UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
PARA COMPROVAÇÃO DAS HORAS EXTRAS
São José
2008
ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
PARA COMPROVAÇÃO DAS HORAS EXTRAS
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí
- UNIVALI, como requisito parcial para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. MSc. Solange Lúcia Heck Kool
São José
2008
ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
PARA COMPROVAÇAO DAS HORAS EXTRAS
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito
São José, 31 de outubro de 2008.
Profª. MSc. Solange Lúcia Heck Kool
UNIVALI – Campus de São José
Orientadora
Prof. MSc. Ricardo Anderle
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Profª. MSc. Dirajaia Esse Pruner
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Dedico esta obra à minha família, em
especial à minha mãe Guiomar Santos de
Oliveira,
que
mesmo
diante
das
dificuldades me presenteou com a riqueza
dos estudos. À minha orientadora Solange
Lúcia Heck Kool, pelo estímulo, apoio e
disposição
em
transmitir
seus
conhecimentos. E, por fim, a todos
aqueles que de uma forma ou de outra
contribuíram nesta caminhada.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 31 de outubro de 2008.
Andréia Santos de Oliveira
RESUMO
A presente monografia de conclusão de curso tem como objeto de pesquisa abordar
a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, mormente
para a comprovação das horas extras. Para tal estudo, utilizar-se-á o método
dedutivo de abordagem, iniciando-se, no primeiro capítulo, com o estudo do conceito
de prova. Na seqüência, demonstrar-se-á o seu objeto, os princípios norteadores da
prova e os meios de prova admitidos no ordenamento jurídico. Já no segundo
capítulo, analisar-se-á o ônus da prova no processo do trabalho e as correntes
doutrinárias que divergem sobre a possibilidade da aplicação subsidiária do Código
de Processo Civil às contendas trabalhistas. Por fim, no terceiro capítulo, estudar-seá inversão do ônus da prova no processo do trabalho, abordando-se a inversão já
utilizada no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os critérios que
autorizam a inversão do onus probandi no processo laboral se assemelham àqueles
utilizados no código consumerista. Focando o tema da inversão do ônus da prova a
uma situação específica, nesse caso, para a comprovação da horas extras,
observou-se que, a rigor, em se tratando de pedido de horas extras, é o reclamante
quem deve provar a sobrejornada, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.
Nada obstante, sempre que a empresa contar com mais de 10 (dez) funcionários e
deixar de cumprir, injustificadamente, a determinação lega prevista na Súmula 338
do Tribunal Superior do Trabalho, aplicar-se-á as regras da inversão do ônus da
prova.
Palavras-chave: Direito Processual do Trabalho, Ônus da Prova, Inversão do Ônus
da Prova, Horas Extras.
ABSTRACT
The conclusion of this monograph is a subject of ongoing research the possibility of
reversing the burden of proof in the process of work, especially for evidence of
overtime. For this study, it uses the method of deductive approach, starting in the first
chapter, with a study of the concept of proof, his object, the principles of evidence
and the evidence admitted to the legal system. In the second chapter will be
examined the burden of proof in the process of work and the current doctrinal who
disagree about the possibility of applying subsidiary of the Code of Civil Procedure to
labor strife. Finally, the third chapter, is to consider reversing the burden of proof in
the process of work, addressing the reversal already used in the Code of Consumer
Protection, since the criteria that allow the reversal of onus probandi in the work
process are similar to those consumerist used in the code. Focussing on the theme
of reversing the burden of proof to a particular situation, in this case, for evidence of
overtime, it was observed that, in effect, in the case of a request for overtime, is the
complainant who must prove the extraordinary journey, which is in fact constitutive of
their right. Nothing, however, where the company has more than ten (10) and officials
fail to comply, unjustifiably, the determination under Summary 338 of the Superior
Labor Court, will apply the rules of the reversal of the burden of proof.
Keywords: Procedure Law of Labor, burden of proof, shifting the burden of proof,
overtime
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
1 A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ....................................................... 10
1.1 CONCEITO DE PROVA ..................................................................................... 10
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA ................................................................... 12
1.3 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS ........................................................................... 13
1.4 OBJETO DA PROVA ......................................................................................... 20
1.4.1 FATOS SUSCETÍVEIS DE PROVA ............................................................................ 22
1.4.2 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA ..................................................................... 24
1.5 MEIOS DE PROVA ............................................................................................ 26
1.5.1 DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSÃO ................................................................... 27
1.5.2 PROVA DOCUMENTAL .......................................................................................... 29
1.5.3 PROVA TESTEMUNHAL......................................................................................... 33
1.5.4 PROVA PERICIAL ................................................................................................. 37
1.5.5 INSPEÇÃO JUDICIAL ............................................................................................ 39
2 DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ................................... 40
2.1 BREVE ENFOQUE ............................................................................................ 40
2.2 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA .................................................................... 43
2.3 ÔNUS, DEVER OU OBRIGAÇÃO ...................................................................... 45
2.4 ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO ........................................................... 47
2.5 DA APLICAÇAO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL ......................................................................................................................... 48
2.6 DISTRIBUIÇÃO DA CARGA PROBATÓRIA ...................................................... 52
2.7 MOMENTO DA PRODUCÃO DA PROVA .......................................................... 56
3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO PARA
COMPROVAÇÃO DE HORAS EXTRAS ................................................................... 60
3.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ..................... 60
3.1.1 PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA .................................................................. 61
3.1.2 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO ...................................................................... 64
3.1.3 PRINCÍPIO DA PRÉ-CONSTITUIÇÃO DA PROVA......................................................... 67
3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ........... 69
3.2.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .............. 71
3.2.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO ÀS HORAS
EXTRAORDINÁRIAS ................................................................................................ 74
3.3 MOMENTO DA INVERSÃO ............................................................................... 80
CONCLUSÃO............................................................................................................ 83
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 87
7
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a inversão do ônus da prova no
âmbito trabalhista. Como o tema se mostrou imensamente vasto, restringiu-se o
estudo à inversão do onus probandi para comprovação das horas extras, escolhido
principalmente dada a sua importância prática na solução das lides levadas à Justiça
Trabalhista.
É salutar, portanto, aprofundar-se no estudo do direito processual do
trabalho em vista da sua importância como um dos ramos do direito, em especial
porque o direito processual trabalhista possui normas protetoras ao trabalhador, com
o escopo de equilibrar a relação naturalmente desigual existente entre o empregador
e o obreiro.
O objetivo do trabalho concentra-se no estudo do ônus da prova na esfera
trabalhista, demonstrando-se a importância da sua inversão, haja vista ser polêmico
e alvo de críticas e divergências.
A inserção do tema justifica-se pela imprescindibilidade da prova para se
alcançar satisfatoriamente o resultado pretendido na lide. O êxito dos litigantes na
demanda depende quase que exclusivamente das provas que possuem e possam
produzir em juízo, pois é baseado no conjunto probatório que o juiz proferirá sua
decisão em favor desta ou daquela parte.
Sem prejuízo disso, importante também observarem-se as regras atinentes à
distribuição do ônus probatório, mormente no âmbito trabalhista, que é dotado de
peculiaridades e regras próprias.
A Consolidação das Leis Trabalhistas, ao tratar da distribuição do ônus da
prova, dispensou apenas o artigo 818, que preceitua que a prova das alegações
incumbe à parte que as fizer. Diante da excessiva simplicidade conferida a esse
artigo, muitos juristas, assim com a jurisprudência, admitem a aplicação conjugada
do artigo 333 do Código de Processo Civil, muito embora não haja omissão do texto
consolidado acerca do ônus da prova.
De outro lado, não menos respeitáveis, encontram-se os juristas, que se
mostram contrários à aplicação suplementar da regra de distribuição insculpida no
Código de Processo Civil.
8
Questão trazida à baila e que tem grande pertinência no processo do
trabalho diz respeito à inversão do ônus da prova, instituto que visa contornar a
situação endêmica de desequilíbrio existente nas contendas trabalhistas.
Partindo-se de uma situação concreta, procurou-se abordar, neste trabalho,
a inversão do ônus da prova nas hipóteses de comprovação das horas extras,
conforme o entendimento disposto na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho,
por entender que este tema talvez seja um dos mais examinados na Justiça do
Trabalho e que atrai, naturalmente, a controvérsia sobre o ônus da prova.
Este trabalho possui ainda, como objetivo institucional, o preenchimento do
requisito curricular do curso de graduação em Direito pela Universidade do Vale do
Itajaí.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, será utilizado o método
dedutivo, e como técnica de pesquisa a documental indireta, isto é, as doutrinas e as
legislações que tratam do tema, bem como também se utilizará a pesquisa
documental direta, através de análise de jurisprudências referentes à matéria.
Para tanto, a presente pesquisa encontra-se organizada da forma a seguir
apresentada.
No capítulo primeiro, estudar-se-á o conceito da prova, bem como sua
natureza jurídica. Na seqüência, conceituar-se-ão os princípios de uma maneira
geral, por entender que estes são fundamentais para a interpretação e aplicação do
direito. Abordar-se-ão os principais princípios norteadores da prova, como, por
exemplo, o princípio da necessidade da prova, da unicidade, da lealdade ou
probidade, da contradição, da igualdade de oportunidade, da legalidade, da
imediação, da obrigatoriedade e do livre convencimento ou persuasão racional.
Adiante, analisar-se-ão o objeto da prova e sua classificação. Para finalizar,
comentar-se-á sobre os meios de prova admitidos no Direito Trabalhista Brasileiro.
No segundo capítulo, abordar-se à o ônus da prova no processo do trabalho.
De início, far-se-á um breve enfoque histórico a respeito da sua evolução. Na
seqüência, explicar-se-ão as diferenças entre ônus, dever e obrigação, bem como
entre ônus objetivo e ônus subjetivo. Neste capítulo, também será objeto de estudo
a discussão existente quanto à aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de
Processo Civil às contendas trabalhistas. Após, analisar-se-ão a distribuição do ônus
probatório e as teorias que surgiram para explicar o tema. Por último, esclarecer-seá o momento processual adequado para a produção da prova.
9
Enfim, no capítulo terceiro, analisar-se-á a inversão do ônus da prova no
processo do trabalho e, tendo em vista a pertinência temática, comentar-se-á acerca
da inversão probatória, conforme já prevista no Código de Defesa do Consumidor,
bem como a aplicação subsidiária deste no âmbito trabalhista, por entender-se que o
código consumerista traduz, de forma indireta, os anseios da justiça laboral. Por ser
bastante amplo o tema em questão e por necessidade de uma análise mais prática e
concreta, decidiu-se por abordar a inversão do ônus da prova no tocante às horas
extras, mormente nas situações em que a empresa conta com mais de 10 (dez)
funcionários, conforme se infere da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ao final, serão apresentados alguns julgados dos Tribunais Trabalhistas referentes
ao assunto.
10
1 A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Neste capítulo, estudar-se-á o conceito de prova, a sua natureza jurídica,
finalidade, apontando, inclusive, a sua importância para o ordenamento jurídico. Na
seqüência, serão abordados os principais princípios norteadores da prova, seu
objeto, isto é, os fatos suscetíveis de prova e ainda aqueles que, por sua natureza,
não necessitam ser provados. Para finalizar, discorrer-se-á sobre os meios de prova
admissíveis no ordenamento trabalhista brasileiro.
1.1 CONCEITO DE PROVA
A prova, no processo do trabalho, assim como no processo civil e no
processo penal, possui fundamental importância, pois é ela quem dará sustentáculo
à sentença.
A produção de provas é feita na chamada fase probatória do processo de
conhecimento. É nessa fase em que são colhidas as provas que formarão a
convicção do julgador, para que, ao final, possa arrimar sua decisão satisfeito e
convicto da verdade formal dos fatos alegados na seara judicial.1
A importância de se estudar os mecanismos norteadores da prova consiste
na relevância desse instituto para se alcançar a prestação jurisdicional pleiteada
pelas partes. O êxito das partes no processo judicial depende quase que
exclusivamente das provas que possuem e possam produzir em juízo.2
Pode-se dizer, portanto, que a prova, no direito processual do trabalho, é
meio lícito, apto a demonstrar a existência dos fatos que a parte pretende evidenciar
em juízo. 3
Com a prova, não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, nem sempre é
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: 2004, p. 348.
2
DAIDONE. Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed. LTr,
2001, p. 204.
3
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 525.
11
possível, mas a certeza relativa suficiente para formar a convicção do magistrado.4
A incumbência de conceituar o instituto da prova foi atribuída aos
doutrinadores, em face da omissão do Código de Processo Civil e da Consolidação
das Leis Trabalhistas no que tange a este ponto.
O conceito de prova não é unívoco, pois há várias definições na doutrina
acerca do tema; entretanto, vislumbra-se a existência de uma linha dorsal que é
seguida, que é a de convencer o julgador sobre a existência ou não de algum fato
que seja relevante para o processo.5
A sua finalidade precípua é a do convencimento do julgador, trazendo-lhe a
convicção sobre determinado fato. Daí porque o juiz é o destinatário das provas.6
Alexandre Freitas Câmara7 sustenta que prova é todo elemento que contribui
sobejamente para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de
determinado fato.
No entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho,8 prova significa:
Em sentido amplo, o vocábulo prova, originário do latim “proba”, de
“probare” = demonstrar, significa tudo o que demonstra a veracidade
de uma proposição ou a realidade de um fato, sem esquecer, ainda,
dos sentidos de início, sinal, ensaio, experiência, que ele também
sugere.
Para Isis de Almeida:9
Prova é a série de elementos constantes dos autos de um processo
que, em conjunto ou individualmente conduzem ao conhecimento
dos fatos, objeto de defesa, afirmando-lhes a veracidade e dando
procedência às alegações das partes. É a demonstração legal da
existência e/ou da autenticidade de um fato material ou de um ato
jurídico que interessa ao êxito do que se pleiteia.
Destarte, a prova, no seu sentido mais amplo, é o conjunto de elementos de
que o julgador dispõe para o conhecimento dos fatos relevantes para o deslinde de
uma demanda. Através da prova, o reclamante procura convencer o Juízo de que
realmente ocorreram os fatos em que alicerça a sua pretensão, ou seja, é o conjunto
4
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 182.
5
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT,
2001, p. 26.
6
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 182.
7
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris,
2003.
8
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003,
p. 33.
9
ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 21.
12
de motivos produtores da certeza.10
Embora haja essa plurissignificância da palavra prova, no presente trabalho
cuidar-se-á do conceito de prova como o meio de obter a verdade dos fatos, ou
chegar ao mais próximo desta, para que assim o juiz construa seu convencimento e
possa dirimir o conflito em favor desta ou daquela parte.11
Por sua vez, Domingos Afonso Krieger Filho12 tenta uniformizar o conceito
de prova considerando-a como a alma do processo, o instrumento necessário à
realização de um direito e hábil a guiar o magistrado nas suas decisões.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA
A natureza jurídica da prova ainda é tema de debate entre os doutrinadores.
A controvérsia reside em saber se a prova é oriunda do direito material ou do direito
processual.
Aqueles que defendem a corrente de que a prova pertence ao direito material
o fazem sob o argumento de que a prova preexiste ao processo, como no caso das
provas pré-constituídas, existentes tão-somente com a finalidade de dar segurança e
autenticidade da existência de um ato jurídico. Tal corrente é defendida por Satta. 13
De outro lado, Manoel Antônio Teixeira Filho14 entende que a natureza da
prova é eminentemente processual, uma vez que o Código de Processo Civil vigente
atraiu para si a normatização da matéria e revogou as disposições genéricas
contidas no ordenamento material.
Nesse sentido, oportuna é a manifestação de Coqueijo Costa:15
Modificou-se a doutrina das provas – todos os meios legais, ou
moralmente legítimos são hábeis para provar os fatos (CPC, art.
332), - e ampliou-se o seu âmbito. Antes, só se admitia a prova
segundo a especificação reconhecida nas leis civis e comerciais,
10
COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 315.
GONÇALES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 173.
12
KRIEGER FILHO, Domingos Afonso. Inversão do ônus da prova: regra de julgamento ou
procedimento? Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 138, p. 278, ago. 2006.
13
SATTA apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 404.
14
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 33.
15
COSTA, Coqueijo. apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8.
ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 33.
11
13
mas o CPC de 1973 integrou a disciplina das provas no sistema
processual, repudiando a teoria de que a natureza das provas diz
respeito ao direito material.
Por sua vez, Eduardo Gabriel Saad16 defende a existência de uma teoria
mista. Nesse sentido, vale registrar as palavras do doutrinador:
Em primeiro lugar, cabe-nos frisar que o Direito Processual, mais do
que qualquer outro ramo do direito, estuda sistemática e
profundamente o instituto da prova pra fixar suas finalidades, sua
forma e seus fins.
Inobstante, nossa posição diante da matéria não é radical.
No momento da formação de um ato jurídico, criam as partes certas
provas (que qualificamos de pré-constituídas) tendentes a resguardar
os direitos derivados desse mesmo ato e dissipam dúvidas no
espírito de terceiros quanto à sua autenticidade, e isso antes de
qualquer apreciação judicial.
Nesse aspecto, por se tratar de aplicação de normas contidas no Código de
Processo Civil, uma vez que a Consolidação das Leis Trabalhistas é precária neste
tópico, o profissional do direito deve assegurar a aplicação adequada das normas de
processo civil no processo do trabalho, desde que satisfeito o requisito essencial da
compatibilidade. 17
1.3 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS
Os princípios probatórios são regras comuns e normativas, que explicam as
regras fundamentais a partir de conotações éticas, sociais e políticas, permitindo a
compreensão da ordem jurídica, servindo ainda de inspiração para a criação de
normas legais e orientando na sua interpretação.18
Miguel Reale19 explica que princípios:
[...] são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como
tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional,
isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa
e da práxis.
16
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 426.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 31/32.
18
BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 23.
19
REALE apud GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 83.
17
14
Já José Cretella Júnior20 afirma que “[...] princípios de uma ciência são
proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações
subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.”
Celso Ribeiro Bastos21 assevera que a lesão a um princípio pode ser mais
gravosa do que um ferimento a uma norma. Através dessa noção de princípio, podese concluir que os princípios são de extrema importância para o ordenamento
jurídico, pois servem de base para elaboração e interpretação do direito.
Portanto, enquadrando tal idéia ao presente trabalho, pode-se dizer que os
princípios probatórios servem para auxiliar o operador jurídico em seu atuar,
propiciando a solução de casos, ao mesmo tempo em que são utilizados na
integração de lacunas existentes no ordenamento jurídico, mormente na legislação
trabalhista.
A enumeração dos princípios probatórios que norteiam o direito processual
do trabalho é assunto que ainda não se encontra sedimentado na doutrina, o que faz
com que cada doutrinador relacione os princípios que entende ser aplicáveis ao
processo trabalhista.
Para Amauri Mascaro Nascimento,22 a prova, em processo trabalhista,
submete-se aos seguintes princípios: princípio da necessidade da prova; princípio da
unicidade da prova; princípio da lealdade ou probidade da prova; princípio da
contradição; princípio da igualdade de oportunidade de prova; princípio da
legalidade; princípio da imediação e princípio da obrigatoriedade de prova.
Carlos
Henrique
Bezerra
Leite23
ainda
enumera
outros
princípios
probatórios, além daqueles já citados por Amauri Mascaro do Nascimento, dentre os
quais destaca-se o seguinte: princípio do livre convencimento ou persuasão racional.
Por
oportuno,
cumpre
descrever
a
essência
de
cada
princípio
supramencionado.
O princípio da necessidade da prova traz em seu bojo que meras alegações
são insuficientes para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato, porque
20
CRETELA JÚNIOR apud MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e
prática forense, modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 26. ed. São Paulo: Atlas,
2006, p. 37.
21
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 23.
22
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 508/509.
23
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 526.
15
a prova deve convencer, de modo a afastar qualquer dúvida que porventura persista.
É curial que a parte faça a prova das suas alegações, pois aquilo que não consta do
processo não existe no universo jurídico.24
Renato Saraiva,25 comentando o referido princípio, ensina que:
Os fatos narrados pela parte nos autos devem ser irrefutavelmente
provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que a parte
prove, demonstre a veracidade de suas alegações. Fatos não
provados são inexistentes no mundo jurídico.
Para Manoel Antônio Teixeira Filho,26 o princípio da necessidade da prova
consiste no fato de que o julgador não se pode deixar impressionar com meras
alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que profira sua decisão com
apoio nas provas produzidas nos autos.
Quanto ao princípio da unidade da prova, extrai-se a regra de que a prova
processual deve ser examinada como um todo. Neste caso, impõe-se ao juiz
analisar todo o conjunto probatório e, sempre com fulcro nele, decidir o direito dos
litigantes.27
Sobre o princípio em exame, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho:28
[...] as provas devem ser apreciadas em seu conjunto, sem que se
tenha de decidir, com exclusividade, em favor de um dos litigantes,
só porque teria provado a maioria dos fatos em que se apóiam os
seus pedidos. Para esse efeito, pouco importa que o conjunto
probatório seja constituído por uma miscigenação de meios
(documentos, testemunhas, perícia e todos os demais, moralmente
legítimos, previstos em lei); sobreleva, sim, o fato de que esses
meios, indistintamente, se revistam de eficácia para provar o que
pretendem, atuando, desta maneira, na formação do convencimento
do julgador.
No tocante ao princípio da lealdade ou probidade da prova, Carlos Henrique
Bezerra Leite29 entende que “as partes têm o dever de agir com lealdade em todos
os atos processuais, mormente na produção de prova”.
Com efeito, esse princípio possui amparo legal no artigo 5º, LVI, da
24
MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 291.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
333.
26
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 66.
27
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 525.
28
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 69.
29
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 526.
25
16
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:30
Artigo 5º [...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;
[...]
Também o Código de Processo Civil,31 no seu artigo 129, dispõe que:
Artigo 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que
o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou
conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos
objetivos das partes.
Francisco Antonio de Oliveira32 entende que o resultado probatório só será
hábil a cumprir a sua finalidade se os meios utilizados pelas partes forem idôneos e
adequados. “A idoneidade e a adequação dos meios utilizados refletirão na
qualidade da prova e no seu poder de convencimento. A seriedade se apresenta
como fator preponderante a dar prestígio ao resultado probatório.”
Vale registrar o que pensa Manoel Antonio Teixeira Filho33 a respeito
desse princípio:
A prova, tal como processo em geral, tem um propósito
marcadamente ético; por isso, em um plano ideal se pode afirmar
que todos os sujeitos do processo (Juiz, partes, advogados e os
mais) têm interesse em que a verdade dos fatos seja encontrada
pura, sem laivos de meia-verdade ou de falsa-verdade. Esse anseio,
neste sentido, visa a resguardar, sob um aspecto mais amplo, a
própria respeitabilidade do poder Judiciário e das decisões por ele
proferidas.
Destarte, tal princípio regula que o comportamento das partes no processo
deve estar em consonância com o interesse geral, de modo que a realidade dos
fatos não seja deformada. Assim, as partes devem produzir a prova de forma leal,
colaborando para que a decisão judicial não seja calcada em falsas realidades.34
O princípio do contraditório revela que, de todo ato processual praticado por
uma das partes, tem a outra o dever de ser intimada para dele tomar ciência,
podendo, inclusive, impugná-los pelos meios processuais adequados previstos na
30
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
Acesso em 07 de outubro de 2008.
31
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 263.
32
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2001,
p. 26.
33
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 69.
34
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 509.
17
legislação vigente.35
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,36 em seu artigo
5º, LV, vaticina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Diante da significativa importância do princípio do contraditório, impõe-se,
ainda, mencionar a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover
e Candido Rangel Dinamarco37 sobre o assunto:
O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência,
em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera
pars, o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade
processual plena e sempre antes que o provimento se torne
definitivo.
Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser
observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto
substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que
não o respeitem.
Assim, denota-se que, por esse princípio, a parte tem garantido o direito de
tomar conhecimento e contraditar todos os fatos e provas trazidos aos autos pelo ex
adverso. Oferecida essa oportunidade, respeitado está o princípio.38
Referente ao princípio da igualdade de oportunidade da prova, observa-se
que garante às partes idênticas oportunidades para requerer e para apresentar suas
provas nos momentos processuais próprios para esse fim.39
Desta forma, ensina Manoel Antonio Teixeira Filho:40
Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma
oportunidade para requerem a produção de provas, ou para produzilas, sob pena de a infringência dessa garantia conduzir, virtualmente,
à nulidade do processo, por restrição de defesa.
Relativo ao princípio da legalidade, convém destacar que, sempre que na lei
existir a previsão de uma forma específica para a produção da prova, esta não
35
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: LTr, 2007, p. 104.
36
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
Acesso em 07 de outubro de 2008.
37
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: 2004, p.57
38
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
371.
39
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 525.
40
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 71.
18
poderá ser produzida de forma diversa. Em outras palavras, quer dizer que as partes
estão submetidas a uma rigorosa disciplina probatória, conforme estatuído nas
normas legais, que podem estabelecer momentos próprios para sua produção, ou
criar requisitos formais específicos para a validade do ato jurídico, o que impede às
partes de agir segundo o seu livre arbítrio nesse aspecto.41
Renato Saraiva,42 em sua obra, tece alguns comentários a respeito do tema:
As partes estão submetidas à lei, a qual disciplina o regramento
quanto à produção das provas, considerando o momento da sua
produção, o lugar onde serão produzidas, os meios de prova
admitidos e a utilização da prova adequada à natureza do fato a ser
provado.
Nessa esteira, considerando que a produção de prova não pode ser exercida
de forma discricionária pelas partes, leciona Manoel Antonio Teixeira Filho:43
O direito à produção de provas não pode ser exercido ao talame
exclusivo das partes; a lei prudente o subordina à observância de
determinados requisitos, como os de tempo, lugar, meio, adequação
etc. Tempo, porque há momentos oportunos para que sejam
produzidas. Assim, salvo exceções, não se admite a produção de
provas em grau de recurso (Súmula n. 8 TST), sabendo-se que
esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento;
lugar, porque, por princípio legal, as provas devem ser elaboradas
em audiência (CPC, art. 336, caput); meio, porque a lei especifica
quais os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos
controvertidos na ação (CPC, art. 32); adequação, porque certos
fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de
meio. O pagamento de salários , e. g.,só se prova documentalmente
(CLT, art. 464), assim como a comprovação da existência de
atividades ou locais insalubres, e a conseqüente graduação, só é
admissível por meio de prova pericial (CLT, art. 195, §2º).
O princípio da imediação reza que ao juiz é conferido não só a direção da
prova, mas também a possibilidade da intervenção direta na instrução probatória.44
Nessa linha de raciocínio, determina o artigo 765 da Consolidação das Leis
Trabalhistas:45
Artigo 765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade
na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas,
podendo
determinar
qualquer
diligência
necessária
ao
41
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 52/53.
42
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
371.
43
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 73/74.
44
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 509.
45
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 579 .
19
esclarecimento delas.
O artigo 848 da Consolidação das Leis Trabalhistas,46 por sua vez, faculta ao
juiz, de ofício, interrogar os litigantes. Já o artigo 852-D47 do mesmo diploma legal
concede ao juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, limitando ou excluindo
as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como apreciá-las
e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
Pelo princípio da obrigatoriedade da prova, entende-se que a prova é de
interesse não só das partes, mas também do Estado, que busca o esclarecimento da
verdade. Destarte, pode o juiz, que tem ampla liberdade na direção do processo,
determinar a realização de alguma prova que julgar necessário para melhor formar o
seu convencimento.48
Por derradeiro, o princípio do livre convencimento ou persuasão racional
consiste na idéia de que o juiz deve formar o seu convencimento mediante a livre
apreciação do valor das provas contidas nos autos, desde que não se distancie dos
fatos e circunstâncias ali contidos.49
O princípio do livre convencimento está inserido expressamente no artigo
131 do Código de Processo Civil:50
Artigo 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
A Consolidação das Leis Trabalhistas igualmente contempla esse princípio,
ainda que implicitamente, no seu artigo 765, que confere ao juiz liberdade para
conduzir o processo, podendo determinar qualquer diligência necessária para
esclarecimento da lide, e ainda o artigo 832 do mesmo diploma legal, que determina
que deverão constar na sentença “a apreciação das provas” e “os fundamentos da
decisão.”51
46
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 699.
47
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 704.
48
MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.
49
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
372.
50
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 265.
51
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 526/527.
20
É consabido que vige no sistema legal pátrio o princípio do livre
convencimento motivado, de forma que as provas produzidas no processo podem
ser apreciadas livremente pelo magistrado, o qual, após confrontá-las, firmará seu
posicionamento com base naquelas que gozarem de maior credibilidade. Entretanto,
liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção,
que deverá ser motivada, conforme determinado no artigo 93, IX, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, terá que se assentar na prova dos fatos
constantes dos autos e não poderá desprezar as regras legais, porventura
existentes, e as máximas de experiência.52
1.4 OBJETO DA PROVA
Quando um direito é violado, o titular desse direito tem a faculdade de
ingressar em juízo para proteger ou tentar restaurar seus interesses, todavia; para
que obtenha sucesso em sua pretensão, é necessário que ele prove o fato que
originou a violação do seu direito.53
Explica Moacyr Amaral Santos54 que a prova tem como objetivo convencer o
julgador a respeito da existência e da veracidade dos fatos articulados pelos
litigantes em sede jurisdicional. Estes, portanto, constituem o objeto da prova.
Para elucidar a matéria, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Humberto
Theodoro Júnior:55
Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e
deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova
judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo.
Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos
fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da
verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio [...].
52
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 394/395.
53
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial. vol. I. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 1972, p. 93.
54
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito de direito processual civil. vol. 2. 24. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 347.
55
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. I. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p 447.
21
Carlos Alberto Reis de Paula56 diz que a prova é um meio de verificação das
assertivas que os litigantes formulam em juízo, consoante consagrado na parte final
do artigo 332 do Código de Processual Civil, quando assevera que a prova tem
como objetivo “provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”.
Na mesma direção, afirma Lúcio Rodrigues de Almeida:57
As dúvidas surgidas em torno das afirmações feitas pelo autor e pelo
réu, no processo, constituem as questões de fato, a respeito das
quais cumpre ao juiz decidir. As questões de fato são o objeto da
prova. Daí por que se dizer que constituem o objeto da prova as
alegações de fato e não os fatos alegados, surgindo, então, o
interesse da prova.
Segundo Francisco Antonio de Oliveira,58 o objeto da prova é confirmar
aquilo que a parte alega na inicial ou na defesa, de modo que o juiz faça incidir,
concretamente, a regra jurídica apta a reger a espécie e, com isso, solver com
plenitude a controvérsia.
Na mesma esteira, leciona Manoel Antonio Teixeira Filho:59
O objeto da prova são os fatos (do latim factum, de facere = fazer,
causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica
processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos
naturais), ou atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários),
originadores do conflito intersubjetivo de interesses. Daí porque o art.
32 do CPC se refere à prova da “verdade dos fatos, em que se funda
a ação ou a defesa”.
Diante do exposto, fácil convir que o objeto da prova são os fatos. Daí
porque se considera a prova dos fatos matéria de fundamental importância, pois é
através dela que nasce a certeza jurídica do julgador. Entretanto, nem todos os fatos
carecem ser provados; os que devem suscitar interesse das partes são os
relevantes, pertinentes e controvertidos, como será visto adiante.60
56
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 71.
57
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 26.
58
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT,
2001, p. 28.
59
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 43.
60
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 530.
22
1.4.1 Fatos suscetíveis de prova
Moacyr Amaral Santos61 indica como fatos suscetíveis de prova os
controvertidos, relevantes e determinados. Explica o jurista que, se não há
controvérsia, basta a mera aplicação do direito. Quanto aos fatos relevantes, ensina
serem os que devem ter conexão com a causa, podendo influir na decisão, e, por
fim, os fatos determinados, que são aqueles que apresentam características
suficientes que os distinguem de outros que lhes sejam semelhantes.
Os fatos relevantes, na visão de Francisco Antônio de Oliveira,62 são
aqueles que, direta ou indiretamente, estejam relacionados com o tema posto em
discussão e que possam influir na decisão da causa. “Fatos que nenhuma relação
tenham com a causa, e, assim, não influam na sua decisão, são inúteis, donde inútil
sua prova.”
Portanto, pode-se dizer que ficam excluídos da prova os fatos meramente
procrastinatórios, inúteis, isto é, os que não exercerão qualquer influência no
julgamento da lide. Sendo assim, o juiz poderá indeferir eventual pretensão, pois que
somente servirão para entulhar o processo e dificultar, por vezes, a própria decisão
final.63
Na mesma ótica, ensina Manoel Antonio Teixeira Filho,64 relevantes são os
fatos relacionados com a ação ajuizada, os que se revestem de eficácia para
influenciar na decisão da causa. Os fatos determinados são aqueles que possuem
características capazes de diferenciá-los de outros, que com eles possam se
assemelhar. Já os fatos controvertidos são aqueles aos quais a parte contrária opõe
resistência, negando-os quanto à sua existência ou quanto à maneira como
ocorreram. Não havendo controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a
questão se traduz à mera aplicação do direito.
61
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 349/351.
62
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2001,
p. 33.
63
DAIDONE. Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed. LTr,
2001, p. 226.
64
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 44/48.
23
Sobre o assunto, explica Carlos Alberto Reis de Paula:65
O art. 300 do CPC, que consagra o princípio da eventualidade, diz
compelir ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, ou
seja, é o momento processual adequado para tornar controversa
processualmente toda a matéria que entenda impugnável. O
legislador encerra posicionamento no art. 302 do mesmo Código
quando estabelece caber também ao réu manifestar-se precisamente
sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros
os fatos não impugnados.
Para que um fato seja objeto de prova, são necessários requisitos, como,
por exemplo: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam contestados; c) não sejam
admitidos como verdadeiros; d) não esteja proibida a prova quanto a eles; e) sejam
admissíveis.66
Alerta Manoel Teixeira Filho67 para a presunção de veracidade dos fatos
expressamente não impugnados:
[...] a presunção de veracidade dos fatos não expressamente
impugnados não deve produzir, de plano, os efeitos processuais que
lhe são inerentes, pois estes poderiam esbarrar na prova constante
dos autos. Temos verificado, por exemplo, com certa freqüência, o
réu não se pronunciar quanto à alegação do autor no sentido de que
sua jornada sempre foi ordinária, tal como fixada em lei. Conquanto
lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor não os
impugna. Seria desarrazoado supor-se, na espécie mencionada, que
a matéria relativa à jornada extraordinária seria incontroversa, em
face de o réu não haver contestado expressamente a alegação do
autor, ora, bem, a junção dos cartões de ponto pelo réu constitui,
sem dúvida uma forma de manifestação oposta às alegações
expendidas pelo autor quanto à duração da jornada de trabalho. Não
se quer, com isto, insinuar que os aludidos cartões se tornariam um
meio de prova prevalecente, absoluto, mas, sim, que a sua existência
nos autos foi suficiente para configurar uma controvérsia sobre a
matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de trabalho
como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do
procedimento.
Assim, vislumbra-se que o juiz, ao iniciar o trabalho instrutório, deverá fixar
os pontos controvertidos, relevantes e pertinentes sobre os quais desenvolverá a
instrução probatória.68
65
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 71.
66
LÓPES, Armando Porras apud TEIXEIRA FILLHO, Manoel Antônio. A prova no processo do
trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 48.
67
TEIXEIRA FILLHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 45/46.
68
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 283/285.
24
1.4.2 Fatos que independem de prova
O artigo 334 do Código de Processo Civil69 enumera os fatos que não
dependem de prova; são eles: notórios; afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária; admitidos, no processo como incontroversos, e os que em cujo favor
milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Fatos notórios são os fatos cujo conhecimento faz parte da cultura de
determinado setor social, ao tempo do pronunciamento judicial.70
Lembra Vicente Greco Filho71 que, para a dispensa da prova, não é preciso
que a notoriedade seja absoluta, isto é, que o conhecimento seja geral e em todos
os lugares. Basta a notoriedade relativa, local ou regional e do pessoal do foro,
observando-se, porém, neste caso, a circunstância de que a notoriedade deve
também atingir o conhecimento do juízo ad quem,72 que, em tese, poderá julgar o
recurso, sob pena de, futuramente, nascer dúvida sobre a sua existência.
Com efeito, Manoel Antônio Teixeira Filho73 esclarece que, apesar de a lei
prever que os fatos notórios não carecem ser provados, é lícito ao juiz, em
determinadas circunstâncias, exigir da parte a notoriedade do fato.
No mesmo pensamento, afirma o autor mencionado acima:
Vênia concessa da manifestação doutrinária predominante (que tem
na lei, sem dúvida, o seu maior argumento), entendemos que, em
determinadas circunstâncias, será lícito ao Juiz exigir da parte a
prova da notoriedade do fato. Saiba-se, contudo, que não é o ser
conhecido pelo Juiz ou Tribunal que confere ao fato a notoriedade de
dispensá-lo de prova, assim, como a confissão é ineficaz contra a
notoriedade inequívoca.
Consoante o que foi acima esposado a respeito de fato notório, entende-se
que a sua notoriedade é relativa, não sendo possível se ter um conceito
rigorosamente exato, uma vez que os fatos tidos como notórios em uma
determinada região ou em uma determinada classe profissional podem não ser
69
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 477.
70
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 531.
71
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 183.
72
Instância ou tribunal para o qual segue o recurso. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário
jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 17.
73
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 48/52.
25
conhecidos em uma outra região ou por um outro grupo de pessoas. Portanto, o fato
notório deve ser de conhecimento comum do público, tendo sido assim considerado
o fato difundido por rádio, televisão e outros meio de comunicação, ou que seja de
amplo conhecimento público.74
No que tange aos fatos confessados pela parte contrária e fatos
incontroversos, não necessitam de prova pelo simples fato de carecerem de
incontrovérsia, ou seja, não há mais o que se discutir quanto à veracidade de um
fato que a própria parte declarou estar correto. Se não existe controvérsia, a questão
se reduz à mera aplicação do direito.75
Para Lúcio Rodrigues de Almeida,76 fatos incontroversos são “[...] aqueles
sobre os quais não se estabelecem debates entre os litigantes; porque, pelo
consentimento expresso ou pelo silêncio, são tidos como verdadeiros, se o contrário
não resultar do conjunto de provas. ”
Contudo, a inexistência de controvérsia quanto ao fato não impede que o
juiz, em determinadas hipóteses, exija a prova correspondente, como quando
percebe que as partes estão agindo de má-fé, com o nítido intuito de simular algum
fato.77
Por último, quanto aos fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros,
Renato Saraiva78 registra que a parte, ao invocar a presunção legal de existência ou
de veracidade do fato, deverá demonstrar que está na situação de invocá-la, isto é,
não estará obrigada a provar fato presumido, mas, sim, o fato no qual a lei assenta
presunção.
Em matéria trabalhista, um exemplo prático referente às presunções é o
fornecido por Manoel Antônio Teixeira Filho:79
[...] bastando verificar-se o art. 477 da CLT, pelo qual, inexistindo
acordo de prova sobre condição essencial ao contrato firmado
oralmente, esta se presume existente como se a tivessem ajustado
os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados
74
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 90/94.
75
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 94.
76
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 29.
77
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
373.
78
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 54.
79
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
26
a sua legitimidade. Também no parágrafo único do art. 456, do
mesmo texto, se lê que, na falta de prova ou inexistindo cláusula
expressa, entende-se (isto é presume-se) que o empregado se
obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição
pessoal.
As presunções legais podem ser absolutas (iuris et de iure) ou relativas (iuris
tantum). As primeiras não admitem prova em contrário; já, no caso das relativas,
esta será admitida.80
1.5 MEIOS DE PROVA
Manoel Antonio Teixeira Filho81 afirma que, por meio ou instrumento de
prova, deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz, ou seja, de
onde se obtêm os elementos necessários ao estabelecimento da verdade formal.
Para Francisco Antonio de Oliveira,82 meios de prova constituem os veículos
pelos quais a prova há de ser materializada nos autos. Destaca, ainda, que a regra é
de que são possíveis todos os meios de prova em direito admissíveis; entretanto, faz
a seguinte ressalva:
Exige-se, todavia, seja o meio idôneo. Assim, a parte incumbida de
provar o fato alegado (prova) e a parte adversa a quem interessa o
desprestígio da prova produzida (contraprova) poderão usar de todas
as provas em direito admitidas, desde que requeridas em tempo hábil
e desde que idônea se apresente a via eleita.
De outra banda, Amauri Mascaro do Nascimento83 entende que meio de
prova é uma expressão de duplo significado, pois tanto pode ser utilizada para
“designar a atividade do juiz ou das partes para a produção de provas, como
também os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu
convencimento”.
Carlos Henrique Bezerra Leite84 considera como meios de prova aqueles
80
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT,
2001, p. 32.
81
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
82
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT,
2001, p. 61.
83
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 520.
84
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 538/564.
27
previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material.
O ordenamento jurídico pátrio veda expressamente a obtenção de provas
por meios ilícitos, a teor do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.85
O artigo 332 do Código de Processo Civil86 também regulamentou a matéria
nos seguintes termos:
Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a
defesa.
Adiante, o Código de Processo Civil tratou de especificar os seguintes meios
de prova admitidos; são eles: depoimento pessoal, confissão, prova documental,
prova testemunhal, prova pericial, inspeção judicial. Este rol, todavia, não é taxativo.
Outros meios, desde que moralmente legítimos, ainda que não especificados, são
hábeis a provar a verdade dos fatos.87
Manoel Antonio Teixeira Filho88 entende que, como na legislação trabalhista
não há uma enumeração taxativa dos meios de prova, tal como ocorre no Código de
Processo Civil, factível é a aplicação subsidiária das leis processuais civis ao
processo do trabalho, desde que não implique em ferimento aos princípios e
peculiaridades do procedimento trabalhista.
Nesse sentido, faz-se uma breve análise dos meios de prova mais utilizados
no processo do trabalho.
1.5.1 Depoimento pessoal e confissão
Amauri Mascaro do Nascimento89 considera o depoimento pessoal como um
85
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
Acesso em 07 de outubro de 2008.
86
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 472.
87
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 185.
88
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
89
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 521.
28
dos meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico. Afirma que é uma
declaração prestada, pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos levantados em juízo,
perante o magistrado.
Na mesma esteira, Eduardo Gabriel Saad90 afirma que o depoimento
pessoal “é a declaração feita pela parte – Reclamante ou Reclamado – sobre os
fatos relacionados com o litígio que deu origem ao processo”.
O depoimento pessoal pode ser requerido pelas partes ou determinado de
ofício pelo juiz. Evidente que não cabe à parte requerer o próprio depoimento
pessoal, visto que o que tinha a dizer deveria ter sido dito na inicial ou na
contestação.91
Também a Consolidação das Leis Trabalhistas,92 em seu artigo 848, prevê
esse meio de prova:
Artigo 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo
podendo o presidente, ex officio, ou seja, de ofício, ou a
requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.
Destarte, conclui-se que o depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual
o juiz interroga a parte, com vistas ao esclarecimento de certos pontos
controvertidos da demanda ou mesmo para obter a confissão.93
Nada obstante, como bem explica Wagner D. Giglio,94 o objetivo principal do
depoimento pessoal é a obtenção da confissão, isto é, o reconhecimento de que são
verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. A confissão é tida como a
principal prova e por isso é chamada de rainha das provas.
Nesse sentido vaticina o artigo 348 do Código de Processo Civil,95 in verbis:
Artigo 348. Há confissão quando a parte admite a verdade de um
fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A
confissão é judicial ou extrajudicial.
Oportuno trazer à baila a respeito do emprego da confissão no processo do
trabalho e a relação desta com o depoimento pessoal. Nestes termos, esclarece
90
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: LTr, 2007, p. 566.
91
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 322.
92
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 699
93
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 322.
94
GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 205.
95
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 485.
29
Amauri Mascaro do Nascimento:96
[...] a confissão é uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor
da parte contrária, mera confirmação das alegações do adversário.
Observa-se que, em conseqüência, o depoimento pessoal e
confissão não são a mesma coisa. Pode haver depoimento pessoal
sem confissão. Como também pode haver confissão extrajudicial,
esta admitida com muita reserva no processo trabalhista. Mas pode
haver confissão, no processo trabalhista, fora do depoimento pessoal
na contestação, desde que haja o reconhecimento parcial ou total de
fatos alegados pelo autor na contestação. Confissão é, portanto,
aceitação dos fatos alegados pela parte como verdadeiros, produzida
quer no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em atos
processuais, quer em outros atos processuais e mesmo
extrajudicialmente.
A confissão em depoimento pessoal é real ou concreta, diferindo-se da
confissão ficta, que é presumida, configurando-se pela ausência da parte na
oportunidade em que deveria depor, desde que expressamente intimada para tal fim
(Tribunal Superior do Trabalho, Súmula 74), ou, em audiência, quando a parte se
recusar a responde às perguntas formuladas pelo juiz ou afirmar que não tem
conhecimento dos fatos relevantes e pertinentes para a solução da lide.97
Enquanto a confissão real goza de presunção absoluta, retirando da parte a
quem aproveita o ônus de produzir prova em relação ao fato confessado pela outra
parte, a confissão ficta, ao contrário, goza de presunção relativa, não prevalecendo
diante de outros meios de prova constantes dos autos, capazes de elidi-la.98
1.5.2 Prova documental
Segundo Moacyr Amaral Santos,99 “documento é a coisa representativa de
um fato ou acontecimento e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,
reproduzindo-o em juízo.”
Pela sua segurança, os documentos constituem importante instrumento de
96
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 521.
97
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 541.
98
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr,
2007, p. 541.
99
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 399.
30
prova; todavia, não excluem outros. No sistema de livre convicção, devem ser
apreciados em cotejo com as demais provas dos autos.100
Elpídio Donizetti101 traz, em sua obra, a definição de documento:
Documento é a prova histórica real, consistente na representação
física de um fato. Em sentido lato, documento compreende não
apenas os escritos, mas também desenhos, pinturas, mapas,
fotografias, gravações sonoras, filmes, por exemplo.
Da mesma forma, Amauri Mascaro do Nascimento102 trouxe a definição de
documento, tanto no sentido lato quanto no sentido estrito:
Documentos são toda representação objetiva de um pensamento,
material ou literal. Em sentido estrito, o documento é toda coisa que
seja produto de um ato humano, perceptível com os sentidos da vista
e do tato, que serve de prova histórica indireta e representativa de
um fato qualquer. Num sentido amplo, documento é todo objeto físico
suscetível de ser levado à presença do juiz.
Vários são os meios de formação de um documento, e, por isso, já se
assentou que se dividem em: a) escritos que são a prova literal; b) gráficos, porque
são representados por sinais gráficos diversos da escrita, como, por exemplo, os
desenhos, pinturas, plantas, cartas topográficas etc.; c) direitos, reproduzem
diretamente a coisa, ou seja, fotografias, fonografia, televisão, cinematografia, e que
se distinguem dos documentos escritos ou gráficos, ditos indiretos, para os quais o
fato representado se transmite através do sujeito do fato representado.103
Quanto à sua origem, os documentos podem ser: a) públicos ou privados: os
primeiros quando o seu autor os forma no exercício de uma atividade pública; os
segundos quando formados por um particular; b) autógrafos ou heterógrafos,
conforme o autor do documento seja o próprio autor do fato documentado ou
outrem; c) assinados ou não assinados, podem ou não ser subscritos pelo seu autor;
d) autênticos, autenticados ou sem autenticidade: os primeiros quando em si
mesmos contêm a prova da coincidência entre o seu autor aparente e o seu autor
real; os segundos quando a prova se dá fora dos próprios documentos; os últimos
100
GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 207.
101
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 329.
102
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 533.
103
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
576.
31
quando essa prova não é feita.104
Quanto ao momento da constituição dos documentos, podem ser préconstituídos ou casuais, se feitos antes do processo para fins de prova, ou casuais,
quando, embora outro fosse o motivo de sua elaboração, vierem a ser utilizados em
Juízo.105
A legislação trabalhista, segundo Henrique Bezerra Leite,106 não cuidou
metodologicamente da prova documental como o fez o Código de Processo Civil. Na
verdade, a Consolidação das Leis Trabalhistas faz referência a documentos, de
forma bem espartana, dispondo o seguinte: o documento oferecido para a prova só
é aceito estando no original ou em certidão autenticada ou ainda quando conferida a
respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou tribunal.
Silencia quanto aos demais documentos não escritos e, em razão disso, a
doutrina é praticamente unânime no sentido de que o intérprete deve valer-se,
subsidiariamente, da regulamentação da lei civil e processual civil, desde que, como
outrora afirmado, não vá de encontro aos princípios e peculiaridades que norteiam o
procedimento trabalhista.107
A rigor, os documentos devem ser apresentados pelo autor na petição inicial,
consoante disciplina o artigo 787 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e pelo réu
na defesa, a teor do disposto no artigo 396 do Código de Processo Civil, de modo
que as partes tenham as mesmas oportunidades, ante o caráter de bilateralidade da
ação e da defesa.108
Vale registrar que, no processo do trabalho, os documentos só serão aceitos
se estiverem no original, em certidão autêntica ou cópia autenticada, a qual será
conferida perante o juiz ou o tribunal.109
Segundo Amauri Mascaro Nascimento,110 fazem a mesma prova que os
104
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 403.
105
GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 207.
106
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 549/550.
107
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 549/550.
108
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 594
109
ALMEIDA, Amador Paes. Curso prático de processo do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 248.
110
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 533/537.
32
originais:
a) as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo
das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas
por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritos, b) os traslados e as
certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou
documentos lançados em suas notas, e c) as reproduções de
documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público,
conferidas em cartório pelos respectivos originais (CPC, art. 365).
Na hipótese de a parte juntar documento que seja de conhecimento comum
às partes sem a devida autenticação, “(procedimento bastante comum na justiça do
trabalho, por meio da juntada aos autos de convenção coletiva, acordo coletivo de
trabalho, ou sentença normativa)”, este terá validade desde que não seja impugnado
pela parte contrária.111
Sobre a autenticação de documento, o Tribunal Superior do Trabalho editou
a Orientação Jurisprudencial SDI - I n. 36,112 com redação dada pela Resolução
129/2005, DJ 20.04.2005. Veja-se:
O instrumento normativo da cópia não autenticada possui valor
probante, desde não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se
trata de documento comum às partes.
A exibição de documentos pode ser ordenada pelo juiz, no exercício do seu
poder de direção do processo, a teor do disposto no artigo 765 da Consolidação das
Leis Trabalhistas,113 in verbis:
Artigo 765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade
na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas,
podendo
determinar
qualquer
diligência
necessária
ao
esclarecimento delas.
Em regra, a produção da prova documental tem momento próprio, devendo
ser trazida aos autos juntamente com a inicial e contestação, sendo admitida,
contudo, a juntada extemporânea, desde que tendente a comprovar fatos
supervenientes, ou que sua apresentação não foi possível em momento apropriado.
Nessa senda, o Código de Processo Civil114 enuncia:
Artigo 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram
111
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho.
399.
112
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis
2006, p. 1206.
113
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis
2006, p. 579.
114
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 501.
4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
do trabalho. São Paulo: Saraiva,
do trabalho. São Paulo: Saraiva,
de processo civil e legislação
33
produzidos nos autos.
Todavia, lembra Manoel Antonio Teixeira Filho115 que, ao aplicar esse
dispositivo, o julgador deve agir com a devida cautela, atentando se as partes não
estão se afastando da proposta inicial do legislador processual, que permitiu a
junção de documentos fora dos momentos oportunos, com a nítida intenção de
causar surpresa ao adversário e causar reflexos tumultuários no procedimento.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, por meio da Súmula
n. 8,116 de que a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando
provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir o fato
posterior à sentença.
1.5.3 Prova testemunhal
A prova testemunhal consiste no meio de prova judiciário mais antigo,
presente desde os Códigos primitivos, representando, nos primórdios, prova
significativa para desvendar a verdade dos fatos, muitas vezes prevalecendo sobre
os meios escritos.117
Hodiernamente, a prova testemunhal não goza mais do mesmo prestígio de
outrora, mormente pelo fato de serem forjados inúmeros testemunhos no intuito de
ludibriar o magistrado com a prova de fatos que muitas vezes nem ocorreram.118
Há um consenso geral na afirmação de que a prova testemunhal é o mais
inseguro meio de prova; no entanto, de largo uso, sendo certo que muitas vezes
constitui o único meio de prova, sobretudo no processo do trabalho.Tanto é que não
mais subsiste no sistema processual brasileiro a máxima “testemunho único,
testemunho nulo”. Afinal a justiça orienta-se de acordo com a qualidade dos
115
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
116
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 1136.
117
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
388.
118
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
388.
34
depoimentos, e não pela sua quantidade.119
Indubitável que, em certas circunstâncias, o testemunho se revela
necessário, e até imprescindível, porquanto tem por objeto os fatos controvertidos na
demanda, que por sua natureza imaterial, não podem ser conquistados por outros
meios de prova.120
Segundo Sérgio Pinto Martins,121 a prova testemunhal, no processo do
trabalho, normalmente é a única fonte de as partes fazerem prova das suas
alegações, mormente o reclamante que não tem acesso aos documentos da
empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho prestado pelo obreiro, como
poderia ocorrer com os cartões de ponto.
Nada obstante, a prova testemunhal continua sendo de fundamental
importância no processo trabalhista, exigindo, apenas, que sejam tomadas as
precauções para revestir o testemunho das garantias destinadas a afastar eventuais
defeitos.122
Humberto Theodoro Júnior123 define a prova testemunhal como um “meio de
prova que se obtém, pelo relato prestado, em juízo por pessoas que conhecem o
fato litigioso”.
Segundo Amauri Mascaro do Nascimento,124 o testemunho é considerado
como:
[...] um meio de prova que consiste na declaração representativa que
uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, com fins
processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer
natureza (Echandia). E testemunha é a pessoa capaz, estranha ao
processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o
domínio dos seus sentidos (Alsina).
Manoel Antonio Teixeira Filho,125 fazendo um apanhado geral dos elementos
substanciais formulados pela doutrina com relação à testemunha, chega ao seguinte
119
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 544/545.
120
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR,
2003, p. 324.
121
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 329.
122
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 525/528.
123
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 34. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 418.
124
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 525.
125
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 324.
35
conceito:
É toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida
como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em juízo ou não,
voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos
controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem
conhecimento próprio.
Para Carlos Henrique Bezerra Leite,126 pode ser testemunha “toda pessoa
natural que esteja no pleno exercício da sua capacidade e que, não sendo impedida
ou suspeita, tenha conhecimento dos fatos relativos ao conflito de interesses
constante do processo no qual irá depor”.
Muito embora os incapazes, suspeitos e impedidos não possam prestar
depoimento como testemunhas, poderá o magistrado ouvi-los como simples
informantes, sem o compromisso, dando ao conteúdo dos depoimentos valor
relativo, confrontando-os com as demais provas existentes nos autos.127
Nesse sentido é o preceituam o § 4° do artigo 405 do Código de Processo
Civil128 e o artigo 829 da Consolidação das Leis Trabalhistas,129 respectivamente:
Artigo 405. [...]
§ 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso.
Artigo 829. A testemunha que for parente até terceiro grau civil,
amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará
compromisso e seu testemunho valerá como simples informação.
De acordo com a Súmula n. 357 editada pelo Tribunal Superior do
Trabalho,130 não é considerada suspeita e, portanto, pode prestar depoimento, a
testemunha que esteja litigando ou que já tenha litigado contra o mesmo
empregador.
O juiz poderá, na condução do processo, determinar a intimação de outras
testemunhas referidas no depoimento das partes ou de outras testemunhas do juízo,
desde que entenda necessário para o deslinde do imbróglio. Essas testemunhas são
chamadas de “testemunhas do juízo”, segundo prevê o artigo 418, I, do Código de
126
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 545.
127
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 219.
128
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 508/509.
129
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 636.
130
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 1178.
36
Processo Civil.131
A testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, com a
indicação de nome, nacionalidade, profissão, idade, residência e, quando
empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso
de falsidade, às sanções previstas em lei. 132
Quanto ao depósito do rol de testemunhas, na esfera processual civil, o
artigo 407 do Código de Processo Civil determina que incumbe às partes, no prazo
que o juiz fixar ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de
testemunhas. Em caso de omissão do juiz, será apresentado 10 (dez) dias antes da
audiência.133
Na justiça trabalhista não há depósito de rol de testemunhas, visto que
comparecerão à audiência independentemente de notificação, conforme disciplinado
nos artigos 825, 845 e 852-H, § 2°, todos da Consolidação das Leis Trabalhistas.134
As testemunhas que não comparecerem à audiência serão intimadas pelo
juiz, de ofício, ou a requerimento das partes, a teor do disposto no parágrafo único
do artigo 825 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Na hipótese de a testemunha
recusar o convite da parte, deve esta, em audiência, requerer ao juiz a notificação e
eventual condição coercitiva e, nesse caso, a testemunha sofrerá multa, caso não
tenha justificativa para o seu procedimento.135
As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto nos seus salários
pelas faltas ao serviço, quando arroladas ou convocadas para depor em Juízo,
consoante estatui o artigo 822 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Aliás, o
Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento quanto esse assunto através
da Súmula n. 155,136 estabelecendo que as horas em que o empregado se ausentar
no serviço para comparecer em juízo não serão descontadas dos seus salários.137
Na hipótese em que a testemunha seja funcionário público ou militar, e tiver
131
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 54.
132
GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 220.
133
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 510.
134
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 336.
135
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 545.
136
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 1153.
137
TEIXEIRA FILHO. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 240.
37
de depor em horário de serviço, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo
823, estabelece que deverá ser requisitado ao chefe da repartição para o
comparecimento do funcionário à audiência marcada.138
O depoimento da testemunha que não souber falar o idioma nacional será
tomado através de intérprete nomeado pelo juiz. Proceder-se-á da mesma forma
quando a testemunha for surda-muda ou muda, ou que não saiba escrever. As
despesas com o intérprete serão arcadas pela parte a quem interessa o testemunho,
a teor do artigo 819 da Consolidação das Leis Trabalhistas.139
1.5.4 Prova pericial
A prova pericial, como reza o artigo 145 do Código de Processo Civil, é
aquela realizada quando a prova do fato depende de conhecimento técnico ou
científico, caso em que o juiz será assistido por perito.140
Assevera Sérgio Pinto Martins141 que “faltando conhecimento especializado
ao juiz, este indica um técnico que possa fazer um exame dos fatos objetos da
causa, transmitindo esses conhecimentos ao magistrado, por meio de um parecer.
Eis a perícia.”
Sobre o assunto, manifesta-se Amauri Mascaro do Nascimento:142
[...] é uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo
judicial, por pessoas distintas das partes do processo. Especialmente
qualificadas por seus conhecimentos técnicos, artísticos ou
científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou
razões para a formação do seu convencimento sobre certos fatos
cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns
das pessoas (Echandia).
Isto posto, quando faltar ao juiz conhecimento técnico e científico sobre
determinado assunto, ante o grau de complexidade e especificidade da matéria, far-
138
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 468.
139
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 530/532.
140
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 275/276.
141
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 337.
142
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 538.
38
se-á a prova desses fatos através de um profissional habilitado chamado perito, que
é considerado um auxiliar da justiça.143
O perito tem o dever de cumprir o encargo que lhe foi conferido no prazo
legal, empregando toda diligência necessária para entregar o resultado esperado;
todavia, pode escusar-se do ofício, desde que alegue motivo legítimo, segundo regra
prevista no artigo 146 do Código de Processo Civil.144
No processo do trabalho, as perícias mais freqüentes, para Amauri Mascaro
do Nascimento145 referem-se à insalubridade, periculosidade, comissões, diferenças
salariais, composição do salário básico acrescido de acessórios, verbas rescisórias e
horas extraordinárias.
A Consolidação das Leis Trabalhistas146 enuncia a indispensabilidade da
perícia para a caracterização da insalubridade e da periculosidade nos seguintes
termos:
Artigo 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da
periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-seão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro
do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
A prova pericial abrange três modalidades: exame, vistoria ou avaliação.
Compete ao perito elaborar o laudo pericial repleto de dados técnicos necessários
ao esclarecimento do imbróglio, de modo que o julgador chegue a uma conclusão
seguro e satisfeito. Todavia, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do
perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção a
partir de outras provas produzidas nos autos, conforme entendimento do artigo 436
do Código de Processo Civil.147
O perito que, por dolo ou culpa, presta informações inverídicas, responde
pelos prejuízos que causar à parte, ficando inabilitado por dois anos de funcionar em
outras perícias, incorrendo, inclusive, nas sanções fixadas na lei penal.148
143
GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 224.
144
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 558.
145
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 540.
146
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 191.
147
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 558
148
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 540.
39
Ademais, vale dizer que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários
periciais é da parte sucumbente na prestação objeto da perícia, salvo se a parte for
beneficiária de justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790-B da Consolidação
das Leis Trabalhistas.149
Diante do exposto, observa-se que a prova pericial é de suma relevância,
porquanto há fatos que somente podem ser desvendados por elementos técnicos ou
científicos, que não se incluem no cabedal de conhecimentos das pessoas
comuns.150
1.5.5 Inspeção judicial
O artigo 440 do Código de Processo Civil151 dispõe que a inspeção judicial é
uma diligência processual realizada pelo juiz, ex officio, ou seja, de ofício, ou a
requerimento da parte, com o intuito de esclarecer fatos que interessem à solução
do litígio, mediante uma verificação direta com pessoas ou coisas.
Elpídio Donizetti152 explica que a inspeção judicial consiste no exame ou
verificação de fatos ou circunstâncias, relativas a lugar, coisas ou pessoas,
diretamente pelo juiz, com o fim de obter provas que corroborem no deslinde da
questão.
Na mesma esteira, leciona Francisco Antonio de Oliveira153 quando afirma
que a inspeção judicial oportuniza ao julgador constatar no local aquilo que somente
constataria através de testemunhas ou documentos juntados nos autos.
Esse meio de prova é utilizado quando houver necessidade de o juiz
deslocar-se até o local onde se encontre a pessoa ou a coisa objeto da inspeção,
para melhor compreensão do ocorrido.154
149
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 597.
150
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora
RT, 2001, p. 97.
151
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 526.
152
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 336.
153
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora
RT, 2001, p. 109.
154
GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva,
40
2 DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
O presente capítulo busca concentrar-se no estudo do ônus da prova na
esfera trabalhista, escolhido principalmente dada sua importância prática na solução
das lides levadas à Justiça Trabalhista. Inicialmente serão trazidos à baila os vários
conceitos de ônus da prova dados pelos doutrinadores. Na segunda e terceira
etapas, estudar-se-á a diferença entre ônus, dever ou obrigação, bem como entre
ônus objetivo e subjetivo. No quarto tópico, aborda-se a discussão existente quanto
à aplicação subsidiária das normas civis frente ao processo trabalhista. Após
analisar-se-á a distribuição do ônus probatório e as teorias que surgiram para
explicar o tema. Por último, esclarecer-se-á o momento processual adequado para a
produção da prova.
2.1 BREVE ENFOQUE
O estudo do ônus da prova remonta à antiguidade e vem desafiando os
processualistas através dos tempos, como lembra Campos Batalha:155
Já na antiguidade, essa questão fundamental constituía o cerne das
preocupações de Aulus Gellius (‘Noctes Atticae’, Livro XIV, Cap. II), o
qual, após uma série de divagações, lembrava o seu mestre , o
filósofo Favorinus, e apoiado no ensinamento de Catão: se as provas
não convencem, deve-se decidir o feito a favor do litigante mais
probo; se ambos tiverem igual reputação, deve-se decidir a favor do
réu: ‘si pares essent, seu boni pariter seu mali, tum illi, unde petitur,
credeur, ac secundum eum judicaretur’.
No direito romano, vigorou a idéia “semper onus probandi ei incumbit qui
dicit,” ou seja, incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Pensava-se
assim porque quem ingressava em Juízo era o autor. Consectariamente, como era
ele quem afirmava os fatos, o encargo probatório lhe era atribuído (“actori incumbit
2002, p. 226.
155
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3. ed. São
Paulo: LTr, 1995, p. 81.
41
onus probandi”).156 Nesse sentido, o ônus da prova não se transferia ao réu, mesmo
que este negasse os fatos aduzidos pelo autor (“ei incumbit probatio qui dicit, non
negat”)157.158
Todavia, essa construção doutrinária não se apresentava a mais correta,
porquanto, em determinadas situações, a alegação feita pelo réu envolvia um fato
capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor. Diante disso, reconheceuse que a resposta do réu continha, ou de certa forma poderia conter, também uma
afirmação, razão pela qual a ele se atribuiu o onus probandi159 sempre que tal
situação ocorresse.160
Na seqüência, Manoel Antônio Teixeira Filho161 faz um breve relato histórico
do ônus da prova desde os antigos hermeneutas até o Código de Processo Civil
Brasileiro. Por oportuno, transcreve-se o seguinte excerto:
Posteriormente, os glosadores, manuseando os textos romanos e
baseados em Paulus (“Digesto”, Livro XXII, Título III, fragmento n. 2),
elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória calcado
em duas regras fundamentais: “afirmanti non neganti incumbit
probatio” 162 e “negatio non sunt probanda”163.
Esse pensamento segundo Francisco Antonio de Oliveira,164 constitui a
grande característica do direito medieval, e penetrou no direito português, com as
restrições que desde logo se fizeram sentir na máxima “negativa non sunt
probanda”.
De outro lado, na teoria clássica vigorou o preceito que determina que
“incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência ou inexistência
156
Ao autor incumbe o ônus da prova. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de
expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 15.
157
Incumbe provar quem afirma e não quem nega. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário
jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 15.
158
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São
Paulo: RT, 2001, p. 35/36.
159
Obrigação de provar. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas.
Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 125.
160
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 111/112.
161
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 112.
162
A prova incumbe a quem afirma. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de
expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 19.
163
Negativa não precisa ser provada. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de
expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 114.
164
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São
Paulo: RT, 2001, p. 36.
42
de um fato do qual pretendia induzir uma relação de direito”165
Todavia, a interpretação dos textos romanos, no decorrer dos tempos,
originou incessantes divergências e instigou o surgimento de outras tantas teorias.166
Os modernos processualistas, apesar de dissentirem em aspectos
secundários, ligam o problema da distribuição do ônus da prova ao interesse das
partes no reconhecimento em Juízo da veracidade dos fatos que alegam como
fundamento da ação ou da exceção.167
A teoria moderna é baseada na distinção básica entre fatos constitutivos,
extintivos, modificativos ou impeditivos, orientada pelas lições de Giuseppe
Chiovenda que, nesse aspecto, parece melhor resolver o problema.168
Segundo o entendimento de Giuseppe Chiovenda,169 o autor deve provar os
fatos constitutivos, ou seja, aqueles que normalmente produzem determinados
efeitos jurídicos; que são os que dão vida a uma vontade concreta da lei; o réu deve
provar os fatos impeditivos, isto é, aqueles que provocam a ineficácia dos fatos
alegados pelo autor. Igualmente, ao réu incumbe a prova dos fatos extintivos, que
são os que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a conseqüente expectativa
de um bem.
Desse entendimento comunga também Moacyr Amaral Santos,170 quando
afirma que ao autor cabe dar prova dos fatos constitutivos da relação litigiosa e o
réu, por sua vez, deve realizar a prova de suas afirmações, o que pode acontecer
sob duas formas: a) quando alega fatos que atestam, direta ou indiretamente, a
inexistência dos fatos alegados pelo autor (prova contrária, contraprova); b) quando
alega fatos impeditivos, extintivos ou modificativos, ou que obstem efeitos ao fato
constitutivo (prova da exceção, no sentido lato).
165
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008 p. 360.
166
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São
Paulo: RT, 2001, p. 37.
167
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 360.
168
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 361.
169
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller,
1998, v. 2. p. 451/452.
170
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2004, p. 357.
43
2.2 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova é tema de inegável relevância, tendo em vista sua
repercussão no processo, mormente na esfera trabalhista, em que sua igual
distribuição nem sempre atende à necessidade da parte hipossuficiente.171
A disciplina do ônus da prova, segundo Giuseppe Chiovenda,172 situa-se
“entre os problemas vitais do processo”; considera que a importância das normas
sobre distribuição do ônus da prova é tão grande que, com razão, afirma constituir
ela “a coluna vertebral do processo civil”.
Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo
Talamini173 afirmam que o ônus da prova é de fundamental importância quando não
há prova de determinado fato no processo, pois, se a prova vem aos autos, as
regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias e o juiz tão-somente a
adequará à norma jurídica pertinente. Nada obstante, se não há prova nos autos,
necessário que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar
à justa solução do litígio.
No mesmo sentido, leciona Moacyr Amaral Santos:174
Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção
do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a
imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a
controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e às suas
circunstâncias (quaestiones facti), impondo-se, pois, prová-lo e
prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua
prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se
resume na expressão - ônus da prova.
Perfilhando o mesmo raciocínio, Christóvão Piragibe Tostes Malta175 assenta
que “as regras sobre ônus da prova estabelecem um critério, que procura traduzir
171
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 361.
172
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller,
1998, v. 2. p. 451/452.
173
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev.,
atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 400.
174
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 357/358.
175
MALTA, Christóvão P. Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p. 364.
44
justiça e lógica a propósito de quais são as categorias de eventos que devem ser
comprovados pelo autor e pelo réu.”
Com efeito, a expressão ônus da prova sintetiza o problema do saber quem
responderá pela ausência de prova de determinado fato. Trata-se, portanto, de uma
exigência que a lei faz a um dos litigantes para a demonstração dos fatos que cada
um interessa provar, com o objetivo de formar a convicção do magistrado e alcançar
o resultado esperado.176
Ainda sobre a matéria, elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart:177
[...] uma vez que o juiz não pode deixar de decidir, aplicando-se um
non liquet,178 importa determinar critérios que permitam resolver a
controvérsia quando não resulte provada a existência dos fatos
principais. Tais critérios são constituídos pelas regras que disciplinam
o ônus da prova. Estes são, de fato, destinados a entrar em jogo
quando um fato principal resultar destituído de prova. A sua função é
a de estabelecer a parte que deveria provar o fato, e determinar as
conseqüências que recaem sobre a parte por não ter ela provado o
fato.
Assim, o ônus da prova tem duas funções primordiais que importa destacar:
primeiro estimular as partes a provarem aquilo que aventaram em Juízo; segundo,
ajudar o magistrado, quando este ainda permanece no estado de incerteza,
oferecendo-lhe um critério de julgamento capaz de evitar o “non liquet”.179
Então, as normas sobre ônus probatório servem justamente para orientar a
atividade processual. Por um lado, são regras de conduta para as partes
estabelecerem sua estratégia probatória, a fim de evitar prejuízos ou impasses por
inexistência ou insuficiência de provas nos autos. Por outro, são regras de
julgamento, isto é, são dirigidas ao julgador, de modo a auxiliá-lo no momento de
sentenciar, quando deparar-se com a incerteza.180
Luiz Guilherme Marinoni181 e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que o ônus da
176
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p.
364 2007, p. 364.
177
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo
civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: RT, 2000. v. 5. t. I. p. 182/183.
178
Não líquido. Não claro. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões
latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 19.
179
AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito
processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Acesso em: 02 set. 2008.
180
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev.,
atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 400/401.
181
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo
45
prova representa os dois lados de uma mesma moeda: implica uma norma
imperativa para o juiz, a quem incumbe atendê-la para cumprir a lei, e uma regra de
conveniência às partes, pois dá a elas o poder de dispor destas provas, sujeitandose, neste caso, às conseqüências adversas.
José Augusto Rodrigues Pinto182 entende ônus da prova como:
[...] o dever legal de cada postulante de desenvolver a atividade
probatória dos fatos que, por sua natureza e em função dela, sirvam
para convencer da verdade de sua existência, dando suporte à
postulação, como acontece com os fatos constitutivos, ou retirando
esse suporte ao litigante contrário, como acontece com os extintivos
ou impeditivos.
Destarte, como bem alinhado pelos doutrinadores supramencionados, ônus
da prova pode ser conceituado como a conduta que se espera da parte, para que a
verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as
conseqüências jurídicas pertinentes ao caso. Ônus da prova significa, portanto, o
interesse e necessidade da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências
favoráveis.183
2.3 ÔNUS, DEVER OU OBRIGAÇÃO
Questão que deve ser esclarecida durante o estudo do ônus da prova é a
que diz respeito à diferença entre ônus, dever e obrigação.
Isis de Almeida184 sustenta que essa discussão é bastante relevante para o
mundo jurídico, uma vez que as regras relativas à produção da prova são
estabelecidas em função do interesse dos litigantes.
Pontes de Miranda185 estabelece a diferença entre dever e ônus da seguinte
maneira:
civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: RT, 2000. p. 182/183.
182
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr,
2005, p. 460.
183
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 357/358.
184
ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 125.
185
MIRANDA, Pontes de. apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do
trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 117/118.
46
[...] a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade;
há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve; a
satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que b) o ônus é
em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos; satisfazer é do
interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele
escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse. Por
onde se vê como a teoria do ônus da prova diz respeito, de perto, à
pretensão à tutela jurídica.
Na visão de Isis de Almeida,186 ônus e dever diferem-se porque no primeiro
não há a obrigação no sentido jurídico que caracteriza o segundo. Explica que, no
dever jurídico, está enraizada a idéia de sanção positiva, pois existe uma cominação
ou ameaça legal de uma pena. Já quanto ao ônus da prova, há apenas uma
incumbência, um encargo. Nesse último, não há, em seu conceito, a idéia de pena,
razão pela qual nada é cominado juridicamente a quem não prova.
Inexiste, segundo Antônio Teixeira Filho,187 um dever de provar, seja em
face da parte contrária seja perante o próprio juiz. Há, sim, um mero ônus, em
virtude do qual a parte que se desincumbiu poderá não obter sucesso na sua
pretensão, que se fundamentava na existência do fato cuja prova deixou de produzir.
O ônus da prova é, portanto, um fardo atribuído à parte para que produza as
provas necessárias a demonstrar a existência dos fatos que alegou como suporte às
suas pretensões. O onus probandi traduz-se apropriadamente em um dever de
provar, mas no sentido de interesse. Com interesse se quer dizer que a prática do
ato processual favorece à parte. Há interesse em praticá-lo porque se tirará algum
proveito processual com a atividade.188
A doutrina também faz a distinção entre ônus e obrigação.
Diz Carlos Alberto Reis de Paula189 que a noção sobre a qual se
desenvolveu a teoria do ônus da prova entende ser este um instituto jurídico distinto
de obrigação, no sentido de que, em determinadas situações a norma jurídica fixa a
conduta que as partes devem observar para alcançar satisfatoriamente os seus
interesses. Claro está que a não-observância da conduta prevista na norma advirá
para o interessado; em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do
direito pleiteado
186
ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 125.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 118.
188
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 358.
189
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 24.
187
47
Francesco Carnelutti190 também faz essa diferença sob o aspecto da sanção
a quem não cumpre determinado ato:
[...] existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção
jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção, em
relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos
desse mesmo ato, nos encontrarmos frente à figura do ônus.
Acrescenta Arruda Alvim,191 ao diferenciar ônus de obrigação: “[...] é a
circunstância de esta última ter um valor e um poder, assim, ser convertida em
pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus.”
Nesse sentido, constata-se que o ônus probatório não é uma obrigação,
tampouco um dever, mas meramente uma faculdade que a parte dispõe para
praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Se a parte não exercita o
ônus que lhe compete, não sofrerá nenhuma sanção jurídica por isso (execução ou
pena). E nem mesmo constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém,
enquanto o ônus é da própria parte, em relação a si mesmo, visto que, caso não
logre comprovar os fatos alegados e que emprestam sustentáculo a esse direito,
assume ele o risco de ver negada a tutela jurisdicional pleiteada.192
2.4 ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO
Parte da doutrina divide o ônus da prova em subjetivo e objetivo, sendo que
este é voltado para o juiz e aquele voltado para os litigantes.
Diverge deste entendimento Manoel Antônio Teixeira Filho,193 sob o
fundamento de que é impossível sustentar-se a afirmação de que há um ônus
objetivo voltado para o juiz, pois, como é sabido, o julgador, na apreciação das
provas, deverá utilizar-se de critérios de avaliação, tendo em vista estar atrelado ao
sistema do livre convencimento motivado. Dentro dessa ótica, ensina:
[...] Por fim, não nos parece que o ônus, em relação às partes, seja
subjetivo: trata-se, a nosso ver, de ônus objetivo, vez que quando
190
CARNELUTTI apud MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. . O ônus da prova no processo
do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 123.
191
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. vol. 1. 6. Ed. São Paulo: RT, 1997, p. 473.
192
SILVA, José Antonio Ribeiro de Oliveira. Questões relevantes de procedimento sumaríssimo:
100 perguntas e respostas. São Paulo, LTr, 2000, p. 89.
193
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 119.
48
oriundo de disposição legal específica; vale dizer, porque fixado pelo
direito positivo processual.
A objetividade, assim, se relaciona à distribuição da carga da prova,
feita por lei, e não à pessoa do Juiz: em que pese essa participação
legal do ônus tenha como destinatários os litigantes, nem por isso se
pode afirmar que ele seja subjetivo.
Sérgio Pinto Martins194 assenta que o ônus subjetivo consiste em verificar
quem, entre os sujeitos do processo, tem a incumbência de provar as premissas
fáticas de suas assertivas. Já o ônus objetivo diz respeito ao magistrado,
independentemente dos sujeitos que a produziram. Aduz que a ponderação tecida
pelo julgador sobre a prova não poderá levar em conta a parte que a produziu.
Nesse norte, Coqueijo Costa195 faz distinção entre ônus subjetivo e ônus
objetivo, destacando que o primeiro consiste em saber qual dos litigantes deve
suportar “o risco da prova frustrada”, sendo que o segundo é voltado para o
magistrado, pois, para este, quando da elaboração da sentença, importará o
demonstrado e não quem demonstrou.”
Por
último,
Vicente
Greco
Filho196
não
discrepa
dos
autores
supramencionados quanto ao significado do ônus subjetivo, ou seja, da necessidade
de a parte provar para alcançar êxito em sua pretensão ou das conseqüências para
a parte que deveria provar e não o fez. Nada obstante, ao tratar de ônus objetivo,
defende a impropriedade da expressão “ônus objetivo”, sob o fundamento de que o
juiz não tem ônus, mas sim dever funcional de decidir, ainda que a prova seja
complexa ou os fatos estejam incertos. Considera o “ônus objetivo” como o princípio
da comunhão da prova, ou seja, a prova deve valer para ambas as partes,
independentemente de quem a tenha produzido.
2.5 DA APLICAÇAO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL AO PROCESSO DO TRABALHO
A Consolidação das Leis Trabalhistas, ao cuidar da distribuição do ônus da
194
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.
309/310.
195
COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 321.
196
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 190.
49
prova, dispensou apenas o artigo 818, que preceitua que o ônus das alegações
incumbe à parte que as fizer. Em função de sua simplicidade, há uma ampla
aplicação, pelos operadores jurídicos, do artigo 333 do Código de Processo Civil,
com base na autorização prevista no artigo 769 da Consolidação das Leis
Trabalhistas.197
O artigo 333 do Código de Processo Civil estabelece que o ônus da prova
incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu os fatos
impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado.198
Com efeito, o artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas199 autoriza a
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos omissos e quando não
houver incompatibilidade.
Sobre a matéria comenta Valentin Carrion:200
Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da
doutrina do processo geral (que é o processo civil), desde que: a)
não esteja aqui regulado de outro modo ("casos omissos",
"subsidiariamente"); b) não ofendam os princípios do processo
laboral ("incompatível"); c) se adapte aos mesmos princípios e às
peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade
material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no
juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser
motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às
peculiaridades próprias.
Diante disso, estabeleceu-se uma polêmica juslaboralista, gerando posições
colidentes e contraditórias a respeito do ônus da prova em relação ao princípio da
subsidiaridade consagrado no artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas .Na
hipótese, há que se registrar a existência de três correntes nitidamente opostas
quantos aos dispositivos legais aplicáveis ao tema em debate.201
A primeira posição considera o caráter simplista e lacônico do artigo 818 da
Consolidação das Leis Trabalhistas e declara a plena aplicabilidade do artigo 333 do
Código de Processo Civil. Muitos juristas, entre eles Carlos Henrique Bezerra
197
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 532/533
198
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474.
199
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 584.
200
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 564.
201
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 124.
50
Leite,202 entendem cabível a aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de
Processo Civil:
O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as
alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua
excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência
omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do art. 333 do
CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos
constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos
ou modificativos.
Essa também é a opinião de Wagner Giglio,203 o qual afirma que a
disposição do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é insuficiente para
regrar acerca do ônus da prova no processo do trabalho, razão pela qual defende a
aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil:
Diante da notória inconveniência desse art. 818 da CLT, a
jurisprudência vem aceitando, fazendo de sua existência, a aplicação
subsidiária do art. 333 do CPC, apesar de não haver omissão da
legislação processual trabalhista que autorizasse a invocação desta
última norma.
Assim, aceita a jurisprudência que “ônus da prova incumbe: ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Em contraponto a Henrique Bezerra Leite, Antônio Teixeira Filho204 defende
a aplicação do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas sem qualquer
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, nestes termos:
Concluímos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intérprete
saiba captar, com fidelidade, o seu verdadeiro conteúdo ontológico,
deve ser o único dispositivo legal a ser invocado para resolver os
problemas relacionados ao ônus da prova no processo do trabalho,
vedando-se, desta forma, qualquer invocação supletiva do art. 333,
do CPC, seja porque a CLT não é omissa, no particular, seja porque
há manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho.
A terceira corrente, de posição aparentemente conciliatória quanto à
aplicação subsidiária das leis processuais civis às leis processuais trabalhistas, tem
como um de seus defensores Cristóvão Pitagibe Tostes Malta.205 Segundo ele, o
previsto no artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é um tanto quanto
vago. Dessa forma, o artigo 333 do Código de Processo Civil acaba sendo um
202
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 532/533
203
GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 227.
204
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 126.
205
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p.
365.
51
artifício para a interpretação do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas,
por um critério lógico e científico.
Partilhando desse entendimento, encontra-se Antônio Lamarca,206 que
sustenta que o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, por ser
demasiadamente espartano, há de ser desdobrado na forma do artigo 333 do
Código de Processo Civil. Em outras palavras, quer-se dizer que, embora genérico,
o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas já contém em seu bojo, ainda
que implicitamente, a idéia consignada no artigo 333 do Código de Processo Civil.
Ao final, apresentando seu ponto de vista, César Machado Júnior207 afirma
que:
Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC dizem única e exclusivamente a
mesma coisa, e a aplicação exclusiva do art. 818, com a exclusão da
aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em nada altera a situação
que enfrentamos na prática diária do foro.
A afirmativa de que "a prova das alegações cabe à parte que as
fizer", é o mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos
constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito alegado. As duas disposições
legais se resumem em uma única disposição.
Assim, embora grandes juristas mostrem-se contrários à aplicação
suplementar da regra de distribuição do ônus estabelecida no Código de Processo
Civil, por considerarem que o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é
auto-suficiente para tratar da matéria, prevalece na doutrina a possibilidade da
aplicação supletiva das regras processuais, não porque a legislação trabalhista seja
omissa, mas porque ambos os dispositivos não se contradizem e tampouco são
incompatíveis entre si. Ao contrário, o artigo 333 do Código de Processo Civil
complementa o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pormenorizando
sua redação.208
Entretanto, importante ressaltar que ao julgador exige-se certa cautela ao
transportar, pura e simplesmente, para o processo do trabalho as regras do ônus da
prova previstas no Código de Processo Civil, dado o caráter protecionista que a
legislação trabalhista confere ao trabalhador, já que o critério civilista a respeito da
distribuição do ônus da prova é baseado na igualdade formal dos litigantes.209
206
LAMARCA apud MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do
trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 126.
207
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 126/127.
208
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 310.
209
GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p.
52
Aliás, há que se registrar, também, que a jurisprudência trabalhista, de forma
praticamente unânime, tem aplicado integralmente o artigo 333 do Código de
Processo Civil.
2.6 DISTRIBUIÇÃO DA CARGA PROBATÓRIA
Para melhor explicar o tema da distribuição do ônus da prova, faz-se
necessário remeter-se à história e apresentar algumas teorias que surgiram a
respeito e que foram objeto de análise por Francisco Antônio de Oliveira, Vicente
Greco Filho, Moacyr Amaral Santos, dentre outros.
No Direito Romano, vigorou a regra “semper onus probandi incumbit ei qui
dicit”.210 Em outras palavras, queria dizer que a negação não era objeto de prova;
somente tinha a obrigação de provar aquele que afirmasse algo.211
As Ordenações Filipinas, em princípio, seguiram o pensamento romano,
limitando, porém, os efeitos da regra de que a negativa não podia ser provada, posto
que, muitas vezes, a resposta do réu continha também uma afirmação e portanto,
passível de prova.212
Nos tribunais franceses, vinculava-se o critério da distribuição do ônus da
prova ao princípio da igualdade das partes em juízo, atribuindo a prova a quem
formulava a pretensão, bem como à parte adversa quando excepcionava.213
Das teorias que explicam a utilização do ônus da prova, Giuseppe
Chiovenda214 elege como critério dominante a oportunidade, ou seja, o interesse da
parte em fazer prova do que alega, remetendo-se ao princípio do dispositivo
supracitado, pelo qual cabe à parte tomar a iniciativa das provas.
1174/177.
210
Sempre a obrigação de provar incumbe a quem afirma. CASTRO, Flávio de. Compacto
dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 125.
211
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora
RT, 2001, p. 38.
212
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 188/189.
213
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 56/57.
214
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller,
1998, v. 2. p. 442.
53
Francesco Carnelutti
215
diverge da visão de Giuseppe Chiovenda afirmando
que o critério do interesse é equívoco, uma vez que ambas as partes têm interesse
em direção oposta. O interesse na afirmação de certo ponto é unilateral, só de quem
serve de base para o pedido, mas o interesse na prova é bilateral, ou seja, um quer
fazer a prova, e o outro a contraprova. Logo, ao autor interessa afirmar os fatos
constitutivos de seu direito com o ônus de prová-los, e ao réu interessa afirmar fatos
extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, devendo igualmente fazer
prova sobre estes.
Betti,216 por sua vez, inspirado na igualdade das partes, justifica a
distribuição do ônus da prova de acordo com o ônus da afirmação e da demanda.
Assim, segundo o autor, quem pede ao juiz tem o ônus de afirmar fatos que
autorizem o pedido, e, consequentemente, o ônus de prová-los. Do mesmo modo, se
o réu, ao contestar, não se limita a negar a existência dos fatos utilizados como
fundamento da ação, tem o ônus de afirmar outros fatos que contradigam os
afirmados pelo autor; desses novos fatos, surge ao réu o ônus de prová-los.
De outro lado, Gian Antonio Micheli217 afirma que a repartição do ônus da
prova está diretamente ligada ao efeito jurídico pretendido pelas partes. Nesse
sentido, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova
dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.
Observa-se, assim, que tais teorias foram evoluindo gradativamente ao
longo dos tempos, trazendo muitas contribuições ao sistema processual brasileiro no
tocante à distribuição do ônus da prova, tanto é que o legislador processual civil
entendeu por bem adotar como regra a teoria de Francesco Carnelutti, estabelecida
no seguinte princípio, segundo Moacyr Amaral Santos:218
Quem opõe uma pretensão em juízo deve provar os fatos que a
sustentam; e quem opõe uma exceção deve, por seu lado, provar os
fatos dos quais resulta; em outros termos – quem aciona deve provar
o fato ou fatos constitutivos; e quem excetua, o fato ou os fatos
extintivos, ou a condição ou condições impeditivas ou modificativas.
215
CARNELUTTI apud GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 189.
216
BETTI apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São
Paulo: Editora RT, 2001, p. 38.
217
MICHELI apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São
Paulo: Editora RT, 2001, p. 39.
218
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 362.
54
O nosso código processual vigente,
219
art. 333, distribui o ônus da prova
pela posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato
constitutivo do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor, vejamos:
Artigo 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Assim, a distribuição do ônus da prova, regra geral, passou a operar-se a
noção de que compete àquele que formula uma alegação o ônus de prová-la. A
prova de um fato, em princípio, compete a quem o alegou. Como ao autor cabe
alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-lo. E será do
réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.220
Vicente Greco Filho,221 na sua obra Direito Processual Civil Brasileiro,
analisa o assunto:
Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da
existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o
poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor – são
desse tipo as chamadas exceções materiais, por exemplo, a exceptio
non adimpleti contractus. Se o réu não provar suficientemente o fato
extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe,
no processo civil, o princípio geral do in dubio pro reo. No processo
civil, in dubio, perde a demanda quem deveria provar e não
conseguiu.
Cumpre
esclarecer
o
que
são
fatos
constitutivos,
impeditivos
ou
modificativos e extintivos.
A respeito da matéria, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de
Almeida e Eduardo Talamini222 comentam:
O Código de Processo Civil, no art. 333, distribuiu o ônus da prova
pela posição processual que a parte assume. Se no pólo ativo,
compete-lhe provar apenas o fato constitutivo de seu pretenso
direito. Se no pólo passivo, somente deverá provar se alegar fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.
Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito
219
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474.
220
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora
RT, 2001, p. 38/40.
221
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003. v.2, p. 190/191.
222
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev.,
atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 401.
55
postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva à procedência do
pedido
Odonel Urbano Gonçalves223 registra que fato constitutivo é aquele que tem
a eficácia de dar vida, de fazer nascer, de constituir a relação jurídica.
Fato impeditivo, segundo Renato Saraiva,224 é aquele alegado pelo réu e
que leva ao não-reconhecimento do direito alegado pelo autor. Para tornar mais
claro o significado de fato impeditivo, o autor traz um exemplo prático envolvendo o
tema:
[...] a hipótese que o reclamante na inicial requeira o pagamento da
indenização compensatória de 40% do FGTS não honrada pelo
empregador em função da dispensa imotivada do obreiro. Caso o
reclamado na contestação alegue que a dispensa ocorreu por justa
causa em função da falta grave cometida pelo trabalhador, sendo a
indenização em função de falta grave cometida pelo trabalhador,
sendo a indenização indevida, estará alegando um fato impeditivo do
direito do autor.
E continua o autor supramencionado, agora tecendo explicações acerca de
fato modificativo, que, no seu entender, é aquele que provoca a alteração dos fatos
alegados em juízo. Da mesma forma, cita um caso prático:
Imaginemos que o reclamante postule ação trabalhista requerendo o
depósito, relativo a todo o período do contrato de trabalho, dos
valores atinentes ao FGTS. Nessa hipótese, caso o reclamado
demonstre que houve recolhimento parcial dos depósitos fundiários,
estará argüindo um fato modificativo do direito do autor.
Por último, quanto ao fato extintivo, afirma Valentin Carrion225 que é aquele
que fulmina no todo o pedido do autor, fazendo desaparecer a relação jurídica
original. Destaca, ainda, alguns exemplos típicos de fatos extintivos do direito do
autor que podem ser alegados pelo réu, quais sejam, a renúncia, a transação, a
decadência e a prescrição.
223
GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 175.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
338.
224
225
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 768.
56
2.7 MOMENTO DA PRODUCÃO DA PROVA
O momento de produção da prova “[...] é o da reprodução, no processo, dos
fatos afirmados pelas partes. É o ato do juiz, com intervenção supletiva das
partes.”226
José Augusto Rodrigues Pinto227 esclarece que a instrução processual ou
dilação probatória é o espaço reservado para a produção da prova dentro do
processo e que consiste na demonstração da verdade dos fatos deduzidos pelas
partes. Esse espaço, segundo o autor, limita-se na fixação da causa, como
antecedente, e nas razões finais como conseqüente.
Para Décio Sebastião Daidone,228 o ciclo de provas no processo trabalhista
inicia-se efetivamente após a fase postulatória, que, por sua vez, termina com a
apresentação de defesa e rejeição da proposta conciliatória entre os litigantes.
Nesse sentido, afirma o autor referido supra:
As provas devem ser apresentadas pelo autor na propositura da
ação, com a inicial e, pelo réu na apresentação da defesa, se
documentais e essenciais ou substanciais ao ato; ou ainda, quando
for determinado pelo Juízo ou especificado o ato para a ocorrência,
tal como sucede com as provas orais, que são realizadas em
audiência ou mesmo com provas periciais, no processo ou fora dele.
Por sua vez, Wagner D. Giglio229 afirma que a fase probatória inicia-se com
o depoimento das partes, ou interrogatório, após a proposta inexitosa de conciliação
e a apresentação de defesa.
Com efeito, Isis de Almeida230 tece alguns comentários acerca dos artigos
pertinentes ao momento da produção da prova:
[...] a prova, em regra, deve ser produzida em audiência, mesmo
porque tem de ser escolhida direta e pessoalmente pelo juiz. É o que
prescrevem os arts. 336 e 446, II, do CPC. E, na CLT, ainda que não
haja disposição expressa a esse respeito, outro não é o
entendimento, segundo se infere do que consta nos arts. 818 a 830 e
843 a 851, cumprindo acrescentar que a ênfase que se dá aos
226
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 289.
227
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr,
2005, p. 460.
228
DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed.
LTr, 2001, p. 206.
229
GIGLIO. Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 204.
230
ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 133.
57
princípios da oralidade e da concentração, no processo trabalhista,
só pode levar a tal direção.
No caput do citado art. 336 do CPC, ressalva-se disposição especial
em contrário, significando, naturalmente, que ficam excluídas da
regra as provas que, pela sua natureza, tenham de ser trazidas aos
autos em instrumentos adequados, como são os documentos. As
coisas, uma espécie do gênero prova documental, devem ser
apresentados em audiência, salvo impossibilidade natural.
Com efeito, o artigo 787 da Consolidação das Leis Trabalhistas231 determina
que a reclamação escrita deve ser formulada em duas vias e desde logo
acompanhadas dos documentos destinados a embasar a demanda.
Por sua vez, o artigo 396 do Código de Processo Civil232 preceitua que
compete à parte instruir a petição inicial ou a reposta, com os documentos
necessários a provar-lhes as alegações.
No mesmo sentido, o artigo 845 da Consolidação das Leis Trabalhistas233
dispõe que o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados
das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.
Manoel Antonio Teixeira Filho234 defende a tese de que, na Justiça do
Trabalho, a instrução inicia-se no momento em que a petição inicial é ajuizada,
dando-se continuidade na primeira audiência, quando oferecida a resposta pelo réu,
desenvolvendo-se e encerrando-se na segunda audiência. Acredita o autor que a
razão de se ter denominado de instrutora a segunda audiência se deve não apenas
ao fato de que ela se destina, preponderantemente, à coleta das provas, mas,
também, porque nela o princípio da oralidade atua com maior eficácia.
Vale registrar que a audiência na Justiça do Trabalho é una, ou seja, com a
concentração de todos os atos em uma só oportunidade processual, como forma de
valorizar o princípio da concentração e da oralidade que o ato preside. Assim, os
atos mais importantes no procedimento são praticados nessa audiência. Entretanto,
a praxe consagrou a sua divisão, dada a impossibilidade de realizar todos esses
atos numa só e mesma sessão, pois há situações em que o adiamento é inevitável,
para que o reclamante possa ter o tempo necessário para o exame do teor da
231
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 594.
232
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação
processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 501.
233
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 697.
234
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
58
resposta e dos documentos apresentados pela parte contrária. 235
As ações submetidas ao procedimento sumaríssimo são instruídas e
julgadas em audiência única, tendo, em uma única oportunidade, a realização de
todos os atos processuais. O escopo é, sem dúvida, tornar mais célere a solução
das causas, com a concentração, na audiência, de todos os atos processuais, em
homenagem ao princípio da oralidade.236
Moacyr Amaral Santos237 faz alusão ao princípio da oralidade demonstrando
quão relevante é esse tema para o momento da produção da prova:
Exatamente no procedimento probatório se assinala o sistema da
oralidade, esposado no Código de Processo Civil, com os princípios
da imediatidade, da concentração da causa e da identidade física do
juiz.
As provas, como os atos culminantes do processo, se concentram na
audiência de instrução e julgamento, onde se produzem as de
natureza oral, se completam oralmente os exames periciais, e todas
se debatem (Cód. Proc. Civil, arts. 336, 452 e 454). A regra está no
art. 336: “Salvo disposição especial em contrário, as provas devem
ser produzidas em audiência”. Na produção das provas, põe-se o juiz
em contato imediato com as partes e com as testemunhas, tomandolhes depoimentos (Cód. Proc. Civil arts. 344, 410 e 452); ou com o
perito e assistentes técnicos, ouvindo informações e exigindo-lhes
esclarecimentos (Cód. Proc. Civil art. 452, nº I) [...].
Todavia, Manoel Antonio Teixeira238 afirma que, para que a produção da
prova seja viabilizada, é necessária, na hipótese de rito ordinário, a tripartição em
inicial, instrução e julgamento. Nesse sentido, continua o autor:
[...] o processo especializado, adaptando-se a esse fracionamento,
fixa três momentos próprios para a produção das provas no
procedimento ordinário: 1) com a inicial; 2) com a resposta do réu (na
primeira audiência); 3) na audiência de instrução (que é a segunda),
valendo observar que, quanto à prova documental, a sua produção
deve restringir-se aos dois primeiros momentos, ressalvada a
hipótese do art. 397 do CPC.
Seguindo essa linha de raciocínio, Moacyr Amaral Santos239 também
2003, p. 78.
235
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 484.
236
BEEBER, Júlio César. Procedimento sumaríssimo no processo do trabalho. São Paulo: LTr,
2000. p. 40
237
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 367.
238
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 78/79.
239
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 365/367.
59
acredita que o procedimento probatório passa por três momentos: a proposição da
prova, a sua admissão pelo juiz e a sua produção. O momento da proposta é o ato
das partes, na determinação dos fatos por provar e na indicação dos meios de
prova. A admissão da prova é ato do juiz, o qual deve admitir ou repelir a prova
proposta. Pode-se dizer que é o momento da avaliação preventiva da sua utilidade.
Por fim, a produção da prova é o ato pelo qual se averiguam, pelos meios
probatórios, os fatos afirmados pelos litigantes. Ocorre apenas se as provas forem
admitidas.
Ao final, Manoel Antonio Teixeira Filho240 também faz menção aos
momentos de produção da prova, caso haja condições de tornar concreto o desejo
da lei, no sentido de assegurar, no procedimento ordinário, a incindibilidade da
audiência:
[...] dois serão os momentos oportunos para a elaboração de provas:
1) com a inicial; 2) na audiência (que será única), onde réu, além de
responder à ação, será interrogado, juntamente com o autor,
procedendo-se, posteriormente, à inquirição das testemunhas, do
perito e dos técnicos, caso haja (CLT 848).
Consente-se, contudo, consoante disposto no artigo 397 do Código de
Processo Civil, que as partes juntem aos autos, a qualquer tempo (significando dizer,
em princípio, até o encerramento da instrução e antes da sentença), documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados,
ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.241
Assim, denota-se que há um conjunto de regras que regem o procedimento
judicial probatório. Essa disciplina é que fixa os momentos próprios para a produção
das provas que devem ser seguidos pelas partes, sob pena, em regra, de preclusão
extintiva do correspondente direito de realizá-los.242
240
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
241
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
404/405.
242
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 79.
60
3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO PARA COMPROVAÇÃO DE HORAS EXTRAS
Neste capítulo, será abordada a discussão dos doutrinadores acerca do
tema da inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Primeiramente, serão
apontados os princípios que regem a inversão do ônus da prova, quais sejam:
princípio da aptidão para a prova, princípio in dubio pro operario e princípio da prova
pré-constituída. Adiante será analisada a aplicação da inversão do ônus da prova no
processo do trabalho. Após, abordar-se-á a inversão do onus probandi para a
comprovação das horas extras. Por último, trazer-se-ão as posições doutrinárias que
buscam explicar o melhor momento para a ocorrência da inversão.
3.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Segundo o entendimento clássico, as regras atinentes à distribuição do ônus
da prova entre as partes seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo
legislador, em alguns casos causando injustiças, tendo em vista aquelas situações
em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do
autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nesses casos, exigir rigor na
aplicação das regras da distribuição do ônus da prova inviabilizaria o acesso do
trabalhador à justiça.243
Não obstante, essa visão estática da distribuição do ônus da prova vem
sofrendo crítica da doutrina contemporânea. Tem-se admitido, em alguns casos, a
denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova que, inicialmente, seria
do empregado, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte
243
AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito
processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Acesso em: 02 set. 2008.
61
hipossuficiente da relação jurídica.244
Em decorrência dessa peculiaridade, há uma tendência para a redistribuição
do ônus da prova no processo do trabalho, com maiores responsabilidades para o
empregador, porquanto, via de regra, possui mais condições e facilidades que o
empregado.245
Nesse sentido, comenta Amauri Mascaro do Nascimento:246
A posição do empregado não é a mesma do empregador na relação
processual; este tem meios de formar a prova, aquele, nem sempre
poderá fazê-lo, fato que repercute, decisivamente, na tendência que
se observa no direito processual do trabalho.
Nada obstante, como bem explica Odonel Urbano Gonçalves,247 não se trata
de paternalizar o empregado, mas de tratar desigualmente os litigantes que se
apresentam, no contexto da relação de trabalho, em diferentes níveis de igualdade.
Essa nova tendência do direito processual trabalhista é sempre possível,
segundo Carlos Alberto Reis de Paula,248 desde que haja a incidência de alguns dos
seguintes princípios, quais sejam: princípio da aptidão para a prova; princípio in
dubio pro operario e o princípio da pré-constituição da prova.
Neste momento, passa-se à análise de cada um desses princípios.
3.1.1 Princípio da aptidão para a prova
As regras atinentes à distribuição do ônus da prova, muito embora
imprescindíveis, acabam em alguns casos causando injustiças. Há situações em que
os elementos necessários à comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor
encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos, exigir rigor na
aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito daqueles
que buscam o judiciário. Para solucionar esta questão, vem ganhando força, no
244
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
375.
245
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 511.
246
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. . Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 511.
247
GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 176.
248
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 139.
62
mundo jurídico, o denominado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o
ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo,
independentemente de tratar-se de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou
extintivo do direito da outra parte.249
Carlos Alberto Reis de Paula,250 em obra sobre a temática do ônus da prova,
sustenta que a prestação jurisdicional, muitas vezes, não produz lídima Justiça à
causa submetida à apreciação pelo Poder Judiciário. Nesse sentido e na tentativa de
sanar os conflitos utlizando-se critérios justos, garantindo o direito a quem realmente
o titule, defende o autor a aplicação do princípio da aptidão para a prova.
O princípio da aptidão com fundamento para a inversão do ônus da prova é
resultante de uma construção jurisprudencial e foi objeto de estudo por Armando
Porras Lopez.251 Segundo o autor, tal princípio significa que o ônus da prova deve
ser atribuído ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato
controvertido. Nada mais justo do que a parte que detenha maior facilidade em
trazer a prova aos autos possua obrigação maior com o escopo da jurisdição do que
a menos favorecida nesse aspecto.
Na mesma linha de raciocínio, manifesta-se Francesco Carnelutti:252
[...] o ônus da prova constitui um instrumento para alcançar o escopo
do processo, que é, não a simples composição, mas a justa
composição da lide: por isso recai sobre a parte que pode levar mais
útil contribuição à convicção do juiz; e por isso, onde esta convicção
deve formar-se na falta de prova, isto é, o juiz deve abandonar uma
afirmação só porque a parte não a provou, oferece a probabilidade
máxima da coincidência desta convicção com a verdade.
Carlos Alberto Reis de Paula253 considera que o fundamento para a
aplicação do princípio da aptidão para a prova está na justiça distributiva aliada ao
princípio da igualdade. Assim, conclui:
Indiscutivelmente, o princípio será aplicado todas as vezes em que o
empregado não pode fazer a prova a não ser através de documento
ou coisa que a parte contrária detém. Partindo do princípio da boa fé,
que informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que
249
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho .
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1482,
23
jul.
2007.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176>. Acesso em: 25 out. 2008.
250
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 142.
251
LOPEZ, Armando Porras. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da
prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 142.
252
CARNELUTTI apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do
trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 145.
253
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 143.
63
o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, haverá
também a inversão do ônus da prova, competindo ao empregador
colacioná-lo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as
alegações feitas pelo empregado.
Por último, cumpre trazer à baila os ensinamentos do jurista Júlio César
254
Bebber:
Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é
a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não
pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir
posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o
conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o
processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem-estar
social, através da ordem jurídica justa.
Por este princípio, entende-se que a prova deverá ser produzida pela parte
que a detém ou que tem acesso à mesma, isto é, o detentor do ônus da prova,
nesse caso, será a parte que demonstrar estar mais apta à sua produção.255
Por oportuno, colaciona-se aqui a esclarecedora e pertinente manifestação
do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto em questão:
PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA - OMISSÃO DA
RECLAMADA EM TRAZER AS PROVAS EM SEU PODER - A
inversão do ônus probatório, com apoio no princípio da aptidão para
a prova, não está condicionada à existência de determinação judicial
para a exibição de documento e recusa injustificada ao seu
cumprimento. O Princípio da Aptidão informa que se deve atribuir o
ônus de fornecer a prova à parte que se apresentar mais apta para
produzi-la. O critério será o da proximidade real e o da facilidade de
acesso aos meios de prova. Somente dessa forma a distribuição do
ônus da prova se revelará um instrumento condizente com o escopo
do processo, que não é a simples composição, mas a justa
composição da lide. Por isso, o ônus probatório deve recair sobre a
parte que melhor possa contribuir para que a convicção do juiz
coincida com a verdade. Esse princípio encontra fundamento na
justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada
parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. Funda-se
também nos princípios da boa fé e lealdade processual que regem a
conduta dos litigantes, e lhes impõe o dever de conjugar esforços
com o Estado no processo para solucionar o litígio, cooperando e
trazendo aos autos as provas que estão em seu poder
independentemente de haver ou não-determinação judicial expressa
nesse sentido. Diante desse entendimento, tem-se que a conduta da
Reclamada, que deixou de trazer os cartões de ponto, justifica a
inversão do ônus probatório e a presunção de veracidade do horário
de trabalho declinado na petição inicial, ainda que não tenha havido
determinação judicial expressa para a juntada de qualquer
254
255
BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 448.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.
64
documento, em face do princípio da aptidão para a prova. embargos
de declaração rejeitados.256
A esse respeito, a Jurisprudência Trabalhista Catarinense destaca:
HORAS EXTRAS. MÉDIA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A
PROVA. Em respeito ao princípio da aptidão para a prova, não há
como acolher-se a pretensão do empregador de não-utilização da
média das horas extras apuradas com base nos cartões ponto
juntados aos autos relativamente aos meses em que a jornada
efetivamente praticada não restou demonstrada documentalmente.
Não pode ele se beneficiar de seu ardil de ocultar provas da
sobrejornada.257
Como se vê, o princípio da aptidão reza que o ônus da prova pode recair
tanto no autor como no réu, a depender das circunstâncias do caso e da situação
processual de cada uma das partes. Assim, tendo uma das partes o ônus da prova,
mas a outra muito maior facilidade de demonstrar o fato contrário, é permitido
modificar a regra de distribuição do ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que
tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, encontra-se em melhores
condições de produzi-la a contento.258
3.1.2 Princípio in dubio pro operario
A regra in dubio pro operario259 utilizada pela doutrina trabalhista foi
transportada do princípio in dubio pro reo, vigente no direito penal, visando resolver
o problema da dúvida do julgador no momento de prolatar a sentença.260
256
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revista n.
73647/2003-900-02-00.4, 5ª Turma. Relator Ministro Rider de Brito, julgado em 04/02/2004, publicado
em 12/03/2004. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 05 de outubro de 2008.
257
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Agravo de Petição n. 05859-2001-03512-00-2-64, 1ª T. Relator Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado, julgado em 25/02/2002, publicado em
01/08/2002. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
258
MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as
peculiaridades
de
caso
concreto.
Disponível
em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060711formacao_marinoni.php. Acesso em 28. set. 2008.
259
Na dúvida, a favor do operário. FLÁVIO, Castro de. Compacto dicionário jurídico de
expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 89.
260
DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da globalização. São
Paulo: LTr, 1999, p. 163.
65
Para Américo Plá Rodrigues261 o princípio in dubio pro operario representa
"o critério segundo o qual, no caso de que uma norma seja suscetível de entenderse de vários modos, deva-se preferir a interpretação mais favorável ao trabalhador.”
O princípio in dubio pro operario, segundo o entendimento de Carlos
Henrique Bezerra Leite,262 consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida
razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, que normalmente é o autor
da ação trabalhista.
Enfatizando a concepção segundo a qual o legislador deve estabelecer um
favorecimento àquele que visa proteger, Cesarino Júnior263 afirma que:
Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e contra, é razoável
decidir a favor do economicamente fraco, num litígio que visa, não
satisfazer ambições, mas a prover às necessidades imediatas da
vida. Isto é humano, isto atende ao interesse social, ao bem comum.
Sérgio Pinto Martins264 assevera que:
O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do
trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia
decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da
prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts.
333, do CPC, e 818, da CLT.
Seguindo na mesma linha, Manoel Antônio Teixeira Filho265 entende que o
princípio in dubio pro operario não incide em matéria probatória. Segundo o autor, a
insuficiência de prova gera a improcedência do pedido e, portanto, o resultado será
desfavorável àquele que detinha o ônus da prova. Por outro lado, se ambos os
litigantes produzirem as suas provas e esta ficar dividida, deverá o magistrado
utilizar-se do princípio da persuasão racional, decidindo-se pela adoção da prova
que melhor lhe convenceu e não pela utilização do princípio in dubio pro operario, já
que neste campo não há qualquer eficácia.
Também Arnaldo Sussekind266 leciona que o “(...) princípio in dubio pro
operario, aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações
261
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p.
107.
262
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 527.
263
CESARINO JÚNIOR apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho.
8. ed. São Paulo: LTr , 2003, p. 151.
264
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 97.
265
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 151.
266
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 129.
66
viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida
manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”.
Assim, o julgador, ao deparar-se com um dispositivo legal de sentido dúbio,
adotará a interpretação que for mais benéfica ao trabalhador. Entretanto, a aplicação
de tal regra suscita algumas dificuldades, haja vista não ser possível a sua aplicação
de forma generalizada e incontida. Para que seja possível a aplicação do in dubio
pro operario, torna-se necessária a observância de certas condições.267
Em sua obra, Alfredo J. Ruprecht268 faz expressa menção aos ensinamentos
de Deveali, no sentido da existência de duas condições para a aplicação da regra in
dubio pro operario, a saber: “a) só quando realmente existe uma dúvida sobre o
alcance da norma legal; e b) desde que não esteja em conflito com a vontade do
legislador.”
Neste sentido, não pode o intérprete agir discricionariamente, nem pode
procurar interpretações que fujam da sistemática da norma, já que a regra in dubio
pro operario só poderá ser aplicada quando efetivamente uma norma ensejar
diversas interpretações, isto é, quando houver uma verdadeira dúvida e, ainda
assim, sempre respeitando a vontade da lei, ou seja, a solução não deve contradizer
a razão da lei.269
Manoel Antônio Teixeira Filho270 sustenta que a decisão em benefício do
empregado, pelo simples fato de ser empregado, reflete atitude piedosa e torna a
sentença frágil, suscetível de virtual reforma pelo grau de jurisdição superior. A
compensação da desigualdade real entre as partes, entretanto, há de ser outorgada
por leis processuais adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos
critérios subjetivos e casuísticos.
Com efeito, a aplicação à regra in dubio pro operario não pode ser aplicada
de forma absoluta, sendo que a sua aplicação requer discernimento e ponderação
por parte do togado diante das situações concretas. Interpretar sistematicamente a
lei em favor dos empregados poderia, em certos casos, romper com o equilíbrio
desejado, ou, por vezes, decidir arbitrariamente em favor de quem não faz jus à
267
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 44.
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 18.
269
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999,
p. 50.
270
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 152.
268
67
tutela jurisdicional pleiteada.271
3.1.3 Princípio da pré-constituição da prova
O empregador, diante do previsto no artigo 2° da Consolidação das Leis
Trabalhistas, detém a direção do seu negócio, subordinando, por conseqüência, os
seus prestadores de serviço, que estão sujeitos às leis trabalhistas. Sendo assim, a
legislação do trabalho impõe ao empregador, em muitas oportunidades, a obrigação
de pré-constituição da prova do cumprimento dos direitos dos trabalhadores, ou seja,
o empregado, em diversas situações, tem a obrigação de documentar atos da
relação de emprego.272
O princípio da pré-constituição da prova é uma variante aplicável quanto à
prova documental.273
Segundo De Plácido e Silva,274 prova pré-constituída “é aquela que já se
encontra ou se conserva em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito,
antes que se fira o litígio ou antes que se inicie a demanda.”
A pré-constituição da prova refere-se, por exemplo, às anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social, não só das condições gerais do contrato individual
de emprego, como as datas de admissão, função, férias, documentos relativos aos
depósitos do FGTS e recibos de pagamento salarial, bem como as condições
especiais, que podem referir-se à existência de contrato a prazo, ou a inexistência
de controle sobre a jornada de trabalho.275
Além disso, o artigo 74, caput, da Consolidação das Leis Trabalhistas,276
torna obrigatório para o empregador o registro do horário de trabalho dos
271
50.
272
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p.
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 148.
273
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 145.
274
SILVA, De Plácido. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 146.
275
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 148.
276
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 74/75.
68
empregados, devendo constar no quadro de horário, organizado conforme modelo
expedido pelo Ministro do Trabalho. Por sua vez, o § 2° do mesmo artigo determina
que os estabelecimentos com mais de 10 (dez) trabalhadores deverão anotar
obrigatoriamente a hora de entrada e de saída de seus empregados, em registro
manual, mecânico ou eletrônico, com pré-assinalação do período de repouso.
Aliás, também é o que se infere do entendimento jurisprudencial cristalizado
na Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho,277 que dispõe:
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §
2º, da CLT.
[...]
Com efeito, a obrigação, inserta no § 2º do art. 74 da Consolidação das Leis
Trabalhistas, de que o empregador tem que anotar o horário de jornada de trabalho
de seus empregados, por meio de registro manual e mecânico, surgiu da
necessidade de resolver-se a questão da fiscalização da jornada, bem como
viabilizar a comprovação em processo judicial do horário efetivamente exercido pelo
trabalhador. Todavia, omitindo-se o empregador desse encargo previsto em lei, de
cunho obrigatório, atrai para si o ônus de provar o horário de trabalho do obreiro.278
A propósito, colhe-se excerto do corpo do acórdão prolatado pelo Exmo. Juiz
do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, Reinaldo Branco de Moraes:
Nos termos do art. 74 da CLT, é obrigação do empregador manter
registros de horário. O descumprimento patronal desta norma legal,
acarreta para o empregado o prejuízo de poder comprovar a jornada
de trabalho, por meio de prova pré-constituída.
No processo, o efeito jurídico desta violação legal é a inversão do
ônus da prova e, caso o empregador não consiga se desvencilhar
desta incumbência, deverá suportar a presunção de veracidade que
adquirirá a jornada de trabalho declinada na inicial, conforme se
infere do entendimento jurisprudencial estampado na Súmula nº 338
do TST.279
Por derradeiro, Carlos Alberto Reis de Paula280 conclui que ao empregador
compete fazer a prova do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de
277
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 1176.
278
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Pernanbuco. Recurso Ordinário 00986-2005-271-0600-1, 2ª Turma. Relator: Acácio Julio Kezen Caldeira, julgado em 17/05/2006, publicado em
05/07/2006. Disponível em: <http://www.trt6.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
279
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 00271-2007-045-1200-5-9, 1ª Turma. Relator: Reinaldo Branco de Moraes, julgado em 15/09/2008, publicado em
24/09/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
280
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 148.
69
trabalho. Para que os fatos ligados com a relação de trabalho tenham efeito
probante, considera-se indispensável que sejam registrados pelo empregador em
documentos de controle legalmente constituídos.
3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Não obstante as regras gerais atinentes à distribuição das provas entre as
partes, conforme explicado anteriormente, a doutrina e a jurisprudência vêm,
paulatinamente, admitindo, em alguns casos, a denominada inversão do ônus da
prova, transferindo a prova que, inicialmente, seria do empregado, para a empresa,
para dar equilíbrio à relação trabalhista, mormente no que tange à produção da
prova, pois não raro é o empregador que detém todos os meios de prova.281
Lúcio Rodrigues de Almeida explica que a inversão do ônus da prova no
processo do trabalho tem função de contornar a situação endêmica de desequilíbrio
de forças existente entre os sujeitos principais da relação de emprego, mormente no
que se refere ao trabalhador.282
Com o mesmo entendimento Armando Porras Lopes283 afirma que a teoria
da inversão do ônus da prova está inspirada nos princípios de interesse social “e a
sociedade está interessada em que a classe trabalhadora, motor de toda atividade
produtora, seja tutelada pela lei, daí que coincide o conceito supremo do interesse
social de inversão de prova, com natureza especial do direito do trabalho.”
Embora não haja disposição expressa na Consolidação das Leis
Trabalhistas a respeito da inversão do ônus da prova, com o advento do Código de
Defesa do Consumidor,284 o juiz do trabalho passou a ter a seu lado norma referente
à inversão do onus probandi, qual seja, artigo 6°, VIII, da Lei 8.078/1990 - Código de
Defesa do Consumidor, que, segundo entendimento de alguns, pode ser utilizado no
281
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
375.
282
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.180.
283
LOPES, Armando Porras. apud ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 575.
284
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140/141.
70
processo laboral analogicamente, justamente por tratar o direito consumerista de
relação jurídica na qual existe discrepância de forças entre os participantes dos dois
pólos da relação, como no direito do trabalho.285
Manoel Antônio Teixeira Filho,286 mesmo entendendo que o artigo 818 da
Consolidação das Leis Trabalhistas é auto-suficiente, defende que a norma prevista
no Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicada supletivamente no processo
trabalhista. Assim, colhe-se trecho da obra do autor:
[...] conquanto entendemos que o art. 818, da CLT, é auto-suficiente,
em matéria de onus probandi, nada obsta a que se utilize, em caráter
supletivo, a regra inscrita no inciso VIII, do art. 6°, do CDC, máxime,
nos casos em que o trabalhador for, verdadeiramente,
hipossuficiente.
Percebe-se que a norma que trata sobre a inversão do ônus da prova tem
grande pertinência no processo do trabalho, pois, muitas vezes, o estado de
hipossuficiência do empregado/reclamante o impede de produzir as provas
necessárias a comprovar s suas alegações, ou estas provas se tornam
excessivamente onerosas, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito
postulado.287
Nada obstante, Cléber Lúcio de Almeida288 ainda não está convencido da
viabilidade jurídica do instituto da inversão do ônus da prova. Nesse sentido,
comenta o autor:
Apesar dos excelentes argumentos em prol da inversão do ônus da
prova no processo do trabalho e, ainda, do fato de que a justificativa
para o art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor encontra
campo fértil no processo do trabalho (a doutrina reconhece, inclusive
a hipossuficiência, como caráter definidor da necessidade de
proteção especial de determinados direitos em juízo, foi tomada, pelo
Código de Defesa do Consumidor, emprestada do direito processual
do trabalho), ainda não nos convencemos de sua viabilidade jurídica.
De outro lado, César Machado Júnior sustenta que diante da falta de
previsão na Consolidação das Leis Trabalhistas quanto à inversão do ônus da prova,
poderá o juiz utilizar-se da regra prevista no Código de Defesa do Consumidor, pelos
permissivos dos artigos 8º, parágrafo único, e 769, ambos da Consolidação das Leis
285
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
375.
286
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003, p.
287
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 151.
288
ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.
576.
71
Trabalhistas, que dispõem respectivamente.289
Art. 8º. [...]
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste.290
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte
subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que
for incompatível com as normas deste Título.291
Analisando-se as posições doutrinárias, percebe-se que os doutrinadores,
na sua grande maioria, filiam-se a corrente que defende a aplicação da regra de
inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho, consoante aquela já
prevista no Código de Defesa do Consumidor, por entenderem que este traduz, de
forma indireta, os anseios do processo trabalhista, como será visto adiante.292
Para tanto, mostra-se conveniente abordar a regra da inversão do ônus da
prova prevista no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os critérios da
inversão do onus probandi no processo do trabalho assemelham-se àqueles
utilizados no código consumerista.
3.2.1 A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem norma expressa a
respeito da inversão do ônus da prova, constante em seu artigo 6º, inciso VIII, in
verbis:293
Artigo 6°. São direitos do consumidor:
[...]
VIII – a facilitação de defesa de seus direitos inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
289
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 146.
290
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 68
291
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 584
292
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 151.
293
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140/141.
72
Nesse sentido, João Batista de Almeida294 faz a seguinte observação acerca
do surgimento da tutela do consumidor:
A tutela não surgiu assim aleatória e espontaneamente. Trata-se,
como se vê, de uma reação a um quadro social, reconhecidamente
concreto, em que se vislumbrou a posição de inferioridade do
consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem como a
insuficiência dos esquemas tradicionais do direito substancial e
processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados
como coletivos e difusos [...].
É cediço que os integrantes da relação de consumo, consumidor/fornecedor,
são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o
fornecedor possui, a rigor, o monopólio de todas as informações relativas ao negócio
jurídico travado entre as partes. A vulnerabilidade do consumidor é nítida, e a sua
proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica.295
César Machado Júnior296 ensina que a inversão do ônus da prova como uma
modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser
admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja, a verossimilhança
das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
No entender de Beatriz Catarina Dias,297 o princípio da verossimilhança quer
dizer:
[...] algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no
processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas,
em descobrir a verdade aparente. [...] é indispensável que do
processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de
não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que
equivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma
aparente verdade demonstrada nas alegações do autor. Na avaliação da
verossimilhança, deve o juiz sopesar se há mais motivos para crer do que para não
crer na veracidade da afirmação do autor. Ao analisar os fatos, o Juiz do Trabalho se
valerá das regras de experiência comum, aplicando o critério previsto no artigo do
Código de Processo Civil298.299
294
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 24.
295
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 149.
296
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 146.
297
DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdição na tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 21.
298
Artigo 335 do Código de Processo Civil: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará
as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
73
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz, para que se possa inverter
o ônus da prova, é o da hipossuficiência do consumidor, o que se traduz em razão
da capacidade econômica e técnica do consumidor.300
A
hipossuficiência
do
consumidor
é
característica
integrante
da
vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do
consumidor, não apenas no aspecto econômico ou financeiro, mas também ao
social, de informações, de técnica, portanto, estando o consumidor em manifesta
posição de desequilíbrio em relação ao fornecedor.301
Assim, estando o fornecedor em evidente posição de superioridade em
relação ao consumidor e concluindo-se que é muito mais fácil ao fornecedor provar a
sua alegação, poderá o juiz, amparado no artigo 6°, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, proceder à inversão do ônus da prova.302
O que se extrai da apreciação do referido artigo é que a inversão do ônus da
prova é um dos caminhos de facilitação da defesa do consumidor, que se impõe por
força da lei ante a sua situação de inferioridade e vulnerabilidade frente ao
fornecedor. Com efeito, a proteção conferida no código consumerista visa
estabelecer o equilíbrio necessário para uma relação harmônica entre os
personagens da relação de consumo, suprindo a hipossuficiência do mais frágil, que
é, sabidamente, o consumidor.303
Consoante o acima exposto, percebe-se que o sistema jurídico representado
pelo direito consumerista baseia-se em pressupostos e fundamentos semelhantes
àqueles inerentes ao direto laboral, possibilitando assim o pleno recurso da
aplicação subsidiária de seus dispositivos na esfera trabalhista.
Após estudar-se os critérios utilizados para a inversão do ônus da prova,
abordar-se-á a inversão do onus probandi em relação às horas extras.
299
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 146.
300
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 152/153.
301
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 150.
302
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de defesa do
consumidor interpretado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 39 e 40.
303
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 151.
74
3.2.2 INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
PROVA
EM
RELAÇÃO
ÀS
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS
O tema das horas extraordinárias talvez seja um dos mais examinados na
Justiça do Trabalho, atraindo, naturalmente, a controvérsia sobre o ônus da prova.304
Segundo Sérgio Pinto Martins,305 o pagamento de horas extras somente é
devido quando há prova de que o servidor trabalhou além da jornada normal.
Salienta que, quanto ao ônus da prova, incidem as regras do artigo 818 da
Consolidação das Leis Trabalhistas e do inciso I do artigo 333 do Código de
Processo Civil, segundo as quais o ônus da prova incumbe ao autor, no que tange
aos fatos constitutivos do seu direito.
Segundo ressalta Antônio Cláudio da Costa Machado,306 a conseqüência do
não-desincumbimento do ônus da prova pelo autor é o julgamento de improcedência
do pedido, “actore nom probante absolvitur reus".307
Para ilustrar, destacam-se os seguintes precedentes do Tribunal Regional do
Trabalho de Santa Catarina:
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. É do autor o ônus da prova de
que prestou horas extras, fato constitutivo de seu direito, nos termos
dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.308
Ainda no mesmo sentido:
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A prova do fato constitutivo do
direito pleiteado (horas extras), a teor do que preceitua o art. 333, I,
do CPC, combinado com o art. 818 da CLT, compete ao autor. Não
se desonerando deste ônus, impossível o deferimento das horas
extras pretendidas.309
Como se pode perceber, a regra geral é de que, em se tratando de pleito de
304
MIQUELUZZI, Oswaldo; RAMOS, Alexandre Luiz; PASSOS, Edézio Franco. A proteção jurídica
do trabalhador: doutrina e jurisprudência (TST e TRT 12ª Região). Curitiba: GENESIS, 1995, p.
78/79.
305
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.
311/313.
306
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado. São Paulo:
Saraiva, 1993. p. 282
307
Se o autor não prova, o réu é absolvido. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de
expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 15.
308
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 08220-2006-037-1200-6, 3ª Turma. Relatora: Mari Eleda Migliorini, julgado em 18/06/2008, publicado em 27/06/2008.
Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
309
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário n. 00186-2007-02912-00-8, 2ª Turma. Relatora: Edson Mendes de Oliveira, julgado em 13/06/2008, publicado em
24/06/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
75
horas extras, é o obreiro que deve provar a jornada extraordinária, por se tratar de
fato constitutivo do seu direito.310
Embora a regra geral defina a quem cabe provar os fatos alegados (artigo 818
da Consolidação das Leis Trabalhistas cominado com o artigo 333, I, do Código de
Processo Civil), a jurisprudência e a doutrina trabalhista vêm mitigando a rigidez
dessas normas, passando a admitir a inversão do ônus da prova na hipótese de
registro de horário para fins de comprovação de horas extras.311
Nos termos do art. 74 da Consolidação das Leis Trabalhistas, a empresa
deverá manter um quadro organizado, conforme modelo expedido pelo Ministério do
Trabalho, onde constará o horário de trabalho dos empregados. O § 2º do mesmo
artigo disciplina ainda que, se o número de empregados for superior a dez, será
obrigatória a anotação dos horários de entrada e saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, com pré-assinalação do período de repouso.312
Assim, sempre que a empresa contar com mais de dez empregados, a prova
do horário de trabalho dos empregados será documental. A falta de juntada dos
controles da jornada de trabalho pela empresa gera a presunção de veracidade da
jornada de trabalho indicada pelo obreiro.313
Este entendimento também é o que se deflui da leitura da Súmula n° 338 do
Tribunal Superior do Trabalho. Veja-se:314
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
(INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NOS
234 E 306 DA SDI-1) - RES. 129/2005 - DJ 20.04.05.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §
2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de
freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de
trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula
nº 338 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que
prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.6.2001).
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o
310
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 310.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed.
LTr, 2007, p. 532.
312
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 74/75.
313
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 74/75.
314
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às súmulas do TST. 6.ed.rev., atual e ampl. São
Paulo: RT, 2005, p. 847.
311
76
ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do
empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se
desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.8.2003).
De outro lado, Sérgio Pinto Martins315 defende que, nesse caso, o ônus da
prova não é do empregador, mas sim do empregado, por se tratar de fato
constitutivo de seu direito e situação extraordinária. Seguindo essa linha de
raciocínio, conclui o autor:
O § 2º do art. 74 da CLT estabelece que nos controles de ponto deve
haver pré-assinalação do período de repouso. Mesmo nos casos em
que isso não ocorra, entendo que a prova continua sendo do
empregado, pois é ele quem alega fato extraordinário, que deve ser
demonstrado em juízo.
Por oportuno, vale registrar que, na nova redação da súmula mencionada
(Resolução nº 129/2005, DJ 20/4/2005), não há mais referência, tal como se
verificava em redação anterior (Resolução nº 36/1994, DJ 18/11/1994), à
determinação judicial. A mudança do texto foi explícita, revelando o entendimento de
que a obrigatoriedade da apresentação dos cartões de ponto não depende de
intimação.316
Oswaldo Miqueluzzi317 defende o entendimento de que compete à empresa
trazer ao conjunto probatório dos autos os registros da jornada de trabalho do
obreiro, independente de requerimento na petição inicial, nem determinação do
juízo.
A propósito, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
[...]
II - RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS – INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA – SÚMULA Nº 338/TST. Sendo controvertida a
existência de trabalho extraordinário e não apresentados os cartões
de ponto em sua integralidade, não há necessidade de intimação
judicial para que seja invertido o ônus da prova. Inteligência da
Súmula nº 338, item I, do TST. Violação ao art. 74, § 2º, da CLT
configurada. Recurso de Revista conhecido e provido.318
315
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.
311/313.
316
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revista n.
281/2000-001-17-00.2 8ª Turma. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em
08/10/2008, publicado em 10/10/2008. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de
outubro de 2008.
317
MIQUELUZZI, Oswaldo; RAMOS, Alexandre Luiz; PASSOS, Edézio Fanco. A proteção jurídica
do trabalhador: doutrina e jurisprudência (TST e TRT 12ª Região). Curitiba: GENESIS, 1995, p.
78/79.
318
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 556/2004-036-01-40. 8ª Turma.
Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 02/04/2008, publicado em 04/04/2008.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 de outubro de 2008.
77
Do corpo do aresto, ainda se extrai que, controvertida a existência do
trabalho extraordinário e não acostados aos autos os controles de jornada (cartõesponto), não há necessidade de intimação judicial para que seja invertido o ônus da
prova. É que, consoante disposto no artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis
Trabalhistas, constitui obrigação do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados registrar a jornada e, por conseqüência, apresentar os cartões em juízo,
se demandado o pagamento de horas extras, em face da aplicação do princípio da
aptidão da prova.319
Em sendo assim, nota-se a forte influência dos Tribunais da Justiça do
Trabalho para a inversão do ônus da prova em benefício da parte mais vulnerável da
relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo, eis que, na
maioria das vezes, detém os meios para tanto. Para corroborar com a pesquisa,
oportuno trazer à baila alguns julgados que versam sobre a matéria.
Nesse sentido, citam-se elucidativos precedentes do Tribunal Superior do
Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O
Tribunal Regional, ao declarar a inversão do ônus da prova, pela não
apresentação dos cartões-ponto, pelo reclamado, resulta em
consonância à Súmula 338, item I TST, verbis: “É ônus do
empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro
da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não
apresentação injustificada dos controles de freqüência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual
poderá ser elidida por prova em contrário.” Os argumentos
expendidos pelo recorrente, quanto à inexistência de extrapolação da
jornada, exigem a revisão de fatos e provas, procedimento incabível
em sede de recurso de revista, incidindo a Súmula 126,TST. Não
conhecido.320
Igualmente:
HORAS EXTRAS OMISSÃO INJUSTIFICADA DE APRESENTAR
CARTÕES DE PONTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus
do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A
não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode
319
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 556/2004-036-01-40. 8ª Turma.
Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 02/04/2008, publicado em 04/04/2008.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 de outubro de 2008.
320
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 529.260/1999.0. 1ª Turma.
Relatora Ministra Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, julgado em 04/05/2005, publicado
em 27/05/2005. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008.
78
ser elidida por prova em contrário. Enunciado nº 338 do TST.
Recurso de embargos conhecido e provido.321
Vê-se, pois, que o ônus da prova da sobrejornada é do autor, porque se trata
de fato extraordinário; todavia, a lei determina que competirá ao empregador, que
conta com mais de 10 (dez) funcionários, trazer aos autos os cartões de ponto, os
quais consistem em prova pré-constituída, pois somente dessa forma se poderia
comprovar que a jornada alegada na exordial era incompatível com a praticada
durante a relação de trabalho. Se o empregador não junta os citados documentos,
terá que provar de qualquer outro modo eficaz a inveracidade dos fatos alegados
pelo empregado em constituição do seu direito. Não se desincumbindo deste ônus, o
julgamento favorecerá o obreiro, que, mesmo tendo alegado fato constitutivo de seu
direito, nada precisou provar.322
Nessa vereda, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho
de Santa Catarina:
HORAS EXTRAS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 74 DA CLT.
ALEGAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA E AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA JORNADA DE TRABALHO
DECLINADA NA EXORDIAL. Nos termos do artigo 74 da CLT, é
obrigação do empregador, que tem mais de 10 empregados, manter
registros de horário. O descumprimento patronal desta norma
legal, acarreta, dentro da relação processual, a inversão do ônus
da prova, conforme se infere do entendimento jurisprudencial
estampado na Súmula nº 338 do TST. Mesmo que o empregador
possua menos de dez empregados, se não impugna a jornada de
trabalho declinada na peça de ingresso, alegando apenas cargo de
confiança (gerente, CLT, art. 62, II), presume-se veraz aquela
declinada no exórdio em não se comprovando o fato obstativo, na
forma do art. 302, 'caput' c.c o art. 333, II, do CPC.323 (grifo nosso).
No mesmo sentido, perfilha o entendimento de outros tribunais pátrios:
HORAS EXTRAS. SÚMULA 338 DO TST. Provado nos autos que a
reclamada contava com mais de 10 empregados, opera-se a
inversão do ônus probatório, hipótese em que prevalece o
horário descrito na petição inicial se a empresa demandada não
desconstituir
tal
jornada,
consoante
entendimento
jurisprudencial uniformizado na Súmula n. 338 do Tribunal
Superior do Trabalho. Assim, não tendo a demandada
321
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revsta n.
31455/2002-900-02-00. Relator Juiz Convocado José Antonio Pancotti, julgado em 21/03/2005,
publicado em 08/04/2005. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008.
322
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR e RR n. 18772/2002-900-02-00.0. 8ª Turma.
Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 17/09/2008, publicado em 19/09/20 08.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
323
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 00271-2007-045-1200-5, 1ª Turma. Relator: José Reinaldo Branco de Moraes, julgado em 15/09/2008, publicado em
24/09/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2008.
79
desvencilhado-se do ônus que lhe incumbia, devidas horas extras
laboradas pela reclamante, observando-se, contudo os limites do
pedido. Recurso provido para limitar à jornada descrita na inicial.
FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DE FRUIÇÃO. Havendo aviso de férias
devidamente assinado pelo trabalhador, o ônus de comprovar que a
não fruição do período de férias é do reclamante, por se
consubstanciar em fato constitutivo de direito. Não desincumbindo de
tal ônus, não há porque condenar o empregador ao pagamento em
dobro das férias. Recurso provido para isentar a reclamada da
condenação em dobro das férias.324 (grifo nosso).
O Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia e Acre, da mesma forma,
entende ainda:
HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE
PONTO EM AUDIÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO (ARTIGO 845 DA CLT). SÚMULA
Nº 338 DO C.TST. Realizando-se o confronto entre o que foi exposto
e requerido, na inicial, e o teor da peça de defesa, restou
suficientemente caracterizada a inversão do ônus da prova, pois a
pretensão da obreira estava centrada apenas na análise dos cartões
de ponto – prova documental de posse do ex-empregador – para a
configuração de sobrejornada não paga. De conseguinte, não
merece prosperar a alegação de que faltou intimação específica para
cumprimento da Súmula nº338 do colendo Tribunal Superior do
Trabalho, pois os controles de horário deveriam ter sido
apresentados em audiência, conforme princípio da concentração dos
325
atos (artigo 845 da CLT). Recurso improvido.
Destarte, fácil é convir que a doutrina e a jurisprudência têm admitido a
inversão do ônus da prova para a comprovação das horas extras, na hipótese de a
empresa contar com mais de 10 (dez) empregados e se recusar, injustificadamente,
a apresentar os controles de freqüência, nos termos da Súmula 338, I, do Tribunal
Superior do Trabalho. Frise-se, ademais, que o fenômeno da inversão do ônus
probatório, em relação à prestação de horas extras, somente se consuma se a
empresa não atender determinação legal para apresentação dos registros de
horário.326
324
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho do Mato de Grosso. Recurso Ordinário
00499.2007.007.23.00.00-0. 2ª Turma Relator: Osmair Couto, julgado em 23/04/2008, publicado em
25/04/2008. Disponível em: <http://www.trt23.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008.
325
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia e Acre. Recurso Ordinário
00623.2005.401.14.00-8. Revisor: Shikou Sadahiro, julgado em 04/04/2006, publicado em
26/04/2006. Disponível em: <http://www.trt14.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.
326
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p.
376.
80
3.3 MOMENTO DA INVERSÃO
A questão acerca do momento oportuno para a inversão do ônus da prova
apresenta inúmeras divergências, tanto é que nem a doutrina chegou a um
consenso a respeito do tema.
Para alguns doutrinadores, essa inversão é regra de julgamento, o que
autoriza seja ela determinada na própria sentença.
A respeito do momento em que o ônus da prova deve ser invertido, ensinam
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery327 que não há momento para o juiz
fixar o ônus da prova ou sua inversão, porquanto não se trata de regra de
procedimento. Entendem que o ônus da prova é regra de juízo. Assim, ao
manifestarem-se acerca do tema, ressaltam que a sentença é o momento adequado
para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova.
E adiante continuam:
[...] a parte que teve contra si invertido o ônus da prova [...] não
poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da
demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que,
havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o
ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3º) já sabe, de
antemão, quem tem de provar tudo o que estiver ao seu alcance e for
do seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa com
a inversão na sentença.
Cecília Matos,328 por seu turno, anota que o momento processual para
análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus probatório
deve ser no julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição
inicial, uma vez que a conclusão emitida antes de encerrada a fase instrutória,
poderia acarretar um julgamento parcial e prematuro.
Kazuo Watanabe329 tece alguns comentários acerca do momento da
inversão do ônus da prova:
[...] somente após a instrução do feito, no momento da valoração das
provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de
‘non liquet’, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do
327
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado.
7. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 723.
328
MATOS, Cecilia. O ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista de direito do
consumidor, São Paulo, Não determinada. v.11, jul. 1994, p. 161/169
329
WATANABE, Kasuo apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova
no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 153.
81
ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que
proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.
Comungando desse entendimento, Carlos Alberto Reis de Paula330 defende
que o ônus da prova e suas normas de distribuição são regras de julgamento
utilizadas para afastar a dúvida, não podendo ser assim, antecipada da sentença.
De outro lado encontram-se os doutrinadores que entendem ser a inversão
do ônus da prova regra, não de julgamento, mas de procedimento, pois a ocasião
apropriada para determiná-la deve preceder a fase instrutória.
Integrando-se a essa corrente, Luiz Antônio Rizzatto Nunes331 observa que a
polêmica em torno do momento processual para aplicação da regra da inversão do
ônus da prova se dá em razão de a Lei não versar metodologicamente sobre essa
questão. O autor se opõe ao entendimento de que o momento da aplicação da regra
de inversão do ônus da prova é no julgamento da causa, sustentando que:
[...] o momento processual mais adequado para a decisão sobre
inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e
saneador. Na maior parte dos casos, a fase processual posterior
contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até
saneador, ou neste, será o melhor momento.
a
o
à
o
Encampando idêntico entendimento, aduz João Batista de Almeida332 que o
momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação
e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.
Voltaire de Lima Moraes333 não concorda que a inversão seja decretada
desde o início, quando o juiz analisa a petição inicial, pois nesse momento sequer
houve manifestação do demandado, não podendo precisar a dimensão da sua
resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acredita ser prematura a
decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a
decretação no momento da prolação da sentença, pois entende que a inversão do
ônus da prova não é uma regra de julgamento. Assim, defende o autor que:
[...] o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da
prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando,
inexitosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos
330
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 153/154.
331
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 155.
332
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 110.
333
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no
código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT v.31, jul. 1999,
p. 63/69
82
controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões
processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da
inversão do ônus da prova (art. 331, § 2°, do CPC), ficando dessa
forma cientes as partes da postura processual que passarão a
adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente
aquela que recebeu o encargo de provar.
César Machado Júnior 334 argumenta que a inversão do ônus da prova não é
automática, mas dependente de cada caso concreto, a ser analisado pelo juiz no
momento oportuno, que considera aquele do início da audiência de instrução e
julgamento, em que o juiz deve fixar os pontos controvertidos e o ônus processual de
cada parte, em vista do disposto no artigo 451 do Código de Processo Civil.335
Nesse sentido, esclarece que:
A colheita das provas trabalhistas é feita na audiência e este é o
local e momento ideal para o juiz verificar a existência de qualquer
circunstância que leva à inversão do ônus probatório, razão pela qual
deverá manifestar-se a respeito nesta oportunidade, de forma
expressa, na forma do artigo 93, IX, da CF.336
Assim, parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o
momento processual mais adequado para a inversão do ônus da prova é antes do
início da fase instrutória, em audiência, uma vez que não vai existir um elemento
surpresa, e as partes estarão cientes, através do pronunciamento do juiz, a quem
compete aplicar as regras de distribuição do ônus da prova.
334
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 156.
335
Artigo 451 do Código de Processo Civil: “Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os
pontos controvertidos que incidirá a prova.” NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código
de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 263.
2007, p. 530.
336
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2001, p. 156.
83
CONCLUSÃO
O presente trabalho procurou esclarecer os mecanismos norteadores da
prova, as regras pertinentes à distribuição do ônus probatório, com base na
Consolidação das Leis Trabalhistas e no Código de Processo Civil, e a aplicação do
instituto da inversão do ônus da prova, demonstrando, inclusive, a viabilidade
jurisdicional dessa regra, conforme já utilizado no Código de Defesa do Consumidor.
O objetivo principal do trabalho foi mostrar quão relevante é o tema da
inversão do ônus da prova no processo do trabalho, pois, muitas vezes, o estado de
hipossuficiência do obreiro, não só econômica, mas também dos meios de prova, o
impede de produzir as provas necessárias a comprovar as suas alegações, ou estas
provas se tornam excessivamente onerosas, podendo inviabilizar a efetividade do
próprio direito postulado.
O presente trabalho foi divido em três partes distintas, nas quais procurou-se
desenvolver um raciocínio lógico para se chegar ao tema proposto.
O primeiro capítulo tratou do instituto da prova. Verificou-se a existência de
vários conceitos a respeito da prova, todavia, todas as definições traziam em seu
bojo a mesma essência, qual seja, de que a prova é o instrumento destinado a
convencer o julgador acerca da existência ou não dos fatos alegados em juízo.
Nesse capítulo, também foram abordados os princípios norteadores da
prova no processo do trabalho, dada a acentuada importância para os operadores
jurídicos na elaboração e interpretação do direito. Foram objeto de estudo os
seguintes princípios: princípio da lealdade ou probidade da prova, da contradição, da
igualdade
de
oportunidade
de
prova,
da
legalidade,
da
imediação,
da
obrigatoriedade e do livre convencimento motivado.
Constatou-se, ainda, que o objeto da prova são os fatos deduzidos pelas
partes em juízo. Entretanto, verificou-se que nem todos os fatos carecem ser
provados; os que devem suscitar interesse das partes são os relevantes, pertinentes
e controvertidos. Os fatos que independem de prova são aqueles enumerados no
artigo 334 do Código de Processo Civil, quais sejam: notórios, afirmados por uma
parte e confessados pela parte contrária, aqueles admitidos no processo como
84
incontroversos, e os que em cujo favor milita presunção legal de existência ou
veracidade.
Por último, procurou-se trazer ainda, neste capítulo, os meios de prova
admitidos no ordenamento jurídico, tais como: prova documental, testemunhal,
pericial, inspeção judicial e depoimento pessoal e confissão.
O segundo capítulo concentrou-se no estudo do ônus da prova. Inicialmente,
fez-se um breve relato acerca da evolução histórica do ônus da prova desde os
antigos hermeneutas até os tempos modernos, demonstrando-se a utilidade dessas
teorias para a construção da regra de distribuição do ônus probatório utilizada
hodiernamente.
Constatou-se, ainda, que ônus da prova significa interesse e necessidade da
parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis. Assim, não há
que se falar que o ônus probatório constitui-se em uma obrigação ou dever, mas sim
uma faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado
ato processual, sem que com isso sofra uma sanção penal, pois apenas assumirá o
risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia.
Questão também discutida nesse segundo capítulo e que demonstrou haver
divergências entre os doutrinadores diz respeito à aplicação subsidiária do artigo
333 do Código de Processo Civil. A primeira corrente considera o caráter simplista e
lacônico do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas e declara a plena
aplicabilidade do artigo 333 do Código de Processo Civil. Em contraponto, a
segunda corrente defende a idéia de que o artigo 818 da Consolidação das Leis
Trabalhistas é auto-suficiente, não carecendo da aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil. A terceira corrente, aparentemente conciliatória, defende a
possibilidade da aplicação do artigo 333 do Código de Processo Civil, pois este
acaba servindo de complemento para o artigo 818 do texto consolidado, esmiuçando
sua redação. Por último, verificou-se que há entendimento que considera que os
artigos 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas e 333 do Código de Processo
Civil dizem única e exclusivamente a mesma coisa, e que a aplicação tão-somente
do artigo 818, com a exclusão da aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de
Processo Civil, em nada alteraria a prática forense.
Assim, embora renomados juristas mostrem-se contrários à aplicação
suplementar da regra de distribuição do ônus da prova estabelecida no Código de
Processo Civil, prevalece o posicionamento doutrinário que defende a aplicação
85
subsidiária do Código de Processo Civil, não porque a Consolidação das Leis
Trabalhistas seja omissa, mas porque ambos os dispositivos não se contradizem e
nem são incompatíveis entre si.
Ao aprofundar-se no estudo das regras de distribuição do ônus da prova
utilizadas hodiernamente, foi necessário remeter-se à história e apresentar algumas
teorias que contribuíram para a construção das regras previstas atualmente no
Código de Processo Civil. Concluiu-se, então, que ao autor compete provar os fatos
constitutivos de seu direito, e ao réu provar os fatos extintivos, modificativos e
impeditivos do direito do autor.
Por derradeiro, foi apreciado o momento da produção da prova. Muitos
autores defendem que o momento adequado é o da instrução processual ou dilação
probatória, sendo que outros acreditam que o momento já tem início no ajuizamento
da ação.
No terceiro capítulo, discorreu-se sobre a inversão do ônus da prova. Por
entender conveniente, primeiramente abordou-se a inversão do ônus da prova
consoante prevista no Código de Defesa do Consumidor, demonstrando-se que a
proteção conferida no código consumerista visa estabelecer o equilíbrio necessário
para uma relação harmônica entre sujeitos da relação de consumo, suprindo a
hipossuficiência do mais vulnerável, que é, sabidamente, o consumidor. Com efeito,
verificou-se que a regra insculpida no Código de Defesa do Consumidor tem grande
pertinência
no
processo
do
trabalho,
pois,
muitas
vezes,
o
estado
de
hipossuficiência do reclamante, que abrange tanto a dificuldade econômica quanto a
técnica, acaba obstacularizando o seu acesso à justiça.
Verificou-se também a existência de alguns princípios que tutelam o instituto
da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, quais sejam: princípio da
aptidão para a prova, princípio in dubio pro operario e princípio da pré-constituição
da prova.
Procurou-se também esclarecer o momento oportuno para a inversão do
ônus da prova. Observou-se, entretanto, que o tema é alvo de inúmeras discussões,
ou seja, há entendimento que o momento correto para a inversão do ônus da prova
é no início da audiência, quando o juiz fixa os momentos controvertidos; todavia,
este entendimento não é pacífico, pois há quem defenda que as regras de
distribuição do ônus da prova referem-se a regras de julgamento, razão pela qual
devem ser analisadas exclusivamente no momento da sentença.
86
Por fim, objetivando-se aplicar o instituto da inversão do ônus da prova a
uma situação em concreto, optou-se pela análise da sua aplicação nas hipóteses de
registro de horário para fins de comprovação de horas extras. Diante disso, através
da presente pesquisa, observou-se que, a rigor, em se tratando de pedido de horas
extras, é o obreiro quem deve provar a jornada extraordinária, por se tratar de fato
constitutivo do seu direito. Nada obstante, sempre que a empresa contar com mais
de 10 (dez) funcionários e deixar de cumprir, injustificadamente, a determinação
legal prevista na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, aplicar-se-á as
regras da inversão do ônus da prova.
87
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