1
A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Gina Copola ∗
( dezembro de 2.013)
1. Breve introdução ao tema:
O tema concernente à arbitragem nos contratos administrativos
tem sido discutido entre os estudiosos e aplicadores do direito com frequência e
afinco, e, assim, o presente trabalho é apenas uma singela contribuição ao relevante
debate.
A arbitragem foi disciplinada pela Lei federal nº 9.307, de
23 de setembro de 1.996, sendo que as pessoas capazes de contratar podem valer-se
do instituto da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis,
conforme consta do art. 1º, da citada lei.
O que se indaga, portanto, é o seguinte: o instituto da
arbitragem pode ser aplicado aos contratos administrativos, já que a Lei federal nº
9.307/96, art. 1º, reza em direitos patrimoniais disponíveis, e, conforme é cediço em
direito, o interesse público é indisponível?
É essa indagação que se pretende responder aqui.
∗
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU.
Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro:
Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos
crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A
improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos
artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.
2
2. A arbitragem nos termos da Lei federal nº 9.307/96:
A arbitragem é um instituto que serve como eficiente forma
de solução de conflitos, realizada através de Tribunal Arbitral, que é formado por um
ou mais árbitros – pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das
partes, conforme reza o art. 13, da Lei nº 9.307/96 -.
O professor ELISSON PEREIRA DA COSTA1 professa de forma
elucidativa que:
“A arbitragem é meio extrajudicial de solução de
conflitos, por meio do qual os árbitros resolvem divergências relativas a direitos
patrimoniais disponíveis, com base na convenção da arbitragem pactuada entre as
partes.”
As regras que serão aplicadas à arbitragem podem ser
livremente escolhidas pelas partes, sendo que a única ressalva é de que as regras não
violem os bons costumes e a ordem pública, cf. reza o art. 2º, da Lei nº 9.307/96.
As partes de um contrato que pretendam submeter os litígios
que possam surgir relativamente ao contrato celebrado à técnica da arbitragem devem
comprometer-se através de convenção de arbitragem, sendo que tal cláusula deve
sempre ser na forma escrita, nos termos do art. 4º, caput, e § 1º, da Lei da Arbitragem.
O art. 10, da Lei da Arbitragem, elenca os itens que devem
constar obrigatoriamente do Compromisso Arbitral.
1
COSTA, ELISSON PEREIRA DA, O alcance da arbitragem nos contratos administrativos de concessão de
serviço público, publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo, out./2013, nº 94, p. 28.
3
O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes, e deverá ele proceder com imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição, nos termos do art. 13, caput, e § 6º, da Lei.
E estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas
que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das
relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicandose-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no
Código de Processo Civil, nos termos do art. 14, da Lei da Arbitragem.
O procedimento arbitral inicia-se com a aceitação da nomeação
do árbitro, conforme reza o art. 19, da Lei nº 9.307/96.
E, ainda, o procedimento obedecerá ao que foi estabelecido
pelas partes na convenção de arbitragem, nos termos do art. 21, da Lei, e serão
sempre observados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do
árbitro e de seu livre convencimento, nos termos do § 2º, do mesmo art. 21, da Lei.
O árbitro deve sempre tentar a conciliação entre as partes no
início do procedimento, nos termos do § 4º, do art. 21, da LA.
A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas
partes, e, no caso de nada ter sido convencionado nesse sentido, o prazo para a
apresentação da sentença é de 6 (seis) meses, nos termos do art. 23, da LA.
São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: a) o relatório;
b) os fundamentos da decisão, com a análise das questões de fato e de direito; c) o
dispositivo em que os árbitros resolverão as questões; d) a data e o lugar em que foi
proferida a sentença, conforme o art. 26, da Lei nº 9.307/98.
4
A sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença
proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e, se for condenatória, constitui título
executivo, nos termos do art. 31, da Lei da Arbitragem.
O art. 32, da Lei da Arbitragem, elenca as hipóteses nas quais
a sentença arbitral é nula. São elas: a) for nulo o compromisso; b) emanou de quem
não poderia ser árbitro; c) não contiver os requisitos do art. 26; d) proferida fora dos
limites da convenção de arbitragem; e) não decidir todo o litígio submetido à
arbitragem; f) comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou
corrupção passiva; g) proferida fora do prazo, respeitado o art. 12, III, da Lei, e h)
forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, da Lei.
E, ainda, a parte interessada poderá pleitear ao órgão do
Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos
previstos na lei, conforme se lê do art. 33, da Lei da Arbitragem.
3. O que são direitos patrimoniais disponíveis?
Conforme acima iterado, o art. 1º, da Lei da Arbitragem
reza que as pessoas capazes de contratar podem valer-se do instituto da arbitragem
para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O que são, então, direitos patrimoniais disponíveis?
Os autores ELÓI MARTINS SENHORAS e ARIANE
RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ2 citam lição de S.J. ROQUE nos seguintes
termos:
2
SENHORAS, ELÓI MARTINS, E CRUZ, ARIANE RAQUEL ALMEIDA SOUZA, A
arbitragem nos contratos administrativos, publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo,
out./2013, nº 94, p. 38.
5
“Direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que
envolvem valores financeiros, ou seja, que representem dinheiro. São, por exemplo,
valores que alterem o patrimônio de empresa e vão alterar o balanço dela. Em
termos mais completos, são valores que envolvem dinheiro. Valores não
patrimoniais não podem ser discutidos em arbitragem, como os valores morais, do
tipo honra, privacidade, bom conceito. É também o caso de valores culturais, a não
ser que eles sejam objeto de exploração econômica, envolvendo dinheiro, como os
direitos autorais ou de propriedade industrial.”
Com efeito, direitos patrimoniais disponíveis são valores
que representam valores financeiros, ou seja, representam dinheiro, e que, conforme a
lei, podem ser objeto de arbitragem.
4. Princípio da indisponibilidade do interesse público.
O festejado
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO3
ensina
em célebre passagem de sua obra que:
“55. A indisponibilidade dos interesses públicos
significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos
ao setor público - , não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por
inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem
disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é
também dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (...)
Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer
que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre
disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o
3
MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE,
p. 62/63.
Curso de Direito Administrativo, 19ª ed. Malheiros, SP, 2.005,
6
dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal
que dispõe sobre ela.”
No mesmo diapasão, ainda sobre o princípio da indisponibilidade
do interesse público, professara o saudoso DIÓGENES GASPARINI4:
“Não se acham, segundo esse princípio, os bens,
direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem
apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e
este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de
guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor
dessa disponibilidade é o Estado.”
Cite-se, por fim,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO5,
que
transcreve lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO nos seguintes termos:
“Mais além, diz que “as pessoas administrativas
não têm portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua
guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos
do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua
manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa,
autarquia, têm caráter instrumental.”
A Administração, portanto, não pode dispor, abrir mão, ou
transigir com o interesse público. É o que determina o princípio da indisponibilidade do
interesse público.
4.1. Interesse público primário e interesse público secundário.
4
GASPARINI, DIÓGENES, Direito
5
DI PETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA, Direito
Administrativo, 13ª ed. Saraiva, SP, 2.008, p. 18.
Administrativo, 26ª ed. Atlas, SP, 2.013, p. 67.
7
Sobre a sensível distinção entre interesse público primário e
interesse público secundário, trazemos à colação elucidativa lição de ELISSON PEREIRA
6
DA COSTA
:
“Dessa forma, o interesse público propriamente dito é
denominado de primário, ao passo que os interesses particulares do Estado são
chamados de secundários. Exemplificando, quando o Estado desapropria
determinada área para construção de uma escola, atende o interesse primário, ao
passo que a elevação desmensurada da carga tributária para enriquecimento do
Erário atenderia ao interesse público secundário.
Assim, ao se falar em interesse público e princípio da
indisponibilidade, a referência é ao interesse público primário e não secundário. A
indisponibilidade se traduz na expressão de que o órgão administrativo que
representa o Estado não pode abrir mão do interesse de que dispõe, já que este não
se encontra à livre disposição de quem quer que seja (Bandeira de Mello, 2009, p.
74).”
Ou seja, o interesse público primário refere-se a direito
indisponível do Estado, enquanto o interesse público secundário (cite-se por exemplo
o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato) refere-se a direito disponível, e que,
portanto, não está sujeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
Tal distinção é fulcral ao presente trabalho.
5. Os contratos administrativos.
Segundo lição do saudoso DIÓGENES GASPARINI7:
6
COSTA, ELISSON PEREIRA DA, O alcance da arbitragem nos contratos administrativos de concessão de
serviço público, publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo, out./2013, nº 94, p. 26/7.
8
“Em face disso tudo, o contrato administrativo pode
ser conceituado como o ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por
quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a
cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública,
ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular.”
O contrato administrativo é aquele realizado sob o regime
jurídico de direito público8, e é caracterizado pela existência de cláusulas exorbitantes, que,
conforme é cediço em direito, constituem verdadeiras prerrogativas ou privilégios a
favor da Administração, ou, em outras palavras, as cláusulas exorbitantes garantem o
desnivelamento do contrato a favor da Administração, objetivando sempre o
atendimento ao interesse público.
São exemplos de cláusulas exorbitantes: a) alteração
unilateral do contrato pela Administração, b) rescisão unilateral do contrato pela
Administração, c) fiscalização do contrato pela Administração, d) exigência de
garantia realizada pela Administração, e, ainda, e) a possibilidade de aplicação de
penalidade pela Administração.
A questão que aqui se levanta, portanto, é a seguinte: pode
o contrato administrativo, no qual são conferidas prerrogativas à Administração – as
cláusulas exorbitantes –, ser objeto do instituto da arbitragem, tendo-se, ainda, e
sobretudo, em vista o indigitado princípio da indisponibilidade do interesse público?
7
8
GASPARINI, DIÓGENES, Direito
Administrativo, 13ª ed. Saraiva, SP, 2.008, p. 694.
Regime Jurídico de Direito Público ou Regime Jurídico Administrativo é carcterizado pelo
conjunto de prerrogativas e sujeições a que está sujeita a Administração, no dizer de MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, 26ª ed. Atlas, SP, 2.013, p. 63.
9
6. O que reza a legislação?
Reza a Lei federal nº 11.079/04, art. 11, inc. III, e reza a Lei
federal nº 8.987/95, art. 23-A:
“Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta
do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e
observará, no que couber, os 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução
de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir
conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.” (Grifamos)
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o
emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas
ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1.996.” (Grifamos)
Observa-se, portanto, que a Lei federal nº 11.079/04, que
institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público-privada, e a Lei
federal nº 8.987/95, que regula a concessão e permissão de serviços públicos, rezam
expressamente que o contrato celebrado sob a égide de tais diplomas pode socorrer-se
do instituto da arbitragem.
Ou seja, a lei prevê expressamente a utilização da arbitragem
em contratos administrativos – de concessão e permissão de serviços públicos, e de
parcerias público-privadas – desde que a utilização de tal instituto esteja previamente
prevista no instrumento contratual.
7. A jurisprudência pátria:
10
A jurisprudência pátria majoritária já proferida tem admitido
a arbitragem em contratos administrativos.
Cite-se, nesse diapasão, o r. acórdão proferido pelo e.
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 904.813/PR, relatora Ministra
NANCY ANDRIGHI, julgado em 20/10/2011, com a seguinte ementa:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO
EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO.
POSSIBILIDADE.
1. A fundamentação deficiente quanto à alegada
violação de dispositivo legal impede o conhecimento do recurso. Incidência da
Súmula 284/STF. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é
inadmissível. 3. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente
violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o
conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Não merece
ser conhecido o recurso especial que deixa de impugner fundamento suficiente, por si
só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da Súmula 283 do STF. 5.
Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não
existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente
pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas
compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos. 6. O
fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato
celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado
posteriormente. 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da
administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não
11
vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é
incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto,
havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão
de medidas de urgência; execução da sentença arbitral instituição da arbitragem
quando uma das partes não a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia
estabelecida entre as partes - manutenção do equilíbrio
econômico financeiro do contrato - é de caráter eminentemente
patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam têla solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição
estatal, como do juízo arbitral. 10. A submissão da controvérsia ao juízo
arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude
posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser
prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais
célere. 11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a
controvérsia. 12. Recurso especial não provido.” (Grifamos)
Lê-se, portanto, do venerando acórdão que a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é cláusula de caráter patrimonial e
disponível, e, portanto, pode perfeitamente ser objeto de resolução por meio da
arbitragem.
Ou seja, o instituto da arbitragem é admitido em contratos
administrativos, desde que a discussão se refira a cláusula de direito patrimonial
disponível, sendo de relevo destacar que o r. acórdão afasta a necessidade de previsão
no edital de que os conflitos serão decididos por meio da arbitragem.
Em outro r. acórdão o e. Superior Tribunal de Justiça
admite a arbitragem em contratos administrativos celebrados por sociedade de
economia mista, devidamente precedido de licitação na modalidade concorrência
12
internacional. Trata-se do r. acórdão proferido no Recurso Especial 612.439-RS, rel.
Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
2ª Turma, julgado em 25/10/2005, com a
seguinte ementa:
“PROCESSO CIVIL – JUÍZO ARBITRAL
–
CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA
–
EXTINÇÃO
DO
PROCESSO – ART. 267, VII, DO CPC – SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA – DIREITOS DISPONÍVEIS – EXTINÇÃO
DA
AÇÃO
CAUTELAR
PREPARATÓRIA
POR
INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO
DA AÇÃO PRINCIPAL.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do
qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem
eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da
avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos
disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de
extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII,
do Código de Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que
estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios
decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido.”
13
No mesmo sentido, é o r. acórdão proferido no RESP nº
606345/RS, , rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
2ª Turma, julgado em
17/5/2007.
Com todo efeito, o e. STJ admite perfeitamente o instituto
da arbitragem em contratos administrativos para resolução de conflitos que se refiram
a direitos disponíveis.
Cite-se, ainda no mesma esteira, o r. acórdão do e. STJ, em
Mandado de Segurança nº 11.308-DF, rel. Ministro
LUIZ FUX,
1ª Seção, julgado em
9/4/2008, com a seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA.
PERMISSÃO
DE
ÁREA
PORTUÁRIA.
CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO
ARBITRAL.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA.
POSSIBILIDADE. ATENTADO. (....)
5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo
arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.
6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da
submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF,
in litteris: "Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras
explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a
indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que
ligeiramente, à Administração." Um pesquisador atento e diligente poderá
facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos
tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de
precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União
submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização
14
Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e
portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de
extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo
arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas
contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra
do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela
autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é
defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que
privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo
Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória",
publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de
2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399).
7. Deveras, não é qualquer direito público sindicável
na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponíveis", porquanto
de natureza contratual ou privada.
8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a
distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da
administração, cognominado “interesse público secundário”. Lições de Carnelutti,
Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.
9.
O
Estado,
quando
atestada
a
sua
responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização,
coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a
evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos
patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao
aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do
15
dano alheio.
10. Destarte, é assente na doutrina e na
jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o
interesse da administração.
11. Sob esse enfoque, saliente-se que
dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a
realização do interesse público primário, destacam-se aqueles
em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais,
pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo,
justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de
contrato administrativo.
12. As sociedades de economia mista, encontram-se
em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades
comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição
Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à
possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de
interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres.
13. Outrossim, a ausência de óbice na estipulação
da arbitragem pelo Poder Público encontra supedâneo na doutrina clássica do tema,
verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo
com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses
públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil,
para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial
deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse
público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda
Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a
16
realização correta da Justiça." (No sentido da conclusão Dalmo Dallari, citado
por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy
Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de
Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista
de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5,
outubro-dezembro de 2002, à página 418).
14.A aplicabilidade do juízo arbitral em
litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais
disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica,
porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei
8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de
serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as
cláusulas essenciais do contrato de concessão de service
público, as relativas ao "foro e ao modo amigável de solução de
divergências contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE
5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in
RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho
Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi,
DJ 18.08.1999.)
15. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267,
inc. VII do CPC à matéria sub judice, afasta a jurisdição estatal, in casu em
obediência ao princípio do juiz natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de
1988).
16. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a
garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto
17
somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma
coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem
derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro
Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003)
17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes
cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que
então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe
o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente
jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo
restrições na sua competência.
18. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como
sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o
próprio juiz quem decide a respeito de sua competência.
19. Consequentemente, o fumus boni iuris assentase não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial que
não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia
verdadeiro "atentado" (art. 879 e ss. do CPC) em face da sentença proferida pelo
Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro.
20. A título de argumento obiter dictum
pretendesse a parte afastar a cláusula compromissória, cumprir-lhe-ia anular o
contrato ao invés de sobrejulgá-lo por portaria ilegal.
21. Por fim, conclui com acerto Ministério Público,
verbis: "In casu, por se tratar tão somente de contrato
administrativo versando cláusulas pelas quais a Administração
está submetida a uma contraprestação financeira, indubitável o
cabimento da arbitragem. Não faria sentido ampliar o conceito de
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indisponibilidade à obrigação de pagar vinculada à obra ou serviço executado a
benefício auferido pela Administração em virtude da prestação regular do outro
contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a
solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de
natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96: "as pessoas
capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis." (fls. 472/473)
22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar
o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu
quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do
Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por
juízo arbitral competente, eleito pelas partes.” (Negritamos)
E o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos
autos do Agravo de Instrumento nº 990.10.539082-0, em 5ª Câmara de Direito
Público, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHALER, publicado em 10/5/2011, decidiu que:
“Agravo de Instrumento. Contrato administrativo.
Arbitragem. 1. Embora admissível a utilização de cláusula compromissória em
contrato administrativo, seu alcance limita-se pelo interesse público primário. 2.
Interpretação restritiva da cláusula compromissória. Impossibilidade de estender seu
alcance a fato da administração que implicou o desequilíbrio econômico-financeiro
do contrato. Manutenção da decisão impugnada. Recurso desprovido.”
O interesse público secundário (o limite é o interesse público
primário, conforme decidiu o venerando acórdão), conforme acima dito, refere-se a
direito disponível, e, que, portanto, pode ser objeto de cláusula compromissória.
Ou seja, o e. TJSP já decidiu, também, pela admissibilidade
da arbitragem em contratos administrativos, desde que se refira a direito disponível.
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Ou seja, e repita-se, o interesse público indisponível é o
primário, e que não pode ser objeto de arbitragem, diversamente do que ocorre com o
interesse público secundário, e que pode, sem qualquer óbice, ser objeto de cláusula
compromissória.
8. A doutrina brasileira:
A doutrina brasileira admite a utilização da arbitragem em
contratos administrativos para solução de conflitos que envolvam direitos disponíveis.
É o que se lê da lição de LUCIANO BENETTI TIMM e THIAGO
TAVARES DA SILVA9:
“A arbitragem, dessa forma, vigora na atualidade
como uma alternativa adequada e eficaz para os contratos administrativos. A
uma, porque é mais célere, reduzindo os custos de transação das partes. A duas,
porque pressupõe maior expertise do árbitro, reduzindo a assimetria de informações
entre os agentes de mercado e os julgadores. A três, porque se pode esperar maior
neutralidade do árbitro, se comparado a um Magistrado togado, sendo o emprego
da arbitragem uma boa “sinalização” ao mercado (no jargão econômico).
E, ainda, o Poder Judiciário sempre poderá
controlar o conteúdo da decisão via ação anulatória do art. 29 da LA, não se
tratando de uma renúncia total e completa do Poder Judiciário.”
São lições, ainda, de ELISSON PEREIRA DA COSTA10
9
TIMM, LUCIANO BENETTI, e SILVA, THIAGO TAVARES, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem,
publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo, out./2013, nº 94, p. 23.
10
COSTA, ELISSON PEREIRA DA, O alcance da arbitragem nos contratos administrativos de concessão de
serviço público, publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo, out./2013, nº 94, p. 30.
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“É evidente que as discussões que envolvam
interesses primários do Estado devem ser excluídas do âmbito da arbitragem,
todavia os interesses secundários, aqueles que dizem respeito à pessoa jurídica de
direito público, podem sim ser objeto de resolução, por meio da arbitragem. Por
exemplo, as questões relativas ao poder tarifário da Administração Pública são
irrenunciáveis porque representam o interesse público (primário), mais abrangente,
por certo, que o interesse da Administração (secundário).
Portanto, o que se deve coibir é o uso da arbitragem
de forma indiscriminada em contratos de concessão de serviço público. Essa é a
tendência da jurisprudência, já que o objetivo é resguardar o interesse público,
indisponível por natureza.”
Cite-se, ainda,
ELÓI MARTINS SENHORAS
e
ARIANE RAQUEL
ALMEIDA DE SOUZA CRUZ11:
“Conclui-se que, embora as vias da arbitragem
tenham sido utilizadas ao longo do século XX no Brasil, os novos marcos legais e
as próprias transformações pelas quais o Estado Nacional passou com a
redemocratização trazem uma inflexão quanto ao uso da arbitragem na resolução
de conflitos no País, a qual foi considerada um instituto morto desde a
Constituição de 1824, mas que promete ser amplamente utilizada, inclusive pela
Administração Pública, em razão do seu tamanho e interesses como agente
econômico.”
Denota-se, portanto, que a doutrina pátria tem admitido a
arbitragem em contratos administrativos para solução de conflitos que envolvam
direitos disponíveis.
11
SENHORAS, ELÓI MARTINS, E CRUZ, ARIANE RAQUEL ALMEIDA SOUZA, A
arbitragem nos contratos administrativos, publicado in Revista Síntese de Direito Administrativo,
out./2013, nº 94, p. 39.
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9. Breve conclusão:
O instituto jurídico da arbitragem é admitido em contratos
administrativos, desde que o conflito se refira a direitos disponíveis (interesse público
secundário), como é o caso, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo.
É de relevo destacar que o instituto da arbitragem está
previsto expressamente na Lei federal nº 11.079/04, art. 11, III, e também na Lei
federal nº 8.987/95, art. 23-A, ou seja, existe previsão legal para a utilização do
instituto em contratos administrativos.
É forçoso concluir, portanto, que o instituto da arbitragem
é admitido em contratos administrativos, e não representa ofensa ao princípio da
indisponibilidade do interesse público.
É nosso entendimento.