Ministério da Justiça
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.005830/2001-95
Requerentes: Barramar S.A. (“Barramar”), Companhia ACT de Participações (“ACT”) e
Companhia AIX de Participações (“AIX”).
Advogados: Ricardo Madrona Saes, Lucília Falsarella Pereira, Eugênio da Costa e Silva, Renato
José Sant’Anna Rosa, Carlos Amadeu Bueno Pereira da Barros, Vamilson José
Costa, Ricardo Hasson Sayeg, Ricardo Wanderley Mano Sanches e outros.
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
RELATÓRIO
I – DAS REQUERENTES
A Barramar S.A (“Barramar”) é uma sociedade anônima que desenvolve as
seguintes atividades: aluguel e comercialização de meios físicos para transmissão de sinais
analógicos e digitais para comunicação de áudio, dados e imagens; representação e
comercialização de máquinas, equipamentos e aparelhos, partes, peças e componentes destinados
à aplicação nas áreas elétricas, mecânica e eletrônica, incluindo aqueles destinados a
telecomunicações, informática, teleinformática, televisão a cabo e digital, sistemas lógicos de
tratamento de som, imagens e dados, geração, armazenamento e distribuição de energia elétrica;
serviços de telecomunicações de dados, voz e imagem.
A participação acionária da Barramar é composta da seguinte maneira: Lúcio Boa
Ventura Gomes (95%) e Regina Célia J. P. M. Gomes (5%).
A Companhia AIX de Participações (“AIX”) é uma sociedade de participações
constituída somente para a realização da operação analisada, sendo composta pela Alcatel
Telecomunicações S.A. (“Alcatel”) (49,95%), Telecomunicações de São Paulo S.A. – Telesp
(31,99%) e Pegasus Telecom S.A. (“Pegasus”) (18,06%).
A Alcatel é uma sociedade anônima pertencente ao Grupo Alcatel, de origem
francesa, que desenvolve atividades na área de telecomunicações e informática, ofertando cabos
para telecomunicações (cobre e fibra óptica), centrais telefônicas, equipamentos de transmissão
de dados (operadoras/empresarial), sistemas de transmissão entre outros produtos e serviços
relacionados.
A Telesp faz parte do Grupo Telefônica, de nacionalidade espanhola, e atua no
setor de serviços essenciais e de infra-estrutura, envolvendo serviço de telefonia fixa comutada e
serviço de telefonia móvel, serviços de tele-atendimento call center, serviços de acesso à
internet, serviços de rede de transporte de telecomunicações e outros serviços de
telecomunicações autorizados pela Anatel.
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A Pegasus pertence ao grupo brasileiro Andrade Gutierrez Telecomunicações que
também está presente no setor de serviços essenciais e de infra-estrutura de telecomunicações,
ofertando principalmente serviços de banda larga e de acesso à internet (através de linha
dedicada e dial-up), como por exemplo, solução para provimento de acesso discado à internet;
serviços para interligação de redes corporativas de empresas com suas filiais, parceiros, usuários
remotos, através de acessos dedicados e discados utilizando o protocolo IP; serviços que
disponibilizam capacidade de comunicação bidirecional (Data Fibra) de dados por circuito
dedicado aéreo entre pontos fixos, entre outros serviços correlatos.
A Companhia ACT de Participações (“ACT”) é uma empresa de participações
também constituída para a realização da operação em análise, possuindo a mesma composição
acionária da AIX.
II – DA OPERAÇÃO
Tratam os autos da constituição, pelas requerentes, do “Consórcio Refibra”, cujo
objetivo é finalizar as obras de infra-estrutura referentes a dutos para fibras ópticas, iniciadas
pela Barramar.
A Barramar, através de contratos celebrados com diversas concessionárias de
rodovias e entidades estatais, obrigou-se a construir, às suas custas, uma rede subterrânea de
dutos para fibra óptica ao longo das rodovias objetos da concessão, disponibilizando uma parte
determinada da rede para uso das concessionárias e comprometendo-se a pagar a estas uma
remuneração estipulada. Em contrapartida, as concessionárias permitiriam a exploração
comercial pela Barramar da rede que não lhes for disponibilizada.
Para a viabilização do projeto, a Barramar contratou os serviços da Alcatel,
acordando com esta o pagamento em moeda e a cessão de dois dutos em cada rede instalada.
Com a Telesp foi firmado um “Contrato de Autorização de Uso de InfraEstrutura”, através do qual a Barramar se obrigou a construir e autorizar o uso, pelo prazo de
20 anos, da infra-estrutura implantada, recebendo, para isso, adiantamento em moeda. Foi
firmado, ainda, “Contrato de Locação de Infra-Estrutura de Dutos, Cessão de Dutos e Outras
Avenças” com a Pegasus, que se tornou cessionária dos direitos decorrentes do “Contrato de
Cessão de Dutos e outras Avenças” firmado entre a Andrade Gutierrez (controladora da
Pegasus) e a Barramar.
Dizem as requerentes que a Barramar encontra-se inadimplente com seus
fornecedores e incapaz de cumprir com as obrigações assumidas frente às concessionárias, tanto
no que se refere ao pagamento da remuneração devida quanto no que se refere à obrigação de
construir.
Conforme alegado, a Barramar não conta com recursos em caixa, e os únicos
créditos realizáveis no futuro seriam decorrentes de contratos firmados com terceiros usuários da
“Rede Barramar”, que não chegou a se concretizar. Assim, as requerentes alegam que o
“Consórcio Refibra” objetiva concluir e explorar comercialmente parte da “Rede Barramar”, e
dessa exploração serão auferidos os recursos econômicos necessários para promover a
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reestruturação dos passivos da Barramar, visando ao pagamento de seus credores e preservando
o interesse público vinculado à atividade explorada.
De acordo com o contrato firmado entre as consorciadas, a AIX – chamada no
contrato de “Líder” – será a responsável pela administração do consórcio. Já a ACT será
incumbida de prestar assessoria técnica para elaboração de projetos de conclusão da “Rede
Refibra”, e também de fiscalizar o andamento das atividades ligadas ao consórcio.
A receita auferia pelo consórcio, através dos pagamentos efetuados por usuários
da “Rede Barramar”, será distribuída, após todos os reembolsos prioritários, da seguinte forma:
93% para a AIX, 2 % para a ACT e 5% para a Barramar.
III – DA APRESENTAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO
De acordo com as requerentes, o “Contrato de Constituição de Consórcio –
Consórcio Refibra” (juntado em apartado confidencial às fls. 55/79), primeiro documento
vinculativo da operação, foi firmado em 21 de agosto de 2001. O presente ato foi, por sua vez,
apresentado aos órgãos brasileiros de defesa da concorrência em 19 de setembro de 2001.
IV – DA TAXA PROCESSUAL
As requerentes apresentaram, às fls. 532, cópias autenticadas dos comprovantes
de recolhimento das taxas processuais relativas ao CADE, Secretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF e Secretaria de Direito Econômico do
Ministério da Justiça – SDE/MJ.
V – DOS PARECERES
A SEAE/MF, em seu parecer de fls. 568 a 578, opinou pela aprovação sem
restrições, afirmando que a formação do “Consórcio Refibra” pelas requerentes não gera efeitos
anticompetitivos significativos.
Com relação à possibilidade de exercício de poder de mercado através de
concentração horizontal, a SEAE/MF não identificou ameaça à concorrência nos segmentos de
redes de fibra óptica e serviços que se utilizam infra-estrutura de fibra óptica, pois se verificou a
existência de diversas redes de infra-estrutura que atendem a região objeto da concessão e que “o
crescimento da demanda, a entrada de novas firmas nos últimos anos e o potencial de
crescimento do mercado brasileiro atuariam favorecendo a emergência de ambiente
competitivo”.
Quanto à existência de integração vertical entre cabos de fibra óptica e redes de
fibra óptica na Alcatel, a SEAE/MF afirma não haver maiores preocupações, tendo em vista que
esta não é a única fornecedora desse insumo e que está inserida em uma estrutura de mercado
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competitiva. Quanto à integração vertical entre redes de fibra óptica e serviços que se utilizam
dessa infra-estrutura, a SEAE/MF observa que essa integração já existia e que os grupos
Telefônica e Andrade Gutierrez já atuavam em ambos os mercados.
A SDE/MJ opinou, às fls 601/606, pela aprovação do ato sem restrições, em
consonância com o parecer da SEAE/MF, “tendo e vista a inexistência de efeitos
anticoncorrenciais...”. A SDE/MJ considerou a operação tempestiva.
A Procuradoria do CADE, em seu parecer de fls 611 a 614, opinou pela
aprovação sem restrições, corroborando com o entendimento da SEAE/MF e SDE/MJ. Sugeriu,
ainda, diligências complementares para a regularização da instrução processual e solicitou
manifestação da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL acerca das questões
regulatórias inerentes ao setor econômico analisado.
A ANATEL, em resposta ao ofício Gab/MTB nº 068/03, concluiu que “o
Consórcio REFIBRA tem como objetivo concluir uma rede subterrânea de dutos, não
configurando-se, dessa forma, serviço de telecomunicações afeto à competência da ANATEL, de
acordo o art. 60 da LGT” (fls. 646/650). Acrescentou, a título de esclarecimento, que o
“Consórcio Refibra”, em consonância com o art. 73 da LGT, é obrigado a disponibilizar os seus
dutos às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, nas condições fixadas pela
Agência na Resolução n° 274 e na Resolução Conjunta nº 001, tendo em vista que as requerentes
são controladas por empresas de telecomunicações.
O Ministério Público Federal emitiu, às fls 653/662, parecer pela aprovação do
ato de concentração, com a ressalva de que “o Consórcio Refibra, formado pelas Requerentes,
deverá assumir o compromisso de disponibilizar os seus dutos às empresas prestadoras de
serviço de telecomunicações, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e
razoáveis, nos temos do artigo 73, da Lei Geral de Telecomunicações e nos critérios fixados
pela ANATEL”.
VI – DOS INCIDENTES
Em 06 de abril de 2004, a Barramar apresentou manifestação às fls. 713/720,
onde argumentou que a criação do “Consórcio Refibra” “não passou de uma terrível
manifestação de abuso de poder econômico” por parte das empresas Alcatel, Telesp e Pegasus
(controladoras da AIX e da ACT). Alegou que a Telesp sustou os pagamentos que lhe eram
devidos, o que lhe gerou gravíssimos problemas de liquidez financeira. Diante disso, disse que
“[e]m estado pré-falimentar, com dezenas de títulos protestados, a TELESP e a ALCATEL
uniram-se a outra concorrente da BARRAMAR, a empresa PÉGASUS e propuseram-lhe a
formação do Consórcio REFIBRA, cujo objetivo maior seria a posse e exploração comercial da
REDE BARRAMAR em contrapartida de lhe saldar o passivo e com isto evitar-lhe a falência”
(fls. 716 – negritos no original). Mais adiante, sustentou que “[o] consórcio foi entabulado
porque a BARRAMAR para salvar-se teve que se submeter a esta absurda pressão econômica,
e, via de conseqüência, transferir, sem real necessidade, a posse e administração de seu
negócio de US$ 800 milhões de dólares, por aproximadamente US$ 100 milhões de dólares,
tendo sido efetuado anexo no qual foi listado o passivo a ser sanado pela TELESP, ALCATEl e
PÉGASUS.” (fls. 716 – conforme o original).
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Indicou a existência de das seguintes pendências judiciais, demonstrando a
existência de litigiosidade entre as requerentes:
a) Processo de Falência da Barramar nº 14/02, tramitado perante a 2ª Vara Cível
da Comarca de Barueri/SP, julgado procedente, indicando que tal ação estaria em grau de
recurso perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação Cível nº 296.663-4/500;
b) ação de cumprimento de obrigação de fazer, ajuizada pela Barramar contra
AIX, perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Barueri/SP – Processo nº 1319/02;
c) ação ordinária, ajuizada pela AIX contra Barramar, em trâmite perante a 2ª
Vara Cível da Comarca de Barueri – Processo nº 1195/02;
d) ação de prestação de contas, ajuizada por Barramar contra AIX, em trâmite
perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Barueri/SP – Processo nº 1001/03;
e) ação ordinária, com vistas à condenação de não-constituição do “Consórcio
Refibra”, ajuizada por Paulo Roberto de Oliveira Borges em face de Barramar, Lúcio
Boaventura Gomes, Regina Célia Junqueira Pamplona Menezes, Alcatel e Pegasus, em trâmite
perante a 26ª Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP – Processo nº 000.01.089552-3.
O então Conselheiro-Relator Fernando de Oliveira Marques encaminhou ofícios
aos juízos da 2ª e 3ª Varas Cíveis de Barueri/SP, bem como ao juízo da 26ª Vara Cível da
comarca de São Paulo/SP (fls. 729/734 e 750), solicitando informações sobre os processos
judiciais informados pela Barramar. Determinou, ainda, a juntada aos autos de reportagens
veiculadas por diferentes veículos da imprensa (fls. 736/745), bem como abriu vistas à
Procuradoria do CADE e ao Ministério Público Federal para que se manifestassem (Despacho
Gab. FOM nº 20/2004 – fls. 746).
Em 18 de maio de 2004, a AIX, em sua manifestação (fls. 763/773; documentos
fls. 774/874), informou inicialmente que a falência da Barramar foi decretada, em decisão já
confirmada em grau de recurso pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 24 de março de 2004,
e que as alegações por ela apresentadas “não passam de fantasiosas tentativas desesperadas de
tumultuar um procedimento legítimo e perfeitamente legal, que versa sobre uma operação
concebida de forma a viabilizar, como exposto desde a notificação da operação, um negócio
que, devido à inabilidade dos administradores da Barramar, estava fadado ao insucesso
econômico”. Argumentou que a avaliação da operação em 800 milhões de dólares foi
superestimada pela Barramar, já que estava baseada em expectativas que se desmancharam com
o colapso de diversas empresas do setor de telecomunicações e de tecnologia, as quais tiveram os
seus valores de mercado drasticamente reduzidos por uma série de fatores mercadológicos.
Sustentou que a formação do consórcio, com base na Lei nº 6.404/76, objetivou implementar o
projeto de reestruturação da Barramar, preservando-se os direitos de todos os seus credores
legítimos e demais interessados, cabendo à AIX equacionar o endividamento da Barramar,
como única opção para salvar um negócio que, por absoluta incompetência de seus
administradores, estava fadado ao insucesso, o que causaria enormes prejuízos a terceiros e ao
interesse público. Informou que nos autos de falência da Barramar, um certo credor cobrava um
crédito de R$ 3 milhões, o que, no entanto, foi impugnado judicialmente pela AIX. Argumentou
que a Barramar se recusou a explicar a origem do referido débito, limitando-se a informar que
este se referia a serviços de “consultoria”, mas que não havia qualquer documento que apontasse
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a efetiva prestação dos ditos serviços. Por fim, alegou a inexistência de qualquer infração à
ordem econômica, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94.
Juntada às fls. 875/876 certidão de objeto e pé expedida pelo juízo da 26ª Vara
Cível da Comarca de São Paulo/SP, nos autos do processo nº 000.01.089552-3, ajuizado por
Paulo Roberto de Oliveira Borges contra Barramar e outros.
Em 05 de agosto de 2004, Barramar apresentou pedido de desistência do
presente ato de concentração, requerendo sua ”convolação” (sic) para processo administrativo de
apuração de conduta tipificada como infração à ordem econômica (fls. 886/941). Em síntese,
repisou os argumentos aduzidos na manifestação de fls. 713/720, dizendo-se coagida
economicamente através de condutas tipificadas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, razão
pela qual requereu a remessa dos autos ao Secretário de Direito Econômico. Juntou farta
documentação (fls. 942/2.501). Em 28 de setembro de 2004, o Sr. Lúcio Boaventura Gomes,
que se qualificou como proprietário da Barramar, apresentou memorial (fls. 2.522/2.570), no
qual reiterou, novamente, o pedido de desistência do presente ato de concentração e apuração de
conduta infrativa à ordem econômica. Informou sobre a instauração do inquérito policial nº
96/04 perante a 5ª Delegacia Seccional de Polícia – Setor de Investigações Gerais – SIC Leste,
para apuração de crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei nº 8.137/90, no qual
constam como investigadas as empresas AIX, ACT, Alcatel, Telefonica e Pegasus Telecom S/A,
Andrade Gutierrez, Irko Organização Contábil Ltda. e Consórcio Andrade Gutierrez, bem como
sobre a notificação judicial às empresas Telefonica, Pegasus – Telemar e Alcatel, feito de nº
068.01.2004.023685-9, requerida pela Barramar e em trâmite perante a 4ª Vara do Foro de
Barueri/SP.
Em 06 de outubro de 2004, a AIX argüiu a flagrante ilegitimidade da
representação da Barramar, uma vez que tal representação caberia ao síndico da massa falida.
No mérito, pugnou pelo descabimento do pedido de desistência do ato de concentração e sua
convolação em processo administrativo, requerendo a aprovação da operação sem restrições. (fls.
2.577/2.601; documentos fls. 2.602/2.716).
É o relatório.
Brasília, 16 de novembro de 2004.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
Conselheiro
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