Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.106.462 - SP (2008/0259436-6)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
MINISTRO LUIZ FUX
MARCO AURELIO ARTEFATOS DE COURO LTDA
NELSON LOMBARDI E OUTRO(S)
ESTADO DE SÃO PAULO
SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C,
DO
CPC.
ICMS.
ENCARGOS
DECORRENTES
DE
FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS DECORRENTES DE
"VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. INCIDÊNCIA. BASE DE
CÁLCULO.
VALOR
TOTAL
DA
VENDA.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF.
1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para o fim de encerrar a
base de cálculo de incidência do ICMS, sendo certo que, sobre a venda a prazo, que ocorre
sem a intermediação de instituição financeira, incide ICMS.
2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e
venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto,
acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base
de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de
venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. (Precedentes desta Corte e do Eg.
STF: AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; REsp
1087230/RS , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/06/2009, DJe 20/08/2009; AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 743.717/SP,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe
18/03/2008; EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 11/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008; REsp n.º
677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05).
3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas para a efetiva "saída da
mercadoria" do estabelecimento (art. 2º do DL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e
outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe
o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos
relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS."
4. In casu, dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em
que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do
ICMS é o valor total da venda.
5. A questão relativa à inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso sub judice resta
prejudicada, em face da incidência do ICMS sobre as vendas a prazo.
6. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em
sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem,
incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. (Precedentes: AgRg no Ag
1085297/RR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2009,
DJe 06/04/2009; REsp 1036656/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 771.105/PE, Rel. Ministro
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FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/2006, DJ
08/05/2006; AgRg nos EREsp 471.107/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/09/2004, DJ 25/10/2004)
7. In casu, o art. 97, I e IV, do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se
manifestando o Tribunal a quo sequer em sede de embargos declaratórios, razão pela qual
impõe-se óbice intransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido
ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete
sumular.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO
do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte,
negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro
Meira, Humberto Martins, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton
Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda e o Sr. Ministro
Herman Benjamin.
Brasília (DF), 23 de setembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
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RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso
especial interposto por MARCO AURÉLIO ARTEFATOS DE COURO LTDA, com fulcro
no art. 105, III, "a", do permissivo constitucional, em face do acórdão prolatado pelo TJ/SP,
assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Inexistência de relação
jurídica. Vendas a prazo. Encargos financeiros sobre a base de
cálculo do ICMS. Inocorrência. Ônus tributário transferido ao
adquirente. Não há que falar em cerceamento de defesa.
Inocorrência. Recurso não provido.
Foram opostos embargos de declaração, que restaram rejeitados ante a
ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
Noticiam os autos que a recorrente impetrou mandado de segurança,
objetivando o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS recolhido sobre encargos
financeiros incidentes em vendas a prazo dos últimos dez anos, apuráveis na escrita fiscal,
com atualização pela UFESP e juros de mora pela Taxa Selic, bem assim o reconhecimento
do mesmo direito em relação às vendas futuras.
Sobreveio decisão de extinção do processo sem resolução do mérito, por
carência da ação (art. 267, VI, do CPC), ao fundamento de que necessária a dilação
probatória, uma vez que a impetrante não comprovou qualquer ato concreto ou preparatório
por parte do impetrado, de modo a configurar o justo receio de sofrer violação ao alegado
direito líquido e certo de recolher o ICMS com exclusão dos encargos financeiros.
O TJ/SP negou provimento à apelação, com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC,
nos termos da ementa retrotranscrita, assim fundamentando o decisum , in verbis:
"A ação foi extinta sem julgamento do mérito nos
termos do art. 267, VI, do CPC, diante da carência de ação,
arcando a impetrante com o pagamento das despesas processuais
remanescentes.
É o relatório.
Trata-se como se vê, de apelação ofertada pela
impetrante-apelante, em autos de mandado de segurança que
objetiva o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS recolhido
sobre encargos financeiros incidentes em vendas a prazo dos
últimos dez anos, apuráveis na escrita fiscal, com atualização pela
UFESP e juros de mora pela Taxa SELIC, e reconhecimento do
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mesmo direito para vendas futuras.
O recurso, todavia, não merece acolhida.
No mérito, a questão é controversa nos autos e que foi
corretamente decidida pela sentença monocrática.
Sustenta a autora-apelante que ao não se diferenciar a
base de cálculo para as vendas "à vista" e "a prazo", estar-se-ia
admitindo que aquela sofresse uma verdadeira majoração,
burlando o princípio da legalidade.
Como não se ignora, o fato gerador do ICMS é a saída
de mercadoria do estabelecimento contribuinte e a base de cálculo
o valor da operação.
(...)
Para o Direito Tributário é irrelevante a distribuição
entre vendas a prazo e à vista, porque o fato gerador do ICMS
será sempre a saída de mercadoria do estabelecimento
contribuinte e a base de cálculo, o valor da operação.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciando em
sede de apelação a matéria tratada nesses autos deixou
consignado que "o fato gerador do tributo é a saída de mercadoria
do estabelecimento, pouco importando a data do pagamento do
preço pelo comprador da mercadoria" )Apelação Cível nº
274.007-2) e, ainda, que a "base de cálculo do ICMS é o valor da
operação. Se a venda é feita na modalidade a prazo, com correção
monetária, o tributo é de ser calculado sobre o valor da operação,
ou seja, incluindo-se a atualização monetária do preço" (Apelação
Cível nº 9.367-5).
(...)
Embora o ICMS esteja destacado nas operações
realizadas pela apelante, em verdade o seu valor foi integrado ao
preço e, portanto, o ônus tributário transferido ao adquirente.
O valor do ICMS é, portanto, totalmente recuperado
pela apelante, de onde se conclui, também por esse fundamento,
pelo improvimento do recurso."
Foram opostos embargos declaratórios, que restaram rejeitados.
Nas razões do recurso especial, apontou-se violação aos arts. 97, I e IV, do
CTN (princípio da legalidade); 1º, I, 2º, I e 3º, caput , todos do Decreto-Lei 406/68; 12, I, 13,
I, da LC 87/96. Em suma, alegou a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos
financeiros das vendas a prazo, por ausência de respaldo nos dispositivos legais regentes da
matéria. Por isso que o ICMS deveria incidir tão-somente sobre o valor da compra e venda
efetuada, e não do contrato de financiamento celebrado tacitamente com seus clientes, sobre
cujo valor incidiria o IOF, tributo de competência da União, que estaria sendo invadida pelo
Estado de São Paulo. Colacionou arestos que decidiram pela não-incidência do ICMS sobre
vendas efetuadas com financiamento ou cartão de crédito. Outrossim, apontou a
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inaplicabilidade do art. 166 do CTN in casu, porquanto tratar-se-ia de aproveitamento de
crédito escritural extemporâneo e não de repetição de indébito, máxime quando comprovado
que foi a recorrente quem arcou com o ônus tributário.
Não foram apresentadas contra-razões ao apelo, que recebeu crivo positivo de
admissibilidade na instância de origem.
Ante o caráter de recurso representativo de controvérsia, sujeito ao
procedimento do artigo 543-C, do CPC, o thema iudicandum restou afetado à Primeira Seção
do STJ.
Às fls. 286/289, consta parecer do parquet federal, pugnando pelo
desprovimento do recurso especial, noas termos da seguinte ementa:
É o relatório.
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EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS.
ENCARGOS
DECORRENTES
DE
FINANCIAMENTO.
SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS DECORRENTES DE
"VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. INCIDÊNCIA.
BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA VENDA.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356 DO C. STF.
1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para
o fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS, sendo
certo que, sobre a venda a prazo, que ocorre sem a intermediação de
instituição financeira, incide ICMS.
2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único,
cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao
comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um
plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a
base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço
"normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo
decorrente do parcelamento. (Precedentes desta Corte e do Eg. STF:
AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
22/10/2004; REsp 1087230/RS , Rel. Ministro
HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe
20/08/2009; AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro Herman
Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe
04/03/2009; AgRg no REsp 743.717/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe
18/03/2008; EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro
LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg
no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008; REsp
n.º 677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 28/02/05).
3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas
para a efetiva "saída da mercadoria" do estabelecimento (art. 2º do DL
406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento,
em que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe
o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de
crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados
no cálculo do ICMS."
4. In casu, dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese
de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio
vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da
venda.
5. A questão relativa à inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso
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sub judice resta prejudicada, em face da incidência do ICMS sobre as
vendas a prazo.
6. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que
inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a
qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia,
o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. (Precedentes: AgRg no Ag
1085297/RR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 19/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 1036656/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 771.105/PE, Rel. Ministro
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 22/03/2006, DJ 08/05/2006; AgRg nos EREsp 471.107/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004,
DJ 25/10/2004)
7. In casu, o art. 97, I e IV, do CTN não foi objeto de análise pelo
acórdão recorrido, não se manifestando o Tribunal a quo sequer em
sede de embargos declaratórios, razão pela qual impõe-se óbice
intransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido
dispositivo.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, no que
tange à alegada violação do art. 97, I e IV, do CTN (princípio da legalidade), o recurso não
merece conhecimento, porquanto ausente o requisito essencial do prequestionamento, uma
vez que o Tribunal a quo não examinou a matéria, consoante se verifica do voto condutor do
acórdão recorrido. O mesmo ocorre com a questão relativa à alegada invasão de competência
da União pelo Estado de São Paulo, em virtude de tributar, com o ICMS, fato gerador
inerente ao IOF. Ademais, ainda que tenham sido opostos embargos de declaração, com o
intuito de provocar o exame acerca do dispositivo legal impugnado, verifica-se que não houve
qualquer menção às questões ventiladas, restando caracterizada a ausência do necessário
prequestionamento viabilizador do acesso à via excepcional, atraindo a incidência das
Súmulas 282 e 356 do STF.
No tocante ao cerne da controvérsia, qual seja, a incidência do ICMS sobre os
encargos financeiros incidentes sobre a venda a prazo, impõe-se o conhecimento do apelo,
posto atendido o requisito do prequestionamento da matéria federal ventilada.
Deveras, a jurisprudência desta Corte Superior sufragou o entendimento de
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que não integram a base de cálculo do ICMS os encargos financeiros decorrentes do
financiamento, mediante a intermediação de instituição financeira, do preço nas vendas feitas
a prazo. Neste sentido, encontra-se redigido, inclusive, o verbete sumular n.º 237/STJ,
aplicável à mencionada hipótese por analogia, in verbis:
"Súmula n.º 237 - Nas operações com cartão de crédito, os encargos
relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do
ICMS."
Nesta esteira, à guisa de exemplo, vale conferir os seguintes arestos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - VENDA
FINANCIADA - BASE DE CÁLCULO - ENCARGOS FINANCEIROS
- EXCLUSÃO - AGRAVO REGIMENTAL.
1. Na venda financiada , há duas operações: uma de compra e venda e
uma de financiamento, sendo que o ICMS não incide sobre os
encargos financeiros da operação; enquanto que na compra e venda
a prazo, existe uma única operação na qual há incidência do ICMS
sobre os encargos financeiros decorrentes.
2. In casu, houve uma venda financiada, devendo ser excluídos os
encargos financeiros da operação. Precedente: REsp 739.910/SC,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12.6.2007, DJ 29.6.2007.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 743.717/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 18/03/2008)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO
– EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – VENDAS A
PRAZO.
1. Inexistindo similitude entre as operações de venda por cartão de
crédito e venda a prazo, não se pode, a esta, aplicar analogicamente
o teor da Súmula 237 desta Corte.
2. Diferentemente da venda financiada, que depende de duas
operações distintas para a efetiva "saída da mercadoria" do
estabelecimento (art. 2º do DL 406/68), quais sejam, uma compra e
venda e outra de financiamento, apresenta-se a venda a prazo como
uma única operação, apenas com acréscimos acordados diretamente
entre vendedor e comprador.
3. Às vendas financiadas, correta a aplicação analógica da Súmula
237/STJ, devendo-se excluir da base de cálculo os encargos
financeiros do financiamento.
4. Para as vendas a prazo, incluir-se-á na base de cálculo da exação
os acréscimos financeiros prévia e diretamente acordados entre as
partes contratantes.
5. Embargos de divergência improvidos. (EREsp 421781 / SP, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 12/02/2007)
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"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPRA E
VENDA A PRAZO. FINANCIAMENTO. OPERAÇÕES DISTINTAS.
EXCLUSÃO DOS ENCARGOS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
PRECEDENTES.
1. 'Sabendo-se que o ICMS incidirá sobre a saída de mercadorias de
estabelecimento comercial, industrial ou produtor, e que a base de
cálculo da citada exação é o valor de que decorrer a saída da
mercadoria, óbvio fica a impossibilidade de que este imposto venha
a incidir sobre o financiamento , até porque este é incerto quando da
concretização do negócio comercial. Precedentes do STJ e do
colendo STF' (Embargos de Divergência no Agravo n. 448.298/SP,
Primeira Seção, Ministro José Delgado DJ de 2.8.2004).
2. Embargos de divergência conhecidos e providos." (EREsp n.º
435.161/SP, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ
de 13/06/2005)
"TRIBUTÁRIO.
VENDAS
A
PRAZO.
ENCARGOS
DE
FINANCIAMENTO. ICMS INDEVIDO. APLICAÇÃO ANALÓGICA
DA SÚMULA N. 237/STJ.
I - Na esteira da firme jurisprudência desta colenda Corte, 'nas
vendas efetuadas com financiamento ou cartão de crédito, o valor
dos encargos não deve ser considerado na base de cálculo do ICMS '
(REsp n. 508057/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão, Min. José
Delgado, in DJ de 26/4/2004).
II - Incidência, por analogia, da Súmula n. 237/STJ , na espécie.
III - Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n.º 300.722/SP,
Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 16/05/2005)
Ocorre, porém, que a referida exegese não se revela suficiente para fazer
prevalecer a pretensão da ora recorrente, vez que almeja a obtenção de provimento
jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária com o fisco estadual, no
que se refere ao recolhimento de ICMS sobre acréscimos financeiros que embute nos preços
de produtos vendidos a prazo.
Assim, faz-se oportuna breve explanação acerca da distinção entre a chamada
"venda financiada" e a "venda a prazo" propriamente dita.
Quanto à primeira, dúvidas não restam. O ICMS não incide sobre os encargos
da chamada "venda financiada", que compreende, em verdade, dois negócios jurídicos
distintos, o de compra e venda e o de financiamento. Neste sentido, é de grande valia a
referência ao aresto do Supremo Tribunal Federal, prolatado no julgamento do RE n.º
101.103-RS, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Aldir Passarinho, assim ementado:
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"TRIBUTÁRIO. I.C.M.. CARTAO ESPECIAL DE CRÉDITO. VALOR
DO FINANCIAMENTO. EMBORA O FINANCIAMENTO DO
PREÇO DA MERCADORIA, OU DE PARTE DELE, SEJA
PROPORCIONADO PELA PROPRIA EMPRESA VENDEDORA, O
ICM HÁ DE INCIDIR SOBRE O PREÇO AJUSTADO PARA A
VENDA, POIS ESSE E QUE HÁ DE SER CONSIDERADO COMO O
DO VALOR DA MERCADORIA E DO QUAL DECORRE A SUA
SAIDA DO ESTABELECIMENTO VENDEDOR. O VALOR QUE O
COMPRADOR IRA PAGAR A MAIOR, SE NÃO QUITAR O PREÇO
NOS 30 DIAS SEGUINTES, COMO FACULTA O CONTRATO DO
CARTAO ESPECIAL MESBLA, DECORRE DE OPÇÃO SUA, E O
ACRÉSCIMO SE DA EM RAZÃO DO FINANCIAMENTO, PELO
CUSTO DO DINHEIRO, E NÃO PELO VALOR DA MERCADORIA."
A "venda a prazo", todavia, revela-se modalidade de negócio jurídico único, o
de compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do
produto, acrescendo-lhe o preço final, razão pela qual o valor desta operação constitui a base
de cálculo do ICMS, na qual se incorpora o preço "normal" da mercadoria (preço de venda a
vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento.
Destarte, sedimentou-se, também, nesta Corte Superior e no Eg. Supremo
Tribunal Federal, o entendimento de que, em não se tratando de hipótese de "venda
financiada", mas de mera "venda a prazo", integra a base de cálculo do ICMS o valor
acrescido ao preço do produto. Neste sentido os seguintes arestos:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A
PRAZO. I. - Legislação sobre ICMS que não diferencia operações de
venda à vista e a prazo. Legitimidade, dado que o fato gerador é a
circulação de mercadorias. II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo
não provido." (STF - AgR no RE n.º 228.242/SP, Segunda Turma,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
JULGAMENTO
ANTECIPADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS.
ART. 330, I, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA
5/STJ. ICMS. VENDA A PRAZO. INCIDÊNCIA SOBRE O PREÇO
TOTAL.
1. Hipótese em que se discute a incidência do ICMS sobre vendas a
prazo. A recorrente argumenta que há financiamento por meio de
instituição financeira, razão por que o tributo estadual não incide
sobre os acréscimos financeiros.
2. Ausência de cerceamento de defesa, pois as instâncias de origem
entenderam, de forma fundamentada, que basta a análise dos
contratos firmados para aferir a natureza das operações realizadas e,
portanto, a incidência tributária. Inviável rever a questão, pois
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demandaria reexame dos instrumentos contratuais (Súmula 5/STJ).
3. É incontroverso que o ICMS incide sobre o preço total da venda
quando o acréscimo é cobrado pelo próprio vendedor (venda a
prazo).
De maneira diversa, quando a operação é efetivamente financiada, ou
seja, o acréscimo é cobrado por instituição financeira distinta, o
imposto estadual não incide sobre o valor do financiamento,
aplicando-se, por analogia, o disposto na Súmula 237/STJ.
4. No caso dos autos, as instâncias de origem aferiram a inexistência
de venda por meio de cartão de crédito administrado por instituição
financeira.
5. Consta que a recorrente abriu uma linha de crédito diretamente
com o Banco Santander. Lastreada por esses recursos, a empresa, em
nome próprio, parcela as vendas realizadas a seus clientes por meio
do "Cartão ENY CDCI", por ela emitido.
6. Ficaram bem demonstrados dois fatos jurídicos distintos: a) a
compra e venda a prazo realizada pela recorrente a seus clientes; e b)
a abertura de crédito, negócio entre a empresa e a instituição
bancária de sua eleição.
7. Nos termos do acórdão recorrido, "em realidade, o referido
contrato [entre a recorrente e o banco] prevê a abertura de linha de
crédito à Apelante de acordo com as vendas realizadas a prazo ao
consumidor final." 8. Para fins de incidência do ICMS, importa a
circulação de mercadoria entre a recorrente e seus clientes. O
pagamento é efetuado diretamente à vendedora, de forma parcelada.
9. O financiamento que a recorrente conseguiu na instituição
financeira diferencia-se da relação jurídica de compra e venda das
mercadorias. Trata-se de decisão empresarial-financeira que não
interfere na realidade aferida pelas instâncias de origem:
caracteriza-se venda a prazo, e não financiamento da instituição
financeira ao adquirente dos bens.
10. Sendo inviável reexaminar cláusulas contratuais (Súmula 5/STJ),
a conclusão jurídica a que se chega é incontroversa: incide ICMS
sobre o valor total da operação por se tratar de venda a prazo,
conforme jurisprudência pacífica do STJ.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1087230/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 20/08/2009)
TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA A PRAZO. INCIDÊNCIA.
1. Nas vendas a prazo, em que o preço total é cobrado pelo vendedor,
incide ICMS sobre o valor integral da operação.
2. Exclui-se o encargo financeiro da tributação estadual somente nas
hipóteses em que o financiamento é realizado por terceira pessoa,
através de negócio jurídico de crédito do qual não participa o
vendedor da mercadoria.
3. Aplicação, por analogia, da Súmula 237/STJ. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido.
Documento: 915157 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/10/2009
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Superior Tribunal de Justiça
(AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 04/03/2009)
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
ICMS.
ENCARGOS
DECORRENTES
DE
FINANCIAMENTO.
SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS
DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA.
INCIDÊNCIA.
1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas
para o fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS.
2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único,
cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao
comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um
plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação constitui a
base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço
"normal" da mercadoria (preço de venda a vista) e o acréscimo
decorrente do parcelamento (Precedentes desta Corte e do Eg. STF:
AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
22/10/2004; EREsp 421781 / SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de
12/02/2007; EREsp n.º 435.161/SP, Primeira Seção, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJ de 13/06/2005; e AgRg no REsp n.º
300.722/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de
16/05/2005).
3. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nesta parte,
providos.
(EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 11/06/2008, DJe 12/08/2008, REPDJe 13/08/2008)
TRIBUTÁRIO - ICMS - VENDA A PRAZO SEM INTERMEDIAÇÃO
DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - ART. 13 DA LC 87/96 - BASE DE
CÁLCULO - INCLUSÃO DE ENCARGOS DA VENDA NO VALOR
DA OPERAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - SUCUMBÊNCIA FIXAÇÃO.
1. Sobre a venda a prazo sem intermediação de instituição financeira
incide ICMS. Precedentes das Turmas da 1ª Seção.
2. A discussão sobre a incidência ou não de ICMS sobre o valor
acrescido pela venda a prazo é exclusivamente de direito, estranha à
análise de fatos e provas, e restou devidamente prequestionada na
origem.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART.
535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO.
ICMS. BASE DE CÁLCULO: "VALOR DA OPERAÇÃO DE QUE
DECORRER A SAÍDA DA MERCADORIA" (DL 406/68, ART. 2º, I).
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Superior Tribunal de Justiça
EXCLUSÃO DO PREÇO PARA PAGAMENTO A PRAZO DO
MONTANTE
REFERENTE
À CORREÇÃO
MONETÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de
prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado
individualmente cada um dos argumentos trazidos pela parte, adotou,
entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a
controvérsia posta.
2. A base de incidência do ICMS é o valor da operação de que
decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento.
3. Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento
à vista e a prazo, e não sendo o caso transação com cartão de
crédito (Súmula 237/STJ), sobre esses valores deve ser calculado o
tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a investigação da natureza
das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para
pagamento parcelado.
4. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp n.º
677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
28/02/05)
A questão relativa à não-incidência do art. 166, do CTN, resta prejudicada, em
face da incidência do ICMS sobre as vendas a prazo.
Ex positis , CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nesta parte,
NEGO-LHE PROVIMENTO.
Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao
procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, determino, após a publicação do
acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros aos Ministros da 1ª, 2ª e 3ª
Seções, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados,
com fins de cumprimento do disposto no parágrafo 7.º do artigo 543-C do Código de
Processo Civil (arts. 5º, II, e 6º, da Resolução 08/2008).
Outrossim, propõe-se o seguinte verbete a ser sumulado: "A base de cálculo do
ICMS sobre a venda a prazo, sem a intermediação de instituição financeira, é o valor total
da operação. "
É o voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0259436-6
REsp 1106462 / SP
Números Origem: 4184045 4184045701 9912004
PAUTA: 23/09/2009
JULGADO: 23/09/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
MARCO AURELIO ARTEFATOS DE COURO LTDA
NELSON LOMBARDI E OUTRO(S)
ESTADO DE SÃO PAULO
SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nesta parte,
negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Mauro Campbell Marques, Benedito
Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda e o Sr. Ministro Herman
Benjamin.
Brasília, 23 de setembro de 2009
Carolina Véras
Secretária
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