ESMEG
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS
“Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”
Ordenamento Jurídico Empresarial
Professora: Ana Cláudia Veloso Magalhães
Aula dia 04-10-11
“Até mesmo os que escrevem com tinta de ouro deslizam”
(Padre Antônio Vieira)
Em 08 de janeiro de 2012 entrará em vigor a Lei Federal nº 12.441,publicada no
Diário Oficial da União no dia 12 de julho de 2011, contando com 180 dias de vacatio
legis.
Tem a mesma o condão de alterar o disposto no parágrafo único do art. 1.033,
acrescentar o inciso VI ao artigo 44 e o artigo 980-A ao Livro II da Parte Especial
todos da Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a
constituição de "empresa individual de responsabilidade limitada".
Destarte, nos moldes esculpidos no artigo 2º do novel ato normativo supra
mencionado, a Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a
vigorar com as seguintes alterações:
“Art.44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I-as associações;
II-as sociedades;
III-as fundações.
IV-as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V-os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada”.
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LIVRO II
Do Direito de Empresa
TÍTULO I
Do Empresário
TÍTULO I-A
DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
“Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída
por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo
vigente no País.
§1ºO nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI"
após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade
limitada.
§2ºA pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade
limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
§3ºA empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da
concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§4º( VETADO).
§5ºPoderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada
constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração
decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca
ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade
profissional.
§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,
as regras previstas para as sociedades limitadas”.
Seção VI
Da Dissolução
“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I-o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio,
não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo
indeterminado;
II-o consenso unânime dos sócios;
III-a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
IV-a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta
dias;
V-a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
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Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente,
inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua
titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a
transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para
empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o
disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.
I-Prolegômenosinstrumentos
jurídicos
responsabilidade do empresário Individual
de
limitação
da
a)Direito Comparado-Europeu
Em verdade o novel instituto abrigado no seio da Lei Federal 12.441/11 exibe-se como
um dentre os três “instrumentos jurídicos de limitação da responsabilidade do
empresário Individual” estudados no direito comparado e bem assim no ordenamento
jurídico indígena, quais sejam:
“Modelos personificados”:Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a
Sociedade por quota unipessoal e
“Modelo não personificado”:Estabelecimento Individual de Responsabilidade
Limitada.
A limitação da responsabilidade–invenção ordinária e tradicionalmente
ligada ao exercício coletivo da atividade empresarial–configura claramente uma
tentativa de contenção dos efeitos negativos que o fator risco pode vir a causar no
âmbito empresarial.
Por conferir uma proteção adicional ao investidor, temeroso em comprometer a
totalidade de seu patrimônio em uma atividade de alto risco – tal como a empresária – o
benefício tem funcionado como um mecanismo de incentivo a novos investimentos
demonstrando, assim, o quão relevante é para o desenvolvimento econômico, social e
tecnológico.
Ao longo do tempo, notáveis foram as tentativas de constituição de estruturas
limitadoras da responsabilidade daqueles propensos ao exercício da empresa.
Sociedades em comandita
Dentre as mais remotas, podem ser citadas as sociedades em comandita.
Genericamente conhecidas como sociedades com regime misto de responsabilidade, ou
seja, responsabilidade limitada aos sócios comanditários e, ilimitada aos sócios
comanditados, tal estrutura societária, justamente por não possuir um sistema acabado
de limitação da responsabilidade, não conseguiu, com êxito, estimular novas iniciativas.
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Sociedade anônima
É nesse contexto-de necessidade de criação de um modelo menos débil de limitação
da responsabilidade dos sócios-que surge a sociedade anônima. Embora tenha se
propagado de forma consideravelmente relevante na segunda metade do século XIX, a
complexa e dispendiosa estrutura inerente a essa forma societária promoveu uma
sensível reserva quanto a sua utilização; sendo tal mecanismo eficaz unicamente a
iniciativas econômicas de grande porte, deixando as de pequeno e médio,
desamparadas.
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada
Dispondo-se a suprir as deficiências e incompatibilidades das sociedades
anônimas, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada desenvolveu-se, destarte,
como uma forma de se preencher a lacuna relativamente à disciplina jurídica de uma
forma intermediária de exercício de empresa, ou seja, que funcionasse como uma
concreta possibilidade de limitação da responsabilidade em empreendimentos mais
modestos.
O que se percebeu, no entanto, foi que as sociedades por quotas de
responsabilidade limitada, justamente por exigirem a pluralidade de sujeitos em sua
constituição, não haviam resolvido o problema por completo. Na realidade, o exercício
de empresa ainda estava marcado por um esquema anacrônico de polarização de
estruturas. Ao exercício coletivo de empresa se destinavam as mais sofisticadas técnicas
legislativas relativamente à gestão e à limitação da responsabilidade, enquanto
quedava o empresário individual totalmente desamparado em ambos os perfis –
era ainda ele visto como um mero artesão.
Ao se notar que a limitação do risco do investidor a apenas uma parcela de
todo o seu patrimônio havia sido responsável por um substancial progresso
econômico nos países que a admitiram; e, reconhecendo o grande potencial de
mobilidade e adaptação dos pequenos e médios empreendimentos às céleres mudanças
sociais, muitos passaram a questionar sobre a viabilidade de se estender esse benefício,
até então concedido somente às sociedades, àqueles que individualmente exercessem a
empresa. O questionamento foi provocado, inicialmente, por uma manifesta
contradição legal, que proibia que uma pessoa fizesse aquilo que era permitido a
duas ou mais.
Deve-se salientar que, embora já no século XVII e XVIII fosse permitida a
limitação da responsabilidade dos sócios através de uma estrutura bastante semelhante à
das sociedades anônimas atuais, este benefício era oferecido somente às atividades de
grande envergadura e derivava não de uma elaboração teórica fundamentada, mas sim
da outorga do soberano, que através desse ato, concedia o privilégio da limitação da
responsabilidade e a exclusividade dos negócios a alguns investidores. Nesse sentido
podem ser citadas, como precursoras das sociedades anônimas, as companhias de
comércio, tais como a “Companhia das Índias Orientais” e a “Companhia das Índias
Ocidentais”.
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O grande volume de discussões a respeito da extensão desse benefício ao
empresário individual resultou, já a partir do início do século passado, na
produção de inúmeros projetos de lei regulamentando o assunto.
Projetos e discussões esses que culminaram na aceitação da limitação da
responsabilidade do empresário individual em alguns países da Europa e outras
partes do mundo. Não se podia, pois, ignorar a necessidade de se colmatar essa falha
através de um mecanismo particularmente destinado e adaptado ao exercício de empresa
pelo empresário individual.
O panorama europeu, relativamente à limitação da responsabilidade do
empresário individual na década de 80 não era nenhum pouco uniforme.
Ao lado dos países que expressamente admitiam o fenômeno da limitação, seja
através da figura do patrimônio de afetação não personalizado (Estabelecimento
Individual de Responsabilidade Limitada), como Liechtenstein (1926) e Portugal
(1986), ou através da sociedade unipessoal, como a Alemanha (1980), outros países
não reconheciam, pelo menos não expressamente o fenômeno.
Foi a partir da XII Diretiva de 1989, oriunda da Comissão da Comunidade
Econômica Européia que se passou a promover uma uniformização com relação a esta
disciplina. O direito comunitário não só recomendou a limitação da responsabilidade do
empresário individual, como também sugeriu que tal objetivo fosse atingido através da
sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. A partir de então, países como
Holanda (1992), Luxemburgo (1992), Reino Unido (1992), Itália (1993), Grécia (1993),
Irlanda (1994) e Espanha (1995) incorporaram o instituto societário (sociedade
unipessoal de responsabilidade limitada) em seus ordenamentos jurídicos internos.
Além dessas iniciativas no continente europeu não se pode deixar de
mencionar um Ato Uniforme relativo ao direito das sociedades comerciais e do
agrupamento de interesse econômico, a que os Estados membros da OHADA
(Organização para a Harmonização na África do Direito dos Negócios) se obrigavam a
partir do início de 1998.
Fazem parte dessa organização internacional: Bénim, Burkina-Faço, Camarão,
República Centro-Africana, Comores, Congo, Costa do Marfim, Gabão, Guinée, Guiné
Bissau, Guiné Equatoriale, Mali, Niger, Senegal, Chade e Togo.
Mencione-se ainda algumas iniciativas mais próximas tais como Paraguai (Lei
1034/83), e mais recentemente o Chile.
a.1)Instrumentos jurídicos de limitação da responsabilidade do
empresário individual
Apesar das especificidades que cada ordenamento jurídico tenha possivelmente
adotado ao longo do quadro de evolução, é possível reduzir os modelos de limitação da
responsabilidade do empresário individual a três, quais sejam:
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*o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada;
*a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada;
*e a Sociedade por Quotas Unipessoal.
Tais modelos podem, por sua vez, ser dispostos em dois grupos de acordo com
a presença ou ausência de personificação: *modelos personificados e modelo não
personificado.
a.1.1) Modelos personificados
Preliminarmente, é possível definir os modelos de personalização como sendo
aqueles em que a separação dos patrimônios, empresarial e pessoal, se dá mediante a
interposição de, ou é seguida por, uma nova pessoa jurídica.
Ajusta-se, assim, que a fundamental diferença entre os dois modelos de
personalização, quais sejam, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a
Sociedade por Quotas Unipessoal, estará associada à natureza da pessoa jurídica na
qual se apóiam, isto é, fundacional ou associativa, respectivamente.
a.1.1.2) Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
O modelo da “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”- pouco
utilizado na Europa devido à sua complexidade teórica – assenta-se sobre uma pessoa
jurídica de base fundacional.
Ao evitar a discussão que se dá no âmbito da sociedade por quotas unipessoal,
qual seja, da necessidade de uma pluralidade de pessoas para a sua constituição,
acaba por criar um problema se não maior, pelo menos de igual monta.
Isso porque, a criação de fundações pressupõe, essencialmente, dois requisitos
- dificilmente contornados pelo modelo agora analisado - quais sejam, a afetação de
bens com vistas a satisfazer interesses de uma coletividade e a ausência de lucro
subjetivo.
Verificamos, então, o quão difícil se torna aceitar a figura da Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada. Isso porque, admitir a sua existência no
ordenamento jurídico seria o mesmo que admitir a existência de fundações com lucros
subjetivos e destinadas a satisfação de interesses individuais.
É preciso ainda acrescentar que esta objeção se potencializa quando se
verifica que seu acolhimento implica também na admissão de que a empresa,
entendida como atividade e objeto de direito possa, ao mesmo tempo, ser
visualizada como sujeito de direito - o que torna a proposta, além de submetida a
uma complexa conformação legislativa, um tanto quanto irrazoável.
a.1.1.3) Sociedade por quotas unipessoal (Sociedade Unipessoal por
Quotas)
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O modelo da sociedade unipessoal, por basear-se na figura da pessoa jurídica
de base associativa, acaba por se defrontar com o princípio do contratualismo – que
exige uma pluralidade de pessoas para a constituição de uma sociedade.
Daí se conclui que, a referida estrutura demanda - para se auto-sustentar - a
elaboração de um novo conceito de sociedade.
O interessante é observar que, diferentemente do que inicialmente se presume,
a formação de um novo conceito de sociedade, desvinculado - pelo menos de forma
imediata - da noção de sociedade propagada pelo direito romano, consiste em um
processo incomplexo.
Para a sua admissão, bastou a utilidade e a organização estrutural da
modalidade unipessoal – que simplesmente adentrou no fluxo de concepção societária a
serviço da atividade econômica.
O conceito de sociedade tem origem no direito romano e está vinculado à
pluralidade de pessoas.
No entanto, esta noção, assim como muitas outras, não ficou imune às
influências temporais, e recebeu contribuições de caráter institucional - sobretudo no
que se refere à personalização das sociedades - dos agrupamentos medievais e das
companhias de comércio dos séculos XVII e XVIII. A partir daí, a sociedade passou a
estar vinculada a dois aspectos, quais sejam, o contratual e o institucional.
Por conseguinte, para que se obtivesse a autonomia patrimonial e a
conseqüente limitação da responsabilidade – seria necessário que uma pluralidade de
pessoas conformasse uma sociedade.
Não é difícil de se ajustar, a partir desse breve histórico de mutabilidade
conceitual promovida sobre a concepção mais primitiva de sociedade - que sequer se
supunha a criação ou surgimento de um novo ente- que as teorias societárias sobre a
pessoa jurídica, pouca ou quase nenhuma influência exercem na aplicação e
determinação da noção na sua forma jurídica, real e positiva-ficando sua função mais
restrita ao âmbito de uma justificação racional do fenômeno.
Nesse sentido a personalidade jurídica, a separação patrimonial e a limitação da
responsabilidade são enquadráveis, na realidade, como construções técnico-jurídicas –
meros resultados da oportunidade funcional, político, ideológica e, por isso, passíveis de
flexibilização.
Sob esse entendimento de separação patrimonial e, conseqüentemente de
personalidade jurídica, é que se torna possível compreender que, embora consagre a
doutrina tradicional a existência de interesses comuns – ou seja, a pluralidade de
pessoas - como uma condição necessária para que se promova a personalização e se
garanta a existência de uma pessoa coletiva, tal elemento pouca influência exerce sobre
a noção de personalidade jurídica e de pessoa coletiva.
Em muitos países, a norma consagrou a possibilidade de se constituir uma
pessoa coletiva, dotada de personalidade jurídica com um substrato baseado no
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interesse privativo de um único sócio, como é o caso da sociedade por quotas
unipessoal.
A teoria institucionalista, diferentemente da teoria contratualista, não
estriba a formação do interesse social somente na pluralidade de sócios. Leva
também em consideração a presença das mais distintas representações
(comunidade, trabalhadores, clientes), o que possibilita com que seja o interesse da
sociedade distinto do interesse dos sócios que a compõe, ainda que sejam estes
reduzidos a um único.
A admissão da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, sob a
óptica dessa teoria, fundamenta-se na questão de que é essa diversidade
representativa que promoverá o equilíbrio esperado, em substituição à pluralidade
de sócios.
Nesse sentido Calixto Salomão Filho coloca que “uma vez definido o interesse
social, pouco importa se é um ou se são vários sócios a persegui-lo (SALOMÃO
FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 49-50).
Originado na Alemanha, o movimento de reconhecimento das sociedades
unipessoais paulatinamente ganhou força e ampliou a sua zona de abrangência.
Mais e mais países originariamente hostis à tendência mudaram de
posicionamento e deixaram de visualizar a concentração das quotas nas mãos de
um único sócio como fator de dissolução de pleno direito das sociedades.
Atualmente, ao lado dos sistemas mais conservadores que rejeitam
completamente as sociedades com um único sócio, como o brasileiro, há sistemas que,
de uma forma ou de outra, internalizaram a unipessoalidade superveniente pelo menos
no que concerne à disciplina jurídica das sociedades limitadas e das sociedades
anônimas.
Alemanha, Áustria, Suíça e Holanda
Países como Alemanha, Áustria, Suíça e Holanda não admitem que sociedades
em nome coletivo subsistam quando unipessoais. Nestes países a redução à
unipessoalidade conduz à dissolução da sociedade em nome coletivo, dando, então,
lugar à atividade empresarial de um empresário individual.
Diferente tratamento é dado nestes países às sociedades de capitais. Na
Alemanha tanto as sociedades de responsabilidade limitada quanto por ações
subsistem com um único sócio ou acionista.
O que de fato explica a maior facilidade do país (Alemanha) em teorizar e
admitir a possibilidade de uma sociedade unipessoal ab initio.
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Suíça
Relativamente à Suíça dispõe o art. 775.º, n.º 2 do Código das Obrigações que
“(...)reduzida a sociedade a um único sócio e intentada a competente ação, pode o juiz
decretar a dissolução se a colectividade social se não restituir dentro de um prazo
razoável(...)”.
Venezuela
Como um exemplo mais próximo pode ser citado o caso da Venezuela. Dispõe
no art. 341 de seu Código Comercial que as sociedades anônimas e as de
responsabilidade limitada não se dissolvem pelo simples fato de se tornarem
unipessoais.
Em todos esses casos o que parece é que a unipessoalidade não é algo que por
si só comprometa a existência da sociedade.
É preciso mais do que isso para que a sociedade se dissolva. É necessário que
haja, por exemplo, abuso da personalidade jurídica.
França
Uma grande quebra de paradigmas ocorreu na França – país que inadmitia a
existência das sociedades unipessoais.
Até a entrada em vigor da Lei das sociedades comerciais de 24 de Julho de 1966,
a redução à unipessoalidade era causa de dissolução em todas e quaisquer sociedades.
Ora, se se constatava ser possível conceber a unipessoalidade como uma das
possíveis fases na vida de uma sociedade, porque não considerá-la também possível no
início da sua existência?
a.1.2) Modelo não personificado
De forma bastante simplista pode-se afirmar, que a figura não personalizada
de limitação da responsabilidade do empresário individual, denominada pelo
direito português, Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada EIRL, baseia-se na afetação de determinada massa patrimonial a uma atividade
específica sem comportar, no entanto, uma personalização.
Diferentemente do modelo da Sociedade por Quotas Unipessoal - SQU, no que
se refere à técnica jurídica de introdução, o modelo com ausência de personificação –
E.I.R.L, exige uma disciplina jurídica mais detalhada.
Isso porque, de forma diversa da do instituto anterior; em que uma simples
remissão ao regime jurídico das sociedades por quotas resolve grande parte dos
problemas; todo o regime jurídico tem de ser detalhadamente elaborado - todas as
possibilidades devem ser previstas.
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No entanto, apesar dessa complexidade organizatória inicial, o instituto é de
menos custosa admissão, na medida em que não colide com princípios tais como o
contratualismo – relativamente à sociedade unipessoal; e não força uma estrutura
fundacional direcionada à satisfação de interesses particulares e com a admissão de
lucros subjetivos relativamente à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.
Apesar da possibilidade de se verificar que o propósito principal de todos os
instrumentos está na limitação da responsabilidade, proveniente do binômio debitum e
obligatio de uma prestação, não se pode excluir, de forma alguma, os efeitos
secundários que resultam da opção por um ou outro modelo.
A condicionalidade do benefício, aliada a práticas adotas por instituições
financeiras – tais como a exigência de garantias pessoais e reais da pessoa física, pelas
obrigações contraídas no âmbito da atividade empresarial, acabam por tornar os efeitos
secundários da limitação da responsabilidade tão importantes quanto ela própria.
Neste sentido, a eleição de um ou outro modelo não deve estar restrita à
limitação da responsabilidade do empresário individual – tal objetivo pode ser
alcançado tanto pelo EIRL, quanto pela SQU ou pela Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada.
O gargalo do modelo não personificado parece estar, desta forma, localizado
no sem-número de vantagens adicionais, relativamente à gestão e perpetuidade, que
advém da opção societária.
a.1.2.1)O Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada
Na prática, o EIRL nunca chegou senão a representar uma modestíssima
percentagem dos empresários portugueses e tão pouco europeus.
A criação do instrumento do EIRL (Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada) pelo direito português - tendo como base o patrimônio
separado não personificado - pouco antes da entrada em vigor do Código das
Sociedades Comerciais de 1986 - CSC, dava expresso sinal de repúdio à sociedade
unipessoal, como mecanismo de limitação da responsabilidade do empresário
individual.
No que se refere ao aspecto textual legislativo, cuidou o legislador português de
algumas nuances especiais deste instituto, tendo como principal objetivo consagrá-lo
como um instrumento consideravelmente seguro. Dessa forma, estabeleceu o DL n.
248/86 a necessidade de um capital mínimo art. 3º, n.º2, com a principal finalidade
de evitar a constituição de EIRLs (Estabelecimento Individual de Responsabilidade
Limitada) incapazes de assegurar a sua auto-suficiência.
Paralelamente a esse artifício, adotou o legislador português medidas de
prevenção do superamento da personalidade jurídica, como por exemplo, a
necessidade da efetiva realização do capital art. 3º, n.º 4 (o capital mínimo do
estabelecimento não poderia ser inferior a 5000 euros- o capital seria realizado em
numerário, coisas ou direitos susceptíveis de penhora, não podendo a parte em
numerário ser inferior a dois terços do capital mínimo); o dever de manutenção da
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escrituração mercantil em ordem art. 12º ; a consagração do princípio da intangibilidade
do capital art. 14.º ; o estabelecimento de um teto máximo para a remuneração do titular
do EIRL (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada) como
administrador art. 13º ; a rigorosa definição da separação patrimonial arts. 10º, n.º1 e
11º; e também requisitos de publicidade dos atos da atividade empresária.
“(...)A desarticulação entre os dois diplomas contribuiu para duas coisas:
nunca o EIRL (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada) teve
grande sucesso; nunca o empresário individual deixou de recorrer a testas-de-ferro
(homens-palha) para constituir sociedades fictícias.
E essa mesma desarticulação era confirmada pela inegável postura de
abertura legislativa do CSC às correntes que sufragavam a permeabilidade do
ordenamento societário à unipessoalidade(...)”.
“Foi talvez esta a razão pela qual os empresários continuaram a recorrer à
simulação de contratos de sociedade, quase ignorando a nova possibilidade que a lei
lhes concedera.”
Certo é que no Brasil este não seria um problema incontornável, tendo em vista o
já utilizado dispositivo de equiparação do empresário individual, para fins
tributários, à pessoa jurídica.
Ministra o preclaro lusitano José Engrácia Antunes em “O estabelecimento
individual de responsabilidade limitada: crónica de uma morte anunciada”(Revista
da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ano 3, p. 402-442. Coimbra:
Coimbra Editora, 2006, p. 402-442),verbis .
“(...)A figura do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada é mais
um, dentre os institutos que acabam por excepcionar o princípio jusprivatístico geral
da indivisibilidade do patrimônio. Relativamente a este instituto, o desejo de limitação
da responsabilidade dos empresários individuais encontrou alicerce no estudo de
Oskar Pisko, jurista austríaco, cuja obra pioneira Die beschänke Haftung des
Einzelkaufmann, serviria em 1926 de base para a consagração do instituto no
principado de Liechtenstein, sob a denominação de Einzelunternehmen mit
beschränkter Haftung.
José Engrácia Antunes adjetiva de exótica a opção do legislador português pelo
modelo marcadamente jusprivatísta de limitação da responsabilidade do empresário
individual, adotado unicamente pelo Principado do Liechtenstein em 1926 e pelo
Paraguai em 1983, em detrimento do modelo jurídico societário amplamente utilizado
pelas ordens jurídicas estrangeiras.
À adoção da forma legislativa não societária de limitação da responsabilidade do
empresário individual, no entanto, não se pode atribuir responsabilidade exclusiva
pelo fracasso do instituto do Estabelecimento Individual de Responsabilidade em
Portugal.
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Junto a essa escolha desproporcional, na qual devemos indubitavelmente buscar a
"raiz do insucesso", aspectos próprios do regime jurídico elaborado para o instituto
também contribuíram para tal.
Prova do desacerto do legislador português na utilização da figura do patrimônio
afetado para a limitação da responsabilidade do empresário individual está na
necessidade em se admitir a figura da sociedade unipessoal em 1996,
semelhantemente a maioria dos países do mundo que possibilitam a limitação da
responsabilidade do empresário individual. Liechtenstein, depois de ter consagrado a
figura do patrimônio autônomo, em uma reforma, reconheceu em 1980 o fracasso do
instituto "Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung".(original sem destaques)
Assim, o insucesso do instrumento do EIRL (Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada) entre empresários que desejassem obter a limitação de sua
responsabilidade, aliada à inclinação do direito comunitário relativamente à adoção
da sociedade unipessoal como um instrumento de sucesso para a limitação da
responsabilidade do empresário individual e a já consagrada permeabilidade do
ordenamento à unipessoalidade, foram determinantes para que o legislador Português
viesse em 1996, disciplinar a limitação da responsabilidade do empresário
individual através da sociedade unipessoal.
No ordenamento jurídico lusitano apesar de serem visíveis os esforços do
legislador para evitar a solução da sociedade unipessoal, não é possível negar que,
afinal, ela venha agora a ser adoptada. A bem ver, não é abruptamente ou sem
justificação que ela surge.
A sua emergência explica-se basicamente por duas ordens de razão: a
fraca receptividade do EIRL(Estabelecimento Individual de Responsabilidade
Limitada) na realidade portuguesa e a tendência geral do direito europeu.
O caminho estava pois lançado, e a necessidade de transpor a XII Directiva
apenas veio dar o último, mas imprescindível, golpe na autoridade de uma visão
conceptualista que impedia ainda que se rompesse com a sociedade contrato.
O pouco sucesso do EIRL (Estabelecimento Individual de Responsabilidade
Limitada) no comércio jurídico e a tendência geral do direito comparado
desempenharam os restantes papéis na introdução da SQU.
b)Ordenamento Jurídico
Responsabilidade Limitada
Brasileiro-
Empresa
Individual
de
b.1.)Notas Introdutórias
Diversamente do modelo desenhado nos ordenamentos jurídicos alienígenas, no
cenário pátrio tem-se um quadro dos “instrumentos jurídicos de limitação da
responsabilidade do empresário Individual” com a seguinte pintura:
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“Modelos personificados”:
*Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
*Pessoa jurídica unipessoal
-instituição da subsidiária integral de determinada sociedade anônima (arts. 251 e
252 da Lei 6.404/76) e
-instituição de empresa pública unipessoal (art. 5º, inc. II, do Decreto-Lei 200/67 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a
Reforma Administrativa e dá outras providências
“(...)Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades de
Administração Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza
empresarial que o Governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou
contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito(...)”;
Dispõe o projeto de autoria de Marcos Montes que antecede à Lei Federal
12.441/11:
“(...)Art. 1º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do
seguinte art. 985-A:
"Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída
por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e
que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade(...)”.
Nos termos do projeto de lei, verbis:
“(...)para justificar a importância de apresentarmos opresente projeto de lei, que
tem o objetivo de instituir legalmente a “Sociedade Unipessoal”, também
conhecida e tratada na doutrina como "Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada(...)”.
A afirmação aqui transcrita não procede!
A doutrina internacional como acima exposto não entende tratar-se a
Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada e a Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada da mesma coisa.
São reconhecidos como distintos mecanismos legislativos para a promoção da
limitação da responsabilidade do empresário individual.
Não coincidem, portanto!.
13
Os modelos de personalização podem ser definidos pela questão de que a
separação de patrimônios, empresarial e pessoal, se dá mediante a interposição de, ou é
seguida por, uma nova pessoa jurídica.
Assim a principal diferença entre os dois institutos, quais sejam, a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade
Limitada, estará associada à natureza da pessoa jurídica na qual se apóiam, isto é,
fundacional ou associativa, respectivamente.
O direito de empresa deve estar atento às necessidades da vida empresarial. Deve
ser ágil no momento de fornecer ferramentas para empreendedores que efetivamente
desejam contribuir para o desenvolvimento da economia de um país.
b.2.)Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada no
ordenamento jurídico indígena-total ausência de quebra progressiva
de paradigmas
Nesse sentido, verifica-se um considerável atraso do Brasil relativamente à
unipessoalidade. Não prevê o ordenamento jurídico brasileiro, à exceção da subsidiária
integral e da empresa pública, o ente unipessoal ab initio e tão pouco a subsistência da
sociedade reduzida a unipessoalidade supervenientemente.
Como dispõe o inciso IV do art. 1.033 do Código Civil: “Dissolve-se a sociedade
quando ocorrer: IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de
cento e oitenta dias”.
Relativamente às sociedades por ações prevê a Lei n. 6.404/76) em seu art. 206
inciso I alínea “d”: “Dissolve-se a companhia: I de pleno direito d) pela existência de
um único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se o mínimo de dois não
for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251”.
Ou seja, com exceção da subsidiária integral – arts. 251 e 252 da mesma lei – e da
instituição de empresa pública unipessoal (art. 5º, inc. II, do Decreto-Lei 200/67) não
há qualquer tipo de sociedade que possa ser criada e ou sustentada com a figura de
um único sócio ou acionista no Brasil, até o momento.
Ao que parece, a admissão da figura da unipessoalidade temporária não reconhece
a função social das sociedades. Um compromisso total com o princípio da preservação
da empresa somente seria atingido se se permitisse que as sociedades limitadas bem
como as por ações subsistissem independentemente do tempo de duração da sua
unipessoalidade.
Mais razoável seria que se protegesse interesses de terceiros através de
mecanismos condicionantes tais como o requerimento de dissolução judicial por
terceiro interessado.
Com o mestre Ferrer Correia (Sociedades fictícias e unipessoais. Coimbra:
Livraria Atlântida, 1948,p. 185):
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“(...)a unipessoalidade foi internalizada pela doutrina alemã como uma das fases
naturais pelas quais o exercício de empresa pode passar.
Na realidade, não se quis insistir em uma disparidade entre a realidade de fato e a de
direito.
A dissolução de pleno direito nos casos de unipessoalidade superveniente poderia ser
facilmente contornada pela entrada de um novo sócio (testa de ferro) na sociedade.
O reconhecimento da unipessoalidade “(...)significaria o reconhecimento de realidades
que não poderiam ignorar-se e uma homenagem à sinceridade de que todo o
legislador deve fazer gala quando se apercebe da existência de um divórcio entre a
realidade e o direito legislado, e a realidade é que, mesmo nas hipóteses de reunião das
ações numa só mão, que com grande facilidade podem iludir-se mediante a interposição
de verdadeiros testas de ferro, não deve produzir-se a imediata dissolução da sociedade
pelo menos enquanto subsista a possibilidade de a situação normal se reconstituir,
restabelecendo-se a pluralidade dos sócios(...)”
Foi bem nesse sentido que caminhou a solução do direito português ao retirar do
rol das causas de dissolução de pleno direito a unipessoalidade superveniente. Acabou
optando aquele ordenamento por submeter a dissolução da sociedade ao requerimento
judicial de um interessado. O que de fato ocorreu foi um afastamento da concepção
aparentemente inconciliável de sociedade com a unipessoalidade. Em prol de questões
de caráter econômico era preciso se desvencilhar da idéia sociedade contrato.
O que se nota no direito português é sim uma quebra progressiva de
paradigmas, que deveria existir na sistemática jurídica nacional.
Primeiramente se admite a continuidade de sociedades anônimas reduzidas à
unipessoalidade, depois se admite a continuidade das sociedades por quotas. Tem-se,
portanto, admitida a figura do empresário individual de responsabilidade limitada de
forma superveniente.
O que se percebe é que relativamente à admissão da sociedade unipessoal o
ordenamento jurídico brasileiro encontra-se completamente ultrapassado e dissonante
de uma tendência geral do direito moderno,pois se nem sequer admitimos a
continuidade das sociedades unipessoais supervenientes, nem se mencione as
sociedades unipessoais ab initio!
II-Da “empresa” individual de responsabilidade limitada-“EIRELI”
no ordenamento jurídico nacional
a)Noções Gerais
Após inúmeras tentativas frustradas de se introduzir no ordenamento jurídico
brasileiro alguma hipótese de constituição de pessoa jurídica por uma única pessoa
natural, a Lei Federal nº 12.441/2011 foi publicada no Diário Oficial da União (DOU),
que circulou em 12/07/2011, tratando da empresa individual de responsabilidade
limitada ou, resumidamente, “EIRELI”.
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Desenha-se no ordenamento jurídico pátrio uma nova possibilidade jurídica que
legitima uma pessoa natural a constituir ente jurídico destinado à exploração de
atividade empresarial, sem a necessidade de agregar seus esforços e cabedais com
terceira pessoa.
O novel diploma legal acima referido em que pese não traduzir uma inédita e
plena medida de quebra de paradigmas (já que adotada sem êxito no cenário europeu há
muito tempo) era imensamente aguardado pelos estudiosos do sistema normativo
empresarial pátrio e bem assim pelos empresários individuais, desejosos de proteger seu
patrimônio particular em face dos riscos advindos do exercício da atividade mercantil.
Atualmente se o empresário em nome individual tiver a pretensão de explorar
atividade economicamente organizada e destinada à produção e circulação de bens ou
de serviços (atividade empresária) isoladamente (sem a colaboração de sócios), terá de
submeter a riscos todo o seu acervo patrimonial pessoal e suscetível de constrições
judiciais (arrestos, penhoras, sequestros, etc...).
Porém, à partir de janeiro de 2012, via ato normativo 12.441/2011 o empresário
individual brasileiro poderá valer-se de um, desejado, poderoso instrumento jurídico
de limitação da sua responsabilidade conhecido sob o nomen juris de “empresa
individual de responsabilidade limitada” para iniciar ou continuar a exercer as
atividades empresariais almejadas.
E mais! Não só o empresário individual terá a prerrogativa de utilizar-se da
“empresa individual de responsabilidade limitada”, mas também qualquer pessoa
jurídica, poderá lançar mão deste instrumento jurídico “isoladamente, constituindo uma
ou mais subsidiárias integrais, alargando a faculdade que já era admitida,
exclusivamente, para as sociedades anônimas”.
b)Empresário Individual - Sociedades Contratuais- Sociedades
Unipessoais
b.1.)Empresário em Nome Individual (Empresário Individual)
Em sede do Livro II da Parte Especial da Lei Federal nº 10.406/02 (Código Civil)
foram postas à lume terminologias técnico-jurídicas bem mais elaboradas do que as
utilizadas no bojo do nosso Código Comercial de 1850 (Lei nº 556 de 1850), para a gala
dos hermeutas nacionais que de há muito aperceberam da existência de um divórcio
entre a realidade e o direito legislado.
No cenário das modificações emergiram as expressões:
*“empresário individual” (apesar da redundância é atualmente empregue para
identificar a pessoa natural que, isoladamente, sem personalidade jurídica, exerce
atividade econômica organizada para produzir e ou fazer circular bens ou serviços);
*“pessoa jurídica que explora a empresa por intermédio de uma sociedade empresária”
Neste diapasão enunciam os artigos 966 e 980 da Lei Federal nº 10.406/02, verbis:
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“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados”.
Destarte nos moldes esculpidos nos artigos 966 e ss. do ordenamento jurídico civil
o empresário individual pode ser definido como a pessoa natural/física que,
isoladamente, sem personalidade jurídica, exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Junte-se a tal cenário de peculiaridades que o empresário em nome individual não
resta autorizado pelo ordenamento pátrio a afetar ou destacar parte do seu patrimônio
para arriscá-lo no dia-adia empresarial, mas contrario sensu é forçado a submeter à aléa
do exercício da atividade empresária todo o seu patrimônio suscetível de constrição
judicial (arresto, sequestro, penhora, etc...), restando defeso ao mesmo qualquer
benefício de ordem ou excussão.
Assim, via de regra, o emprego da locução “empresário individual” identifica a
pessoa natural/física que exerce atividade empresarial, tendo o desiderato de traduzir o
ensejo legislativo de que tal empresário não seja confundido com a pessoa jurídica que
explora a mesma atividade empresária, mas por intermédio de um ente constituído nos
moldes do disposto no artigo 980 da sistemática civil pátria.
Com o advento da Lei Federal nº 12.441/11, a especificação contida no caput do
artigo 966 do ordenamento jurídico civil terá o condão de distinguir também o
“empresário individual” da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada).
c)Sociedades contratuais -necessidade da pluralidade de sócios - requisito
inquestionável da responsabilidade limitada
As pessoas jurídica obedientes ao princípio do contratualismo- na acepção
romana de sociedade – são aquelas em que a pluralidade de sócios (interessados) se
exibe como um dos seus pressupostos de existência.
Não há que se falar em constituição de uma sociedade contratual nos padrões
tradicionais dos sistemas normativos da antiguidade sem que a pluralidade de pessoas se
faça presente. Esta é justamente, a noção de sociedade propagada pelo direito romano
(conceito de sociedade com origem no direito romano - vínculo) à pluralidade de
pessoas.
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No entanto, esta noção, assim como muitas outras, não ficou imune às
influências temporais, e recebeu contribuições de caráter institucional - sobretudo no
que se refere à personalização das sociedades - dos agrupamentos medievais e das
companhias de comércio dos séculos XVII e XVIII. A partir daí, a sociedade passou a
estar vinculada a dois aspectos, quais sejam, o contratual e o institucional.
Por conseguinte, para que se obtivesse a autonomia patrimonial e a
conseqüente limitação da responsabilidade – seria necessário que uma pluralidade de
pessoas conformasse uma sociedade.
Não é difícil de se ajustar, a partir desse breve histórico de mutabilidade
conceitual promovida sobre a concepção mais primitiva de sociedade - que sequer se
supunha a criação ou surgimento de um novo ente- que as teorias societárias sobre a
pessoa jurídica, pouca ou quase nenhuma influência exercem na aplicação e
determinação da noção na sua forma jurídica, real e positiva-ficando sua função mais
restrita ao âmbito de uma justificação racional do fenômeno.
Nesse sentido a personalidade jurídica, a separação patrimonial e a limitação da
responsabilidade são enquadráveis, na realidade, como construções técnico-jurídicas –
meros resultados da oportunidade funcional, político, ideológica e, por isso, passíveis de
flexibilização.
Sob esse entendimento de separação patrimonial e, conseqüentemente de
personalidade jurídica, é que se torna possível compreender que, embora consagre a
doutrina tradicional a existência de interesses comuns – ou seja, a pluralidade de
pessoas - como uma condição necessária para que se promova a personalização e se
garanta a existência de uma pessoa coletiva, tal elemento pouca influência exerce sobre
a noção de personalidade jurídica e de pessoa coletiva.
Em muitos países, a norma consagrou a possibilidade de se constituir uma
pessoa coletiva, dotada de personalidade jurídica com um substrato baseado no
interesse privativo de um único sócio, como é o caso da sociedade por quotas
unipessoal.
A teoria institucionalista, diferentemente da teoria contratualista, não
estriba a formação do interesse social somente na pluralidade de sócios. Leva
também em consideração a presença das mais distintas representações
(comunidade, trabalhadores, clientes), o que possibilita com que seja o interesse da
sociedade distinto do interesse dos sócios que a compõe, ainda que sejam estes
reduzidos a um único.
A admissão da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, sob a
óptica dessa teoria, fundamenta-se na questão de que é essa diversidade
representativa que promoverá o equilíbrio esperado, em substituição à pluralidade
de sócios.
Nesse sentido Calixto Salomão Filho coloca que “uma vez definido o interesse
social, pouco importa se é um ou se são vários sócios a persegui-lo (SALOMÃO
FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 49-50).
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Originado na Alemanha, o movimento de reconhecimento das sociedades
unipessoais paulatinamente ganhou força e ampliou a sua zona de abrangência.
Mais e mais países originariamente hostis à tendência mudaram de
posicionamento e deixaram de visualizar a concentração das quotas nas mãos de
um único sócio como fator de dissolução de pleno direito das sociedades.
Atualmente, ao lado dos sistemas mais conservadores que rejeitam
completamente as sociedades com um único sócio, como o brasileiro, há sistemas que,
de uma forma ou de outra, internalizaram a unipessoalidade superveniente pelo menos
no que concerne à disciplina jurídica das sociedades limitadas e das sociedades
anônimas.
Alemanha, Áustria, Suíça e Holanda
Países como Alemanha, Áustria, Suíça e Holanda não admitem que sociedades
em nome coletivo subsistam quando unipessoais. Nestes países a redução à
unipessoalidade conduz à dissolução da sociedade em nome coletivo, dando, então,
lugar à atividade empresarial de um empresário individual.
Diferente tratamento é dado nestes países às sociedades de capitais. Na
Alemanha tanto as sociedades de responsabilidade limitada quanto por ações
subsistem com um único sócio ou acionista.
O que de fato explica a maior facilidade do país (Alemanha) em teorizar e
admitir a possibilidade de uma sociedade unipessoal ab initio.
Suíça
Relativamente à Suíça dispõe o art. 775.º, n.º 2 do Código das Obrigações que
“(...)reduzida a sociedade a um único sócio e intentada a competente ação, pode o juiz
decretar a dissolução se a colectividade social se não restituir dentro de um prazo
razoável(...)”.
Venezuela
Como um exemplo mais próximo pode ser citado o caso da Venezuela. Dispõe
no art. 341 de seu Código Comercial que as sociedades anônimas e as de
responsabilidade limitada não se dissolvem pelo simples fato de se tornarem
unipessoais.
Em todos esses casos o que parece é que a unipessoalidade não é algo que por
si só comprometa a existência da sociedade.
É preciso mais do que isso para que a sociedade se dissolva. É necessário que
haja, por exemplo, abuso da personalidade jurídica.
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França
Uma grande quebra de paradigmas ocorreu na França – país que inadmitia a
existência das sociedades unipessoais.
Até a entrada em vigor da Lei das sociedades comerciais de 24 de Julho de 1966,
a redução à unipessoalidade era causa de dissolução em todas e quaisquer sociedades.
Ora, se se constatava ser possível conceber a unipessoalidade como uma das
possíveis fases na vida de uma sociedade, porque não considerá-la também possível no
início da sua existência?
d)Sociedades Unipessoais no ordenamento jurídico nacional
Como mencionado em linhas anteriores, a sistemática do empresário individual
não é a única possibilidade legal de se exercer e dirigir determinada atividade
empresarial de maneira unipessoal, isto é, sem a colaboração de sócios.
Com efeito, pois a unipessoalidade tem acepção mais ampla, abarcando todas as
possibilidades legais de que uma pessoa, natural ou jurídica, explore empresa,
individualmente, na condição de pessoa natural mesmo, ou mediante uma pessoa
jurídica que não seja formada por dois ou mais sócios.
Em que pesem algumas críticas doutrinárias, a pessoa jurídica empresarial
que não seja formada por dois ou mais sócios é rotineiramente nominada de
“sociedade unipessoal”.
A única hipótese em que se pode admitir a utilização da expressão “sociedade
unipessoal” é quando determinada sociedade que já opere venha a, posteriormente,
quedar-se com apenas um único sócio. Somente nesse caso, em razão de a
unipessoalidade ser superveniente e temporária, admitida em prol da preservação da
empresa (art. 1.033, inc. IV, do Código Civil ou art. 206 da Lei 6.404/76 ou Lei das
S/A’s), é que se poderia cogitar de chamá-la de “sociedade unipessoal”.
Fora dessa situação, antes da edição da Lei Federal nº 12.441/2011, a legislação
ainda admitia a criação de “pessoa jurídica unipessoal” mediante a instituição da
subsidiária integral de determinada sociedade anônima (arts. 251 e 252 da Lei
6.404/76) e da empresa pública unipessoal (art. 5º, inc. II, do Decreto-Lei 200/67).
Com a vigência da Lei 12.441/2011 surge uma nova modalidade de “pessoa
jurídica unipessoal”: a EIRELI, regulamentada basicamente pelo novo art. 980-A do
Código Civil.
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