fora do expediente normal, ou emso durante o horário de
intervalo. Há notícias de que já existem empresas que estão investindo em
reestruturação e criando espaço do tipo cyber café, a fim de possibilitar que
nos intervalos o empregado possa fazer uso da Internet para uso particular.
È um investimento que reduz custos, porque, assim, a empresa passa a ter
o empregado mais concentrado em sua atividade durante a jornada normal
de trabalho. Além disso, reduz sensivelmente as ocorrências de violações
aos normativos internos sobre segurança em tecnologia de informação e
utilização de seus equipamentos e sistemas..
Dessa forma ganha a empresa com a maior produtividade do empregado e
também ganha o empregado que tem uma liberdade maior no acesso a internet da
74
VARGAS, Luiz Alberto de. Direito de privacidade do correio eletrônico no local de trabalho: o debate
nos Estados Unidos. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro, v. 1, p. 61-76, jan./mar. 2002.
52
empresa em horários pré estabelecidos, servindo até mesmo como uma forma de
entretenimento nos momentos de descanso.
53
V – A JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA
O tema em discussão é relativamente novo para o ordenamento
jurídico brasileiro, e apesar de já existirem algumas decisões sobre o tema nos
Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, elas ainda não
são unânimes, existem divergência dentre os tribunais, uma vez que são diferentes
as
interpretações
quanto
a
aplicação
das
garantias
constitucionais
e
infraconstitucionais envolvidas.
5.1
Tribunais Regionais do Trabalho – TRT’s
Na Justiça do Trabalho os Tribunais Regionais do Trabalho são considerados
como órgãos de segunda instância onde a Constituição Federal prevê em seu artigo
115, que eles são formados da seguinte forma:
Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo,
sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados
pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos
de sessenta e cinco anos, sendo:
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez
anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;
II - os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antigüidade e
merecimento, alternadamente.
§ 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com
a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos
limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos
públicos e comunitários.
§
2º
Os
Tribunais
Regionais
do
Trabalho
poderão
funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar
o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.75
Assim, hoje os Tribunais Regionais são divididos em 24 regiões onde alguns
alguns deles abrangem mais de um “estado” como é o caso do TRT 10ª Região que
abrange todo o Distrito Federal e o Estado do Tocantins.
75
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
54
Feito essa breve explanação acerca deste órgão de segunda instância
podemos passar a análise da jurisprudência acerca do tema em diversos tribunais.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região decidiu que o monitoramento
do correio eletrônico do empregado feito pelo empregador não poderia ser
considerado como uma violação ao sigilo da correspondência uma vez que o e-mail
enviado pelo empregado utilizando os meios eletrônicos disponibilizados pelo
empregador são sim de interesse comercial da empresa, assim não pode ser
considerado correspondência pessoal. Segundo o Relator Plínio Bolívar de Almeida:
Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de
correspondência o monitoramento pelo empregador dos
computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no
computador do empregador e relativo a interesses comerciais
da empresa não pode ser considerado correspondência
pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar
o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao
sigilo.76
Também o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região enfrentou
questionamento semelhante, quando o sindicato ajuizou reclamação trabalhista
pleiteando a nulidade de norma regulamentar de monitoramento e auditoria das
estações de trabalho, mensagens e arquivos eletrônicos, alegando que tal norma
afrontava o direito constitucional da privacidade dos empregados.
[...] como bem concluiu o Juízo de origem, em face do
reclamado trabalhar com grande quantidade de informações
que devem ser mantidas íntegras e com sigilo, é razoável a
sua preocupação com a utilização da rede e programas de
computador, e adequada a regulamentação do uso dos seus
terminais de computador por seus empregados, o que afasta a
pretendida declaração de nulidade da DE 068/2002 (v. fl. 327).
Nesse aspecto, também não há que se falar em alteração
lesiva do contrato de trabalho, afastando-se da hipótese de
76
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo nº 02771-2003-262-02-00-4.
Acórdão, 1ª Turma. Relator: Juiz Plínio Bolívar de Almeida, 01 de dezembro de 20055. Disponível em:
<http://www.trt2.jus.br> . Acesso em 02 de mai. de 2009.
55
violação às normas contidas no inciso XII do art. 5º da
Constituição Federal, e artigos 9º e 468 da CLT, e de
contrariedade ao entendimento jurisprudencial contido na
Súmula 51 do C. TST. [...]
o Termo de Responsabilidade tem efeito didático de relembrar
o trabalhador da obrigação de usar adequadamente o
equipamento de trabalho, alertando-o claramente para não
usar e não permitir que usem seu correio eletrônico para
mensagens desviadas das tarefas funcionais, ou para acesso a
páginas da internet impróprias, de forma a evidenciar eventual
descumprimento futuro dos deveres do empregado, ensejando
possível punição [...]
A atitude ética do reclamado, por sua vez, permitindo o acesso
livre de seus funcionários a computadores e a ampla discussão
com seus funcionários sobre a regulamentação acerca do uso
dos equipamentos de informática, a fim de preservar a
segurança do seu sistema de informações, atividade-fim da
empresa, dispensa qualquer ressalva ou restrição, e reforça a
conclusão sobre a legalidade da exigência quanto ao termo de
responsabilidade de seus empregados. [...] 77
Entretanto, nos Tribunais Regionais do Trabalho o entendimento ainda não é
pacífico como pode-se extrair do voto no Juiz Luiz Otávio Linhares Renault, do TRT
da 3ª Região, que ao apreciar processo no qual empregado pleiteia reversão da
justa causa e a empresa alega que uso indiscriminado do correio eletrônico
corporativo com o nome da empresa por diversas vezes, denegriu o nome da
reclamada bem como de seus prepostos e que assim justificaria a justa causa,
extraí-se do voto que:
[...]A sociedade informacional caracteriza-se por uma moderna
e sofisticada rede de comunicações baseada em verdadeiras
bolhas de fibra ótica, que favorecem, por assim dizer, a
colocação do mundo, em tempo real, sob as mais variadas
formas de conexão e intercomunicação, na tela do computador,
permitindo ao usuário, em alguns casos, ser mero expectador,
77
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RO nº 00782-2002-023-04-00-9.
Acórdão, 2ª Turma. Relator: Juiz João Ghisleni Filho, 25 de agosto de 2004. Disponível em:
<http://www.trt4.jus.br> . Acesso em 26 de abr. de 2009.
56
e, em outros, verdadeiro partícipe, on line, dos fatos mais
importantes que acontecem em qualquer parte do globo
terrestre, e até fora dele, desde que haja tecnologia disponível
no local [...]
No ambiente empresarial, o computador destina-se à prestação
de serviços, que, como qualquer outro instrumento de trabalho,
por natural e costumeira concessão da empregadora, via de
regra, também pode ser utilizado racionalmente para fins
pessoais, sem prejuízo ao bom andamento dos serviços. [...]
Ora bem, o rastreamento e a violação do conteúdo das
mensagens enviadas e recebidas via e-mail do empregado,
ainda que em computador de propriedade da empresa,
implicam ato que poderia tentar cunhar, denominando-o de
"desterritorialização do poder empregatício", do qual o
empresário definitivamente não é detentor, uma vez que para
exercer o seu direito de fiscalizar e eventualmente de punir
determinado empregado, por desrespeito a regras de conduta
vigentes no ambiente exclusivo de trabalho, quase sempre
necessitará invadir a intimidade, a vida privada, a liberdade de
pensamento, o sigilo de correspondência e de comunicações
de dados, tanto do seu empregado quanto de outrem, isto é, de
terceiro a quem foi enviada ou de quem foi recebida a
mensagem, mas que não se encontra sob o manto da
subordinação prevista no art. 3-o., da CLT, a não ser que,
absurdamente, a mensagem tenha sido enviada para a própria
pessoa ou circule apenas na rede da empresa entre os
empregados.78
5.2 – Tribunal Superior do Trabalho - TST
O Tribunal Superior do Trabalho é a corte máxima brasileira que trata de
assuntos trabalhistas, cabe ressaltar que existem alguns processos que podem ser
remetidos ao Supremo Tribunal Federal por meio de Recurso Extraordinário, porém
apenas quando se tratar de matérias constitucionais, não mais se discutindo matéria
trabalhista.
78
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO nº 00997-2005-030-03-00-6.
Acórdão, 4ª Turma. Relator: Luiz Otávio Linhares Renault, 13 de maio de 2006. Disponível em:
<http://www.trt3.jus.br> . Acesso em 26 de abr. de 2009.
57
A Carta Magna brasileira prevê em seu artigo 111- A, a organização da
Tribunal Superior do Trabalho da seguinte forma:
Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de
vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados
pelo Presidente da República após aprovação pela maioria
absoluta do Senado Federal, sendo:
I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional e membros do Ministério Público do
Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94;
II os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do
Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo
próprio Tribunal Superior.
§ 1º A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do
Trabalho.
§ 2º Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho:
I a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na
carreira;
II o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe
exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa,
orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho
de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema,
cujas decisões terão efeito vinculante.79
Assim o Tribunal Superior do Trabalho é a instância suprema da Justiça do
Trabalho, incumbindo-lhe expedir instruções e adotar providências necessárias ao
bom funcionamento de todos os órgãos desta Justiça Especializada.
No TST existem alguns julgados referentes ao tema in alise, o caso mais
conhecido é o de um funcionário de um banco que foi demitido por justa causa, após
divulgar material pornográfico utilizando-se do correio eletrônico corporativo. O caso
foi levado para apreciação do Tribunal Superior do Trabalho, pois o juiz de primeiro
79
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
58
grau entendeu que a demissão por justa causa foi ilegal, fundamentando sua
decisão nos princípios das garantias constitucionais, bem como no sigilo da
correspondência e assim fez uma analogia entre correspondência convencional com
a correspondência eletrônica.
O Tribunal Regional do Trabalho da 10º Região, em grau de Recurso
reformou a decisão do magistrado, com o entendimento de que se todos os
equipamentos utilizados da empresa foram disponibilizados para o empregado, a fim
de que ele pudesse exercer as atividades inerentes as suas atividades profissionais,
assim o mesmo ao utilizar o seu e-mail funcional para atos diversos da sua função,
constitui ato grave passível de demissão por justa causa, pois em razão da quebra
de confiança por parte do empregado, não seria mais possível a continuidade da
relação de trabalho. A Relatora utilizou o princípio da proporcionalidade, dispondo
que:
[...]A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o objetivo
de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas
garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de
igual
importância,
ou
que,
igualmente,
precisam
ser
preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação
da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada. A
referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses
e valores em discussão, quando da consideração da prova
obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a
verificação da relação custo-benefício da medida, através da
ponderação entre os danos causados e os resultados a serem
obtidos.
A
proteção
à
individualidade,
à
liberdade,
à
personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no
respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma
a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância.
Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderação do
que gerará maior prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade
ou não da prova ilicitamente obtida.80
80
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 10ª Região. Processo nº 613/2000-013-10-00.7
Acórdão, 3ª Turma. Relatora: Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro, 19 de julho de 2002.
Disponível em: <http://www.trt10.jus.br> . Acesso em 02 de abr. de 2009.
59
O Tribunal Superior do Trabalho ao julgar o Recurso de Revista
interposto pelo reclamante, proferiu decisão histórica quanto ao entendimento da
possibilidade ou não da violação do correio corporativo para demissão por justa
causa, o Ministro João Orestes Dalazen, sustenta que:
Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo
de
correspondência,
constitucionalmente
assegurados,
concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que
virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou
particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio,
desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.
Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail"
corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o
qual o empregado louva-se de terminal de computador e de
provedor da empresa, bem assim do próprio endereço
eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa.
Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho
estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo,
salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza
jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho
proporcionada pelo empregador ao empregado para a
consecução do serviço. [...]
A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a
existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou
correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige
muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da
ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização
dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio
da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos
tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência
subministrada
ao
magistrado
pela
observação
do
que
ordinariamente acontece revela que, notadamente o "e-mail"
corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade,
mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o
envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última
análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar
expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se cuida de "e-mail"
60
corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos
e matérias afetas ao serviço.81
Assim, o entendimento da 1ª Turma foi de que a empresa pode monitorar as
atividades do empregado no ambiente de trabalho, o correio eletrônico corporativo,
ou seja, rastrear suas mensagens e seus conteúdos, não sendo ilícita provas obtidas
por meio desse monitoramento podendo as mesmas serem utilizadas na dispensa
do empregado por justa causa, como no caso que foi analisado.
Entretanto, o Ministro salienta de forma clara que tal entendimento se dá
apenas no caso da empresa vistoriar o e-mail funcional do empregado, assim caso a
empresa viola-se o e-mail particular mantido em provedor próprio, como ressaltou o
ministro, a empresa estaria sim violando os direitos constitucionais inerentes ao
empregado.
Tal processo é considerado um marco para o judiciário brasileiro uma vez que
foi o primeiro em que os Ministros adentraram profundamente ao tema, sendo o voto
do Ministro Relator uma obra prima muito bem fundamentado, bem como utilizandose do Direito Comparado, mediante a ausência de uma legislação específica sobre o
assunto, sendo o tema esgotado em todas as suas minúcias.
Entretanto tal processo ainda não transitou em julgado uma vez que o
reclamado recorreu a Seção de Dissídios Individuas I e o processo encontra-se
concluso ao Ministro relator. Ressalta-se também que apesar de ser uma matéria de
cunho trabalhista, envolvendo a relação de trabalho, nada impede que o reclamante
recorra a corte máxima brasileira, o Supremo Tribunal Federal - STF, pois o mesmo
também engloba matéria constitucional tendo em vista a alegação da violação do
artigo 5º dos Direitos Fundamentais do cidadão. Após a decisão da SDI caso o
reclamante queria poderá interpor o recurso cabível ao STF, no caso o Recurso
Extraordinário.
81
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 613/2000-013-10-00.7 Acórdão, 1ª
Turma. Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 18 de maio de 2005. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br> . Acesso em 02 de abr. de 2009.
61
A decisão supracitada não é mais unânime no TST, pois alguns outros casos
semelhantes já foram julgados nesta corte acerca do tema, a Sétima Turma em
entendimento semelhante dispôs em um agravo de instrumento no qual o
reclamante tenta modificar a decisão que entendeu ser cabível a demissão por justa
causa quanto ao uso indevido do correio eletrônico, onde Ministro Ivis Gandra
Martins Filho, esclarece que:
[...] O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da
imagem
das
pessoas,
bem
como
o
correspondências, dados e comunicações
sigilo
de
suas
telegráficas e
telefônicas. A concessão, por parte do empregador, de caixa
de e-mail a seus empregados em suas dependências tem por
finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas
funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual
justifica a sua própria existência e deve estar no centro do
interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por
meio do contrato de trabalho. Dessa forma, como instrumento
de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corporativo não
se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º
da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve
ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer
outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua
manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e
respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque,
como assinante do provedor de acesso à Internet , a empresa
é responsável pela sua utilização com observância da lei. 82
No mesmo voto o Ministro Ivis Gandra ainda enfatiza a possibilidade do uso
do e-mail corporativo para assuntos particulares porém de forma moderada e
consciente:
“Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de
e-mail corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo
consciente de que o seu acesso pelo empregador não
82
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 1542/2005-055-02-40 Acórdão, 7ª
Turma. Relator: Ministro Ivis Gandra Martins Filho, 06 de junho de 2008. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br> . Acesso em 02 de abr. de 2009.
62
representa violação de suas correspondências pessoais,
tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se
trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador
para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da
empresa.”
Nota-se assim, que é repudiado é o uso indiscriminado para assuntos
pessoais que possam comprometer o rendimento do empregado em suas
atribuições ou quando o e-mail é utilizado com conteúdos eróticos ou grotescos, pois
assim quando o e-mail é encaminhado para terceiros acaba ficando gravado
também o nome da empresa ao corpo do e-mail, pois muita das vezes o e-mail é
composto pelo nome do emprego ou suas iniciais, “@” o nome da empresa, sendo
assim de forma direta machada a imagem da empresa.
Outrossim, podemos extrair também do voto supra citado, que a tecnologia
bem como os computadores são disponibilizados pela empresa aos seus
empregados para que assim os mesmos possam agilizar e dar mais eficiência ao
seu trabalho sendo todos eles corroboram para o objetivo social da empresa, sendo
este também o centro da atenção de todos, assim não pode o empregado extrapolar
a liberdade de uso sobre tais equipamentos.
O caso mais recente analisado pela Corte máxima trabalhista do nosso país
foi da ação de um empregado que pleiteou na Justiça do Trabalho uma indenização
por danos morais, porque a empresa acessou seu e-mail corporativo e lhe demitiu.
O relator desse processo também foi o Ministro Ivis Gandra, onde o mesmo
ressaltou em seu voto que se o empregado quer ter privacidade, deveria ter criado
uma conta de e-mail particular que hoje pode ser feita de forma gratuita, mas não
utilizar o e-mail da empresa pois esse é de propriedade da empresa e ela tem direito
a acessá-lo:
Assim, se o e-mail é fornecido pela empresa, como instrumento
de trabalho, não há impedimento a que a empresa a ele tenha
acesso, para verificar se está sendo utilizado adequadamente.
Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não
extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será
63
que
não
haja
investigação
sobre
o
conteúdo
de
correspondência particular em e-mail corporativo. Se o
trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar
seu endereço eletrônico pessoal, de forma gratuita, como se dá
com o sistema gmail do Google, de acesso universal. Portanto,
não há dano moral a ser indenizado, em se tratando de
verificação, por parte da empresa, do conteúdo do correio
eletrônico
do
empregado,
quando
corporativo,
havendo
suspeita de divulgação de material pornográfico, como no caso
dos autos.83 (grifo nosso)
Assim, nota-se que o assunto já está buscando uma pacificação uma vez que
as decisões do Tribunal Superior do Trabalho caminham todas no mesmo sentido,
sendo ela o de possibilitar que o empregador, possa adentrar ao servidor e possa
rastrear todos os e-mails enviados e recebidos por seus funcionários, até mesmo
porque como muito bem salientado pelo Ministro Ivis Gandra em seu último voto,
que se o empregado quer privacidade, poderá muito bem criar uma conta de e-mail
particular e assim poder utilizar da forma que bem entender. O Ministro também
ressalta que hoje essas contas são gratuitas trazendo até mesmo um exemplo de
um provedor mundial que oferece tal serviço para qualquer internauta.
Mister se faz ressaltar, que o Ministro demonstra também seu conhecimento
tecnológico quanto ressalta um fato muito relevante, pois a anos atrás no início da
internet quem se interessasse em ter um endereço virtual, muitas das vezes teria
que adquirir um provedor de acesso a internet de forma paga, ai o mesmo lhe
disponibilizaria um conta de e-mail.
Porém hoje com o advento da tecnologia, muita coisa mudou e os grandes
provedores ganham apenas com publicidade, assim dão contas gratuitas a qualquer
pessoa que tenha interesse, e hoje alguns oferecem contas sem nenhum limite de
espaço de armazenamento de dados, conhecidos como e-mails ilimitados. Com tais
perspectivas que o ministro salientou que se o emprego tem o e-mail funcional,
83
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 9961/2004-015-09-00.1 Acórdão, 7ª
Turma. Relator: Ministro Ivis Gandra Martins Filho, 20 de fevereiro de 2009. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br> . Acesso em 03 de mai. de 2009.
64
porém pode fazer gratuitamente um e-mail particular, deverá esse buscar a segunda
opção para que assim possa ter a privacidade desejada.
65
CONCLUSÃO
Pelo que foi demonstrado ao longo do trabalho, a doutrina e a jurisprudência
divergem acerca do tema da violação do correio eletrônico corporativo e a sua
utilização como objeto de prova para a demissão por justa causa. O elemento
divergente baseia-se na constitucionalidade da violação, restando pacificado que, se
há normas no regulamento da empresa proibindo o uso pessoal do e-mail e essas
são infringidas, caracteriza-se a justa causa.
Nesta passo, a presente análise teve por base a proteção que a Constituição
Federal confere à correspondência no Brasil, restando configurado a sua
inviolabilidade, e caracterizando como crime tal ato. Portanto, para uma maior
elucidação foi feito um comparativo entre a correspondência tradicional e a
correspondência eletrônica como meio de analisar a extensão dessa proteção
constitucional, bem como a utilização do Direito comparado de forma a concluir que
o correio eletrônico, por se tratar de ferramenta de trabalho, diferencia-se daquela
quanto ao modo de execução, mas, por ser forma de comunicação, se sujeita a
outro ordenamento, mesmo que não seja o constitucional.
Em decorrência da lei e do contrato de trabalho com suas características e
requisitos, o empregador está imbuído do poder diretivo para organizar, controlar e
disciplinar o trabalho do empregado para a consecução das finalidades da sua
empresa, por isso, cabe a este estabelecer o regramento das ferramentas utilizadas
por seus subordinados. Porém, essa autonomia não é absoluta, visto que deve ser
exercida em consonância com a lei.
66
O enquadramento do correio eletrônico corporativo como ferramenta de
trabalho deve-se ao fato deste ser disponibilizado pelo empregador, através do
equipamento da empresa e licenciamento do software. Sob este argumento, as
empresas realizam o devido monitoramento. Cabe aqui a ressalva que, como
medida de legalidade e transparência, o empregador somente poderá fazer uso
deste controle se dispôs em seu regulamento interno a proibição do uso da
ferramenta para fins pessoais, tendo todos os empregados ciência da política de uso
dos equipamentos da empresa e que os mesmo são disponibilizados apenas para
atividades de trabalho.
A ausência de normatização a respeito do assunto não é exclusividade do
Direito brasileiro, já que no direito comparado também não há ainda uma posição
definitiva a respeito da questão da legalidade da violação do correio eletrônico
corporativo.
Quanto à legalidade da violação e a sua admissão como prova para a
demissão por justa causa, há, ainda, um impasse na doutrina e na jurisprudência em
relação à sua admissibilidade como meio de caracterizar a demissão por justa
causa. Pode-se concluir, dessa forma, que essa possibilidade só é viável se a
empresa previr em seu regulamento ou normas afins, a proibição do uso do correio
eletrônico para fins particulares. Essa seria a única forma de caracterizar o ato de
indisciplina previsto no artigo 482 da CLT.
No que concerne à admissibilidade da prova, temos correntes que defendem
teorias diversas. Inicialmente, destacamos a que sustenta a admissibilidade direta e
67
incondicionada, ou seja, somente admite o correio eletrônico corporativo como prova
após perícia técnica e não o vê como documento por não conter assinatura. A
corrente que defende a admissibilidade direta e condicionada prevê a admissão da
prova sob condição da autenticidade da autoria. E finalmente, a corrente contrária às
anteriores defende a inviolabilidade do correio e, por conseqüência, considera a sua
violação como prova ilícita.
Diante do que foi exposto até esse ponto, conclui-se que os fundamentos
apresentados pela tese que admite a violação mediante determinadas condições é
majoritária na doutrina, sendo adotada pela Jurisprudência pátria principalmente nos
últimos julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho, que vem tomando o mesmo
entendimento da doutrina, o da possibilidade dada ao empregador para rastrear o email corporativo de seus funcionários, não sendo este entendimento ainda pacificado
nos Tribunais Regionais do Trabalho, pois as decisões lá ainda não tem esta mesmo
linha de pensamento, ressalta-se que pela analisa da Jurisprudência do Direito
comparado também nota-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem tomado
posicionamento semelhante a esses.
Entretanto, esta constatação não impede que num futuro próximo, o Supremo
Tribunal Federal se posicione sobre o tema, pois apesar do tema ser trabalhista, em
razão de envolver matéria constitucional poderia o Supremo dar outro entendimento,
bem como o poder legislativo possa definir com precisão os limites dessa violação
como já existe projeto de lei tramitando na câmara, de forma a pacificar as relações
trabalhistas frente a dois direitos constitucionalmente protegidos, quais sejam o
direito de propriedade do empregador e o da preservação da intimidade do
68
empregado, gerando com isso decisões interpretativas que se baseiem no equilíbrio
de direitos e permitindo, dessa forma, resguardar o direito de todos.
69
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prática. São Paulo: IOB Thomson, 2006.
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http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1760/Contrato-de-trabalho>. Acesso em:
12 mar. 2009.
BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica
nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 58.
_______. O controle da correspondência eletrônica nas relações de trabalho.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 613/2000-013-10-00.7
Acórdão, 1ª Turma. Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 18 de maio de 2005.
Disponível em: <http://www.tst.jus.br> . Acesso em 02 de mai. de 2009.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 1542/2005-055-02-40
Acórdão, 7ª Turma. Relator: Ministro Ivis Gandra Martins Filho, 06 de junho de 2008.
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_______. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 9961/2004-015-09-00.1
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_______. Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de
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70
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