TERCEIRIZAÇÃO –
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
1. CONCEITO
Técnica de administração que reflete a tendência de
transferir a terceiros, atividades que anteriormente estavam a
cargo da própria empresa.
É a transferência de segmento ou segmentos do processo
de produção da empresa para outras com maior
especialização na atividade transferida.
É o processo de horizontalização da atividade econômica,
segundo a qual grandes empresas estão transferindo para
outras uma parte das funções até então por elas diretamente
exercidas, concentrando-se, progressivamente, em rol de
atividades cada vez mais restrito.
2. RELAÇÃO JURÍDICA TRIPARTITE
O processo de terceirização envolve três partes, três
sujeitos: 1) fornecedor da mão-de-obra; 2) trabalhador
terceirizado e 3) tomador da mão-de-obra e dois contratos: 1)
contrato de trabalho: trabalhador terceirizado e fornecedor
da mão-de-obra e 2) contrato civil de prestação de serviços
(terceirização) – fornecedor da mão-de-obra e tomador da
mão de obra.
Empresa
Terceirizante
Relação Jurídica
Trabalhista
Relação Econômica
de Trabalho
Trabalhador
Relação Jurídica Civil
Empresa
Tomadora
3. MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO
PRODUTIVO BRASILEIRO
O processo de terceirização, de acordo com o critério
para sua classificação, pode ser subdivido em diversas
espécies:
A – Quanto ao grau de evolução da atividade terceirizada:
Terceirização da atividade-meio
Atividade-meio é aquela tarefa que não se relaciona com
o objeto principal desenvolvido pela empresa tomadora de
serviços, ou seja, é aquela atividade que corre paralelamente
a atividade principal, sendo, portanto, acessória desta.
Terceirização da atividade-fim
Atividade-fim é aquela função relacionada ao objeto
principal da empresa, ou seja, que se ajusta ao núcleo
essencial do processo produtivo desenvolvido pelo tomador
de serviços.
Em virtude da polêmica sobre tais tipos de terceirização,
cumpre-nos mencionar que o tema em questão será
minuciosamente analisado em capítulo próprio.
B - Quanto à forma de desenvolvimento do processo
Terceirização de Serviços ou Terceirização de Mão-deObra (terceirização para dentro da empresa tomadora de
serviços)
Por essa forma de terceirização, entende-se que a
empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalhador
terceirizado (contratado pela empresa terceirizante). Essa
forma de terceirização, conforme veremos adiante, esta
disciplinada pelo nosso ordenamento jurídico através da
Súmula 331 do TST.
Terceirização de Atividades (terceirização para fora da
empresa tomadora de serviços)
Também denominada de subcontratação, por alguns
autores, essa espécie de terceirização tende a dar origem a
parceria entre empresas, cada qual especializada em
determinada atividade, direta ou indiretamente ligada ao ciclo
produtivo, como seus próprios empregados ou prestadores de
serviços, sem qualquer relação subordinante entre elas, mas
com divisão e definição de responsabilidades. Da mesma
forma, os empregados da empresa contratada não se sujeitam
ao poder de comando da empresa contratante.
Nessa espécie de terceirização verifica-se com bastante
clareza a desconcentração do processo produtivo, dada a
horizontalização da organização da produção pela tomadora
de serviços, através da transferência de certas atividades para
outras empresas, cuja prestação será realizada no âmbito
destas.
A título de ilustração, têm-se as indústrias
automobilísticas que, pela desconcentração produtiva,
delegam à determinadas empresas de pequeno e médio porte
a fabricação de peças a serem utilizadas no veículo.
C - Quanto à licitude do processo de terceirização
Terceirização Lícita
Por terceirização lícita entende-se a terceirização cujo
objeto contratual é a transferência das atividades-meio do
ente tomador de serviço para empresas que as desenvolvam
como sua atividade-fim.
As hipóteses de terceirização lícita vêm expressas pela
Súmula 331 do TST: situações empresariais que autorizem
contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância;
atividades de conservação e limpeza; serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador.
Terceirização Ilícita
A terceirização ilícita configura-se justamente na
intermediação de mão-de-obra por empresa interposta, onde
a empresa terceirizada fica responsável por transferir o objeto
do contrato ao trabalhador.
4 – FORMATO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO
Nos dias atuais, a terceirização configura-se como sendo
uma prática consagrada pelo sistema econômico e jurídico.
Considerada pelos empregadores como alternativa
encontrada à dinamizar as relações de produção frente a
rigidez da legislação pátria trabalhista, dizem que a
terceirização tornou-se medida hábil para a solução de
problemas como o desemprego.
O processo de terceirização não está regulamentada por
norma específica.
As hipóteses de terceirização lícitas permitidas pelo
ordenamento jurídico brasileiro encontram-se previstas tãosomente na Súmula n° 331 do TST (revisão do Enunciado n°
256 do TST), nos seguintes termos:
“I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de
03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37,
II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo
judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).”
O inciso I constante da Súmula n° 331 do TST consagra o
princípio basilar referente a intermediação de mão-de-obra,
qual seja: “a contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o
tomador de serviços”.
Pois bem. Como exceção à regra geral, tem-se a
terceirização lícita, composta pelas seguintes situações:
situações empresariais que autorizem a contratação de
trabalho temporário, atividades de vigilância, atividades de
conservação e de limpeza e serviços.
Além dessas 04 hipóteses, ainda merece destaque a
terceirização dos serviços inerentes à Administração Pública.
Terceirização e o trabalho temporário
Segundo definição constante no artigo 2°, da Lei
6.019/74, “trabalho temporário é aquele prestado por pessoa
física a uma empresa, para atender à necessidade transitória
de substituição de pessoal regular e permanente ou a
acréscimos extraordinários de serviços”.
Por este conceito pode-se concluir que o contrato de
trabalho temporário, embora regulado por lei especial,
configura-se como sendo um contrato de emprego por prazo
determinado, nos termos que dispõe o artigo 443, § 1°, da
CLT:
“Considera-se como de prazo determinado o contrato de
trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da
execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
Essa espécie de contrato, por se tratar de uma exceção ao
princípio da continuidade da relação de emprego concretizado pela vigência de contratos a prazo
indeterminado – apenas será válido diante das hipóteses
consignadas pelo § 2°, do artigo 443 da CLT: “a) de serviços
cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação
do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência;” e diante das hipóteses
autorizadas pela Lei 6.019/74.
Fora tais hipóteses de cabimento, não há o que se falar
em licitude acerca da existência do trabalho temporário. Por
conseqüência, uma vez desrespeitadas tais situações,
configurado estará o vínculo de emprego entre o trabalhador
temporário e o tomador de serviços, em atenção ao que
dispõe a regra geral constante do inciso I, da Súmula 331 do
TST.
O artigo 10 da lei 6.019/74 determina o prazo máximo de
vigência do contrato temporário, qual seja: 03 (três) meses
com relação a um mesmo empregado e a empresa tomadora
de serviços, salvo autorização conferida pelo Ministério do
Trabalho. Excedido este prazo, a relação de trabalho
consagrada pela Lei 6.019/74 estará descaracterizada,
formando-se o vínculo empregatício clássico celetista com o
tomador de serviços.
Terceirização e os serviços de vigilância de conservação e
limpeza
Súmula n° 331, inciso III, do TST, arrolou como forma de
terceirização lícita as hipóteses de serviços de vigilância, não
somente referente ao segmento bancário, mas quaisquer
modalidades do mercado de trabalho, que contratem esta
espécie de atividade através de empresas especializadas.
A Súmula n° 256 do TST admitia apenas a terceirização de
atividades de vigilância ligadas ao setor bancário (Lei
7.102/83). Entretanto, com a revisão efetuada pela Súmula n°
331, a situação-tipo foi ampliada, ao passo que, atualmente, é
permitida a terceirização de serviços de vigilância para
quaisquer segmentos do mercado de trabalho.
No que se refere às atividades de conservação e limpeza,
a Súmula n° 331, inciso III, do TST também é bastante clara ao
consagrar como possível a terceirização de tais serviços.
Desde a década de 70, essa situação-tipo preponderava no
mercado de trabalho brasileiro, ao ponto do legislador
ordinário elaborar semelhante rol, mediante a Lei 5.645/70,
permitindo a prática do processo terceirizante destes serviços
à Administração Pública.
As atividades de conservação caracterizam-se pelo
“conjunto de medidas e práticas, periódicas e permanentes,
que visam à proteção e à manutenção em bem estado de
bens, monumentos e objetos pertencentes a instituições
públicas ou privadas”.
As atividades de limpeza caracteriza-se pela “exclusão de
substâncias indesejáveis, purificação, depuração” de lugares,
bens, monumentos e objetos. Como exemplos de atividades
de asseio e conservação, citem-se: a faxina, a dedetização, a
limpeza de vidros, os serviços de copeira, etc.
Terceirização e a administração pública
Buscando acompanhar a modernidade o Estado aderiu à
prática do processo de desconcentração produtiva, para
dividir com o particular a realização de determinadas
obrigações públicas.
Assim, com o intuito de reduzir o volume na sua
estrutura estatal, a Administração Pública acabou por adotar
o mecanismo utilizado pela empresa privada frente a
globalização, qual seja: a terceirização.
•
A terceirização, portanto, tornou-se um dos meios de
modernização da estrutura estatal, na medida em que a
Administração Pública busca a colaboração do setor privado
para a realização de determinados serviços públicos
relacionados à atividade-meio do Estado, permitindo ao órgão
público se concentrar no desenvolvimento de suas atividades
principais.
Entretanto, diferentemente das situações de
terceirização ilícita que ocorrem no setor privado, a
terceirização no serviço público, quando irregular, não gera
reconhecimento de vínculo empregatício com os entes da
Administração Pública, em consonância com o que dispõe o
inciso II, da Súmula n° 331 do TST ( “A contratação irregular de
trabalhadores, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração direta,
indireta ou fundacional”).
Isto porque o Setor Público é regido pelo princípio da
supremacia do interesse público e bem-estar coletivo sobre o
particular.
Tanto é assim, que o artigo 37, inciso II, da Constituição
Federal, determina que:
“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma da lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação
ou exoneração;”
A CF de 88 pretendeu estabelecer uma garantia em favor
de toda a sociedade, em face da tradição fortemente
patrimonialista das práticas administrativas públicas
imperantes no país.
Tal garantia estaria fundada na suposição de que a
administração e patrimônios públicos sintetizam valores e
interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos
interesses de pessoas ou categorias particulares
Por não estarem submetidos ao Regime Jurídico único,
aplicável aos servidores da Administração direta, autárquica e
fundacional (Lei 8.112), os empregados destas sociedades,
exploradoras de atividade econômica, sujeitam-se ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações (...) trabalhistas, por expresso comando
constitucional (art. 173, § 1°, II).
Logo, seus cargos ou encargos não são “públicos”. São
privados, por extensão constitucional do direito de regência, o
Direito do Trabalho.
Cumpre mencionar, a título de argumentação, que não
obstante a regra acima (art. 37, II, da CF), o legislador
constitucional trouxe uma exceção à contratação mediante
concursos públicos, ao permitir em seu artigo 37, inciso IX, da
Constituição Federal, a contratação por prazo determinado
para o atendimento de necessidades temporárias de
excepcional interesse público:
“IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.”
A Lei que regulamenta a contratação por tempo
determinado de servidores pela Administração Federal é a Lei
8.745/93, alterada pela Lei 9.849/99. Entretanto, entendemos
não se tratar das hipóteses de terceirização, uma vez que se
perfaz uma contratação direta entre o Estado e o trabalhador
temporário, não havendo a intermediação da empresa de
trabalho temporário.
As normas jurídicas que fundamentam o processo de
terceirização no serviço público brasileiro são:
O artigo 10, § 7°, do Decreto-lei 200/67:
“A execução das atividades da Administração Federal deverá
ser amplamente descentralizada.
§ 7°: Para melhor desincumbir-se das tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle com
objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da
realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre
que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde
que exista, na área, iniciativa privada suficientemente
desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução.”
Conforme se verifica pela leitura do dispositivo legal
supracitado, o legislador permitiu ao Estado contratar serviços
de empresas privadas especializadas em determinadas
atividades. Entretanto, não mencionou quais as atividades
que poderiam ser objeto de terceirização, função esta que
ficou a cargo do artigo 3°, da Lei 5.645/70.
“As atividades relacionadas com transporte, conservação,
custódia, operação de elevadores, limpeza e outras
assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução
indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7°, do
Decreto-lei 200/67.”
A permissão para a contratação de empresas
terceirizadas no âmbito do setor público sempre esteve
limitada à execução de atividades-meio, atividades de apoio
ou meramente instrumentais.
A Lei que trata das licitações e contratos administrativos
(Lei 8.666/93), em seu artigo 6° traz um rol exemplificativo de
serviços que podem ser contratados pela Administração
Pública, tais como: serviços de “demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais”.
O artigo 1° do Decreto 2.271/97, que regula a
contratação de serviços pela Administração Pública Federal
direta, autárquica e fundacional estabelece que podem ser
executados indiretamente os serviços de conservação,
limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações,
manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
Já o § 2° da mesma norma prevê que não poderão ser
objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou
entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no
âmbito do quadro geral de pessoal.
Mas há situações excepcionais a esta regra. É o caso da
necessidade transitória de serviço ligado à atividade-fim.
Exemplo: a contratação de um jurista consagrado para a
elaboração de parecer técnico
O Estado pode terceirizar e efetuar parcerias no caso dos
serviços que não sejam considerados estratégicos e que
apresentem um mercado atomizado e competitivo entre os
possíveis fornecedores, mantendo apenas o controle sobre a
quantidade, a qualidade e o preço dos bens e serviços
ofertados.
Entretanto, não poderão terceirizar serviços que lhe são
peculiares, como de justiça, segurança pública, fiscalização,
diplomacia, etc., bem como os serviços públicos essenciais,
intimamente relacionados à soberania e a supremacia do
Estado.
A terceirização do serviço público deverá obedecer às
mesmas regras inerentes a terceirização do serviço privado,
sob pena de incorrer na responsabilidade prevista no inciso IV,
da Súmula n° 331, do TST, que analisaremos mais adiante.
Responsabilidade subsidiária
Dispõe a Súmula n° 331, inciso IV, do TST, que em
havendo o “inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária
do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações”.
A referida responsabilidade se impõe independe do
vínculo de emprego ou da contratação ilícita no processo
terceirizante. Ela advém pura e simplesmente da falta de
cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da
prestadora de serviço e se fundamenta na presunção de culpa
in vigilando ou in eligendo do tomador.
Sob esta ótica, em sendo o trabalho terceirizado
executado em favor do tomador, a ele se impõe o dever de
zelar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas dos
empregados terceirizados.
No momento da contratação da empresa terceirizada,
cumpre ao tomador se atentar para a idoneidade moral e
econômica da contratada. Durante a vigência do contrato, é
prudente que o mesmo exija da prestadora de serviços os
comprovantes de pagamento das parcelas trabalhistas e
fiscais devidas aos empregados, visando, assim, se resguardar
de problemas futuros.
Reconhecimento do Vínculo de Emprego com o tomador
Em consonância com o que dispõe o inciso I e III, da
Súmula 331 do TST, tem-se que o reconhecimento do vínculo
de emprego ocorre diante da configuração das situações de
terceirização ilícita.
Diferentemente da responsabilidade subsidiária, que
ocorre nas hipóteses de terceirização lícita, porém, diante do
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa prestadora de serviços.
A mera intermediação de mão-de-obra é ilegal e, por
conseqüência, forma vínculo diretamente com o tomador de
serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (artigo 2° da
Lei 6.019/74) e quando a empresa cliente configura-se como
um órgão da administração pública direta, indireta ou
fundacional (artigo 37, II, da CF).
Além dessas hipóteses, também haverá reconhecimento
do vínculo de emprego quando ficar caracterizada a
subordinação jurídica e a pessoalidade entre os trabalhadores
e o tomador de serviço, mesmo diante das situações-tipo
autorizadas pelo verbete jurisprudencial para o processo
terceirizante, como: serviços especializados ligados a
atividade-meio do tomador, serviços de vigilância, de
conservação e limpeza.
Responsabilidade Solidária:
A solidariedade passiva, que no momento nos interessa,
é aquela que ocorre quando cada um dos devedores for
responsável pelo pagamento de toda a dívida. Essa espécie de
responsabilidade tem ganhando força entre alguns
doutrinadores, que se manifestam contrariamente à
responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV, da Súmula
n° 331 do TST (para os casos de terceirização lícita) ou ao
reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador
disposto nos incisos I e III do mesmo verbete jurisprudencial
(para os casos de terceirização ilícita).
O tomador de serviços, ainda que indiretamente, causou
prejuízo ao trabalhador, a partir do momento que contratou
empresa inidônea e/ou não a fiscalizou no tocante ao
cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Portanto,
incorreu na culpa “in eligendo” e/ou na culpa “in vigilando”,
devendo, portanto, ser responsabilizado por tais atos.
Contudo, a responsabilidade solidária é uma figura
jurídica que não se presume. Ou decorre da lei ou da vontade
das partes. Não há no ordenamento justrabalhista qualquer
disposição legal ou mesmo jurisprudencial prevendo a
referida hipótese para o processo terceirizante, a não ser a
regra do artigo 16 da Lei 6.019/74 (solidariedade da empresa
cliente na hipótese de falência da empresa de trabalho
temporário).
Responsabilidade da Administração Pública
A terceirização no serviço público possui um tratamento
diferenciado das formas de terceirização no setor privado,
tendo em vista o princípio da supremacia dos interesses
públicos sobre os particulares.
Em se tratando das hipóteses de terceirização ilícita, não há o
que se falar em reconhecimento de vinculo de emprego entre
o trabalhador terceirizado e a Administração Pública, face o
que estabelece o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
Nesse sentido, estabeleceu o inciso II, da Súmula 331 do TST:
“II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública, direta, indireta ou fundacional (art. 37,
II, da Constituição Federal)”
5 - VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO
-aceleração na capacidade de produção da empresa sem
a necessidade de novos investimentos de capitais;
- melhoramento na qualidade do produto ou serviço
vendido, através da concentração de recursos e esforços por
parte da empresa na sua própria área produtiva;
- desburocratização da estrutura organizacional da
empresa, com a concentração na atividade-fim da empresa;
- diminuição nos encargos trabalhistas e previdenciários,
uma vez que a relação jurídico-trabalhista será firmada não
entre a empresa tomadora e o trabalhador, mas entre este e a
empresa terceirizada;
- racionalização da produção, com a redução, inclusive,
de perdas no processo produtivo e diminuição em setores
completamente ociosos;
- diminuição dos riscos financeiros, com redução dos
custos fixos, transformando também os custos fixos em
variáveis e aumentando os lucros da empresa, gerando
eficácia e eficiência nas ações desta, além de economia em
escala.
5 - DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO
- precarização das condições de trabalho, com a
eliminação de benefícios sociais diretos (decorrentes do
contrato de trabalho) e indiretos (decorrentes de normas
coletivas);
- redução salarial. Em virtude da chamada “Lei da Oferta
e da Procura”, os trabalhadores se submetem a prestar seus
serviços sob pagamentos salariais aquém da média destinada
a sanar suas necessidades mínimas vitais;
- insegurança no emprego, dada a ocorrência da
ampliação da rotatividade de mão-de-obra.
- aviltamento das relações trabalhistas, pois os
empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso
à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava
quando os trabalhadores exercem suas atividades nas
mesmas condições e ao lado de empregados do quadro;
- permite a degradação do ambiente de trabalho e das
condições de segurança e higiene, já que as subcontratadas
geralmente não têm a estrutura das empresas contratantes
- enfraquecimento dos sindicatos e desestruturação da
categoria, dada a dificuldade de filiação da categoria
subcontratada;
- fragmentação da classe trabalhadora, com perda de sua
identidade e, conseqüentemente, do poder organizativo dos
trabalhadores;
- gera o paradoxo de existir dois patrões a comandar o
processo, ou, em certos casos, de inexistir patrão definido.